Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D:8617829

OPINIÓN Nº 123-2016/DTN

Entidad: Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima –

EMAPE S.A.

Asunto: Ejecución del saldo de obra

Referencia: Oficio N° 428-2016-EMAPE/GG

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la Empresa Municipal

Administradora de Peaje de Lima – EMAPE S.A., realiza una consulta respecto a la
ejecución del saldo de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS1

De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentran vinculada

a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, “la anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado

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En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
consultas formuladas por la Empresa Municipal Administradora de Peaje, a efectos de verificar el
cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 90 del TUPA, “Consultas del
Sector Privado o Sociedad Civil sobre la normativa de contrataciones del Estado”, determinándose
que la Consulta Nº 2 no está vinculada a la Consultas Nº 1, toda vez que esta se encuentra referida a
aspectos de carácter operativo y relacionadas a la funcionalidad del SEACE; por lo que, ante el
incumplimiento del requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 90 del
TUPA, la Consulta Nº 2 no será absuelta.
 2

mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, “el anterior

Reglamento")2; por tanto, estas serán absueltas bajo los alcances de dicha legislación.

2.1 “En caso se declare la nulidad de un contrato de ejecución de obra y

existiendo un saldo por ejecutar, en aplicación del Artículo 44° de la Ley de
Contrataciones del Estado ¿es posible continuar con la ejecución del saldo
de la obra, invitando al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de
prelación, a pesar que desde la nulidad se haya generado la paralización de
la obra durante uno o dos años?”. (Sic).

2.1.1 Conforme a lo señalado en los antecedentes, las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo
por el cual este Organismo Supervisor no puede emitir una opinión sobre el
caso particular.

Sin perjuicio de ello, considerando los alcances generales de la consulta, se

efectuarán algunas precisiones respecto a la ejecución de saldo de obra por
nulidad de contrato.

2.1.2 En primer lugar, debe indicarse que en el marco de la anterior normativa de

contrataciones del Estado, la potestad para declarar la nulidad de un proceso de
selección o contrato se encontraba regulada en el artículo 56 de la anterior Ley.

Al respecto, el mencionado artículo en su tercer párrafo, establecía

determinados supuestos en los que, pese a haberse celebrado el contrato e
iniciado su ejecución, el Titular de la Entidad podía declarar la nulidad de
oficio a efectos de salvaguardar la legalidad de la contratación y los fines que
esta persigue; dichos supuestos eran: “(i) cuando el contrato ha sido celebrado
en contravención del artículo 10 de la Ley; (ii) cuando se verifique la
trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de
selección o para la suscripción del contrato; (iii) cuando se haya suscrito el
contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; (iv)
cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en
la normativa a fin de la configuración de alguna de las causales de
exoneración; y (v) cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en
la presente ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de
aplicación. En este supuesto, asumirán responsabilidad los funcionarios y
servidores de la Entidad contratante, conjuntamente con los contratistas que
celebraron irregularmente el contrato”.

Por lo expuesto, se advierte que la consecuencia de la declaración de nulidad

era la invalidez de los actos celebrados incumpliendo los requisitos y/o

2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
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formalidades impuestas por la anterior normativa de contrataciones del Estado,

siendo considerados actos inexistentes e incapaces de producir efectos; en esa
medida, la declaración de nulidad de un contrato determinaba su inexistencia y,
por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones previstas en éste.

Sobre el particular, es importante señalar que la anterior normativa de

contrataciones del Estado no había previsto que al declarar la nulidad de un
contrato, el Titular de la Entidad debía indicar el acto, etapa o fase a la que se
retrotraía la contratación, a diferencia de lo que ocurría con la declaración de
nulidad en el marco de un proceso de selección, que obligaba a retrotraer dicho
proceso hasta el momento o etapa en el que se configuró la causal de nulidad, a
efectos de revertir el incumplimiento y continuar válidamente con la
tramitación de dicho proceso de selección.

Así, el artículo 144 del anterior Reglamento se limitaba a establecer la

formalidad mediante la cual la Entidad debía comunicar al contratista la
declaración de nulidad del contrato; esto era, cursándole una carta notarial
adjuntando copia fedateada del documento que declaraba la nulidad.

En ese sentido, la declaración de nulidad de un contrato determinaba su

inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en
éste, pero no obligaba a retrotraer la contratación a un acto, etapa o fase previa
a la celebración del contrato.

2.1.3 Ahora bien, la consulta está relacionada con la posibilidad de continuar con la
ejecución del saldo de obra que derivó de la nulidad del contrato, invitando al
postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación; no obstante, es
importante precisar que la anterior normativa de contrataciones del Estado no
estableció disposiciones especiales para que la Entidad atendiera la necesidad
subsistente a la declaración de nulidad de un contrato, habiéndose únicamente
regulado dicho supuesto para el caso de resolución de contrato de obra.

Al respecto, de acuerdo con el criterio establecido mediante Opinión N° 113-

2015/DTN, ante el vacío o ausencia de una regulación específica, era
necesario observar los requisitos, procedimientos y demás formalidades
previstas en la anterior normativa de contrataciones del Estado que resultaran
aplicables por analogía, integrando la aplicación de dicha normativa y
utilizando para ello los principios establecidos en el artículo 4 de la anterior
Ley como parámetros.

En ese sentido, cabe señalar que mediante los artículos 44 de la anterior Ley y
209 del anterior Reglamento, la anterior normativa de contrataciones del
Estado había previsto disposiciones especiales para la ejecución del saldo de
obra cuando el contrato era resuelto; siendo oportuno precisar que, si bien la
resolución y la nulidad del contrato eran supuestos distintos, la consecuencia de
ambos supuestos era la misma: la paralización de la obra y la necesidad de la
Entidad de culminar su ejecución; es decir, de ejecutar el saldo de obra.
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Así, conforme a lo indicado, el tercer y cuarto párrafos del artículo 44 de la

anterior Ley establecían que: “En caso de resolución de contrato de obra y de
existir saldo por ejecutar, la Entidad contratante podrá optar por culminar la
obra mediante administración directa, convenio con otra Entidad o, teniendo
en cuenta el orden de prelación, podrá invitar a los postores que participaron
en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra para que
manifiesten su intención de realizar el saldo de la misma. […] De no proceder
alguno de estos mecanismos, la Entidad debe convocar el proceso de selección
que corresponda…”. (El subrayado es agregado).

Asimismo, el último párrafo del artículo 209 del Reglamento precisaba que,
cuando la Entidad haya optado por ejecutar el saldo de obra invitando a los
postores que participaron en el proceso de selección que dio origen a la
ejecución de la obra, teniendo en cuenta el orden de prelación, se consideraban
los precios de la oferta de aquel postor que aceptara la invitación,
incorporándose todos los costos necesarios para su terminación, debidamente
sustentados, siempre que se contara con la disponibilidad presupuestal.

En consecuencia, considerando que el efecto sobre la ejecución de una obra

pública cuando se declaraba la nulidad del contrato, era el mismo que el de la
resolución del contrato de obra, era posible aplicar los mecanismos previstos
para este segundo supuesto, establecidos en el artículo 44 de la anterior Ley; es
decir, en caso se hubiera declarado la nulidad de un contrato de obra y de
existir saldo por ejecutar, la Entidad contratante podía optar por culminar dicha
obra mediante administración directa, por convenio con otra Entidad o por
invitación a los postores que participaron en el proceso de selección que dio
origen a la ejecución de la obra.

Por tanto, la Entidad podía adoptar las medidas necesarias para liquidar la parte
de la obra ejecutada por el contratista con el que celebró el contrato declarado
nulo, y cuantificar el saldo de obra pendiente de ejecución, observando las
disposiciones de los artículos 209 y 211 del anterior Reglamento, en lo que
resultaran aplicables.

Finalmente, es importante resaltar que la elección del mecanismo para ejecutar

el saldo de obra de un contrato declarado nulo, era una decisión de gestión que
correspondía a cada Entidad, siendo de su exclusiva responsabilidad.

3 CONCLUSIONES

3.1 Considerando que el efecto sobre la ejecución de una obra pública cuando se
declaraba la nulidad del contrato, era el mismo que el de la resolución del
contrato de obra, era posible aplicar los mecanismos previstos para este
segundo supuesto, establecidos en el artículo 44 de la anterior Ley; es decir, en
caso se hubiera declarado la nulidad de un contrato de obra y de existir saldo
por ejecutar, la Entidad contratante podía optar por culminar dicha obra
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mediante administración directa, por convenio con otra Entidad o por

invitación a los postores que participaron en el proceso de selección que dio
origen a la ejecución de la obra.

3.2 La elección del mecanismo para ejecutar el saldo de obra de un contrato

declarado nulo, era una decisión de gestión que correspondía a cada Entidad,
siendo de su exclusiva responsabilidad.

Jesús María, 2 de agosto de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
LAA/.