BOLETÍN DEL INSTITUTO ECUATORIANO

DE DERECHO TRIBUTARIO
MARZO 2004 / NUMERO 3

I. EDITORIAL

En el mes de febrero, atendiendo una invitación del Instituto Colombiano de

Derecho Tributario, un grupo de tributaristas ecuatorianos asistimos a las
XXVIII Jornadas de Derecho Tributario organizadas por dicho Instituto.

Como en ocasiones anteriores, pudimos evidenciar el nivel organizativo con el

que cuentan y la calidad del pensamiento tributario colombiano a través de
ponencias, comunicaciones técnicas y opiniones de los asistentes a este
extraordinario evento.

Los participantes extranjeros pudimos intercambiar criterios sobre las diferentes

corrientes de pensamiento que fluyen por nuestro continente y la necesidad de
contar con nuevos foros de discusión multilateral. Adicionalmente
aprovechamos de nuestra corta estancia en Cartagena de Indias para
promocionar las XXII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario que
albergaremos en septiembre próximo y debo compartir con ustedes nuestra
grata sorpresa de haber recibido cerca de cien preinscripciones que estoy
seguro que se traducirán en un número igual de participantes de ese país en
las Jornadas.

Las maravillas de esa ciudad centenaria fueron el marco adecuado para

reafirmar el compromiso del Directorio del IEDT para caminar hacia la
consolidación de nuestra institución como vehículo para generar una verdadera
cultura tributaria, concibiendo ésta como el correcto entendimiento de los
eventos económicos y su vinculación con la norma legal que regula su
imposición. Es así que continuamos en nuestro trabajo de organizar la IV
Jornadas Ecuatorianas de Derecho Tributario que se llevarán a cabo el 8 y 9 de
julio próximos. Este nuevo encuentro permitirá discutir temas de actualidad en
el ámbito seccional y problemas relacionados con el cobro de la deuda
tributaria. Contamos con el compromiso de los mejores exponentes en estas
materias para compartir con todos nosotros sus conocimientos y experiencias
para llegar a ofrecer a nuestro país recomendaciones prácticas para el
desarrollo de la legislación fiscal nacional.

Dr. Juan Francisco Jaramillo S.

PRESIDENTE IEDT

1
II. ARTICULO DE OPINIÓN

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LA DEVOLUCIÓN DEL IVA

Por el Dr. Pablo Egas Reyes

Presidente de la Comisión Académica del IEDT

Planteamiento del Problema

Es posible o no que un inversionista tenga la facultad jurídica de reclamar en la

esfera de los métodos de solución de controversias de índole internacional,
temas impositivos atinentes al derecho interno de un Estado, y que en un
momento puedan afectar al común de los sujetos pasivos de un país. Será
posible que existan distintos tipos de jurisdicción sobre temas comunes
tributarios, en donde se tomen en cuenta la nacionalidad y el tipo de actividad
que realicen los contribuyentes.

Hasta que punto las reglas y legislación arbitral del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones - CIADI - son aplicables en
materia tributaria, para dirimir y resolver las controversias de naturaleza
impositiva, que se susciten entre un Estado y un nacional de otro país, dentro
del marco de una actividad de inversión particular que se traduce en la
realización de una actividad económica en el país donde se efectúa la inversión
correspondiente.

Son temas que en nuestro país se encuentran en pleno debate, a propósito de

la pretensión de ciertas compañías petroleras internacionales que operan en
nuestro territorio, y que reclaman la devolución del Impuesto al Valor Agregado
en sus operaciones de exportación, al amparo de lo dispuesto en el art. 69 A de
la Ley de Régimen Tributario Interno, y que el Servicio de Rentas Internas, por
diversas razones de hecho y jurídicas, se niega a reconocerles este derecho,
total o parcialmente, según sea el caso.

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

CIADI

1.1. Origen y Naturaleza

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, al

que de ahora en adelante para efectos del presente trabajo nos referiremos en
su siglas en castellano CIADI, es una de las cinco instituciones de las cuales
está conformado el Banco Mundial1.

1
El Banco Mundial se encuentra constituido de cinco entes: Banco Internacional de Reconstrucción y
Fomento (BIRF); La Asociación Internacional de Fomento (AIF); La Corporación Financiera Internacional
(CFI); El Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI); y, El Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)

2
El CIADI es una institución creada por el “CONVENIO SOBRE ARREGLO DE
DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y
NACIONALES DE OTROS ESTADOS.”2, acordada en el seno del Banco
Mundial el 14 de Octubre de 1966.

1.2. Jurisdicción.

El art. 25 numeral 1 del mismo Acuerdo de constitución del CIADI dice:

“(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica

que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera
subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el
Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes
hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las
partes no podrá ser unilateralmente retirado.”

Dentro de la normativa del Convenio, no existe ninguna duda sobre la

jurisdicción y competencia del CIADI: el conocimiento de diferencias suscitadas
a propósito de las inversiones que realice en un estado el nacional de otro
estado.

Sin embargo, la norma es más clara aún: solo puede conocerse diferendos de
tipo jurídico, esto es, cuando el Estado y el inversionista en un momento
determinado no puedan conciliar sobre temas legales atinentes directamente a
la actividad de invertir, establecida en la legislación interna del país
correspondiente. Esta legislación materia de la problemática, debe ser de
aquella concordante con la actividad: colocar recursos económicos para
obtener réditos correspondientes, sin que pueda mezclarse con algunas
disposiciones de diferente naturaleza jurídica.

Otro requisito indispensable para acudir a este proceso, es el contar de forma

expresa y por escrito con la voluntad de las partes, por tanto bajo ninguna
circunstancia alguna de las partes puede obligar a la otra a someterse a este
tipo de jurisdicción, y peor aún que el Centro pueda de oficio iniciar un
procedimiento arbitral. Si no existe este consentimiento, entonces el proceso
no procede.

Así mismo, una vez aceptada la jurisdicción y la competencia del CIADI para la
solución de controversias por inversión, no se puede renunciar o apelar a este
procedimiento o el Centro mismo, bajo ninguna circunstancia. La única forma
que esto sucediese se presentaría, si la otra parte (estado o inversionista)
acepta el renunciamiento respectivo, para someterse a otro procedimiento.

1.3. Objeto del Arbitraje.

El numeral 2 del Art. 1 del CONVENIO SOBRE ARREGLO DE DIFERENCIAS

RELATIVAS A INVERSIONES ENTRE ESTADOS Y NACIONALES DE

2
El art. 1 de este Convenio reza: “(1) Por el presente Convenio se crea el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones “

3
OTROS ESTADOS (Convenio para efectos de este trabajo), establece
textualmente lo siguiente:

“(2) El Centro tendrá por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a
inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de Otros Estados Contratantes a
un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo a las disposiciones de este
Convenio.”

De la norma transcrita se pueden realizar las siguientes inferencias:

a. El objeto mismo del CIADI es el ser el ente propulsor para la ayuda en

los problemas suscitados dentro del tema de las inversiones
internacionales. Este criterio se ratifica cuando en el Preámbulo del
convenio se considera sobre la importancia y “necesidad de la
cooperación internacional para el desarrollo económico y la función que
en ese campo desempeñan las inversiones de carácter privado”, y la
posibilidad de que surjan inconvenientes a propósito de esta actividad
internacional.3
b. La naturaleza del Centro, también se define en el Preámbulo del
Convenio, al indicarse que en “ciertos casos el empleo de métodos
internacionales de arreglo pueden ser apropiados para su solución”, en
detrimento de los sistemas procesales nacionales, que generalmente
incurren en un retardo injustificado al momento de resolver, entre otros
problemas reales. Por tanto, es importante crear un sistema de esta
naturaleza al amparo de una de las instituciones más importantes y
solventes en el ámbito mundial. Así el sistema a crearse es el dirigido a
“someter dichas diferencias a conciliación o a arbitraje...”4
c. El término inversión utilizada en esta disposición, y también a lo largo
de todo el Convenio, no ha sido conceptualizado en ninguna forma,
entendiendo que este término deba ser comprendido en su más amplia
expresión, de conformidad con las distintas clases de negocios
económicos que puedan presentarse en un momento determinado, y sin
que sea prudente el limitarlo, por el constante cambio económico que se
presenta a nivel mundial.
d. Sin embargo, es necesario tratar de analizar el término inversión en su
acepción más común y amplia, a fin de poder entender si dentro de este
concepto se encuentran sujetos los tributos que genera una actividad de
esta naturaleza. Así la palabra inversión, proviene del verbo invertir, el
que ha sido conceptuado a afectos de nuestra materia, como “hablando
de caudales, emplearlos, gastarlos o colocarlos en aplicaciones
productivas”5; “específicamente emplear dinero o capital en cierta
cosa”6; “dicho sea esto con la mayor amplitud, pues el producto o
beneficio puede ser el mero uso propio, y también, sea dicho con la
aclaración de que basta el ánimo de obtener beneficios...”7 En definitiva
el término invertir denota de forma simple y categórica el propósito de
obtener un rendimiento económico a través de la inversión o colocación

3
Primer y Segundo considerando del Preámbulo del Convenio que constituye el CIADI.
4
Preambulo del Convenio de constitución del CIADI
5
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, XIX Edición, Pag. 758.
6
Moliner María, Diccionario del Uso del Español, Tomo II, Pg 165.
7
Diccionario Jurídico Espasa, Madrid, 2001, Pag. 849.

4
 del capital correspondiente. La colocación de este capital puede darse
de algunas formas: dinero, especie o servicios, y puede dirigirse a
cualquier tipo de actividad económica.
e. Este ánimo de obtener réditos por la colocación de un capital tiene en
alguna forma relación sustancial con el concepto de obligación
tributaria? Sustancialmente no lo tiene, porque la actividad económica
de colocar un dinero en algo tiene como consecuencia el obtener un
ingreso adicional, mientras que la obligación tributaria se establece por
el poder de imperio del Estado a través de una Ley que le da vigencia, y
que en un momento determinado podría afectar a dicha actividad de
inversión.
f. Esencialmente por tanto, son dos conceptos diferentes, que conviven en
realidades legales distintas, y que en algún momento pueden tener
relación jurídica: cuando el tributo se establece de alguna forma a la
actividad del inversor. En este supuesto la relación tributaria se
presenta, pero de la forma establecida en la disposición
correspondiente, y no de otra forma.
g. Como corolario de lo dicho, es claro que no existe una relación
conceptual ni de cobijo entre la inversión de dinero en una actividad
económica con la obligación jurídica tributaria, ya que esta última nace
de la Ley, de un tributo establecido por el Estado en ejercicio de su
poder de imperio.
h. Por tanto, el objetivo del CIADI no es otro que el tratar la solución de los
problemas que pudieran suscitarse de la acción de invertir recursos
económicos por parte de un particular en un Estado extranjero, sin que
esto pueda significar el conocimiento y resolución de problemas de
índole tributario que puedan aparecer en la actividad de la inversión,
porque esto fuerza la naturaleza propia de la actividad económica
indicada, que nada tiene que ver en sustancia con la relación jurídica
tributaria.
i. Inclusive, en caso de que efectivamente de forma equivocada se
puedan conocer y solucionar controversias tributarias en el ámbito de
las inversiones internacionales en un país, se estaría creando un odioso
incursionamiento de contribuyentes diferentes y especiales frente a los
demás en una sociedad. No es posible que ciertos sujetos pasivos
tengan reglas propias de procedimiento y de relación con la
Administración, porque esto generaría diferencias y privilegios
peligrosos, violándose desde todo punto de vista los principios de
Generalidad e Igualdad Tributarias.
j. Finalmente en torno a lo dicho, resulta precipitado el procurar que el
tratamiento tributario pueda asemejarse en algo a la contratación
particular, o quizá puede ser parte de un proceso de expropiación en
contra del inversionista. Por definición no puede ni podría entenderse el
tema del establecimiento de la obligación tributaria como un
cercenamiento ilegítimo del patrimonio del ciudadano/na, sino que el
Estado en ejercicio de su soberanía, establece tributos a sus súbditos a
fin de que el mismo pueda mantenerse per se, y también pueda cumplir
con sus propósitos con la colectividad. Este retirar parte de la propiedad
del particular a través de la imposición, tendrá vigencia legal al
cumplirse con los principios tributarios constitucionales de Legalidad,

5
 Generalidad, Igualdad y No Confiscatoriedad, momento en el cual, el
cumplimiento del tributo se convierte en una obligación jurídica del
sujeto pasivo.

Conclusión.-

a. La solución alternativa de controversias internacionales en materia

tributaria debe estar prevista expresamente en un convenio legalmente
aprobado por el Ecuador, so pena de que el procedimiento pueda
considerarse que atenta directamente contra el Principio de Legalidad. No
pueden cobijarse en otro tipo de formas jurídicas el supuesto del proceso
arbitral tributario.
b. Cualquier tipo de procedimiento en este supuesto, debe estar previamente
establecido en un Convenio Internacional, y en un momento determinado,
el mismo pueda ser aceptado por las partes contratantes en un asunto
particular.
c. No se puede conocer bajo ninguna circunstancia en el derecho interno
sobre un problema sometido al arbitraje internacional, a menos que se
haya expresamente establecido que se debe agotar la jurisdicción nacional
para que proceda este método de solución de controversias. Este último
procedimiento señalado atentaría contra el principio de eficacia que se
busca con otros procedimientos, porque se debería esperar que se
terminen los pleitos judiciales regidos por el derecho interno.
d. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
CIADI, no tiene competencia para conocer y resolver controversias en
materia tributaria, toda vez que su finalidad propia es el de actuar como
árbitro en temas directamente relacionados con la problemática jurídica de
la inversión de un extranjero en un Estado.
e. El concepto de inversión bajo ninguna circunstancia puede cobijar la
naturaleza tributaria de las obligaciones que esta materia estipula. Son dos
situaciones jurídicas distintas y no complementarias. Quizá en algún
momento, por disposición legal, la obligación tributaria pueda afectar la
inversión, sin embargo de lo cual, no forma parte de la naturaleza de
aquella.

Como colofón de todo lo dicho, en el Ecuador no es posible el utilizar métodos

alternativos de solución de controversias para el ámbito tributario todavía, toda
vez que no existe legislación expresa que autorice este procedimiento, sin
embargo desde el punto de vista jurídico, efectuando las modificaciones legales
del caso, es totalmente factible que esto suceda, y debe ser analizado en
extenso. Para el efecto, y para terminar estas palabras, en relación con el
tema del principio de legalidad y el arbitraje, hago mías las palabras del
profesor Ferreiro Lapatza cuando dice:

“...acabo una referencia del principio de legalidad. El acto administrativo

dictado en aplicación de la ley puede ser dictado por la Administración
unilateralmente, a iniciativa suya o a solicitud o a propuesta del administrado.
Y puede ser dictado por la Administración y el contribuyente o con la
participación del contribuyente.

6
Se trata en todos estos casos de aplicar la ley al caso concreto. Lo que ocurre
es que toda ley tiene un ámbito posible de interpretación y todo hecho o caso
concreto tiene un ámbito posible de percepción. En este ámbito –en ocasiones
muy amplio, en ocasiones prácticamente inexistente- se mueven los acuerdos
a los que hoy nos referimos. “8

pegas@andinanet.net

8
Ferreiro Lapatza José Juan, Terminacion Convencional de los Procedimientos Inspectores en
Alternativas Convencionales en el Derecho Tributario”, Marcial Pons, Ediciones jurídicas y Sociales,
Madrid, 2003, pg. 325

7
III. JURISPRUDENCIA

1. DECLARACIONES INCOMPLETAS E INEXACTAS

“ (...) TERCERO.- En conformidad al art. 54 del Código Tributario “La acción de

cobro de los créditos tributarios y sus intereses, así como de multas por
incumplimientos de deberes formales, prescribirá en el plazo de cinco años,
contados desde la fecha en que fueron exigibles; y, en siete años desde
aquella en que debió presentarse la correspondiente declaración, si esta
resultare incompleta o si no se la hubiere presentado”. Esta disposición fue
complementada con el art.26 de la Ley 99-41 publicada en el Suplemento del
Registro Oficial 321 de 18 de noviembre de 1999 en el cual se previó que en
caso de que exista determinación tributaria efectuada por la Administración el
plazo correría desde que la misma cause estado. (...) CUARTO.- La
prescripción de cinco años se cuenta desde que la obligación es exigible lo que
ocurre, según el art. 18 numeral 1, a partir del “plazo fijado para la presentación
de la declaración respectiva”. El IVA y las retenciones por el Impuesto a la
Renta deben ser declarados en el mes calendario siguiente, y el Impuesto a la
Renta, concluido el ejercicio respectivo, hasta el día del mes de abril siguiente
de acuerdo a lo que fija el Reglamento tomando en cuenta el penúltimo
guarismo del RUC o de la cédula de identidad. La prescripción de siete años
opera por falta de declaración o declaración incompleta y el plazo se cuenta
desde la fecha en que se debió presentarla. Se entiende por declaración
incompleta aquella en la que exista ocultación de un rubro y no por omisiones o
inexactitudes de rubros que obran en la declaración, pues, de lo contrario toda
prescripción sería de siete años lo cual va en contra del texto y del espíritu de
la ley”.

Sala de lo Fiscal, Corte Suprema de Justicia, dentro del Juicio de Prescripción

27/2000. Quito, 4 de abril del 2003.