30/6/2020 Correo de la Corte Constitucional de Colombia - Intervención Ciudadana- Exp. No.

RE0000335 (Decreto 808 de 2020)

Secretaria3 Corte Constitucional <secretaria3@corteconstitucional.gov.co>

Intervención Ciudadana- Exp. No. RE0000335 (Decreto 808 de 2020)

1 mensaje

Paola Larrahondo Cuesta <plarrahondo@gomezpinzon.com> 30 de junio de 2020, 17:33

Para: "secretaria1@corteconstitucional.gov.co" <secretaria1@corteconstitucional.gov.co>,
"secretaria2@corteconstitucional.gov.co" <secretaria2@corteconstitucional.gov.co>, "secretaria3@corteconstitucional.gov.co"
<secretaria3@corteconstitucional.gov.co>

Respetados Magistrado

Luis Guillermo Guerrero

Vía Correo electrónico

Asunto.- Intervención ciudadana.

Adjunto me permito remitir intervención ciudadana en relación con el Decreto Legislativo 808 de 2020.

Cordialmente,

Paola Larrahondo Cuesta

Directora Administrativo Constitucional e Infraestructura
plarrahondo@gomezpinzon.com
www.gomezpinzon.com
Calle 67 No. 7-35 Oficina 1204
Tel.: (571) 319 2900 Ext. 229, Fax: (571) 321 0295
Bogotá - Colombia

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IGT - Intervención Ciudadana Decreto 808 de 2020(2507986.5).pdf

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Bogotá D.C., 30 de junio de 2020

Señores
HONORABLES MAGISTRADOS CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.

Referencia: Intervención ciudadana en el control automático del Decreto

Legislativo 808 de 2020

Honorables magistrados,

Paola A. Larrahondo C, identificada como aparece al pie de la firma, en nuestra calidad de

ciudadanos, en virtud de los artículos 95 numeral 7 y 242 de la Constitución Política, nos
permitimos intervenir en el asunto de la referencia para expresar las razones jurídicas por las
cuales el Decreto 808 de 2020, por medio del cual se adoptan medidas para el sector juegos de
suerte y azar, con el fin de incrementar los recursos para la salud e impedir la extensión de los
efectos de la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19, en el marco de la Emergencia
Económica, Social y Ecológica declarada por el Decreto 637 de 2020 (el “Decreto”) es contrario
a la constitución política al crear distorsiones en el mercado y no observar el principio de
igualdad.

I. MARCO DE ANÁLISIS CONSTITUCIONAL

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional1, el estudio de validez de la

constitucionalidad de los decretos legislativos se desarrolla a través de una serie de juicios
sucesivos, cuyos resultados positivos permiten establecer validez de la medida analizada a la
luz de la Constitución Política.

Los análisis pueden agruparse de la siguiente manera:

1
Corte Constitucional. Sentencia C-742 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa

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 1. Juicio de conexidad material: entre las medidas y la situación excepcional.

2. Juicio de ausencia de arbitrariedad: respeto por las prohibiciones contenidas en el

bloque de constitucionalidad para los estados de excepción.

3. Juicio de intangibilidad: establecer si la norma objeto de control afecta el núcleo

esencial de derechos intangibles en Estados de excepción.

4. Juicio de no contradicción específica: respeto por los límites propios de cada uno de los
estados de excepción, en virtud de su naturaleza específica.

5. Juicio de finalidad: las medidas deben estar directa y específicamente encaminadas a

conjurar las causas de la crisis y evitar la extensión de sus efectos.

6. Juicio de necesidad: necesidad fáctica, entendida como la necesidad de la decisión

legislativa para alcanzar los fines propuestos; y necesidad jurídica o subsidiariedad, que
se refiere a la inexistencia o ausencia de idoneidad de medidas ordinarias para cumplir
los fines del estado de excepción.

7. Juicio de incompatibilidad: carga argumentativa exigible al Gobierno cuando pretenda

suspender leyes por considerarlas incompatibles con la excepcionalidad.

8. Juicio de proporcionalidad: interdicción de exceso, que se debe evaluar a partir de (i) el

balance de costos constitucionales de la decisión a la luz de la gravedad de los hechos
y (ii) la constatación de que no existan medidas de excepción alternativas, igual o más
efectivas para superar la situación, y menos lesivas de otros principios.

9. Juicio de no discriminación: La prohibición de discriminación es una faceta del principio

de igualdad que prohíbe a las autoridades otorgar tratos distintos injustificados a
personas, situaciones o grupos que se encuentran en igualdad de condiciones fácticas.

La presente intervención pretende demostrar cómo el Decreto no cumple con los dos últimos
juicios, a saber, juicio de proporcionalidad y juicio de discriminación.

El juicio de proporcionalidad busca establecer si la relación entre el fin buscado y el medio

adoptado son proporcionales considerando las potenciales lesiones a otros principios
constitucionales. Asimismo, el juicio de no discriminación busca analizar si las medidas
adoptadas otorgan tratos distintos e injustificados a personas en igualdad de condiciones
fácticas.

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En el caso bajo análisis, es evidente que el principio constitucional de igualdad se ve lesionado
como consecuencia de las medidas adoptadas por el Decreto tal y como se describirá más
adelante. Por tanto, es necesario revisar la proporcionalidad de la medida adoptada
considerando la flagrante vulneración al derecho fundamental de igualdad previsto en el
artículo 13 de la Constitución Política.

De conformidad con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional2, el juicio integrado de

igualdad tiene tres etapas de análisis (i) establecer el criterio de comparación, es decir, precisar
si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma
naturaleza; (ii) definir si en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales; y (iii) averiguar
si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto
de comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución.

Asimismo, como parte del juicio integrado de igualdad debe analizarse el test de igualdad, el
cual busca analizar tres objetos: (i) el fin buscado por la medida, (ii) el medio empleado y (iii)
la relación entre el medio y el fin. Según su grado de intensidad, este test puede tener tres
grados: estricto, intermedio y leve.

De conformidad con la jurisprudencia de la honorable Corte Constitucional, el test intermedio

se aplica cuando se afecte el goce de un derecho no fundamental o cuando haya un indicio de
arbitrariedad que pueda afectar la libre competencia.3 Este último caso es precisamente el
aplicable al Decreto por las razones que se expondrán a lo largo de este escrito. Por tanto,
deberá ser el test intermedio el aplicable al caso bajo estudio.

II. ESTUDIO DE LOS CARGOS CONTRA EL DECRETO 808 DE 2020

El Decreto pretende adoptar medidas que beneficien a los actores del mercado de juegos de
suerte y azar con el objetivo de “incrementar los recursos para la salud”, partiendo del hecho de
que los juegos de suerte y azar constituyen una fuente de financiación de los servicios de salud

2
Corte Constitucional. Sentencia C-015 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo
3
Corte Constitucional. Sentencia C-015 de 2014. M.P Mauricio González Cuervo: “(…) se puede afectar el
goce de un derecho no fundamental o cuando hay un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre
competencia. Este test busca establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque promueve
intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema que el legislador busca
resolver, y que el medio sea adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin.”

Página 3 de 9
a cargo del estado en virtud de lo dispuesto en el artículo 336 de la Constitución Política,
monopolio reglamentado mediante la Ley 643 de 2011.

La norma constitucional no hace distinción, por lo que todos los juegos de suerte de azar
operados en el país constituyen una fuente de financiación para el sector salud. Según cifras
de Coljuegos, en 2019 las diferentes clases de operadores transfirieron a la salud por concepto
de derechos de explotación más de un billón de pesos ($1.060.987 MM COP).

Contribuciones al sector salud

(cifras en MM)
Juegos Lotéricos $606.387 57%
(APAS-chance-, Loterías, Lotto en línea)
Juegos Localizados $382.182 36%
Juegos Online $68.480 6%
Otros $4.938 1%
TOTAL $1.060.987

El coronavirus y sus efectos tampoco discriminaron entre las diferentes modalidades de juegos
que existen, impactando las ventas de todos los tipos de juegos de suerte y azar existentes en
el mercado colombiano.

Igual situación ha de predicarse respecto de las medidas adoptadas por autoridades nacionales
y locales en relación con restricciones de movilidad, especialmente los toques de queda y el
aislamiento preventivo obligatorio, las cuales tuvieron un impacto tanto en la oferta
(imposibilidad de abrir puntos de venta) como en la demanda de todos los juegos de suerte y
azar y no única o excepcionalmente en los juegos territoriales como lo considera el Decreto.

Por el contrario, las medidas adoptadas mediante el Decreto 808 establecen alivios que
benefician a algunos de los operadores de juegos de suerte y azar territoriales (lotería y
apuestas permanentes), a los juegos operados por internet y a los juegos localizados,
excluyendo de tajo a otros juegos novedosos tipo lotto en línea que constituyen un 21% del
mercado de juegos lotéricos en el país.

Como se explicó antes, los juegos novedosos tipo lotto en línea se vieron igualmente afectados
por las medidas administrativas de prevención y control del COVID-19, sin que para ellos se
hayan previsto ni en el Decreto 808 ni en el decreto 576 de 2020 medidas que permitan aliviar

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el efecto de la pandemia, lo cual constituye una abierta y flagrante justificación que carece de
sustento técnico y/o fáctico.

Particularmente, el Decreto 808 prevé los siguientes beneficios de manera desigual y

discriminatoria:

i. El artículo 1 permite a los operadores de juegos de suerte y azar territoriales (lotería

tradicional y apuestas permanentes-chance-) ofrecer incentivos de premio inmediato,
más conocidas como instantáneas o raspa-raspa, una modalidad de juego autónoma y
nueva que no forma parte de la venta de lotería, ni el chance.
ii. El artículo 2 faculta a los operadores de juegos operados por internet para ofrecer
juegos de premio inmediato,
iii. El artículo 3 habilita a las Loterías para realizar sorteos extraordinarios.
iv. El artículo 6 permite a los operadores de bingo (juego localizado) realizar su actividad
con presencia remota de los jugadores.

De esta forma, el Decreto crea nuevos juegos y/o flexibiliza las reglas aplicables a los
existentes, únicamente para algunos actores del mercado. Se echa de menos en el Decreto
algún considerando que explique por qué otros actores, igualmente afectados por la
contingencia ocasionada por el coronavirus, no fueron favorecidos con medidas similares,
permitiendo la reactivación de todo el sector y, consecuentemente, aumentando el recaudo de
recursos para el sector salud.

Así, el Decreto discrimina abiertamente entre los diferentes actores de un mismo sector (los
operadores de juegos de azar), que se encuentran en una situación igual al ser todos
generadores de recursos para el sector salud y verse afectados por la emergencia sanitaria y
las medidas administrativas adoptadas para contenerla y mitigar sus efectos, sin que para ello
exista dentro de los considerandos del Decreto una justificación razonable.

Dicha discriminación injustificada es todavía más evidente si se tiene en cuenta que la

afectación para los operadores de juegos operados por internet, a quienes se beneficia con la
facultad de ofrecer juegos de premio inmediato, es mucho menor al impacto sufrido por
operadores de otros tipos de juegos novedosos cuya operación depende de la venta en
establecimientos de comercio.

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Debe tenerse en cuenta que los juegos operados por internet no se ven afectados por las
restricciones de movilidad decretadas por las autoridades, pudiendo ejercer su actividad de
forma continuada y permanente durante el aislamiento preventivo obligatorio, mientras que
otros juegos novedosos han debido suspender su operación y, aún después de reiniciada ésta,
se enfrentan a una disminución significativa de sus ventas debido a las restricciones vigentes
para que los jugadores visiten los puntos de venta.

A lo anterior se suma que los actores favorecidos con el Decreto se habían visto previamente
beneficiados por las medidas adoptadas mediante el Decreto 576 de 2020. Es el caso de la
suspensión de los mecanismos de rentabilidad garantizada o ingresos mínimos garantizados
que beneficia a los operadores de apuestas permanentes; la reducción de los derechos de
explotación de tarifa fija en un 50% de la cual se benefician los operadores de juegos operados
por internet y la inaplicación del límite de ingresos brutos que puede destinarse a cubrir gastos
de administración, con la cual se favoreció a las loterías.

Valga destacar que en el referido Decreto 576 de 2020 tampoco se introdujeron medidas
específicas para juegos novedosos tipo lotto en línea, no existiendo para esta modalidad de
juegos de suerte y azar un mecanismo adecuado para enfrentar y/o mitigar los efectos del
coronavirus e incrementar los recursos generados para el sector salud durante la emergencia
sanitaria.

Si bien la exclusión de otros juegos novedosos del ámbito de aplicación de las normas previstas
en el Decreto podría considerarse una omisión legislativa, lo cierto es que tiene por efecto
fortalecer la posición en el mercado algunos de los actores por encima de otros, crear una
ventaja competitiva vía norma de excepción y reafirmar la posición dominante de los
operadores de chance en el mercado4 e imponer una carga pública injustificada a los
operadores de las modalidades de juego que no fueron considerados dentro del Decreto (esto
es, soportar los efectos de la pandemia sin mitigante o compensación alguna), sin que para ello
exista una explicación razonable.

Corolario de lo expuesto, se encuentra que, con la expedición de los decretos 576 y 808 de 2020,
el gobierno nacional no solo vulnera el derecho a la igualdad entre los diferentes actores del

4
Téngase en cuenta que los operadores de chance (apuestas permanentes) suman una participación
en el mercado de juegos lotéricos del 61%.

Página 6 de 9
mercado de juegos de suerte y azar, sino que además genera distorsiones en el mercado que
van en contravía de la libertad económica que pregona la Constitución Política.

Al respecto, debe destacarse que la Corte Constitucional ha reiterado que la intervención del
Estado en la economía debe apuntar a la corrección de desigualdades, inequidades y demás
comportamientos lesivos en términos de satisfacción de las garantías constitucionales,
obedeciendo siempre al principio de solidaridad y respondiendo a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad5.

En el presente caso, las medidas adoptadas desconocen que los operadores de juegos
novedosos tipo lotto en línea tienen derecho a beneficiarse de mecanismos o alternativas que
les permitan mitigar el efecto perjudicial de la pandemia sobre sus ventas en términos similares
a los beneficios creados para otros actores del mercado.

No debe perderse de vista que los auxilios a los operadores de juegos de suerte y azar redundan
en beneficio de toda la población colombiana, ya que generan los recursos para financiar el
sector salud y están orientados a reducir la posibilidad de que las sociedades que operan juegos
de suerte y azar entren en insolvencia o liquidación como consecuencia de la pandemia.

La actual circunstancia que impone el Decreto 808 no solo no es razonable, en la medida en

que los operadores de juegos novedosos tipo lotto en línea se ven igualmente afectados por la
pandemia, sino que además les impone una carga superior a aquella que deben soportar los
operadores de juegos territoriales y juegos operados por internet, desconociendo así el principio
de solidaridad.

Adicionalmente, el Decreto 808 desconoce que de conformidad con el artículo 7 de la Ley 643
de 2001, la operación de juegos de suerte y azar mediante terceros implica una autorización
mediante contratos de concesión o contratación en términos de ley 80 celebrados con las
entidades administradoras del monopolio. Estos mecanismos de selección permiten garantizar
la libre competencia y la igualdad de oportunidades y al ser omitidos permitiendo solamente a
algunos actores la explotación de incentivos o juegos de premio inmediato, el Decreto irrumpe
la libertad de mercado, creando asimetrías en detrimento de los principios antes mencionados,
desciendo abiertamente las reglas de igualdad y concurrencia bajo la cual fueron adjudicados.

5
Corte Constitucional. Sentencia C-228-2010. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

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Todo lo anterior resulta en que los operadores excluidos de las medidas adoptadas por el
gobierno nacional para el sector de juegos de suerte y azar (el Decreto 576 de 2020 y el Decreto
808) se encuentran en abierta desventaja competitiva respecto de los operadores de juegos
territoriales y juegos operados por internet.

En efecto, los actores excluidos de dichos beneficios tienen que enfrentar la totalidad del
impacto del coronavirus en los juegos que operan (traducido en la operación a pérdida),
exponiéndose así a graves dificultades económicas para continuar operando.

Es importante anotar que esta discriminación injustificada acarrea no sólo un perjuicio para los
operadores excluidos, sino también para el interés público al impedir que por lo menos el 21%
del mercado lotérico existente aumente los ingresos destinados al sector salud. Esto es
gravísimo en el marco de una emergencia sanitaria en donde el fortalecimiento de las
capacidades del sector salud son el mecanismo principal para combatir la pandemia.

Según lo expuesto, pese a que las medidas adoptadas mediante el Decreto (i) buscan un fin
legítimo y promueven intereses públicos valorados por la Constitución como lo es: adoptar
medidas con el fin de incrementar los recursos para la salud e impedir la extensión de los
efectos de la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19 y (ii) son un medio adecuado y
conducente, (iii) no existe una justificación constitucional que permita entender el trato desigual
y discriminatorio aplicado en detrimento de los operadores de juegos novedosos tipo lotto en
línea.

III. SOLICITUD

En mérito de los expuesto, se solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad

condicionada del Decreto, en el entendido de:

1. Que los operadores juegos novedosos tipo lotto también ofrecer incentivos o juegos de
premio inmediato, según corresponda, de conformidad con las reglas que para el efecto
expida la entidad administradora del monopolio competente.

“Artículo 1. Incentivos de premio inmediato de juegos de suerte y azar

territoriales. Las entidades operadoras del juego de suerte y azar de lotería
tradicional o de billetes, los juegos novedosos tipo lotto en línea y los
operadores concesionarios de apuestas permanentes podrán ofrecer al

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 público incentivos con cobro de premio inmediato en dinero y/o especie, los
cuales podrán ser comercializados de forma independiente del juego de lotería
tradicional o de billetes o de apuestas permanentes.

Los incentivos a que se refiere la presente norma son una modalidad

autónoma de juego que no forman parte de la venta de lotería, en virtud de lo
cual no serán objeto del impuesto de loterías foráneas y sobre premios de
loterías a que se refiere el artículo 48 de la Ley 643 de 2001. Así mismo, el
incentivo estará excluido de la aplicación del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

El Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (CNJSA) y/o Coljuegos

establecerán el reglamento y los requisitos para la operación de los incentivos
de premio inmediato de los juegos territoriales o nacionales según
corresponde, que podrá realizarse de forma asociada. Una vez cumplidos los
requisitos, los incentivos de premio inmediato deberán ser autorizados por las
juntas directivas de las loterías o, para los contratos en ejecución, mediante
otrosí suscrito con las entidades concedentes, según corresponda, sin exigir
requisitos adicionales a los que expresamente establezca el CNJSA o la Junta
Directiva de Coljuegos. Las entidades concedentes deberán dar respuesta a
las solicitudes de los incentivos dentro de los 15 días hábiles siguientes a su
presentación por parte del concesionario (…)”

2. Que las entidades administradoras del monopolio deberán flexibilizar las condiciones
de todos los juegos de suerte y azar de su competencia, de forma tal que se prevean
alternativas para mantener a flote la operación de todos los actores del sector y se
implementen estrategias que permitan la comercialización de los juegos de forma no
presencial, en aplicación el artículo 2 del Decreto 576 de 2020.

Cordialmente,

PAOLA A. LARRAHONDO C.
CC. 53.123.000

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