LOS PARAÍSOS FISCALES COMO ESCENARIOS DE ELUSIÓN FISCAL

INTERNACIONAL Y LAS MEDIDAS ANTI-PARAÍSO EN LA LEGISLACIÓN

ESPAÑOLA

Diego Salto van der Laat

Licenciado en Deerecho

Crónica Tributaria nº 93 (2000), pp. 49-88

SUMARIO:

1. LA ELUSIÓN FISCAL INTERNACIONAL.

2. LOS PARAÍSOS FISCALES.
A. Desarrollo histórico: un resultado no deseado.
B. Concepto y características.
C. Paraísos Fiscales: centros de negocios.
D. Obligación personal vrs. Obligación real.

3. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Y LAS MEDIDAS ANTI-PARAÍSO.

A. La lista de paraísos.
B. Impuesto sobre Sociedades.
C. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
D. Impuesto sobre la Renta de no residentes.
E. Otras.

4. CONCLUSIONES.

1. LA ELUSIÓN FISCAL INTERNACIONAL

El creciente desarrollo de la economía mundial y del comercio

internacional hacen que el fenómeno de la elusión fiscal alcance límites
internacionales. Al igual que sucede en los supuestos de elusión fiscal
interna, el resultado de los mecanismos elusivos utilizados por los
contribuyentes atenta contra el principio de justicia tributaria, pero con la
variante de que el efecto no se dirige en un sólo sentido sino que afecta a
varios sistemas tributarios. En otras palabras, si en la elusión fiscal interna se
transgrede el principio de justicia tributaria y, en palabras del Tribunal
Constitucional, lo que "unos no paguen debiendo pagar, lo tendrán que pagar
otros con más espíritu cívico o menos posibilidad de defraudar."1, en los
supuestos de elusión fiscal internacional se afecta dicho principio pero no en
relación con sujetos sino con las finanzas de los diferentes Estados, ya que
lo no percibido por uno será un ingreso para otro. Prueba de ello es el
reciente interés de las Administraciones Tributarias por la prevención y
corrección de la elusión fiscal internacional debido al cuantioso perjuicio
patrimonial que ella les causa.2

El concepto de elusión fiscal internacional forma parte del amplio

concepto de elusión fiscal. Así, dentro de éste se integra tanto la elusión
fiscal internacional legítima como la elusión fiscal internacional ilegítima. La

1
STC No.110/1984, de 26 de noviembre. Fundamento Jurídico 3º.
2
Cfr: De Pablos Escobar, Laura y Valiño Castro, Aurelia, "Medidas adoptadas por la
comunidad en contra de la evasión y elusión fiscal internacional", Actualidad Financiera,
No.44, 1989, pág.2983.
2
primera será el resultado de una adecuada planificación fiscal internacional3
y se identifica con la economía de opción. Por su parte, la elusión fiscal
internacional ilegítima es la expresión que define a la elusión fiscal strictu
sensu y referida a la utilización indirecta de medios jurídicos para rodear la
norma jurídico-tributaria. La peculiaridad con la elusión fiscal interna es que el
hecho, acto o negocio jurídico tiene consecuencias fiscales en dos o más
sistemas tributarios. No obstante lo anterior, suele asimilarse el término
"elusión fiscal internacional" con comportamientos ilegítimos, lo que a nuestro
entender no es correcto.

De tal manera, la elusión fiscal internacional consiste en evitar la

aplicación de una o varias normas por medio de actos indirectos dirigidos a
impedir la realización del hecho generador de la obligación tributaria en un
determinado sistema fiscal menos favorable, produciendo dichas
consecuencias en un sistema tributario más favorable para el "contribuyente"
en relación con los objetivos patrimoniales de su actividad.4

La elusión fiscal internacional tiene dos elementos necesarios para su

consideración como tal.5 En primer lugar, la existencia de dos o más
sistemas tributarios. Prácticamente cada Estado adopta un sistema tributario
único y peculiar, en el sentido de que aún teniendo bases teóricas y
fundamentos similares, los sistemas tributarios se rigen por normas internas
que difieren de un Estado a otro. Adicionalmente, cada Estado necesita de
ingresos suficientes para poder llevar a cabo sus actividades, por lo que
busca gravar todas aquellas manifestaciones de capacidad económica que
delimite su política económica y su poder tributario a la luz del marco jurídico
existente. Así pues, en razón de los diferentes sistemas tributarios, hay
territorios cuyas cargas impositivas son menores y de ahí que algunos
territorios resultan más convenientes, fiscalmente hablando, que otros.

En segundo lugar, es necesaria la posibilidad de elección por parte del

contribuyente entre varios sistemas tributarios, pero no de manera directa
sino indirecta. Dicha elección tendrá en consideración los elementos
normativos de conexión de los hechos, actos o negocios jurídicos existentes
entre los diferentes sistemas tributarios y el propio contribuyente. Así, podrá
aprovechar las posibilidades indirectas que las diferentes legislaciones
internas y la normativa internacional le otorga para estructurar su actividad en
razón del mayor beneficio fiscal. Pero al igual que sucede en la elusión fiscal
interna, dicho beneficio fiscal debe ser la única causa y fundamento de la

3
"La planificación fiscal internacional puede entenderse como la reflexión y cálculo de
antemano de la forma de optimizar la utilización de la normativa reguladora de los impuestos
con que se gravan las operaciones que se llevan a cabo en el exterior de un país, con el afán
de que la carga fiscal sea la menor posible; pero, eso sí, dentro de la legalidad." Prieto Jano,
Mª José, "La planificación fiscal internacional y en el ámbito de la Unión Europea. La elusión
fiscal"., Revista de Estudios Europeos, No. 11, septiembre-diciembre, 1995
4 Xavier, Alberto, Direito Tributário Internacional, Livraria Almedina, Coimbra, Portugal.1993
pág.291
5
Ibídem, pág. 292
3
utilización de uno u otro elemento de conexión normativo.

Una diferencia evidente entre la elusión fiscal interna y la elusión fiscal

internacional es el escenario en que se llevan a cabo. Mientras en la elusión
fiscal interna se utilizan los medios jurídicos que la propia legislación nacional
de un determinado territorio ofrece, en la elusión fiscal internacional se utiliza
no sólo la normativa interna de un determinado territorio sino también la de
otros, así como la normativa internacional, principalmente en relación con los
convenios internacional de doble imposición.

Existen territorios que ofrecen sistemas o cargas fiscales más

ventajosas que otros o que se caracterizan por poseer una alta, baja, o
incluso, nula tributación, ya sea de forma general o en relación con
determinados sujetos o actividades, que favorecen la concurrencia de
situaciones elusivas.6 Los paraísos fiscales son uno de estos territorios y por
medio de ellos podrán desarrollarse actos, hechos o negocios en elusión
fiscal internacional. Aunque es importante mencionar que la elusión fiscal
internacional puede llevarse a cabo por medio de la utilización de cualquier
tipo de territorio y que por lo tanto no requiere de un paraíso fiscal para su
existencia.

Por otro lado, con el fin de contrarrestar la doble imposición jurídica y

económica existente en los hechos, actos o negocios jurídicos que abarquen
dos o más sistemas tributarios, los Estados han tejido una amplia red de
normativa internacional tendiente a respetar y cumplir el principio de justicia
tributaria, realizando un reparto de soberanía y poder tributario, lo más
equitativo posible entre ellos. Esta normativa está integrada en los convenios
internacionales para evitar la doble imposición (CDI). Dichos convenios, sean
éstos bilaterales o multilaterales, que tienen como objetivo principal evitar la
doble imposición internacional, son utilizados indirectamente por algunos
contribuyentes con el fin de obtener ventajas y beneficios fiscales. 7

Con base en lo anterior, podemos afirmar que tanto los paraísos

fiscales como los CDI son los principales escenarios de elusión fiscal
internacional. Pero no son los únicos. La elusión fiscal internacional puede

6
Según veremos más adelante, la denominación que a éstos territorios se les otorga no es
única ni uniforme, de ahí que se hable de territorios de alta o baja tributación así como de
paraísos fiscales u otro tipo de clasificación. A nuestros efectos, nos remitimos a la
clasificación que realiza el Informe de la Comisión Ruding de 1991.
7
"Desde los tiempos en que la doble imposición internacional alcanza dimensiones relevantes
de cara a obstaculizar la incipiente escalada en la internacionalización de la economía de
algunos países, éstos han acudido a los tratados internacionales en orden a solucionar la
problemática que este fenómeno plantea…los Estados, en el marco de las organizaciones
internacionales competentes, llamaron la atención sobre la necesidad de llegar a un
consenso internacional en esta temática por cuanto que las vías unilaterales no resultaban
idóneas para resolver un problema de carácter transnacional." Calderón Carrero, José
Manuel, La doble imposición internacional en los Convenios de Doble Imposición y en la
Unión Europea, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1997, págs.33-34.
4
desarrollarse en cualquier sistema fiscal, tenga éste la consideración de
paraíso fiscal o no; tenga éste suscritos convenios de doble imposición o no.
Es decir, cualquier sistema fiscal es un escenario idóneo para la elusión fiscal
internacional.8 Así, podríamos señalar que siempre que exista un
contribuyente con capacidad económica y dos o más sistemas tributarios,
podrán existir manifestaciones de elusión fiscal internacional.

De los dos escenarios señalados, se ha escogido a los paraísos

fiscales como objeto de este trabajo, razón por la cual se dedicarán las
siguientes páginas a su estudio.

2. LOS PARAÍSOS FISCALES

El Informe del Comité Ruding9 estableció tres zonas consideradas de

baja tributación: los paraísos fiscales, los territorios de fiscalidad elevada pero
que ofrecen ventajas a negocios extranjeros y territorios con servicios
desarrollados. Todas ellas son zonas en donde se obtienen diversas ventajas
fiscales principalmente relacionadas con los niveles de imposición. Aunque
consideramos acertada dicha clasificación, el estudio que a continuación
iniciamos se centra en los comúnmente denominados "paraísos fiscales" por
ser, como ya mencionamos, los que presentan mayores peculiaridades como
escenarios de elusión fiscal internacional.

A. Desarrollo histórico: un resultado no deseado

La evolución histórica de los paraísos fiscales tiene su origen en la

segunda mitad del siglo XX. Su auge responde al desarrollo industrial y
8
"En principio la elusión fiscal internacional puede consumarse a través de cualquier país.
Muchos países no considerados paraísos fiscales, presentan "peculiaridades" en sus
respectivas legislaciones tributarias, que los habilitan como plataformas aptas para vehicular
este fenómeno (no gravamen de los incrementos de patrimonio, no gravamen de los
intereses, no gravamen de las rentas de fuente extranjera)", Fernández Pérez, José Ramón,
"La elusión fiscal internacional. Medidas y disposiciones contra la elusión fiscal internacional a
través de sociedades base y de sociedades instrumentales". Cuadernos de Formación.
Inspección de Tributos. Escuela de la Hacienda Pública. No.14, 1990
9
"Rapport du Comité de Réflexion des Experts Indépendants sur la Fiscalité des Entreprises".
Commission des Communautés Européennes.1991. Este informe es comúnmente
denominado "Informe Ruding" en alusión al presidente del Comité de expertos encargado del
estudio, Sr.Onno Ruding. “...para evaluar las repercusiones que sobre el mercado interior
tiene la existencia de diferencias entre los Impuestos sobre Sociedades de los Estados
miembros y, fundamentalmente, analizar la importancia de la fiscalidad para las decisiones
empresariales respecto a la localización de la inversión, la atribución internacional de los
beneficios entre las sociedades y la competitividad de las empresas, se creó en 1990 una
Comisión de expertos independientes en imposición sobre las sociedades, presidida por
Onno Ruding, que publicó sus conclusiones el 18 de marzo de 1992. En este sentido, el
Informe Ruding sugiere las medidas que deben adoptares para suprimir los obstáculos
fiscales que dificultan la realización del mercado interior.” Malvárez Pascual, Luis Alberto, La
nueva regulación del Impuesto sobre Sociedades. El régimen general. Centro de Estudios
Financieros. Madrid, 1996, Pág.27.
5
económico de los años de la postguerra así como al proceso de
descolonización de algunas potencias europeas.10 De esta forma, motivados
por muy diversas circunstancias, algunos territorios diseñaron sistemas
fiscales capaces de atraer el capital extranjero, utilizando para ello las más
variadas estructuras jurídico-fiscales.11

Las razones y motivaciones de este proceso son muy variadas.

Algunos territorios fundamentaron sus sistemas tributarios con base en el
principio de territorialidad, como Costa Rica, Hong Kong o Panamá. Otros
territorios, como la Isla de Man, Holanda, Luxemburgo o Suiza no han tenido
mayores razones que la competencia fiscal. Incluso en algunos pequeños
Estados, entre los que destacan varias antiguas colonias de potencias
mundiales, estas prácticas fiscales se constituyeron, desde su inicio, en "una
actividad más" por medio de la cual obtener recursos.12

Los paraísos fiscales no son figuras estáticas o pétreas sino que han
tenido un proceso de génesis y evolución en el tiempo. De ahí que GRUNDY
señale que la vieja e inicial concepción de paraíso fiscal, concebida como
aquella isla paradisíaca o territorio privilegiado en donde la tributación era
absolutamente nula, está transformándose en territorios con leyes más
rígidas y con la existencia de algunos controles, hace tan sólo unos años
impensables.13 La causa de lo anterior no es otra que "el despertar" de los
países industrializados para frenar y/o desincentivar la utilización de estos
territorios toda vez del daño que le causan a las economías de los países.14

10
Ver: Arespacochaga, Joaquín, Planificación Fiscal Internacional, Editorial Marcial Pons,
Madrid, 1996, pág.441 y ss.
11
Así, para alguna doctrina esta consideración "tiene su origen en determinadas
motivaciones: Suiza (el refugio fiscal moderno más viejo) se trata de una evolución histórica,
primero como refugio de capital y luego de impuestos; para otros, esta consideración es sólo
un negocio lucrativo (Liberia), mientras que para algunos es una razón de ser, (Bahamas e
Islas Caimán). Badenes Pla, Nuria y otros, "Elusión fiscal internacional y tratamiento en la
legislación española", Actualidad Financiera, Tomo II, 1994, pág.305
12
Cfr.: Arespacochaga, Joaquín, op.cit., págs.442 y ss
13
"It is fashionable in some quarters to say that the day of the classic tax haven vehicle –the
zero-tax company, all form and no substance –is over. (…) No longer do jurisdictions boast
about their beaches, airline services and communication systems, but about their measures
against money-laundering, their network and their ability to provide every kind of vehicle the
competitors are providing. Especially do they boast about their regulatory authorities. I cannot
help finding it ironic that one of the things which impelled people to use the offshore
jurisdictions in the first place was a desire to escape from what they felt to be a highly
regulated world onshore. Now each jurisdiction is anxious to boast that its financial sector is
more regulated than anybody else's. Grundy, Milton, Off-shore business centres: a world
survey, Sweet&Maxwell, Londres, 1997, pág.ix
14
Prueba de esta situación es la amplia lista de medidas anti-paraíso así como las recientes
medidas políticas adoptadas por los países más industrializados del mundo (G-7) y los
informes de la OCDE. Ver nota al pie de página No.23 Esta situación fue señalada en el
Informe para la Reforma del Impuesto sobre Sociedades en relación con la deslocalización de
capitales, al afirmar que “la deslocalización de capitales por motivos fiscales determina graves
perjuicios a las economías que la padecen, por lo que no es de extrañar el interés
generalizado de los Estados afectados en adoptar las medidas adecuadas para evitarla.”
Informe para la reforma del Impuesto sobre Sociedades, Ministerio de Economía y Hacienda.
Instituto de Estudios Fiscales. Mayo 1994, pág.106.
6
El poder económico y financiero que estos territorios han adquirido se
presenta amenazante ante los ojos de aquellos países que, de una u otra
forma, activa o pasivamente, han contribuido a la configuración de este
fenómeno.15

Con base en las anteriores consideraciones, procederemos al estudio

de los paraísos fiscales mediante un análisis distribuido en tres fases. La
primera de ellas estará dedicada a conceptualizar y caracterizar los paraísos
fiscales. En una segunda fase, determinaremos el funcionamiento de éstos
así como los beneficios que obtienen los contribuyentes al estructurar sus
negocios a través de estos territorios. En una tercera y última fase,
señalaremos las medidas anti-paraíso incluidas en la actual legislación
española. De esta forma daremos respuesta a las siguientes preguntas: ¿por
qué son los paraísos fiscales escenarios de elusión fiscal internacional?,
¿cómo se estructura su funcionamiento? y, por último, ¿qué medidas adopta
la legislación española para prevenir o desincentivar su utilización?

B. Concepto y características

Ofrecer un concepto de "paraíso fiscal" no resulta fácil. Señala

ROSEMBUJ que este es "uno de aquellos conceptos de los que todos saben
su significado, pero que ninguno atina a su definición".16 Aún más, podríamos
abstenernos de ofrecer una definición, por cuanto lo importante no es el
concepto sino la caracterización de éstos en función de las relaciones entre
los contribuyentes y los distintos Estados. No obstante lo anterior, resulta
necesario intentar definirlo aún cuando podamos caer en la misma
abstracción en que ha caído la doctrina, ya que la dinámica con que
funcionan éstos territorios imposibilita el encasillamiento, es decir, no es bajo
ninguna circunstancia, un concepto absoluto.

Así, al referirnos a paraísos fiscales estaremos haciendo mención a

aquellos territorios que poseen un sistema fiscal que ofrece una escasa o
nula tributación, generalmente en relación con los impuestos directos y que
facilita la elusión fiscal de contribuyentes pertenecientes a otras
jurisdicciones.17

15
Uno de los fenómenos más singulares en relación con el poder económico y financiero de
los paraísos fiscales es la condición de Gran Caimán. Este territorio caribeño compuesto de
tres islas y algo más de 32.000 habitantes es el segundo centro financiero off-shore
(Grundy,1997) y el octavo centro bancario en importancia del mundo (The Wall Street Journal
Americas. 26-5-1998).
16
Rosembuj, Tulio, "La competencia fiscal lesiva", Impuestos, No.3, febrero 1999, pág.30. En
términos similares: Leservoisier, Laurent, Les paradis fiscaux, Presses Universitaires de
France, 1990, pág.7 "Il y a autant de définitions des "paradis fiscaux" qu'il existe de paradis
fiscaux. En fait, ni les utilisateurs, ni les spécialistes (juristes, législateurs…) n'en ont donné de
définition."
17
En cuanto a otras definiciones de la doctrina: "sistemas tributarios que integran una
fiscalidad baja o nula, principalmente respecto de la imposición directa." Arespacochaga,
7
 El término paraíso fiscal corresponde a una mala traducción de Tax
Haven, término que proviene del derecho anglosajón. Sería más conveniente
denominar dichos territorios como "refugios fiscales" ya que es esta la
verdadera naturaleza de los mismos.18 A esta situación tenemos que
adicionar una ya mencionada cual es que la característica de refugio se
establece generalmente en relación con la imposición directa: renta y
patrimonio.

A pesar de haber ofrecido una definición, hemos dicho que la

concepción de los paraísos fiscales no estaría completa sin una mención
especial a sus principales características. No obstante, debemos acordar
que las características de los paraísos fiscales han evolucionado con
respecto a las que tenían en sus inicios.19 Si a esta idea le agregamos el
dinamismo que dicha figura posee, no nos queda otra cosa más que concluir
que ninguna enumeración de características deberá ser considerada como
una lista cerrada. De tal manera, las características que mencionaremos no
se encuentran ni en todos los territorios considerados como paraísos fiscales
ni se manifiestan de la misma manera en aquellos ahí donde se apliquen.20

Joaquín, op.cit., pág.441; "os ordenamentos fiscais que isentam certos factos que deveriam
"normalmente" tributar, de harmonia com os princípios gerais comumente aceitos, ou os
tributam a taxa "anormalmente" baixa –via de regra para atrair capitais estrangeiros –sáo
considerados refúgios, oásis ou paraísos fiscais." Xavier, Alberto, op.cit., pág.297; "aquellos
territorios o Estados que se caracterizan por la escasa o nula tributación a que someten a
determinadas personas o entidades que en dichas jurisdicciones encuentran su cobertura o
amparo." Pérez Rodilla, Gerardo, "Los Paraísos Fiscales. Su regulación en la actual
normativa fiscal", Información Comercial Española. No.741, Mayo 1995, pág.102; "…no ha
existido un criterio definitivo para conceptuar a los paraísos fiscales. Es más preciso hablar
de países de baja fiscalidad o de fiscalidad privilegiada…", Prieto Jano, MªJosé, op.cit.,
pág.125; "es un micro-Estado o dependencia territorial de otro Estado que se ofrece a sí
mismo por su nula o inexistente exigencia tributaria; la localización y ocultación conveniente
de renta o riqueza imponible extraña, "permitiendo escapar del impuesto que es debido en los
países de fiscalidad elevada (OCDE)", Rosembuj, Tulio, "La competencia fiscal lesiva",
op.cit., pág.30; "the concept of "tax haven" refers to tax jurisdictions which offer themselves as
a place which non-residents can use to escape tax obligations in their countries of residence.
A number of factors identify these havens, in particular the virtual absence of taxes, combined
with minimum business presence requirements, and a lack of legislative and administrative
transparency." Owens, Jeffrey, "Curbing Harmful tax practices", The observer-OCDE-No.215,
enero-1999; Es un "país: a) donde no hay impuestos, b) donde se cobran impuestos
solamente por los hechos imponibles internos, pero no se percibe ningún impuesto, o se
percibe a un tipo impositivo muy bajo, por los rendimientos derivados de fuente extranjera, o
c) donde se otorgan especiales privilegios fiscales a ciertas clases de personas o de hechos
imponibles." Spitz, Barry Planificación Fiscal Internacional, 1º Edición en español, Ediciones
Deusto, Bilbao, 1992, págs.44-45
18
La denominación de "refugio fiscal" es ofrecida por alguna doctrina. Ver entre otros:
Arespacochaga, Joaquín, op.cit., pág.441; Albi, Emilio, "Estrategias de Planificación fiscal
internacional: Instrumentos Financieros", Perspectivas del Sistema Financiero. No.41, 1993,
pág.15; Xavier, Alberto, op.cit. pág.297
19
Ver nota al pie de página No.13.
20
No obstante, para Alberto Xavier todos los paraísos fiscales poseen algunas características
comunes cuales son, entre otras, la incidencia en los impuestos sobre el rendimiento así
como en la distribución de dividendos en relación con las personas jurídicas cuyo capital sea
propiedad de no residentes y que realicen sus actividades exclusivamente fuera de su
territorio, así como una legislación societaria y financiera flexible, libertad cambiaria y
estabilidad política y social. Cfr: Xavier, Alberto, op.cit. pág. 298
8
Igualmente cabe mencionar que la existencia de uno de estos requisitos no
hace, por sí sólo, recaer en un territorio la densa calificación de paraíso
fiscal, por cuanto es necesaria la constatación específica de cada caso en
concreto, tanto en relación con el territorio como en relación con el
contribuyente y su manifestación económica concreta. No obstante, como
veremos más adelante, esta situación nos la "ahorran" de forma salomónica
los Estados, como el español, que establecen una lista cerrada de paraísos
fiscales, situación en la que el estudio de las características y de los
supuestos específicos descansa en consideraciones previas de la
Administración Tributaria.

En cuanto a las características, señalaremos las siguientes:

a) son sistemas fiscales caracterizados por una baja o nula fiscalidad

directa: 21 constituye una de las principales características de los paraísos
fiscales. Esta situación puede manifestarse de muy diversas maneras en
cada jurisdicción. Así, entre otros, existen territorios cuyos sistemas fiscales
no gravan las rentas u ofrecen exenciones para evitar su imposición, tales
como Bahamas o Mónaco. Otros territorios, como Costa Rica, Panamá o
Hong Kong, establecen sistemas fiscales fundamentados en base al principio
de territorialidad, con los que toda la renta generada más allá de sus
fronteras no será considerada como renta gravable. También existen
territorios que establecen ventajas fiscales traducidas en tipos bajos de
imposición a ciertas clases de sociedades que realicen operaciones por no
residentes en el exterior (sociedades off-shore), tales como Suiza o
Liechtenstein.

b) poseen legislación mercantil y financiera flexible: el término "flexible"

se utiliza para adornar la realidad de estos sistemas, cual es la carencia de
controles y la poca rigidez de sus ordenamientos jurídicos.22 Esta situación
permite la fácil y rápida creación de sociedades, la constitución de bancos,
compañías de seguros y muchas otras formas jurídicas que en muchos
ordenamientos, como el español, tienen rigidez legal en cuanto a sus
requisitos materiales y formales. No obstante, como hemos puesto de
manifiesto anteriormente, esta situación tiende a cambiar motivado por las
acciones que han iniciado los países industrializados a raíz, principalmente,
de la lucha contra el fraude fiscal y el lavado de dinero.23

21
Ver entre otros: Santacana, José, El mundo de los paraísos fiscales, Centro de Gestión y
Desarrollo, Barcelona, 1991; Grundy, Milton, op.cit.; Arespacochaga, Joaquín, op.cit.; Prieto
Jano, Mª José, op.cit..
22
Son territorios en los cuales se presupone una legislación “beligerante y atractiva”, lo que,
unido a la baja fiscalidad, atraen hacia dichos territorios ciertas actividades y capitales, los
que, de no ser por estas “ventajas”, quedarían fuera de su alcance. Cfr: Pérez Rodilla,
Gerardo, op.cit. pág. 103.
23
Ver entre otros: De la Mota, Ignacio H. "Los paraísos fiscales, las mejores "tintorerías",
Banca Española, No.278, Octubre-Noviembre 1996, pág.42 así como los informes de la
OCDE "International Tax Avoidance and Evasion-Four related studies"-1987 y "Harmful tax
9
 c) amplia protección del secreto bancario y comercial: esta situación
se resume en la siguiente frase: la negativa de los paraísos fiscales a
colaborar con los demás Estados. Esta falta de colaboración impide el
intercambio de información y por ende, afecta la fiscalización de las rentas
producidas por los residentes de otros Estados.24 Este comportamiento
degenera en situaciones de complicidad entre algunos Estados y
contribuyentes, mediante el otorgamiento de ventajas dirigidas hacia la
promoción de algunos sistemas fiscales o ya bien, en el ocultamiento de
rentas en perjuicio de un tercer Estado, produciendo elusión o evasión de
Estado.25

d) ausencia de controles de cambio: esta situación se caracteriza por

la utilización de un doble sistema de controles de cambio, sea uno para
residentes y otro para no residentes. De tal manera que los no residentes,
siendo éstos el objetivo de atracción de los paraísos fiscales, pueden realizar
cualesquiera operaciones en divisa extranjera, sin que se aplique ningún
control o restricción. De esta forma, se fomenta el "reciclaje de capitales
utilizando como soporte la estructura jurídica y fiscal que ofrece el paraíso
fiscal."26

e) poseen una escasa o nula red de convenios internacionales en

materia fiscal: Los territorios considerados como paraísos fiscales

competition"-1998. Conviene señalar que los Ministros de Finanzas del G-7 manifestaron su
inquietud en relación con el daño que ocasionan los paraísos fiscales a las finanzas de los
Estados e instaron a que se utilicen contra la evasión fiscal internacional los mismos
mecanismos legales utilizados para contrarrestar el lavado de dinero proveniente del
narcotráfico, a la vez que anunciaron un plan para combatir la evasión fiscal internacional y
recuperar el dinero "refugiado" en los paraísos fiscales. (The Wall Street Journal Americas,
26-5-1998)
24
Esta situación no es únicamente consecuencia del secreto bancario y comercial, sino
además, que las mismas Administraciones Tributarias rechazan cualquier solicitud de
información, asistencia mutua o intercambio de datos. Cfr.: Pérez Rodilla, Gerardo, op.cit.
pág. 103
25
Señala Rosembuj, en un reciente estudio sobre la competencia fiscal lesiva, que algunos
Estados perjudican los intereses fiscales de otros Estados estimulando el movimiento de
rentas y capitales hacia sus territorios mediante el favorecimiento de ventajas fiscales
tendientes a un determinado privilegio o mediante la ocultación de las rentas. Así, "el principio
de elusión de Estado, como signo de competencia fiscal lesiva, no exhibe cooperación con la
ocultación de renta o de riqueza, sino, solamente, la predisposición de un régimen jurídico
laxo por su nulo nivel de exigencia tributaria que, por ello, alienta o estimula el desvío de renta
o riqueza no residente." Por su parte, "la evasión de Estado supone la cooperación activa con
la ocultación de renta o riqueza no residente, al tiempo que se perjudica el interés fiscal de
terceros Estados. Un comportamiento ilícito de otro sujeto público cooperador." Rosembuj,
Tulio, "La competencia fiscal lesiva", op.cit. págs.10-11. En términos similares se expresa el
Informe para la Reforma del Impuesto sobre Sociedades (pág. 106): “...la más eficiente
distribución de capitales que se espera de la libertad de movimiento puede quedar falseada si
la aplicación de una fiscalidad débil en un determinado territorio atrae capitales que, en otras
circunstancias, hubieran tenido diferente aplicación. (...) una economía en la que el ahorro
generado se coloque en instituciones financieras extranjeras debido a motivos fiscales puede
padecer el debilitamiento de su propio sistema financiero así como escasez de ahorro para
financiar inversiones.”
26
Pérez Rodilla, Gerardo, op.cit. pág. 104
10
generalmente no suscriben convenios internacionales para evitar la doble
imposición, ni mucho menos aquellos en los que se establecen mecanismos
de cooperación entre las Administraciones Tributarias en relación con el
intercambio de información. Esta situación es utilizada por partida doble: por
un lado, a los paraísos fiscales les beneficia la protección de la
confidencialidad y de la ausencia de intercambio de información, pero por
otro, les perjudica el no goce de los beneficios de los convenios contra la
doble imposición así como el contenido de algunas disposiciones utilizadas
por los Estados como medidas anti-paraíso.27

f) características extrafiscales: Los aspectos de índole fiscal no son

los únicos que caracterizan a los paraísos fiscales. Existen otras situaciones
que poseen estos territorios, o al menos algunos de ellos, que los destaca.
Entre estas situaciones podemos señalar la estabilidad política, económica y
social28, la red de comunicaciones y un medianamente desarrollado sector
bancario y financiero.

C. Paraísos fiscales: centros de negocios

Una vez conceptualizada y caracterizada la figura de los paraísos

fiscales, debemos analizar algunos aspectos relacionados con la utilización
de éstos. No debe olvidarse que la utilización de los paraísos fiscales es uno
de los aspectos más relevantes en la planificación fiscal internacional. A
pesar de ello, no es necesario que toda planificación fiscal internacional
utilice paraísos fiscales. Tampoco puede afirmarse que todas las prácticas
elusivas fundamentadas en plataformas internacionales deban hacer
mención de los paraísos fiscales. Y más aún, la utilización de un paraíso
fiscal no presupone una actividad ilegítima por cuanto su utilización puede
ser, y así debe considerarse salvo que se demuestre lo contrario,
legítimamente válida.

Con el fin de realizar un análisis comprensivo de estos territorios es

conveniente recordar dos aspectos que nos ayudarán a ubicar su razón de
ser. En primer lugar, el aspecto material espacial de los tributos y, como
segundo aspecto, el desarrollo histórico de éstos. Es decir, daremos
respuesta a la siguiente interrogante: ¿por qué existen los paraísos fiscales?

27
Esta característica no es aplicable a los paraísos fiscales que están relacionados con algún
país industrializado, por cuanto esta situación disminuye las posibilidades de utilización de
éstos con fines elusivos, independientemente de la existencia o no de CDI. Por ejemplo, la
Isla del Canal no suele ser buen refugio para contribuyentes del Reino Unido, ni Mónaco para
los franceses. Ver: Santacana, José, op.cit., pág.24
28
El caso de Panamá como centro financiero y naviero es un ejemplo de como puede afectar
esta situación. A finales de la década de los ochenta a consecuencia de la dictadura del
General Noriega así como de la posterior invasión de EUA, este país vio mermada su
potencialidad y su demanda por lo que muchos negocios se trasladaron a otros territorios. No
obstante, la normalidad regresó a este territorio y con ella la afluencia de negocios. Ver:
Grundy, Milton, op.cit., pág.121
11
1. Obligación personal vrs. Obligación real

En cuanto al primero de los aspectos, es conveniente recordar que el

estudio de la aplicación de la ley en el espacio debe abarcar tanto la noción
de eficacia como de extensión de ésta. En cuanto a la eficacia, la situación
se fundamenta en determinar los territorios en los cuales tendrá vigencia la
normativa, mientras que al referirnos a la extensión de la ley, debemos
determinar las situaciones fácticas que se incluyen dentro de la regulación
legal en cuestión.29 Para poder llevar a cabo este último proceso de
subsunción fáctico existen dos criterios que determinan la extensión
normativa: el criterio de nacionalidad y el criterio de territorialidad.

En términos generales, puesto que no es este el objeto de nuestro

estudio, podemos afirmar que en virtud del criterio de nacionalidad se
extiende la aplicación de la ley fiscal a todos los individuos "nacionales" de un
determinado Estado. Es decir, la ley fiscal es aplicable a los nacionales del
Estado que aplique este criterio, independientemente de la localización física
de aquel. No obstante, este criterio es escasamente utilizado por los actuales
sistemas fiscales.30

El criterio mayoritariamente utilizado por los sistemas fiscales

contemporáneos es el criterio de territorialidad. Este criterio, tal y como lo
señala SAINZ DE BUJANDA, afecta tanto a nacionales como a extranjeros
que se encuentren en el Estado en virtud de una relación personal o
económica.31 Estas relaciones serán, a su vez, determinadas por cada uno
de los impuestos que integran el sistema tributario.

Sin entrar en profundidad en el análisis de la norma del artículo 21 de

la Ley General Tributaria (LGT), cabe mencionar que dicho artículo establece
que en España será de aplicación el principio de territorialidad y no el de
nacionalidad. No obstante, la misma norma deja entrever la posibilidad de
que este criterio pueda variar si así lo establece una Ley para un caso
concreto, tal y como, por ejemplo, se establece en el artículo 9.3 de la Ley

29
La importancia y distinción de las dos manifestaciones del ámbito material espacial de la ley
tributaria fue puesta de manifiesto por Antonio Berliri al señalar que "el problema de la
eficacia de la ley en el espacio, o sea de la determinación del espacio sobre el que la ley
produce efectos en cuanto tal, no debe confundirse (como no espero que suceda) con el
problema de extensión de la ley, es decir, de la determinación de los hechos que la ley de un
Estado puede regular cuando los mismos se realicen total o parcialmente fuera de su
territorio o por obra de súbditos de otro Estado". Así citado por: Díaz Alvarez, Genaro y Abad
Fernández, Mariano, Aplicación e interpretación de las normas tributarias, En: Manual
General de Derecho Financiero: Derecho Tributario Parte General, (coordinador: Lasarte
Alvarez, Javier), Volumen II, Editorial Tomares, Granada, 1997, pág. 147
30
El principio de nacionalidad no es comúnmente adoptado por los Estados. Entre los pocos
países que utilizan este criterio sobresalen Estados Unidos y Filipinas. Cfr.: De la Cueva
González-Cotera, Alvaro, "La extensión de la sujeción tributaria en el derecho comparado y la
nueva ley de renta", Contabilidad y Tributación, No. 191, Febrero 1999
31
Cfr. Sainz de Bujanda, Fernando, Lecciones de Derecho Financiero, UCM, 1993, pág.54
12
del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF).32

Con fundamento en los anteriores criterios de sujeción, el sistema de

la imposición directa refleja dos obligaciones distintas en razón de la
determinación de la residencia de un sujeto en un territorio específico: la
obligación real y la personal de contribuir. De tal forma que si un sujeto es
considerado residente con base en la legislación de un determinado tributo,
la obligación de contribuir será de índole personal gravando la renta mundial
producida por éste con independencia del lugar de generación de la misma.
En contraposición a esta situación, quien no sea considerado como residente
también estará sujeto a las obligaciones fiscales que resulten de su
capacidad económica dentro de un territorio determinado, pero únicamente
en relación con las situaciones concretas allí ocurridas y por lo tanto, solo se
considerará renta gravable a estos efectos la generada dentro del territorio.33
Esta es una de las consideraciones más importantes en cuanto a la
utilización de los paraísos fiscales ya que, como veremos más adelante, los
contribuyentes buscan tener un impuesto en destino lo más bajo posible, es
decir, que la obligación personal de contribuir no sea excesivamente
onerosa.34

Ahora bien, responder a la pregunta de ¿por qué los contribuyentes

utilizan los paraísos fiscales? podría reflejar una enorme lista de motivos.
Pero existe una respuesta irrefutable, y lógica, a esta cuestión: los
contribuyentes utilizan los paraísos fiscales porque éstos representan y
ofrecen un beneficio. En qué corresponde ese beneficio es lo que varía en
cada caso y que tendrá que determinarse específicamente, puesto que no
sólo es el beneficio fiscal el motor de los paraísos fiscales, ya que también
existen otros de carácter formal, como lo es la flexibilidad de la legislación o
la ausencia de controles financieros.35 En todo caso, lo que sí es cierto es

32
El artículo 9.3 LIRPF establece un criterio de nacionalidad para aquellos casos en que el
contribuyente acredite una nueva residencia fiscal en un país o territorio considerado como
paraíso fiscal. En este artículo se realiza una excepción al principio de territorialidad
consagrado en el artículo 21 LGT y se utiliza el criterio de nacionalidad como medida anti-
fraude. No obstante, el criterio de nacionalidad aquí establecido no es permanente sino
temporal: únicamente durante los siguientes cuatro períodos fiscales.
33
Cfr: Pérez de Ayala Becerril, Miguel. "La obligación personal en el cambio de residencia a
un paraíso fiscal: una proposición mal construida en la lucha contra el fraude," Contabilidad y
Tributación, No.185, Agosto 1998
34
Desde una perspectiva económica existen tres tipos de gravámenes: impuesto en destino
(impuesto sobre beneficios en el país en donde éste se produce), impuesto en el camino
(retenciones sobre los beneficios repatriados) e impuesto en residencia (impuestos sobre los
rendimientos que proceden del exterior). Una planificación fiscal internacional correcta
buscará reducir los dos primeros. El beneficio de dicha planificación podría aumentar con la
utilización de los paraísos fiscales aún y cuando éstos no son necesarios para una buena
planificación. En estos términos: Badenes Pla, Nuria y otros, op.cit. pág. 303
35
"La estructura de una inversión en el extranjero está en función de múltiples factores, no
siempre estrictamente fiscales. Desde el punto de vista empresarial, dicha estructura
dependerá de razones comerciales (que en muchos casos condicionan el tipo de vehículo
jurídico a utilizar, su localización y organización), organizativas (por ejemplo, la creación de
entidades holding para controlar áreas territoriales específicas y coordinar su
funcionamiento), financieras (por ejemplo, acceso a determinados mercados financieros en
13
que la utilización de los paraísos fiscales, sea ésta correcta o no, legítima o
ilegítima, es un elemento de planificación fiscal que incide directamente
sobre la competencia en el sistema de mercado de los productos y servicios,
en la distribución final de dividendos de las empresas o en el rendimiento
final obtenido por una persona física.36

2. Desplazamiento de domicilio

Decíamos líneas arriba que los sistemas fiscales contemporáneos

utilizan dos criterios de sujeción de los tributos: la nacionalidad y la
territorialidad. De igual forma afirmábamos que la normativa de cada tributo
establece si la sujeción a un impuesto se debe a una obligación personal o
real de contribuir. Pues bien, esta situación es la fundamentación teórica de
la deslocalización de la residencia fiscal.

La deslocalización de la residencia fiscal ocurre cuando un

contribuyente considerado residente fiscal de un determinado territorio y por
ende, bajo un régimen de obligación personal, cambia su residencia a
efectos fiscales a otro territorio, en este caso un paraíso fiscal, con el fin de
modificar su régimen fiscal al de obligación real en su territorio de origen y de
obligación personal en el paraíso fiscal (o en algún territorio de menor
tributación).37

Esta práctica puede apreciarse tanto en personas físicas como en

jurídicas, pero en éstas últimas la deslocalización posee unos criterios
distintos en cada legislación por cuanto no existe una forma de deslocalizar
la sede del negocio. Así por ejemplo, la legislación española, en la Ley del
Impuesto de Sociedades, establece los criterios para determinar la residencia
de una persona jurídica con el fin de determinar la obligación personal de
contribuir38. Estos criterios no son iguales en todas las jurisdicciones siendo

condiciones más adecuadas, eliminación de rigideces procesales, tales como controles de

cambio, etc.), o de hecho (por ejemplo, la adquisición de un grupo de sociedades ya
existentes que tienen una estructura creada por los vendedores con objetivos distintos a los
perseguidos por el comprador español)." Briones Fernández, Luis, "Consecuencias fiscales
en España de la planificación fiscal de las inversiones españolas en el extranjero",
Perspectiva del Sistema Financiero, No.41, 1993, pág.33
36
Cfr: Spitz, Barry, op.cit., pág.17
37
Sobre este tema, ver entre otros: Pérez de Ayala Becerril, Miguel, op.cit. págs. 143 y ss; De
la Cueva González-Cotera, Alvaro, op.cit. págs. 171 y ss.
38
El artículo 8.3 de la Ley del Impuesto de Sociedades establece: "Se considerarán
residentes en territorio español las entidades en las que concurra alguno de los siguientes
requisitos: a) Que se hubieren constituido conforme a las leyes españolas. b) Que tengan su
domicilio social en territorio español. c) Que tengan su sede de dirección efectiva en territorio
español. A estos efectos, se entenderá que una entidad tiene su sede de dirección efectiva
en territorio español cuando en él radique la dirección y control del conjunto de sus
actividades. 4. El domicilio fiscal de los sujetos pasivos residentes en territorio español será
el de su domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada la gestión
administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en que se
realice dicha gestión o dirección. En los supuestos en que no pueda establecerse el lugar del
14
posible que los criterios para su determinación varíen de una legislación a
otra39 e incluso en los convenios de doble imposición (CDI). Por tales
circunstancias, la utilización de los paraísos fiscales por parte de las
personas jurídicas ocurre principalmente por medio de la constitución de
nuevas compañías, situación que será analizada posteriormente.

En cuanto a las personas físicas, conviene decir que éstas actúa

buscando principalmente territorios en donde la imposición sobre la renta,
patrimonio y sucesiones sea baja o nula, o ya bien, territorios cuyos sistemas
tributarios se fundamenten en el principio de territorialidad, con el fin de que
únicamente se graven las rentas producidas internamente y por lo tanto, no
estén afectas aquellas provenientes del exterior.40

No existe un perfil definido de las personas físicas que utilizan esta

mecánica como elemento de elusión fiscal. No obstante, parece claro que
quienes buscan la deslocalización son personas con ingresos altos, tales
como los deportistas de élite, artistas internacionales o accionistas de
grandes empresas.41 Estas prácticas han venido en aumento en los últimos
años principalmente por los grandes avances de las comunicaciones, por lo
que "el cambiar de domicilio al extranjero tampoco es hoy en día una cosa
traumática, porque no quiere decir que se cambie la patria."42

Precisamente por ser ésta una práctica común, los Estados han
normativizado una serie de medidas para prevenir o desincentivar el cambio
de residencia cuando éstas manifiesten una posible motivación elusiva o
evasiva. La medidas utilizadas por la legislación española para contrarrestar
la deslocalización con fines elusivos son objeto de análisis en páginas
posteriores.43

domicilio fiscal, de acuerdo con los criterios anteriores, prevalecer aquel donde radique el
mayor valor del inmovilizado.
39
"where the problem can arise is in jurisdictions which adopt a UK-style test of "management
and control" in determining the residence of a company. An individual, for example, who is
resident in the United Kingdom and the owner of all the shares in an investment company
which purports to be resident elsewhere may in fact exercise the true management and
control himself so that the company will be regarded by the tax authorities in the United
Kingdom as resident there –notwithstanding that the tax authorities in the jurisdiction in which
it is incorporated or in which the directors hold their meetings may regard it as resident there
and subject to tax there accordingly." Grundy, Milton, op.cit., pág.174
40
Cfr.: Prieto Jano, MªJosé, op.cit. pág.126
41
En España son muchos los casos, pero quizás el más notorio en los últimos años ha sido el
cambio de residencia de la tenista Arantxa Sánchez Vicario a Andorra, situación que ha
estado seguida muy de cerca por la Administración Tributaria. Otros países como Alemania
tampoco escapan al problema de la deslocalización de las personas físicas, tanto de
empresarios como de deportistas. Ver: Selling, Heinz-Jürgen, "Medidas del fisco alemán
contra la elusión a través de paraísos fiscales", En: "La elusión fiscal internacional",
Cuadernos de Formación Inspección de Tributos, No.12, 1990, pág.19
42
Ibídem, pág.19
43
Para un mayor análisis de las medidas relativas a la extensión de la sujeción tributaria
como medida anti-fraude, ver: De la Cueva González-Cotera, Alvaro, op.cit. págs. 173 y ss.
15
3. Constitución de sociedades: el beneficio de las empresas

Las compañías son, quizás, quienes más se benefician de la

existencia de los paraísos fiscales. La utilización que las empresas dan a los
paraísos fiscales son múltiples e incontables puesto que cada día se ponen
en práctica nuevas oportunidades de negocios a través de ellas. Así pues,
nuestra intención no es estudiar todas las estructuras jurídico-societarias que
puedan tener cabida en los paraísos fiscales sino que indicaremos las
estructuras mayoritariamente utilizadas y que, de una u otra forma, conducen
a prácticas elusivas.

a) Las sociedades base

Las sociedades base son sociedades constituidas en paraísos fiscales

cuyo objetivo principal es diferir la obligación tributaria. Mediante la
constitución de la misma en una de estas zonas de baja o nula tributación,
las sociedades base se encargan de acumular rentas y patrimonio
provenientes de Estados con cargas fiscales elevadas.44 De tal forma que
mientras la sociedad no distribuya o recalifique los beneficios obtenidos, la
imposición fiscal no se habrá producido.45

Podríamos afirmar que una sociedad base siempre se considerará una

sociedad extranjera a efectos del territorio de origen y estará ubicada en un
territorio beneficioso desde el punto de vista fiscal. Será controlada por
personas, físicas o jurídicas, domiciliadas en otro territorio, sea éste del cual
provienen las rentas o de un tercero.46

El fundamento de estas sociedades radica en la menor imposición a la

que van a ser sometidas las rentas en los paraísos fiscales en relación con la
carga tributaria a que estarían afectas en sus territorios de origen. Al
constituirse como una persona jurídica residente en el paraíso fiscal adquiere
la obligación personal de tributar en ese territorio y varía el régimen fiscal en
su país de origen hacia una obligación real. Ahora bien, para llevar a cabo
este beneficio, la sociedad base acumulará los ingresos obtenidos del
exterior provenientes del país de origen. De esta forma, partiendo del hecho
de que el paraíso fiscal no grava o grava levemente los ingresos obtenidos,
podrá diferir la obligación tributaria hasta un posterior momento en el cual se
44
"las sociedades base buscan, "prima facie", el diferimiento del pago de los impuestos
debidos en el Estado de residencia del contribuyente (diferimiento del impuesto exaccionado
sobre base personal). La sociedad base, domiciliada en un paraíso fiscal, percibe las rentas
correspondientes al contribuyente, con lo que hasta que no se distribuyan como dividendos al
contribuyente, no se devenga el Impuesto en su país de residencia." Fernández Pérez, José
Ramón, op.cit. pág. 2
45
Cfr.: Gutiérrez de Pablo, Gonzalo, "Diversos aspectos de la planificación fiscal internacional
y el uso de los paraísos fiscales. Análisis de algunas medidas de prevención", Impuestos,
Tomo I, 1995
46
Cfr.: Xavier, Alberto, op.cit. pág.300
16
distribuyan los beneficios. 47

No obstante, si la sociedad decide no distribuir directamente los

beneficios obtenidos a los beneficiarios, ya sea a raíz de que éstos residen
en territorios de alta tributación o por cualquier otra motivación, se podrá
recalificar la renta obtenida de muy diversas formas y eludir las cargas
fiscales. Así, podrá reinvertir los beneficios obtenidos o las ganancias en otro
país o en el propio país de residencia; reinvertir dichos beneficios en forma
de préstamo en el país de residencia de los beneficiarios o declarar las
ganancias de capital, entre otras posibilidades.48

Las sociedades base pueden manifestarse de muy diversas formas

según la función y la estructura jurídica que adopten. Entre las sociedades
base más utilizadas destacan las siguientes:

a) aquellas dedicadas a la administración de patrimonios por medio

de las cuales se transfiere la titularidad de activos ubicados en un país de
alta tributación hacia paraísos fiscales.49 En esta mecánica la propiedad
real y efectiva de los bienes no se trasladan sino únicamente la titularidad
jurídica.

b) las sociedades holding: la tarea fundamental de estas

sociedades es la tenencia de acciones de otras sociedades convirtiéndose
en el "centro de negocios", al menos teórico, de la compañía matriz.50 No
obstante, las sociedades holding también pueden obedecer a otra serie de
finalidades cuya naturaleza desemboca en comportamientos elusivos con
el fin de ubicar las rentas en territorios de baja o nula tributación y los
gastos en los de alta. Así, puede utilizarse la sociedad holding como
instrumento para proceder con la inversión de fondos, financiar las
operaciones de las demás sociedades pertenecientes al grupo societario o
cobrar rentas derivadas del pago de intereses de préstamos, royalties o
licencias.51 Analizaremos el régimen fiscal de las entidades de tenencia de
valores así como las medidas anti-paraíso allí incluidas en el capítulo
relativo a la legislación española.

47
En este sentido el territorio utilizado para constituir la sociedad base tendrá necesariamente
que tener una carga fiscal menor que la ofrecida por el país de origen, ya sea por medio de la
baja o nula tributación o al no gravar las rentas de fuente extranjeras si se fundamenta en el
principio de territorialidad.
48
Ver: Gutiérrez de Pablo, Gonzalo, op.cit. págs.459-460
49
Un ejemplo de este supuesto son las sociedades inscritas en Gibraltar que son titulares de
inmuebles en territorio español.
50
"Las sociedades holding (de tenencia de acciones) son útiles desde el punto de vista de la
planificación fiscal internacional cuando no resulta conveniente que las acciones de las
compañías filiales (o las inversiones en cartera) se posean por la sociedad matriz. Una
compañía holding localizada estratégicamente puede ayudar a aumentar los beneficios
después de impuestos, a reducir la tributación de las posibles ganancias de capital futuras o a
evitar problemas de control o de riesgo de cambios." Albi, Emilio, op.cit. pág.16
51
Cfr.: Badenes Pla, Nuria y otros, op.cit. pág.306
17
 c) sociedades de servicios: estas sociedades poseen una estructura
simple puesto que no poseen otra finalidad más que disminuir la obligación
tributaria en relación con los ingresos obtenidos como resultado de la
prestación de un servicio. Tres son las sociedades de servicios que
mayoritariamente utilizan estos esquemas: las denominadas rent-a-star52,
las de re-facturación entre empresas53 y las de servicios profesionales
como la consultoría o asesoría de cualquier índole.54

d) otras: existen otras manifestaciones de las sociedades base en

los paraísos fiscales, tales como las sociedades de seguros y reaseguros,
la banca off-shore, los fideicomisos o los fondos de inversión.55

La dinámica con que funcionan las sociedades base ha desembocado

en una serie de medidas anti-fraude adoptadas por las distintas legislaciones
internas así como por los CDI que disminuye el atractivo o beneficio de estas
sociedades. De tal forma, la necesidad práctica de utilizar paraísos fiscales
desembocó en otra forma por medio de la cual se obtienen las ventajas y los
beneficios ofrecidos por éstos, pero sin tener que utilizar directamente las
sociedades base, es decir, que el beneficio obtenido en un país de alta
tributación pueda gozar de las ventajas de los paraísos fiscales pero
mediante una forma indirecta. Esta es, pues, la función básica de las
sociedades instrumentales.

b) Las sociedades instrumentales

Las sociedades instrumentales o conductoras buscan eludir los

impuestos en el país en el que las rentas se obtienen. Para que este tipo de
sociedades sea beneficiosa en las estructuras elusivas, se deben de tener en
consideración dos aspectos importantes. En primer lugar, el lugar de
constitución de éstas debe ser algún territorio en donde no se graven las
rentas que se perciban del extranjero. Y en segundo lugar, la nula o escasa
tributación que afecte a las rentas percibidas lo será ya sea por disposición
52
Estas sociedades son constituidas en un paraíso fiscal por un artista para que sea esta
sociedad la que se encargue de representarlo en cualquier jurisdicción, de tal forma que
todos los ingresos obtenidos en sus giras o conciertos serán imputados en dicha entidad. En
estos casos el artista aparece como un simple empleado de la sociedad sujeto a un salario en
contraprestación por su labor.
53
La situación de la re-facturación está incluida en la normativa que regula las operaciones
vinculadas y los precios de mercado.
54
Ver: Gutiérrez de Pablo, Gonzalo, op.cit. pág. 461
55
"Essas sociedades (sociedades-base) ou desenvolvem um aspecto parcial do processo
productivo global –subjectivando uma parte do facto tributário complexo --, ou centralizam os
resultados obtidos por outra ou outras pertencentes ao mesmo grupo. Tais actividades
parciais podem ser parte do processo de fabricaçao (sociedades de mantagem nas Bahamas
e Ilhas do Canal), a comercializaçao de productos, a prestaçao de serviçios, o controlo de
marcas e patentes, a emissao de emprésitimos (Luxemburgo), o seguro das emrpesas do
grupo (captive off-shore insurance company), our o transporte marítimo (sociedades de
navegaçao da Liberia ou das Bermudas)." Xavier, Alberto, op.cit. pág.301; Ver: Badenes Pla,
Nuria y otros, op.cit. págs. 306-311.
18
 56
de la Ley interna o ya bien, en virtud de la aplicación de las ventajas de un
CDI. 57

Dicho de otra forma, la utilización de las sociedades instrumentales

presupone que las rentas que se perciban provenientes del extranjero
tendrán un mejor tratamiento fiscal, que puede ser equivalente a un tipo cero
o a un tipo reducido, en virtud de disposición interna o por la utilización de un
CDI, entre el territorio en el cual se haya la sociedad instrumental y aquel en
el cual se origina la renta que se obtiene.

Dado que lo que busca la sociedad instrumental es obtener el

beneficio fiscal final que ofrecen los paraísos fiscales y evitar la aplicación de
las medidas anti-paraíso, resulta lógico pensar que estas sociedades no
siempre se constituirán en paraísos fiscales. Por tal motivo, se pueden
constituir en cualquier tipo de territorio pero que, tal y como hemos
mencionado, forme parte de una red internacional de CDI, o que al menos
tenga suscrito un CDI entre el país de origen de la renta y el país en que se
constituye la sociedad. Esta situación constituye un uso abusivo de los
convenios de doble imposición, disposición que se denomina "treaty
shopping".58

Una de las medidas adoptadas por los sistemas fiscales con el fin de
minimizar el beneficio fiscal que puedan tener las sociedades instrumentales
es la imposición de la renta mundial por parte de los sujetos residentes
sujetos por obligación personal. Esta situación, que bien podría formar parte
de políticas antielusivas, es una consecuencia lógica del principio de renta
mundial.59 Pero la medida más utilizada por los sistemas tributarios para
56
Este es el caso de sistemas fiscales con base en el principio de territorialidad así como el
de aquellos en donde la actividad realizada no está sujeta a imposición o está exenta.
57
"Actuando como sociedades intermediarias, se constituyen en un país que tenga suscrito
Convenio con el país origen de las rentas, para remitir las mismas al beneficiario-accionista
residente de un país con el que el Estado fuente no tenga Convenio. Para que la operación
sea rentable, se precisa que el país, donde se localice la sociedad, no grave las rentas
percibidas; lo que se consigue no sólo domiciliándola en un paraíso fiscal, sino también en
un país que exonere, bien por Ley nacional, bien por Convenio, determinadas rentas de
fuente extranjera…" Fernández Pérez, José Ramón, op.cit. pág.2.
58
"El treaty shopping indica el uso de un convenio de doble imposición por parte de una
persona jurídica, física o sujeto de derecho que, con propiedad, carece de legitimidad para
hacerlo. El uso impropio de un tratado consiste en la situación que se produce cuando un
residente de un tercer Estado que no es parte contratante establece una persona jurídica o
entidad dentro de uno de los Estados contratantes del tratado, en orden a obtener ventajas de
sus previsiones." Rosembuj, Tulio, Fiscalidad Internacional, Editorial Marcial Pons, Madrid,
1998, pág.111
59
En el Informe para la Reforma del Impuesto sobre Sociedades (págs.107-108) se describió
esta situación en los siguientes términos: “Las normas relativas a la imputación a personas o
entidades residentes en un determinado territorio de rentas obtenidas mediante sociedades
residentes en el extranjero no tienen un matiz antielusión, sino que responden a la lógica de
igualar la tributación de las rentas percibidas directamente respecto de las rentas acumuladas
en sociedades instrumentales. (...) Así pues, la medida citada constituye, antes que obstáculo
al fraude fiscal, derivación lógica del principio de tributación de los residentes según su renta
mundial.”
19
impedir el abuso de las sociedades instrumentales es la incorporación del
régimen de transparencia fiscal, situación que será analizada posteriormente.

20
3. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Y LAS MEDIDAS ANTI-PARAÍSO

La incidencia de los paraísos fiscales sobre las economías de los

distintos Estados ha desembocado en la formulación de una serie de
medidas normativas tendientes a restringir y desincentivar la utilización de los
mismos. Esta práctica, no obstante desarrollarse a partir de los años setenta
en la mayoría de países europeos así como en los demás miembros de la
OCDE, es de reciente génesis en la legislación española.60 A pesar de ello,
en los últimos años se han fortalecido los mecanismos anti-paraíso y por lo
tanto, se estructura una lucha frontal contra la utilización de los paraísos
fiscales acorde con las políticas seguidas por los demás países
desarrollados.61

Con los anteriores antecedentes, dedicaremos las siguientes páginas

a determinar y analizar las principales medidas adoptadas por la legislación
española en la lucha contra la utilización de los paraísos fiscales. En primer

60
Esta situación se debe al atrasado ingreso de España en el concierto económico
internacional derivada de la liberalización de las operaciones internacionales mediante la
eliminación de los controles establecidos con el exterior mediante RD 1816/91, de 20 de
diciembre cuya entrada en vigor fue el 1 de febrero de 1992. Así: Pérez Rodilla, Gerardo,
op.cit. págs.104-105. En similares términos se expresa Malvárez Pascual, Luis Alberto,
op.cit., pág. 83 “En un contexto de economía cerrada, con restricciones a los movimientos de
los capitales al exterior a través de un estricto sistema de control de cambio, tales normas no
tienen sentido. No obstante, en la actualidad estamos inmersos en un proceso de
mundialización de la economía, en la que existe una libertad plena para el movimiento de
capitales, por lo que puede realizarse cualquier inversión real o financiera en el extranjero.
Esta libertad del capital, unido a la expansión del fenómeno de la empresa multinacional, y la
fuerte fiscalidad directa existente en España, han contribuido a la salida de nuestro país de
capitales que buscan otros sistemas tributarios con una menor fiscalidad directa.”
61
Las medidas anti-paraíso se disponen para combatir tanto la evasión como la elusión fiscal.
No obstante, resulta trasladable a este contexto la opinión expresada por Luis Briones
Fernández en relación con las medidas antielusión fiscal internacional y el peligro que
conlleva el abuso y la mala incorporación de tales medidas en el ordenamiento jurídico. En
este sentido, afirma que “...implican la quiebra del sistema jurídico, ya que mediante
presunciones intentan devolver a la jurisdicción tributaria española rentas que deberían haber
estado sujetas a gravamen, pero que, por razones de índole técnica o práctica, no han
quedado efectivamente sujetas. Por tanto, se trata de medidas excepcionales que, de alguna
forma, vulneran la mecánica propia del impuesto tal y como ha sido diseñado por la ley. La
consecuencia lógica de esta excepcionalidad es que deben estar específicamente diseñadas
para obtener objetivos concretos. Cualquier extralimitación en su diseño puede producir
daños de mayor importancia que los beneficios que se intentan obtener mediante las mismas.
Efectivamente, una medida antielusión excesivamente amplia podría gravar en exceso
comportamientos que la ley no intentaba gravar o podría limitar la forma de actuación de los
inversores en el extranjero, impidiendo su competitividad o generando comportamientos
económicamente ineficientes. Considero que el daño que se puede ocasionar con una
medida antielusión mal diseñada a la competitividad de los empresarios españoles en el
extranjero y a la equidad del sistema tributario es mayor que el beneficio presuntamente
obtenido al someter a gravamen en España rentas que mediante esquemas de elusión
habrían quedado excluidas del mismo. El objetivo de equidad y de competitividad es, a mi
entender, prioritario sobre el objetivo recaudatorio. Ello no supone que no deban crearse
medidas antielusión, sino que dichas medidas deben ser meditadas cuidadosamente y deben
ser lo más precisas y claras posibles.” Briones Fernández, Luis, op.cit., pág.62-63
21
lugar, estudiaremos la lista oficial de paraísos fiscales que determina cuáles
territorios son considerados como tales por la Administración Tributaria.
Posteriormente, analizaremos las principales medidas anti-paraíso
expresamente incluidas en la legislación española con referencia especial a
la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS), la Ley del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas (LIRPF) y la Ley del Impuesto sobre la Renta
de No Residentes (LIRNR).

A. La lista de paraísos

La determinación de cuáles países o territorios deben ser

considerados como paraísos fiscales constituye un paso previo fundamental
en la elaboración de las medidas anti-paraíso. La razón es lógica y sencilla:
hay que determinar quiénes serán los destinatarios de dichas normas. Esta
situación puede llevarse a cabo, principalmente, por medio de dos sistemas.
En primer lugar, la utilización de listas cerradas en donde se enumeren una
serie de países o territorios que son considerados por la Administración
Tributaria como paraísos fiscales o, en segundo lugar y en ausencia de una
lista cerrada, por medio de la inclusión de una o varias normas que
contengan parámetros o criterios objetivos que caractericen dichos territorios
y les otorgue la condición de tales. Ambos sistemas tienen aspectos tanto
positivos como negativos aunque alguna doctrina, criterio que compartimos,
le otorga más imperfecciones al sistema de lista cerrada.62

En nuestra opinión el sistema de la lista carece del dinamismo que

exige la práctica fiscal internacional,63 y sería más conveniente utilizar
parámetros de fiscalidad más generales como los utilizados por Alemania o
Gran Bretaña, entre otros.64 Como complemento a las listas nacionales, la
OCDE ha puesto de manifiesto, como resultado de una de las
recomendaciones de uno de sus últimos informes65, que publicará una lista

62
"Nuestro país, en su configuración de un sistema de protección frente a paraísos fiscales,
optó por el sistema más imperfecto de lista cerrada…" Arespacochaga, Joaquín, op.cit.
pág.443-444; "La confección de listas de paraísos fiscales levanta algunas dudas. Primero,
por los efectos que ocasiona a los que aparecen en ella. Segundo, con referencia a los que
aún siéndolo objetivamente, resultan excluidos. Además del coste político que implica."
Rosembuj, Tulio, La competencia fiscal lesiva, op.cit. pág.31;.
63
En este sentido, al ser la lista cerrada y restringida bastaría con la aparición de un nuevo
paraíso fiscal –situación que ocurre constantemente –para burlar la norma. La norma positiva
irá siempre por detrás de la práctica. Cfr.: Santacana, José, op.cit., pág.81
64
Ver: Rosembuj, Tulio, La competencia fiscal lesiva, op.cit., pág.33 para una referencia a los
sistemas utilizados en varios países y quien afirma que en “Alemania, la lista comprende
aquellos países cuyo tipo de gravamen global de sociedades es inferior al 30% con relación a
las operaciones al que es aplicable, directamente vinculado al régimen CFC" (controlled
foreign companies) "En una línea paralela, conectado al régimen CFC, Gran Bretaña entiende
como privilegiado el régimen cuyo tipo de imposición es inferior al británico en al menos el
25% del aplicable si la sociedad fuera residente."
65
Dicha recomendación emanó del Informe denominado "Harmful Tax Competition", (París,
1998). A partir de entonces, una comisión ha estado trabajando en la elaboración de la
posible lista de paraísos fiscales, la que, según indica la comunicación emitida por el
22
de paraísos fiscales en un futuro inmediato.

No obstante lo anterior, la lista cerrada es el sistema utilizado por la

legislación española.66 La lista está compuesta por 48 territorios
considerados como paraísos fiscales según los parámetros utilizados por la
Administración Tributaria.67 Hacemos nuestras las palabras de
AREPACOCHAGA en el sentido de que "ni son todos los que están ni están
todos los que son"68 Pero a pesar de la rigidez que presenta la configuración
de la lista cerrada, la Administración Tributaria deja constancia de que esta
lista no puede permanecer inmóvil y manifiesta en el mismo RD que la lista
"estará sujeta a las modificaciones que dicten la práctica, el cambio en la
circunstancias económicas y la experiencia en las relaciones
internacionales." No obstante, desde su vigencia no ha habido cambio ni
inclusión alguna.

B. Impuesto sobre sociedades

Las medidas anti-paraíso se manifiestan principalmente en la

normativa utilizada por las empresas, por cuanto son éstas quienes poseen
mayor disposición a utilizar los paraísos fiscales. Por tal motivo, la Ley del
Impuesto sobre Sociedades ha incluido en su texto una serie de medidas
anti-paraíso que pretenden no sólo controlar la utilización con fines elusivos o
evasivos de estos territorios por parte de los contribuyentes sino
principalmente desincentivar la utilización de éstos por medio de la pérdida
de ventajas fiscales para aquellas situaciones en donde la renta o el sujeto
perceptor o productor de ésta se encuentre en un territorio calificado
reglamentariamente como paraíso fiscal.69

Departamento de Asuntos Fiscales de la OCDE el 24 de noviembre de 1999, se presentará al

Consejo de dicho organismo en junio de 2000.
66
RD 1080/1991 de 5 de mayo
67
La lista de paraísos fiscales es la siguiente: Principado de Andorra, Antillas Neerlandesas,
Aruba, Emirato del Estado de Bahrein, Sultanato de Brunei, República de Chipre, Emiratos
Arabes Unidos, Gibraltar, Hong-Kong, Anguilla, Antigua y Barbuda, Las Bahamas, Barbados,
Bermuda, Islas Caimanes, Islas Cook, República de Dominica, Granada, Fiji, Islas de
Guernesey y de Jersey (Islas del Canal), Jamaica, República de Malta, Islas Malvinas, Isla de
Man, Islas Marianas, Mauricio, Montserrat, República de Naurú, Islas Salomón, San Vicente y
las Granadinas, Santa Lucía, República de Trinidad y Tobago, Islas Turks y Caicos,
República de Vanuatu, Islas Vírgenes Británicas, Islas Vírgenes de Estados Unidos de
América, Reino Hachemita de Jordania, República Libanesa, República de Liberia, Principado
de Liechtenstein, Gran Ducado de Luxemburgo, Macao, Principado de Mónaco, Sultanato de
Omán, República de Panamá, República de San Marino, República de Seychelles, República
de Singapur.
68
Arespacochaga, Joaquín, op.cit., pág.444
69
En términos similares se expresa Baudilio Tomé al recordar que “a lo largo de toda la LIS
se contiene una serie de normas que pretenden dificultar las operaciones a través de
paraísos fiscales, ante las oportunidades de elusión fiscal que estos territorios proporcionan a
causa de los reducidos niveles de tributación, del secreto bancario y de la ausencia de
intercambio de información que los caracteriza. Así, es frecuente la existencia de entidades
comercializadoras o refacturadoras para la acumulación de rentas sometidas a baja
23
 Previo al análisis, conviene recordar que una correcta técnica anti-
paraíso debe respetar los principios que integran la actual normativa del
Impuesto sobre Sociedades, especialmente el de neutralidad.70 De esta
forma y con fundamento en las nociones anteriores, procederemos al estudio
de las medidas anti-paraíso en dicha normativa.

1. La determinación de la base imponible del impuesto

En el proceso de determinación de la base imponible se han

incorporado tres medidas anti-paraíso: las dos primeras relativas a la
deducibilidad de determinadas partidas y una tercera dedicada a la aplicación
de precios de mercados.

a) Dotaciones a provisión sobre valores negociables

Las dotaciones a provisión constituyen un concepto contable por

medio del cual se puede realizar la corrección de valor o registrar un riesgo
de gasto o pérdida.71 Debe tratarse de gastos o pérdidas existentes y no

tributación en paraísos fiscales.” Díaz, Inmaculada y otros, Guía del Impuesto sobre
Sociedades, Editorial CISS, Valencia, 1996, pág.545
70
La reforma del Impuesto sobre Sociedades responde a los principios de neutralidad,
transparencia, sistematización, coordinación internacional y competitividad. En este sentido,
“el principio de neutralidad exige que la aplicación del tributo no altere el comportamiento
económico de los sujetos pasivos, respondiendo al objetivo económico de la eficacia en la
asignación de los recursos económicos y tratando de gravar, por tanto, la renta real obtenida
por los sujetos pasivos. El de transparencia conlleva que las normas tributarias sean
inteligibles y que de su aplicación se derive una deuda tributaria cierta. El de sistematización
reclama que exista la más adecuada coordinación entre el IRPF y el Impuesto sobre
Sociedades (en adelante, IS). El de coordinación internacional exige que se tomen en
consideración las tendencias básicas de los sistemas fiscales de nuestro entorno. Y el de
competitividad pide que el IS coadyuve y sea congruente con el conjunto de medidas de
políticas económica destinas al fomento de la competitividad entre las empresas, tanto a nivel
nacional como comunitario.” Pallarés Rodríguez, Rosario, Impuesto sobre Sociedades (I).
Régimen General, En: Manual General de Derecho Financiero: Sistema Tributario Estatal,
(coordinador: Lasarte Alvarez, Javier), Volumen III, Editorial Tomares, Granada, 1997, págs.
97-98
71
Las dotaciones de previsiones tienen como finalidad “registrar pérdidas de valor reversible,
o gastos o pérdidas futuras, en relación a los cuales, o bien no está determinada su cuantía, o
bien, existe probabilidad pero no certeza sobre su existencia. Sánchez Galiana, José Antonio;
Pallarés Rodríguez, Rosario; Crespo Miegimolle, Miguel, El nuevo Impuesto sobre
Sociedades: cuestiones prácticas, Editorial Aranzadi, Madrid, 1996, pág.199; son “cantidades
destinadas a cubrir pérdidas de valor de elementos del activo de la empresa...” Pallarés
Rodríguez, Rosario, Impuesto sobre Sociedades... , op.cit., pág. 109. Una características
importante de las dotaciones a provisión es que, “por principio, todas las dotaciones a las que
se refiere la LIS deben estar contabilizadas para poder ser deducibles. (...) En resumen, en
todos los casos, las normas contenidas en la LIS suponen una delimitación sobre la norma
contable, que en algunos casos llevará como consecuencia la no deducibilidad de dotaciones
realizadas contablemente, pero en ningún caso, podrá suponer la deducción de importes no
registrados contablemente.” Díaz, Inmaculada y otros, op.cit. pág.204-205.
24
probables,72 es decir, que deben ser reales a pesar de no estar aún
cuantificadas.

Mediante la regulación establecida en la LIS se permite la deducción a

efectos fiscales de ciertas dotaciones previstas para corregir el valor de
algunos elementos patrimoniales.73 Destaca entre éstas las referidas a las
dotaciones a provisión sobre valores negociales, de las que, señala la norma,
no podrán deducirse dichas dotaciones si existe alguna de las relaciones
establecidas en aquella relativas a los paraísos fiscales.

De esta forma, no podrán deducirse las dotaciones por depreciación

de los valores representativos de la participación en fondos propios de
entidades que no coticen en un mercado secundario organizado siempre que
dicha entidad resida en un territorio calificado reglamentariamente como
paraíso fiscal. No obstante, la prohibición no es absoluta por cuanto se
autorizará la misma en aquellos casos en que la entidad participada
consolide sus cuentas con la entidad que realiza la dotación en los términos y
condiciones del artículo 42 del Código de Comercio.

Asimismo, tampoco podrán deducirse las dotaciones por depreciación

de valores de renta fija admitidos a cotización en mercados secundarios
organizados situados en territorios calificados reglamentariamente como
paraísos fiscales. A diferencia de la situación expuesta en el párrafo anterior,
lo relevante para esta prohibición no es la residencia de la entidad sino la del
mercado, quedando vedada la posibilidad de gozar de dicha ventaja fiscal en
los supuestos de consolidación de cuentas, situación ésta no establecida por
la norma.74

Las medidas anti-paraíso establecidas en relación con las provisiones

tienen su fundamento en una decisión de política fiscal que busca
desincentivar la utilización de los paraísos fiscales. La prohibición de gozar
de las deducciones arriba expuestas responde, asimismo, al problema de la
72
En el Informe para la Reforma del Impuesto sobre Sociedades (pág.70) se indicó que “la
correcta determinación de la base imponible no es compatible con la admisión de dotaciones
para provisiones relativas a hechos meramente probables, pero si respecto de dotaciones
para hechos ya producidos, aún cuando no cuantificados.”
73
En relación con las provisiones, los artículos 12 y 13 LIS establecen que podrán ser
deducibles las dotaciones a provisión de determinada naturaleza siempre y cuando se
cumplan los requisitos allí establecidos. Las dotaciones incluidas en dichas normas son: las
dotaciones para la cobertura de la reducción del valor de los fondos editoriales, fonográficos y
audiovisuales, las dotaciones para la cobertura del riesgo derivado de las posibles
insolvencias de los deudores, las dotaciones por provisión de depreciación de valores
admitidos a cotización en un mercado secundario, las dotaciones por provisión de
depreciación de valores no admitidos a cotización en un mercado secundario organizado y las
provisiones para riesgos y gastos.
74
Esta posibilidad de deducción es una novedad de la actual normativa del Impuesto sobre
Sociedades (art. 12.4 LIS), la cual está limitada normativamente “a la depreciación global
sufrida en el período impositivo por el conjunto de valores de renta fija poseídos por el sujeto
pasivo admitidos a cotización en dichos mercados.”
25
falta de información acerca de las operaciones que se lleven a cabo en los
paraísos fiscales así como a las posibilidades de intervenir en el valor de las
operaciones.

b) Gastos no deducibles

Como es bien conocido, la LIS no define expresamente el concepto

general de “gasto deducible” sino que se refiere a algunas partidas
contablemente deducibles a lo largo de su regulación así como a una
enumeración de algunas otras partidas consideradas taxativamente como no
deducibles.75 En esta dinámica, el legislador ha aprovechado la oportunidad
para incluir una medida anti-paraíso tendiente a la no deducibilidad de los
gastos de servicios76 correspondientes a operaciones realizadas –directa o
indirectamente –o pagadas a través de paraísos fiscales (art.14.1f LIS). Esta
medida, que no es nueva pero sí más flexible que la de la anterior LIS77, es
complementaria de la relativa a la regla de valoración de mercado que se
analiza en el punto siguiente.

La medida abarca tanto a los gastos de servicios de operaciones

realizadas en un paraíso fiscal como a aquellas otras operaciones que,
independientemente del lugar en que se realicen, se paguen por medio de
uno de estos territorios. Esta última situación, sea la referida a las situaciones
de pago, posee una acentuada incidencia práctica dado el amplio sistema
bancario y financiero establecido en torno a los paraísos fiscales así como a
la constante utilización de aquel para el depósito y transferencia de los
distintos medios de pago internacionales. Una restricción de efectos tan
amplios como los indicados debería ofrecer una mayor seguridad jurídica
para las empresas cuyas actividades se desarrollan en los mercados
internacionales y no depender la consideración de paraíso fiscal de una
antojadiza disposición reglamentaria, ya que las políticas empresariales
requieren de una agilidad superior de la que puede ofrecer un reglamento.

La propia norma establece la inversión de la carga de la prueba, toda

vez que le corresponde al contribuyente probar la efectiva realización de la
operación cuyo gasto pretende deducir. En otras palabras, la entidad que

75
Ver: García Añoveros, Jaime y otros, Manual del Sistema Tributario Español, op.cit.,
págs.222-223.
76
No se desprende de la norma el alcance que debe dársele al concepto de “servicio”, de tal
forma que habrá que presumir que se hace referencia a aquellos definidos en la normativa
del IVA así como en el subgrupo 62 del PGC relacionado con los servicios exteriores. Así
señalado en: AAVV, Memento Práctico Fiscal, Ediciones Francis Lefebvre, Madrid, 1998, pág.
357.
77
Se considera que esta medida es menos rígida que la incluida en la anterior LIS por cuanto
aquella exigía para su deducibilidad que el gasto se hubiera realizado por motivos
económicamente válidos, mientras la actual normativa requiere únicamente la realización
efectiva de la operación. Cfr.: Cuatrecasas Abogados, Comentarios al Impuesto sobre
Sociedades, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1998, pág.299.
26
soporta el gasto debe probar la existencia y veracidad de éste.78 También es
importante mencionar que no podrán aplicarse las reglas de dicho régimen a
aquellas rentas relativas a gastos fiscalmente no deducibles, lo cual es una
regla general del régimen de transparencia fiscal internacional y que por lo
tanto no es aplicable exclusivamente a esta situación. Esta acertada decisión
del legislador radica en que, de no haberlo hecho, la imputación de las
mismas produciría una doble tributación para la entidad que soporta el
gasto.79

Los efectos de esta medida anti-paraíso parecen más extensos que

los de la anterior norma. El legislador pretende con esta medida contrarrestar
la carencia de información que ofrecen los paraísos fiscales y que se prestan
para utilizar éstos con fines elusivos y/o evasivos,80 siendo esta norma una
clara medida anti-fraude. No obstante, tal y como lo mencionamos
anteriormente, la aplicación de una medida de resultados tan amplios como
la de estudio debería presuponer la existencia de mecanismos de
identificación de paraísos fiscales que ofrezcan mayor seguridad jurídica que
el que ofrece el actual sistema de “lista cerrada”.

c) Regla de valoración de mercado

Tal y como se mencionó, esta norma se complementa con la

anteriormente comentada disposición relativa a la deducibilidad de los gastos
de servicios por operaciones realizadas o pagadas a través de paraísos
fiscales. Ambas forman una puerta de control que el legislador ha colocado
entre los paraísos fiscales y España con el fin de detener todo posible uso
evasivo y elusivo de los contribuyentes provenientes de estos territorios. No
obstante, ambas medidas ni son idénticas ni tienen el mismo alcance.

La norma general establece que la Administración Tributaria podrá

valorar por el valor normal de mercado las operaciones que se realicen con o
por personas o entidades residentes en paraísos fiscales (art.17.2 LIS). Se

78
La entidad que soporta el gasto deberá utilizar todos los medios de prueba admitidos y que
estén a su disposición, no siendo suficiente la comunicación del gasto a la Administración
Tributaria (DGT 20-5-96).
79
Cfr: Cuatrecasas Abogados, Comentarios al Impuesto sobre Sociedades, op.cit., pág.299.
80
En el Informe para la Reforma del Impuesto sobre Sociedades (pág.119) ya se mencionaba
la necesidad de implantar medidas similares a la aquí comentada en respuesta a la poca
información que brindan los paraísos fiscales. Así, se afirma que “ hay entidades residentes
en paraísos fiscales o territorios respecto de los que no existen acuerdos en materia de
intercambio de información tributaria, cuya actividad consiste en generar gastos para
entidades residentes en territorio español que son artificiales en cuanto que responden a
servicios no prestados o a operaciones financieras neutralizadas por otras de signo inverso.
Este fenómeno también debe ser abordado en la reforma del Impuesto sobre Sociedades de
tal modo que, sin negar radicalmente la deducción de los gastos que tienen su contrapartida
en ingresos de sociedades domiciliadas en paraísos fiscales y asimilados, el contribuyente
deba demostrar que los gastos devengados responden a operaciones o transacciones
realizadas por motivos económicos válidos.”
27
establecen dos supuestos de acción que acreditan la actuación
administrativa: cuando la tributación en España resultara inferior o cuando se
produjera un diferimiento de la misma, ambas en comparación con los
valores normales de mercado. Acontecido alguno de estos dos supuestos, la
Administración Tributaria “podrá” hacer uso de la facultad que esta norma le
otorga sin que exista la posibilidad de presentar prueba en contrario por parte
del contribuyente.

Cabe mencionar nuevamente que a pesar de que esta norma se

complementa con la relativa a la no deducibilidad de los gastos de servicios
cuando las operaciones se realicen o paguen en un paraíso fiscal (art.14.2
LIS), existen grandes diferencias entre ambas. La disposición relativa a la
valoración normal de mercado consiste en una facultad que tiene la
Administración Tributaria cuando se dan los supuestos establecidos en la
norma, de tal suerte que mientras la Administración no efectúe ningún acto
dirigido a la modificación del valor de las operaciones según el valor normal
de mercado, la valoración realizada por las partes será plenamente válida
para todos los efectos fiscales. En este sentido, el contribuyente no deberá
realizar ninguna corrección del valor a efectos fiscales, pero tendrá que
aceptar la que eventualmente podría realizar la Administración Tributaria. Por
su parte, en la disposición relativa a la deducibilidad de los gastos por
servicios, el contribuyente es quien tiene que probar que efectivamente la
operación se llevó a cabo, siendo que mientras no haya prueba no habrá
deducibilidad.81

Dada la relación de complementariedad entre las normas

mencionadas, podemos afirmar que la justificación de esta medida anti-
paraíso está también dirigida a proteger los intereses de la Hacienda Pública
española contra la falta de información que ofrecen los paraísos fiscales.
Esta medida es, sin duda, una acción del legislador que busca controlar, en
cierta manera, la utilización elusiva y evasiva de las sociedades
instrumentales residentes en paraísos fiscales que podrían utilizarse para
llevar a cabo operaciones ilegítimas con precios inferiores a los de
mercado.82 No obstante, consideramos que la medida es un tanto
desproporcionada por cuanto es absoluta y no admite excepciones, lo que
podría afectar la libertad de las empresas españolas que participan en los
mercados internacionales, con lo cual se estaría dificultando la integración de
España en los mercados exteriores.

2. Deducciones por doble imposición internacional: rentas obtenidas a

través de establecimientos permanentes

Las medidas anti-paraíso están presentes en las disposiciones

dirigidas a corregir la doble imposición internacional. La inclusión de esta

81
Cfr: Díaz, Inmaculada y otros, op.cit., pág.261
82
Ver Nota al Pie de Página No.80.
28
norma (art.29 bis) en la LIS –así como la que analizaremos en el siguiente
punto – es reciente.83 Responden a una necesidad que se desarrolla
paralela con el auge de la internacionalización de los mercados y de las
economías mundiales.

La deducción por doble imposición internacional relativa a las rentas

obtenidas a través de establecimientos permanentes corresponde a una
situación de doble imposición jurídica, en la medida en que una misma renta
es gravada en dos jurisdicciones distintas a un mismo sujeto84. De tal
manera, esta norma permite a los sujetos con obligación personal de
contribuir en cuyas bases imponibles se integren rentas obtenidas a través de
establecimientos permanentes, deducir el 100 por 100 de la cuota íntegra
que corresponda a las rentas positivas. Así, la deducción será el resultado de
aplicar el tipo de gravamen a dicha renta.85

Los contribuyentes que deseen aplicar estas deducciones tendrán que

cumplir, entro otros, los siguientes requisitos:

a) Que la renta obtenida por el establecimiento permanente esté sujeta y no

exenta a un impuesto idéntico o análogo al IS

b) Que la renta que se integre derive de la realización de actividades

empresariales en el extranjero en los términos del artículo 130.1 c) LIS, es
decir, las relativas a las entidades de tenencia de valores extranjeros.

No obstante lo anterior, no podrán deducirse de la base imponible del

contribuyente, las rentas de aquellos establecimientos permanentes
residentes en un paraíso fiscal. Es decir, que el legislador penaliza al
contribuyente con un efecto de doble imposición jurídica internacional. De
esta forma, la renta será objeto de gravamen tanto en el lugar de generación
como en el destino final.

El fundamento de esta medida camina entre la falta de fiabilidad en

relación con la información que ofrecen los paraísos fiscales y el bajo –o
incluso nulo –nivel fiscal de estos territorios. De tal forma que penaliza su
utilización y la desincentiva, toda vez que el efecto que se produce es el que
más afecta a las empresas: la doble imposición. No obstante, al igual que
83
Esta norma fue añadida por medio del artículo 2 de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de
medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y
sobre incentivos a la internacionalización de las empresas.
84
La doble imposición internacional es causada por la superposición tanto del poder tributario
como de distintos criterios de sujeción. Cfr: Falcón y Tella, R., Doble Imposición Internacional,
En: Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág.2563
85
Para un mayor desarrollo de esta deducción, ver: Clavijo Hernández, Francisco, Impuesto
sobre Sociedades (II) En: Ferreiro Lapatza, José Juan y otros, Curso de Derecho Tributario.
Parte Especial, 15º ed, Marcial Pons, Madrid, 1999., págs. 324-326
29
sucede en algunos otros preceptos de esta normativa, la amplitud y
generalidad con que se implanta la medida parece no respetar los principios
de neutralidad y no intervención. De ahí que hubiera sido idóneo que se
admitiera la prueba en contrario. Es decir, que no se penalice con doble
imposición si el contribuyente demuestra la fiabilidad de la renta así como la
correcta valoración de los elementos productores de ésta.

3. Deducción para evitar la doble imposición económica internacional:

dividendos y plusvalías de fuente extranjera

Esta deducción (art.30 bis) fue introducida en la LIS junto con la

disposición anteriormente comentada.86 Al igual que aquella, ésta responde a
la necesidad de ajustar la normativa de la LIS a las actuales tendencias de
internacionalización de los mercados y las economías mundiales. No
obstante, a diferencia de la anterior deducción, ésta busca evitar la doble
imposición económica internacional, es decir, cuando una misma renta se
grava en dos contribuyentes distintos en dos Estados diferentes.87

Esta norma desarrolla dos deducciones para evitar la doble imposición

económica internacional. En primer lugar, permite deducir de la base
imponible del contribuyente, el 100 por 100 de la cuota íntegra proveniente
de dividendos o participaciones en beneficios. Así, la deducción será el
resultado de aplicar el tipo de gravamen al importe íntegro de aquellos. Por
otro lado, en segundo lugar, cuando se transmitan valores representativos del
capital o de los fondos propios de entidades no residentes, el contribuyente
podrá deducir de la cuota íntegra el monto de la plusvalía. El monto de dicha
plusvalía corresponderá al menor valor de aplicar el tipo de gravamen al
incremento neto de los beneficios no distribuidos generados por la entidad
participada durante la tenencia de la participación o el monto de las rentas
integradas en la base imponible.

La LIS también establece una serie de requisitos que deben cumplirse

con el fin de gozar de las deducciones. Así las cosas, deben cumplirse, entre
otros, los siguientes requisitos:

86
Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de medidas fiscales urgentes sobre corrección de la
doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las
empresas.
87
Hay doble imposición económica cuando concurren impuestos iguales o semejantes pero
de Estados diferentes, que afectan un mismo presupuesto de hecho y en relación con el
mismo período impositivo. Cfr.: Falcón y Tella, R., op.cit., pág.2563. “esta deducción trata de
evitar la doble imposición económica internacional que se produce cuando una sociedad
residente en España obtiene un dividendo o una plusvalía procedente de participaciones en
una no residente, en la medida en que el beneficio del que procede el dividendo o la plusvalía
tributó en la sociedad no residente por un impuesto análogo al de sociedades, y luego
nuevamente es gravado cuando es recibido en forma de dividendo o plusvalía por la sociedad
residente.” Clavijo Hernández, Francisco, Impuesto sobre sociedades (II) ..., op.cit., pág. 326.
30
 a) Poseer una participación en el capital de la entidad participada de
al menos un 5 por 100 y por no menos de un período
ininterrumpido de un año.

b) Que la entidad participada esté sujeta y no exenta de un impuesto

idéntico o análogo al IS

c) Que los beneficios deriven de la realización de actividades

empresariales en el exterior, en los términos del artículo 130.1 c),
norma relativa a las entidades de tenencia de valores extranjeros.

No obstante lo anterior, el contribuyente no podrá gozar de la anterior

deducción si la entidad participada reside en un paraíso fiscal y por lo tanto,
se penalizaría al contribuyente con un efecto de doble imposición. Dicha
consecuencia es idéntica a la establecida en el punto anterior por lo que a
sus conclusiones nos remitimos.

Cabe señalar otro aspecto importante de esta norma cual es su

relación con las normas del régimen de transparencia fiscal internacional
(TFI). Efectivamente, cuando concurran los requisitos anteriormente
señalados y por lo tanto, proceda la deducción por doble imposición
económica internacional pero, paralelamente, el contribuyente reciba rentas
provenientes de las actividades incluidas en la norma del artículo 121.2 –
relativas a las que se integran a la base imponible según el régimen de TFI –
se aplicará una regla especial. Esta regla consiste en aplicar a las rentas
provenientes de las actividades descritas en el artículo 121.2 el régimen de
TFI mientras que a las restantes rentas se les aplicará lo establecido en el
artículo que analizamos, es decir, la deducción por doble imposición
económica internacional.88

88
En este sentido caben dos supuestos: el primero consiste en que la sociedad participada
reuna los requisitos para gozar del régimen por deducción por doble imposición económica
internacional pero que a la vez obtenga rentas derivadas de éstas. En este supuesto, los
dividendos obtenidos no dan derecho a deducción. Por otro lado, en segundo lugar, si la
sociedad participada recibe simultáneamente rentas que se imputen a la TFI así como otras
derivadas de las actividades empresariales, “la entidad perceptora del dividendo o de la
plusvalía tendrá derecho a la deducción en la parte que corresponda a las rentas
empresariales." Ver: Clavijo Hernández, Francisco, op.cit., pág. 330.
31
4. Deducciones por las actividades de exportación

En el Informe para la Reforma del Impuestos sobre Sociedades se

especificaron a grandes rasgos los criterios básicos de ordenación de los
incentivos fiscales. Bajo esa rúbrica se integraron los incentivos dirigidos a la
internacionalización de las empresas, que se materializarían en la LIS bajo el
título de “deducciones por actividades de exportación” (art.34 LIS).89 El
objetivo de la norma es incentivar las actividades de exportación, sean éstas
directas o a través de la creación de canales de distribución en el
extranjero.90

La norma prevé la posibilidad de practicar dos deducciones de la cuota

íntegra del Impuesto en los términos y condiciones allí establecidos. En
términos generales diremos que se establecen las siguiente deducciones:

• Un 25 por 100 del importe de las inversiones dedicadas a la

creación de entidades o establecimientos permanentes en el
extranjero, o en la adquisición de participaciones en entidades en el
extranjero así como en la constitución de filiales. Estas inversiones
requieren de dos requisitos para su deducibilidad: deben
relacionarse directamente con la actividad exportadora de bienes y
servicios o con la contratación de servicios turísticos en España, y
la participación en las sociedades o entidades participadas será de
al menos un 25 por 100 de su capital.

• Un 25 por 100 del importe relativo a gastos de propaganda y

publicidad por el lanzamiento internacional de productos así como
por la apertura y proyección de mercados en el extranjero. El gasto
puede también corresponder al relacionado con la participación en
ferias y exposiciones, aún y cuando éstas tengan lugar en territorio
español.

La norma anti-paraíso que encierra esta norma es la imposibilidad de

practicar estas deducciones cuando la inversión o el gasto se realice en un
paraíso fiscal. Dado el silencio que presenta la norma al respecto, podría
afirmarse que la imposibilidad de deducción es absoluta cuando la inversión
o el gasto se realice en un paraíso fiscal y que la misma no procedería a

89
Cfr: Informe para la Reforma del Impuestos sobre Sociedades. Capítulo II, Título VI, pág.85
y ss.
90
Cfr: Ernst&Young, Análisis de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades y su
Reglamento, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1997; En términos similares: Cuatrecasas, op.cit.,
pág.1282 “La LIS ha optado por mantener esta deducción con el objeto de apoyar el esfuerzo
que hacen las sociedades para tratar de exportar sus bienes y servicios, al permitir deducir de
la cuota un porcentaje sobre determinadas inversiones y gastos que se estiman convenientes
para el desarrollo de la actividad exportadora.”
32
pesar de que el contribuyente probara la veracidad de tales operaciones, tal y
como sí lo dispuso el legislador en los supuestos de gastos por servicios.

Es un precepto de marcado carácter anti-defraudatorio dispuesto

como respuesta a la falta de información que caracterizan las operaciones
que se realizan en paraísos fiscales. No obstante ser una medida
indispensable como parte de la política anti-paraíso, el carácter general y
absoluto con que la norma se presenta resulta a todas luces exagerado y
desproporcionado. Extraña la norma una medida más práctica y real a la
hora de decidir la deducibilidad de estas partidas o al menos, la posibilidad,
en favor de quien soporta el gasto, de probar la efectiva existencia tanto de
éste o de la inversión. Con la actual redacción se transgrede el principio de
neutralidad, imprescindible en la regulación de las empresas, y cuyo
contenido es uno de los pilares de la actual LIS.91

5. Tributación de socios o partícipes de las instituciones de inversión

colectivas constituidas en paraísos fiscales

Las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) son instrumentos que

canalizan el ahorro privado de pequeños y medianos ahorradores hacia los
grandes mercados financieros y de capitales. El ahorro es captado
públicamente y podrá consistir tanto en fondos como en bienes y derechos.
El rendimiento que recibirán los inversores se calculará, por lo tanto, no de
forma individual, sino en función del resultado de la inversión colectiva según
fórmulas establecidas legalmente.92

No todas las IIC poseen el mismo régimen fiscal. Tanto la LIS como la
LIRPF afectan únicamente a las entidades, socios y partícipes de las
entidades reguladas mediante Ley 46/1984, reguladora de las Instituciones
de Inversión Colectiva. Todas aquellas otras entidades, socios y partícipes de
entidades no incluidas en dicho texto normativo tributarán según las reglas
generales de ambos impuestos. Adicionalmente a los regímenes especiales
mencionados, ambos impuestos regulan también, separadamente, el
régimen fiscal de los socios o partícipes de IIC constituidas en paraísos

91
El análisis de esta norma podría ser muy extenso y digno de abarcar muchos otros
aspectos relacionados con la justicia, discriminación u oportunismo de esta medida.
Piénsese, por ejemplo, en un empresa española que, con el fin de hacerle frente a la
globalización económica y aprovechar las oportunidad de la internacionalización de los
mercados, decide extender sus horizontes hacia los mercados asiáticos, en donde destacan
grandes nichos de mercado como Hong Kong o Singapur. Ambos territorios están
considerados reglamentariamente como paraísos fiscales y por lo tanto, todo el gasto o la
inversión realizada en los términos del art.34 LIS –que como mencionamos están dirigidas a
fomentar la exportación –no podría ser deducible. Esto afectaría directamente a las empresas
–violando el principio de neutralidad –y produciría desventajas en comparación con empresas
de otras nacionalidades.
92
Cfr: Ernst&Young, op.cit., pág.616 y AAVV, Memento Práctico Fiscal, op.cit., pág.508
33
fiscales93 (arts.74 LIS y 78 IRPF )94. De esta forma, constituye ésta la medida
anti-paraíso a la que haremos mención a continuación y cuyo análisis
abarcará tanto lo dispuesto en la LIS como en la LIRPF, por cuanto su
regulación sustantiva es prácticamente la misma y sus medidas anti-paraíso
idénticas.

El régimen que el legislador dispuso para los socios y partícipes de IIC

constituidas en paraísos fiscales afecta tanto a los contribuyentes por
obligación personal (IS y IRPF) como por obligación real (IRNR).95 Se prevé
una integración de la renta de forma anual que se compone de la diferencia
positiva entre el valor liquidativo de la participación en el último día del
período fiscal y el correspondiente a su valor de adquisición. Si el importe de
la renta corresponde a un valor no incluido en la contabilidad, tendrá que
realizarse un ajuste positivo en función de la cuantía de la anterior diferencia.
El valor finalmente integrado en la base imponible se considerará el mayor
valor de adquisición a efectos fiscales.96

93
De una forma esquematizada se puede abordar el estudio de la tributación de los socios o
partícipes de la IIC en relación con su constitución o no en un paraíso fiscal. Cfr: Pallarés
Rodríguez, Rosario, Impuesto sobre sociedades (II). Regímenes Especiales. En: Manual
General de Derecho Financiero. Sistema Tributario Estatal, (coordinador: Lasarte Alvarez,
Javier), Volumen III, Editorial Tomares, Granada, 1997, págs. 143-145. Es importante
mencionar que ninguna de las dos normas señala expresamente cuáles serán las entidades
de inversión colectiva a las que se les aplicará este régimen especial. Por tal motivo, y
aunque no está exento de inconvenientes en la práctica, parece ser que lo más
recomendable es integrar las normas relativas a la naturaleza y características de dichas
entidades en los términos de la Ley 46/1984, reguladora de las IIC. Cfr: Price Waterhouse
Coopers, Comentarios de urgencia a la Ley del Impuesto sobre la Renta y a la Ley de no
Residentes, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1999, pág.340
94
Debido a la propia naturaleza de los IIC, es frecuente que éstos se localicen en territorios
de baja tributación. No obstante, esto no significa que estos territorios deban ser
considerados paraísos fiscales tanto por que no todos los territorios de baja tributación son
paraísos fiscales como por el sistema inmóvil de lista cerrada adoptado en España. En
relación con los IIC: Albi, Emilio, op.cit. pág.21 “La utilización de un lugar de baja tributación
para situar un fondo de inversión colectiva es bastante normal. El fondo debe estar libre de
impuestos sobre la renta en su lugar de residencia y lograr que sus inversiones financieras y
depósitos bancarios estén libres de retención en origen. A la vez, cualquier ganancia de
capital obtenida por la venta de las inversiones del propio fondo debería estar exenta.
Quedaría únicamente la tributación de los partícipes en su país de residencia al disponer de
sus intereses en el fondo. La posibilidad de que un fondo de inversión actúe de “paraguas”
(umbrella fund), con varios subfondos entre los que mover las inversiones según la situación
de los mercados, sin que esto origine tributación para el partícipe, es un elemento esencial.
Los lugares en los que se sitúan diversos fondos de inversión son: Bahamas, Bermudas,
Gibraltar, Hong-Kong, Islas del Canal, Luxemburgo y Suiza.”
95
La Disposición Derogatorio Unica, apartado 2 a), de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre,
sobre Renta de no Residentes, declaró vigente el Título VIII de la LIS –que abarca de los
artículos 65 al 135 –entre los que se encuentra la norma relativa al régimen especial de
tributación de los socios o partícipes de IIC constituidas en paraísos fiscales. De tal manera
que la referencias que se hagan a los obligados por obligación real de contribuir de la LIS se
tendrán por referidas a los obligados por obligación real con establecimiento permanente en
España según la nueva Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.
96
Cabe mencionar que, según lo establece la LIS, si la diferencia entre el valor liquidativo y el
de su valor de adquisición fuera negativa, tendría que aplicarse la norma relativa a las
dotaciones a provisión sobre la pérdida de valor de los elementos patrimoniales del artículo
14.3 LIS anteriormente comentada.
34
 Ahora bien, el monto equivalente a los beneficios distribuidos por las
IIC se disminuirá del valor de adquisición de la participación, ya que de no
haberlo dispuesto el legislador de esta forma, como han sido previamente
integrados en la base imponible, estaría produciéndose un efecto de doble
imposición.

La norma dispone de dos aspectos adicionales. En primer lugar, los

beneficios distribuidos por las IIC no darán derecho a deducción por doble
imposición. Y, en segundo lugar, se establece una presunción iuris tantum –
que responde a la desconfianza que las reglas locales de los paraísos
fiscales producen en el legislador –que fija en un 15 por 100 el valor de
adquisición de las acciones o participaciones de las IIC por parte de los
socios o partícipes.97

De nuevo nos encontramos ante una medida anti-paraíso establecida

por el legislador con el fin de desincentivar la utilización de los paraísos
fiscales. El objetivo de la misma es, como en tantas otras ocasiones, hacer
conciencia en los contribuyentes que la utilización de los paraísos fiscales no
les es beneficioso y que, más que ganar por medio de una nula o reducida
tributación, están perdiendo por medio de la imposibilidad de utilizar los
beneficios que les brinda el propio sistema tributario español98. Pero,
adicionalmente, la medida anti-paraíso también tiene su fundamento en la
falta de información y falta de credibilidad que se entiende existen en los
paraísos fiscales, por cuanto se prevé una presunción de valor adquisitivo, a
pesar de que, acertadamente, constituye una presunción iuris tantum. De
esta forma, en esta norma confluyen dos tipos de medidas anti-paraísos: una
tendiente a desincentivar la utilización de estos territorios y la otra dirigida a
procurar que la regulación local y la falta de información de los paraísos
fiscales no sea utilizada por los contribuyentes para variar los valores de
adquisición de las participaciones o acciones.

Por último, cabe mencionar que las Instituciones de Inversión

Colectiva no podrán adquirir valores emitidos por entidades cuya sede social
se localice en territorios de países miembros de la OCDE considerados como

97
Esta presunción responde a la posibilidad de que las reglas locales de los paraísos fiscales
pudieran reducir el efecto de esta norma. El rendimiento anual presunto coincide con el
previsto en inversiones en paraísos fiscales según el régimen de transparencia fiscal
internacional. Cfr.: Ernst&Young, op.cit., pág.619
98
Mediante la implantación de un régimen especial que regula la tributación de los socios o
partícipes en IIC constituidos en paraísos fiscales, se está eliminando el atractivo o el
beneficio que la inversión en ellos conlleva. Así, “desaparecen todas las ventajas fiscales que
benefician a los socios o partícipes en IIC constituidos en paraísos fiscales, tributando las
rentas que obtengan como si no estuvieran depositadas en una IIC, y perdiendo, por tanto,
los beneficios fiscales que ellos comporta.” AAVV, Comentarios a la Ley del Impuesto sobre
Sociedades (Ley 43/1995, de 27 de diciembre, BOE del 28 de diciembre), McGraw-Hill,
op.cit., pág.207
35
paraísos fiscales.99

6. Régimen fiscal del canje de valores así como de las de fusiones,

absorciones y escisiones.

La LIS regula de forma específica el régimen tributario especial de

estas operaciones de reestructuración empresarial. Ambos regímenes,
mediante la aplicación y respeto de los principios de no intervención y de
neutralidad,100 buscan ofrecer un diferimiento de la tributación en relación con
las rentas e incrementos patrimoniales resultantes de tales operaciones,
tanto en relación con el IRPF como con el IS.

El régimen especial de las operaciones de canje de valores (art.101

LIS), consiste, en términos generales, en que las rentas e incrementos
patrimoniales que resulten de dichas operaciones no se integrarán en la base
imponible de los socios de la entidad transmitente. Se respeta la no
intervención y la neutralidad del sistema por medio del diferimiento de la
carga tributaria. Pero, no obstante, para gozar del beneficio del diferimiento
fiscal que ofrece esta norma, deben cumplirse tres requisitos:

a) Que los socios que realicen el canje, es decir, los de la sociedad

participada, sean residentes de España o de algún miembro de la
Unión Europea. También es posible que se resida en cualquier otro
Estado pero con la condición de que los valores que se reciban
sean representativos del capital social de alguna entidad residente
en España.

b) Que tanto la entidad participada como la entidad adquirente sean

residentes en España o en el ámbito de aplicación de la Directiva
90/434/CEE.101

99
Esta situación se presume extensiva a los territorios considerados como tales aún no
siendo miembros de la OCDE por cuanto la Comisión Nacional del Mercado de Valores debe
otorgar autorización previa para adquirir valores emitidos por entidades cuya sede no se
encuentre en países miembros de la OCDE. Así está dispuesto en el artículo 17 bis del
Reglamento a la Ley Reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva así como en la
Circular de la Comisión Nacional del Mercado de Valores número 4/1997 de 26 de noviembre
según la cual se regulan los requisitos formales de carácter general para garantizar la
transparencia e información a los socios o partícipes de Instituciones de Inversión Colectiva
que pretendan invertir en valores no cotizados.
100
Así mencionado en el Informe para la Reforma del Impuesto sobre Sociedades (pág. 133)
a pesar de que ambos principios ya venían recogidos en la Ley 29/1991, de 16 de diciembre,
de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y reglamentos de las
Comunidades Europeas.
101
La Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990 es relativa al régimen fiscal
común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones.
Dicha norma trata sobre las operaciones que se efectúen entre entidades residentes en los
diferentes Estados miembros de la Comunidad Económica Europea.
36
 c) Que ni las entidades ni los socios estén domiciliados en un paraíso
fiscal102, ni se obtengan las rentas a través de estos territorios.

Una situación similar adopta el legislador en relación con las

operaciones de fusión, absorción y escisión. El régimen especial establecido
(art.102 LIS) permite el diferimiento de la obligación tributaria a los socios de
la entidad transmitente, mediante la no integración en la base imponible de
las rentas e incrementos patrimoniales resultantes de estas operaciones, en
cumplimiento del principio de neutralidad.103 Al igual que sucede en los
supuestos de canje de valores, es necesaria la concurrencia de unos
requisitos con el fin de gozar de este beneficio:

a) Que los socios de la entidad que recibe la transmisión, es decir, los

de la sociedad adquirente, sean residentes de España o de algún
miembro de la Unión Europea. También es posible que se reside
en cualquier otro Estado pero con la condición de que los valores
que se reciban sean representativos del capital social de alguna
entidad residente en España.

b) Que ninguna de las entidades que intervienen sean residentes en

un paraíso fiscal ni que la renta se haya obtenido a través de uno
de estos territorios.

102
A pesar de que la normativa hace referencia únicamente a “entidades domiciliadas o
establecidas”, debe interpretarse teleológicamente que la limitación también afecta a los
socios de las mismas. Ver: Ernst&Young, op.cit., págs. 776-777. Así, es importante
mencionar que la residencia de uno solo de ellos en un paraíso fiscal no será causa suficiente
para que ni las entidades ni los demás socios puedan beneficiarse del diferimiento de la
tributación otorgada por el régimen especial de la LIS. La imposibilidad de beneficiarse con el
régimen afectará, por lo tanto, únicamente a aquel socio que resida efectivamente en un
paraíso fiscal. Esta situación varía radicalmente si es alguna de las entidades, sea la
participada o la adquirente, la que reside en un paraíso fiscal. En este último caso la
imposibilidad es absoluta. Ver: Cuatrecasas Abogados, op.cit., pág.1893; Díaz, Inmaculada y
otros, op.cit., pág. 790
103
Se ha señalado que el principio de neutralidad se puede alcanzar mediante dos técnicas
tributarias: “1) la no integración en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, que
grava a las entidades transmitentes, de los rendimientos correspondientes a los bienes
transmitidos, diferenciando la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el hecho de que los bienes
transmitidos, la entidad transmitente o la adquirente se encuentren en territorio español o en
el extranjero aplicándosele en cada uno de los casos un régimen distinto. (...) 2) Las
entidades adquirentes deben valorar los elementos recibidos, a efectos fiscales, por el
importe que tenían con anterioridad a la realización de la transmisión, manteniéndose
igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente a efectos de aplicar la
valoración e integración de las rentas obtenidas como consecuencia de la transmisión de
elementos patrimoniales. Dichos valores se corregirán en el importe de las rentas que hayan
tributado efectivamente con ocasión de la operación. Las acciones recibidas como
consecuencia de una aportación de ramas de actividad se valorarán, a efectos fiscales, por el
valor contable de la unidad económica autónoma, corregido en el importe de las rentas que
se hayan integrado en la base imponible de la sociedad transmitente con ocasión de la
operación.” Sánchez Galiana, J.A.; Pallarés Rodríguez, R. y Crespo Miegimolle, M., op.cit.,
págs.353-354.
37
 De esta forma, las dos medidas anti-paraíso relativas a las
operaciones de reestructuración empresarial arriba expuestas consisten en
vedar la posibilidad de gozar del diferimiento de la carga tributaria en los
supuestos en que alguna de las entidades, sea la participada o la adquirente,
o ya bien, alguno de los socios, estén domiciliados en un paraíso fiscal. Es
una medida justificada desde el punto de vista de la política estatal de
desincentivar la utilización de los paraísos fiscales, toda vez que el beneficio
prohibido es considerable.

7. El régimen de transparencia fiscal internacional

El análisis que se realiza a continuación en relación con el régimen de

transparencia fiscal internacional (TFI) requiere de dos precisiones iniciales.
En primer lugar, abarcaremos el régimen de TFI tanto del Impuesto de
Sociedades (art.121 LIS)104 como el del IRPF (art.75 IRPF) dado que la
regulación sustantiva es la misma y por lo tanto, las medidas anti-paraíso se
presentan de idéntica forma. En segundo lugar, dado que el estudio del
régimen de TFI requiere un tratamiento mucho más amplio que aquel que
nos es posible realizar en este momento, nos centraremos en los aspectos
estrictamente relacionados con los paraísos fiscales, remitiendo el estudio
general del régimen hacia otras fuentes bibliográficas.105

No obstante, diremos en términos generales, que el régimen de

transparencia fiscal internacional (TFI) consiste en atraer e integrar en la
base imponible de sujetos y entidades residentes en España las rentas
positivas de las entidades no residentes en la cual aquellas tengan
participación.106 A estos efectos se establecen tres requisitos básicos:

a) Que exista un porcentaje de participación de la entidad o del sujeto

residente en el capital, fondos propios, resultados o derecho a voto de la

104
La Disposición Derogatoria única, apartado 2 a) de la Ley 41/1998 de 9 de diciembre,
sobre la Renta de los no Residentes, declaró vigente dicho artículo.
105
En este sentido, ver entre otros: Clavijo Hernández, Francisco, Regímenes Especiales del
Impuesto sobre Sociedades, En: Ferreiro Lapatza, José Juan y otros, Curso de Derecho
Tributario. Parte Especial, 15º ed, Marcial Pons, Madrid, 1999, págs. 381-386; Rodríguez-
Ponga Salamanca, Estanislao, Transparencia Fiscal Internacional, Impuestos, Tomo II, 1995;
Rosembuj, Tulio, Fiscalidad Internacional, op.cit., Sanz Gadea, Eduardo, Transparencia
Fiscal Internacional, Centro de Estudios Financieros, 1996. Barrachina Juan, Eduardo,
"Transparencia fiscal internacional en el impuesto sobre sociedades", Gaceta Fiscal, No.164,
abril-1998. De la Puente Martín, José Antonio, "Transparencia fiscal internacional en
personas físicas", Impuestos, No.13, julio-1999
106
Conviene citar, por acertada, la definición que realiza Clavijo Hernández, quien afirma que
“la transparencia fiscal internacional es un régimen tributario que tiene por objeto someter a
imposición en sede de las entidades o personas residentes en España, cuando concurran las
circunstancias establecidas al efecto, determinadas rentas obtenidas en el extranjero por
sociedades instrumentales controladas, con el objeto de igualar la tributación de las rentas
percibidas directamente respecto de las rentas acumuladas en tales sociedades
instrumentales, evitando que la no distribución de resultados pueda dar lugar a un
diferimiento de tributación.” Clavijo Hernández, Francisco, op.cit., pág. 381
38
entidad no residente equivalente o superior a un 50 por 100.

b) Que el impuesto pagado en el lugar de residencia de la entidad no

residente sea inferior en un 75 por 100 del que se hubiera pagado en
España.

c) Que la renta provenga de las actividades expresamente establecidas

en los artículos 121.2 LIS y 75.2 IRPF.107

El régimen de TFI se configura como una técnica normativa por medio

de la cual el legislador busca evitar el diferimiento de las cargas fiscales por
medio de sociedades instrumentales constituidas en paraísos fiscales. Dado
que las sociedades instrumentales buscan las ventajas que ofrecen las
jurisdicciones cuyas cargas fiscales son bajas o nulas y que, se presupone,
estas jurisdicciones son principalmente paraísos fiscales, el régimen de TFI
incluye unas consideraciones especiales en relación con estos territorios.108
Dichas consideraciones vienen a ampliar el ámbito de integración de rentas
en transparencia fiscal internacional y se fundamentan en las técnicas de la
penalización y las presunciones.

De esta forma, cuando sea de aplicación el régimen de TFI y la entidad

o sujeto no residente en España lo sea de un paraíso fiscal, se tendrán en
consideración las siguientes reglas:

a) No se deducirá del importe a integrar en la base imponible de la

entidad o sujeto residente el monto correspondiente al impuesto equivalente
o análogo al IS pagado en el paraíso fiscal por la entidad allí residente.

107
Las principales actividades a que hacen referencias ambos artículos son, entre otras, las
siguientes: 1) la titularidad de bienes inmuebles rústicos y urbanos o de derechos reales que
recaigan sobre los mismos, salvo que estén afectos a una actividad empresarial conforme a
lo dispuesto por el artículo 27 IRPF, o cedidos en uso a entidades no residentes,
pertenecientes al mismo grupo de sociedades de la titular, en el sentido del art. 42 CCom. 2)
la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad y cesión a terceros de capitales
propios, salvo, entre otros, los siguientes activos financieros: a) Los tenidos para dar
cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias originadas por el ejercicio de
actividades empresariales. b) Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones
contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades empresariales.
c) Los tenidos como consecuencia del ejercicio de actividades de intermediación en
mercados oficiales de valores. d) Los tenidos por entidades de crédito y aseguradoras como
consecuencia del ejercicio de sus actividades, sin perjuicio de lo establecido en la letra c) 3)
Actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de servicios, excepto los
directamente relacionados con actividades de exportación, realizadas, directa o
indirectamente, con personas o entidades residentes en territorio español y vinculadas. 4)
Transmisión de los bienes y derechos arriba indicados que genere rentas.
108
Es importante dejar constancia que las sociedades interpuestas, cuyo efecto fiscal
pretenden compensar las normas de la TFI, no están constituidas necesariamente en
paraísos fiscales.
39
 b) Se presumirán que el impuesto satisfecho por la entidad residente
en el paraíso fiscal es 75 por 100 inferior al que hubiera pagado de acuerdo
con las normas del LIS así como que dicha renta proviene de las actividades
establecidas en los artículo 121.2 LIS y 75.2 IRPF.

c) Se presumirá que la renta generada por la entidad residente en el

paraíso fiscal es de 15 por 100 del monto de adquisición.109

Todas las anteriores presunciones admiten prueba en contrario y no se

aplicarán si la entidad residente en el paraíso fiscal consolida cuentas (art.42
CCom) con la entidad –o alguna de las entidades –residentes en España y
que participen en ella.

Resulta importante recalcar que la Administración Tributaria deberá, no

obstante las presunciones arriba establecidas, determinar y probar el
porcentaje de participación del contribuyente en la entidad residente en el
paraíso fiscal.

La implantación del régimen de TFI responde al impulso de los

Estados de contrarrestar la huida de capitales hacia el exterior,
principalmente hacia lugares de baja o nula tributación. Y esta situación es
aprovechada positivamente por el legislador para incluir, acertadamente, dos
medidas anti-paraíso: una que penaliza la utilización de los paraísos fiscales
–la no deducibilidad del impuesto satisfecho en dichos territorios –y otra que
desincentiva la utilización de sociedades instrumentales constituidas en
paraísos fiscales –directamente relacionada con las presunciones--. Estamos
en presencia de un modelo ejemplar en cuanto al correcto establecimiento
teórico de una medida anti-paraíso ya que, si bien penaliza y promueve la no
utilización de estos territorios, se respetan los principios de neutralidad y no
intervención mediante la utilización de presunciones iuris tantum.

8. El régimen de entidades de tenencia de valores extranjeros

Las entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVE) son

entidades dedicadas a la dirección y gestión de valores representativos de
los fondos propios de entidades no residentes. Equivale al concepto
anglosajón de “holding”.110

Consciente de la necesaria apertura internacional de las empresas

109
Este porcentaje es idéntico al establecido en relación con la presunción del valor de las
participaciones en IIC. Ver Nota al Pie de Página No.94.
110
Ver las notas explicativas en relación con las sociedades holding como sociedad base, así
como la nota al pie de página número 50.
40
españolas, el legislador incluyó estas normas (arts.129 y 130 LIS)111–la cual
no formaba parte del Proyecto inicial presentado a las Cortes –con el fin de
facilitar la integración de dichas empresas en el extranjero y promover su
competitividad.112

El régimen consiste en que los beneficios y participaciones

provenientes de entidades no residentes en territorio español no se
integrarán en la base imponible de la entidad de tenencia de valores. Dicho
beneficio podrá ser aprovechado por aquellas entidades que cumplan
algunos requisitos relacionados, entre otros, al porcentaje de participación en
la entidad no residente, a la sujeción –no excención –a un impuesto similar
en su país de originen así como a la naturaleza de las rentas.113

La medida anti-paraíso consiste en que los beneficios y participaciones

provenientes de entidades no residentes deberán integrarse,
necesariamente, en la base imponible de las entidades de tenencia de
valores si la sociedad participada es residente de un paraíso fiscal. Es decir,
el legislador castiga a quienes tengan relación con los paraísos fiscales, en
los términos aquí establecidos, mediante la imposibilidad de gozar del
beneficio de esta norma tendiente a promover la competitividad de las
empresas españolas en el exterior así como de fomentar la constitución de
sociedades holding en España.

111
Normas declaradas vigentes por la Disposición Derogatoria única, apartado 2 a) de la Ley
41/1998, de 9 de diciembre, sobre Renta de no Residentes.
112
El régimen –que como mencionamos no formaba parte del Proyecto inicial presentado a
las Cortes –nace a raíz de las enmiendas 140 y 211 presentadas por los grupos Catalán y
Socialistas. De esta forma, su objetivo es “evitar la congelación de capitales en el exterior,
favoreciendo la repatriación de beneficios y propiciando una mayor internacionalización de la
empresa española, así como la constitución de sociedades Holding en España.” Así citado
por, AAVV, Comentarios a la Ley..., McGraw-Hill, op.cit. pág.351. Asimismo: “Este régimen
viene a salir al paso de las necesidades de los grupos españoles con presencia internacional
ofreciendo una alternativa, en nuestro país, a las sociedades denominadas, en terminología
anglosajona, sociedades holding, que dichos grupos han venido, tradicionalmente,
constituyendo en países europeos, tales como Holanda, Bélgica, Suiza, Luxemburgo, etc.,
con la finalidad de permitir la reorganización económica en grupos internacionales a través de
la distribución de dividendos y realización de transmisiones de participaciones sin coste fiscal.
El legislador, siendo consciente de esta situación, ha dotado a la LIS de un régimen especial
que permite diferir la tributación de dichos beneficios en igualdad de condiciones, o incluso
superiores, que las fijadas en los regímenes fiscales de países de nuestro entorno. Todo ello
sin olvidar que la finalidad del régimen lo constituye el establecimiento de un soporte técnico
que facilite el desarrollo de actividades económicas en el exterior permitiendo la reordenación
de recursos económicos dentro de un grupo internacional sin tener que soportar un coste
fiscal.” Cuatrecasas, op.cit., pág.2209
113
Para Pallarés Rodríguez el régimen fiscal aplicable a las ETVE se puede resumir de la
siguiente forma: a) exención de los dividendos obtenidos, b) exención de plusvalías y
minusvalías, c) imposibilidad de aplicar la deducción por doble imposición internacional, d)
deducción por dotación a la provisión por depreciación de la cartera, y e) las aportaciones no
dinerarias de los valores representativos de los fondos propios de las filiales extranjeras a la
ETVE disfrutarán del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y
canje de valores. Cfr.: Pallarés Rodríguez, Rosario, Impuesto sobre Sociedades (II), ...,
op.cit., pág. 157
41
 La medida anti-paraíso adolece de un defecto, el cual es la
generalidad con que se establece. Es decir, la exclusión del régimen especial
para las entidades de tenencia de valores extranjeros se presenta sin la
posibilidad de parte de dicha entidad de probar tanto la existencia como el
valor de los valores que posee. De esta forma, se está impidiendo el disfrute
del beneficio que otorga este régimen a entidades que, aún poseyendo
valores de entidades residentes en paraísos fiscales, realizan legítimamente
sus operaciones.

Pero el legislador va más allá e intenta desvincular de las paraísos

fiscales no solo a las entidades sino también a sus socios. De ahí que el
artículo que precede al anterior (art.131 c. LIS) introduce una nueva medida
anti-paraíso relacionada con el tratamiento fiscal de los beneficios
distribuidos a cargo de rentas no integradas. Es decir, que aún aprobando la
rigurosa lista de requisitos estipulados en la norma que antecede y por lo
tanto, no integrando en la base las rentas ahí señaladas, pueden existir
escollos para que dichos beneficios terminen en el bolsillo del socio final. De
ahí que se determina el régimen fiscal que dichos beneficios, los que serán
distribuidos mas no han sido incluidos en la base imponible de la entidad de
tenencia de valores, tendrán en relación con los tres sujetos que podrían
recibirlos, a saber, una entidad contribuyente al IS, una persona afecta al
IRPF y una persona, física o jurídica, no residente en España.

El supuesto que nos interesa a efectos de demarcar la medida anti-

paraíso concierne a la situación en que una entidad o una persona física no
residente en territorio español reciba beneficios distribuidos a cargo de renta
no integrada en la base imponible de la entidad de tenencia de valores. La
regla general aplica el principio de territorialidad y afirma que dichos
beneficios no se tendrán por obtenidos en territorio español, por lo tanto, no
estarán gravados.114 No obstante, dicha regla se rompe en perjuicio de
aquellos socios residentes en paraísos fiscales, quienes se verán afectos por
obligación real de contribuir en territorio español sobre dichos beneficios. De
esta forma, el legislador deja claro que el beneficio que pueda tener la
constitución de una sociedad holding en territorio español no podrá ser
utilizado por quienes residan en un paraíso fiscal. Como resultado, se evita la
posibilidad de que algunas rentas estén exentas de carga fiscal, ya que como
se parte del supuesto de que en los paraísos fiscales la norma general es
baja o nula tributación, se busca gravar las mismas en territorio español.

No obstante lo anterior, lo cierto es que el régimen fiscal especial de

las entidades de tenencia de valores extranjeros ha cedido protagonismo
desde la incorporación en la normativa de la LIS de las disposiciones que
regulan la deducción para evitar la doble imposición económica internacional

114
A estos efectos aclara la norma que el primer beneficio distribuido siempre procederá de
las rentas no integradas en la base imponible de la entidad de tenencia de valores.
42
en relación con los dividendos y plusvalías de fuente extranjera.115

9. Incentivos fiscales para la renovación de la flota mercante

La Ley de Acompañamiento de 1998116 incluyó una nueva

redacción para la disposición adicional decimoquinta de la LIS. En ella se
otorga un incentivo fiscal correspondiente con una amortización acelerada
de buques, embarcaciones y artefactos navales. Para poder gozar de este
incentivo es necesario que se cumplan ciertos requisitos, entre los que
destacan los siguientes:

a) Que el buque, embarcación o artefacto naval se adquiera dentro del

rango de fechas establecido en la norma, que varía según se trate de
buques nuevos o usados. En todo caso, la adquisición o firma del
respectivo contrato de construcción deberá realizarse con posterioridad al
1 de enero de 1999.

b) Que el buque, embarcación o artefacto esté en el Registro de Matrícula

de Buques en los términos establecidos en el RD 1027/1989, de 28 de
julio117

c) Que el contribuyente del LIS explote el buque de forma directa o mediante

su arrendamiento “en casco desnudo” , en los términos y condiciones
establecidos en la norma.

d) Que la construcción o mejora se realice en la Unión Europea, excepto en

territorios considerados como paraísos fiscales.

Constituye este último requisito una medida anti-paraíso que impide el

disfrute del incentivo aquí establecido si la construcción o mejora se realiza
en un paraíso fiscal “europeo”. Parecería que la limitación es parcial por
cuanto se hace referencia únicamente a los paraísos fiscales dentro de la
Unión Europea pero no es así. La razón de ésto radica en que la propia
norma posee una limitación geográfica consistente en que el incentivo
únicamente se otorgará en relación con los buques, embarcaciones o
artefactos navales cuya construcción o mejora se haya realizado en la Unión

115
Cfr.: VVAA, Memento Práctico Fiscal, op.cit., pág.579.
116
Ley 50/1998, de 31 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social.
117
El artículo 2 del RD 1027/1989, de Abanderamiento, matriculación y registro marítimo,
indica que “para estar amparados por la legislación española, acogidos a los derechos que
ésta concede y arbolar la bandera española, los buques, embarcaciones y artefactos navales
deberán estar matriculados en uno de los Registros de Matrícula de Buques de las Jefaturas
Provinciales de Marina Mercante.” Para efectos de los incentivos aquí analizados, la
inscripción deberá formalizarse en las listas Primera, Segunda y Quinta según lo establece el
artículo 4.1 de dicha normativa.
43
Europea.

Esta norma posee dos objetivos principales. En primer lugar, promover

la inscripción de buques en los registros españoles con el fin de evitar la fuga
fiscal que implica la inscripción de éstos en territorios de nula o baja
fiscalidad. Esta situación produce, entre otras consecuencias, la posibilidad
de acumulación de beneficios fiscales en zonas de baja tributación. Un
segundo objetivo de esta norma radica en penalizar la utilización de los
denominados “open registries”, es decir, de registros navales que pueden ser
utilizados por no residentes del país o territorio en el cual se ubican, como
sucede en los casos de Panamá, Liberia o la Isla de Man.118

La incorporación de esta norma como medida anti-paraíso se presenta

tímida por cuanto, debido a su ubicación en el texto de la Ley así como al
rango de las fechas en las que se debe construir o realizar la mejora del
buque, la norma posee una vigencia práctica temporal. Dicho de otra forma,
la norma tendrá que sufrir modificaciones en un futuro cercano con el fin de
conservar sus efectos.

C. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Especial consideración merecen las medidas anti-paraíso en este

impuesto, por cuanto nos encontramos frente a una nueva normativa. Si bien
el uso de paraísos fiscales por parte de las personas físicas no alcanza los
límites cuantitativos de las personas jurídicas, lo cierto es que existen
situaciones que requieren de la tutela jurídica por cuanto se manifiestan
como comportamientos evasivos o elusivos.119 Las medidas incluidas en la
LIRPF incluyen tanto las aquí mencionadas como las anteriormente
analizadas, sean las relativas a las IIC y a la TFI.

1. La determinación de la residencia habitual del contribuyente

La nueva LIRPF no varía sustancialmente el régimen de la anterior

normativa en relación con la determinación de la residencia habitual del
contribuyente pero sí incluye algunas novedades. Precisamente son dos de
esas novedades las que nos interesa recalcar a efectos de identificar las
medidas anti-paraíso.

118
Cfr: Pérez Arraiz, Javier, El fraude de ley en el Derecho Tributario, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 1996, págs. 138-139.
119
Aunque como hemos mencionado a lo largo de nuestra exposición, la utilización de
paraísos fiscales no siempre es ilegítima, por tal motivo, puede formar parte de una correcta y
legítima planificación fiscal internacional.
44
 En términos generales, serán contribuyentes del IRPF las personas
físicas con residencia habitual en España así como los nacionales españoles
que ejerzan funciones públicas en el extranjero. Ahora bien, para determinar
“la residencia habitual” de las personas físicas, la LIRPF acude a dos criterios
de delimitación: uno relativo a la permanencia física temporal y el otro
relacionado con la localización del núcleo principal de las actividades del
individuo. En relación con la permanencia física temporal, se dice que tendrá
su residencia habitual en España quien permanezca en ella más de 183 días,
durante el año natural, tomando en consideración, incluso, las ausencias
“esporádicas”. El resultado del anterior criterio de imputación de residencia
podrá desvirtuarse si el sujeto –supuesto contribuyente –acredita su
residencia en otro país.120 Pero cuando el país en el que el sujeto acredita su
residencia es considerado un paraíso fiscal, además de probar la residencia
fiscal, debe probarse la permanencia en dicho territorio en al menos 183 días
durante el año natural.

Esta norma parece estar dirigida hacia quienes, en razón de su

constante movilidad geográfica, podrían acreditar su residencia en un paraíso
fiscal sin efectivamente residir en éste.121 De esta forma, se presume que
quien traslada su residencia a uno de estos territorios lo hará con fines
elusivos y por lo tanto, se le exige la comprobación de la circunstancia
contraria: su permanencia efectiva en el paraíso fiscal durante un
determinado período. La medida se presenta como exagerada y
desproporcionada. Su inclusión en la LIRPF parece necesaria, pero debió
haberse integrado con criterios más objetivos y no como los actuales, en
donde se peca de nuevo mediante la solicitud de una prueba a todas luces
imposible de aportar.122

La norma también incluye dos nuevos supuestos de sujeción al

impuesto, los que a su vez, tienen alguna relación con los paraísos fiscales.
En primer lugar, se presumirá que conservan la condición de contribuyentes
los nacionales españoles que acrediten una nueva residencia fiscal en un
paraíso fiscal.123 De esta forma y complementando la anterior disposición,
quienes logren probar que efectivamente son residentes en un territorio o
país reglamentariamente considerado como paraíso fiscal no se habrán aún
desvinculado del sistema fiscal español. Es decir, se hace uso de un criterio
de nacionalidad –en detrimento del de territorialidad –durante un período de

120
El legislador cambia acertadamente, atendiendo a la reiterada doctrina administrativa, los
términos “permanencia” por “residencia”, lo cual resulta más coherente con la prueba que se
le solicita al contribuyente, la cual no versa sobre la simple permanencia en un país sino
sobre la residencia fiscal en ella, lo cual podrá probarse por medio de un certificado de
residencia fiscal expedido por el correspondiente Ministerio de Hacienda del país de
residencia. Así comentado por: Pérez Royo, Ignacio, Manual del Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1999, págs.53-54.
121
Cfr: Price Waterhouse Coopers, op.cit., pág.69.
122
En este mismo sentido: Pérez Royo, Ignacio, op.cit., pág.54.
123
La extensión de la sujeción fiscal es únicamente aplicable a aquellos sujetos que cambien
su residencia fiscal a un paraíso fiscal a partir del 1 de enero de 1999 y no afectará a quienes
la hubieran realizado con anterioridad. Cfr: PriceWaterhouseCoopers, op.cit., pág.76
45
tiempo de cinco años (el período fiscal en el que tiene lugar el cambio de
residencia y cuatro más).

A pesar de que muchos otros países hacen uso de la llamada

“extensión de la sujeción tributaria”124, esta disposición, en los términos en
que ha sido integrada a la LIRPF, extiende sus efectos de forma extrema, ya
que no se acepta la prueba en contra. Dicha prueba consistiría en que el
contribuyente facilite a la Administración Tributaria los documentos con los
que haga constar que el traslado hacia un paraíso fiscal no se debió a
motivos elusivos. En los casos en que el traslado de residencia se
fundamente en la libertad implícita del individuo, sea por razones de índole
laboral, personal o cualquier otra válida, la norma en cuestión se convertiría
en una extraterritorialidad ilimitada e ilegítima del poder tributario.

El segundo supuesto de sujeción al que se hacía referencia es el

relacionado con el régimen de tributación opcional para residentes de la
Unión Europea. Este régimen está establecido en la Ley y Reglamento del
Impuesto sobre la Renta de no Residentes. En términos generales, se les
otorga la posibilidad a los residentes de la Unión Europea cuya renta se
genere, en al menos un 75 por 100, en territorio español de tributar por el
IRPF. Para el cálculo de dicha renta se tendrán en consideración únicamente
los rendimientos del trabajo y los de actividades económicas.125 No obstante
lo anterior, dicho régimen no será de aplicación para aquellos contribuyentes
cuya residencia sea un paraíso fiscal. A pesar del ámbito espacial del
régimen, no resulta de más señalar que la norma hace referencia a paraísos
fiscales “europeos”, tal y como sucede en el supuesto de los incentivos
fiscales para la renovación de la flota mercante.

Esta medida anti-paraíso sigue en la misma línea de muchas de las

anteriormente comentadas, cuyo único fundamento técnico radica en el
interés del legislador de desincentivar la utilización de estos territorios.

2. El régimen fiscal de los derechos de imagen

El régimen fiscal que la LIRPF (art.76 IRPF) establece para las rentas
provenientes de la cesión de derechos de imagen es de reciente

124
Ver: De la Cueva Cotera, Alvaro, op.cit., págs. 169-182
125
La inclusión de esta nueva normativa responde a una recomendación de la Comisión
Europea (21-12-93). Su regulación sustantiva corresponde al artículo 33 de la LIRNR,
mientras que su desarrollo reglamentario se ubica en el artículo 8 RIRNR. No busca la norma
convertir en residente fiscal a quienes hagan uso de esta opción sino únicamente facilitarles
la tributación en los términos del IRPF. Por su parte, podrán acceder a este régimen no sólo
los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea sino todos los residentes,
nacionales o no, de cualquiera de estos Estados. Así señalado por: Pérez Royo, Ignacio,
op.cit., págs.57-58.
46
incorporación en la legislación española126 y responde a la necesidad de
evitar los comportamientos elusivos llevados a cabo por deportistas de élite y
artistas. De esta forma, constituye este régimen una medida tendiente a
impedir la elusión fiscal que, adicionalmente, incluye una medida anti-
paraíso.

El régimen sustantivo de la cesión de derechos de imagen es ajeno al

objeto de estudio, razón por la cual remitiremos su análisis hacia otras
fuentes bibliográficas.127 De esta forma, centraremos nuestro estudio en la
medida anti-paraíso incluida en el régimen.

Dicha medida consiste, como tantas otras ya descritas, en penalizar al

contribuyente negándole la posibilidad de gozar del beneficio de deducciones
de la cuota líquida. Las deducciones que la normativa faculta realizar son las
correspondientes a los impuestos satisfechos, tanto en España como en el
extranjero, en relación con la entidad o persona física no residente
consideradas como primeras cesionarias.

La consecuencia de esta medida es la concurrencia de una doble

imposición en relación con las rentas generadoras de los impuestos que
podrían deducirse. Esta situación es similar a la ocurrida con otros
regímenes, tales como el de TFI en donde no es permitido deducir los
impuestos satisfechos en territorios considerados como paraísos fiscales. Por
tal motivo, se comparten los mismos comentarios realizados en su momento
para dicho régimen.

3. En relación con la obligación general de información

Esta norma, de contenido eminentemente formal, se establece

mediante una disposición adicional en la recién aprobada LIRPF. Su objetivo
es delimitar los lineamientos, que deberán desarrollarse reglamentariamente,
sobre una serie de aspectos relacionados con la obtención de información
por parte de los contribuyentes, tanto del IS como del IRPF. Dicha
información tendrá relación con determinados aspectos tales como las
operaciones, situaciones, cobros y pagos que se realicen o que deriven de la
tenencia de valores o bienes relacionados con paraísos fiscales.128

126
Las normas que regulan los aspectos fiscales de la cesión de derechos de imagen fueron
introducidas y modificadas mediante las leyes 13/1996, 30 de diciembre y 14/1996, de 30 de
diciembre. Actualmente se han integrado plenamente en la LIRPF. Así:
PriceWaterhouseCoopers, op.cit., pág..335.
127
Ver entre otros: Lete Achirica, Carlos, "Los derechos de imagen en el IRPF", Impuestos,
No.10, mayo-1999; García Añoveros, Jaime y otros, op.cit. págs. 98-99; Pérez Royo, Ignacio,
op.cit. págs.401-405; PriceWaterhouseCoopers, op.cit., págs.331-335.
128
D.A. 14.2 LIRPF.
47
D. Impuesto sobre la Renta de no Residentes

También de reciente vigencia, la Ley y el Reglamento del Impuesto

sobre la Renta de No Residentes (IRNR) incluyen alguna normativa dirigida a
restringir o desincentivar la utilización de los paraísos fiscales, por lo que, aún
breve, resulta necesaria su mención.

1. En relación con las rentas exentas

En la enumeración de rentas que la LIRNR considera como exentas

(art.13) se establecen tres breves medidas anti-paraíso. No obstante, por ser
breves no resultan menos importantes, pues como se desprende de su
contenido, la penalización que se sufre es considerable.

De esta forma, se establece que los rendimientos derivados de la

cesión de capitales a terceros así como las ganancias patrimoniales
obtenidas sin mediación de establecimiento permanente por residentes en
otros Estados miembros de la UE (art.13.1.b LIRNR) y los rendimientos
derivados de la Deuda Pública obtenidos sin mediación de establecimiento
permanente (art.13.1.c LIRNR), obtenidos ambos a través de un paraíso
fiscal, no serán consideradas como rentas exentas y por lo tanto deberán
tributar ordinariamente, en los términos y condiciones del artículo 13.2
LIRNR.

Asimismo, los beneficios distribuidos por las sociedades filiales

residentes en territorio español a sus sociedades matrices residentes en
paraísos fiscales no serán consideradas como rentas exentas, tal y como
sucede en los casos en que las matrices residan en Estados miembros de la
Unión Europea no considerados como tales (art.13.1.g LIRNR).

Las tres medidas anti-paraíso se erigen como sanciones tácitas a

quienes obtengan rentas o residan en paraísos fiscales. La razón de estas
medidas reitera muchas de las ya señaladas, tales como la opacidad en la
información que los paraísos fiscales ofrecen sobre las operaciones y sujetos
residentes, así como en relación con la política de desincentivar la utilización
de estos territorios toda vez del daño patrimonial que producen a otras
jurisdicciones.

48
2. Rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente

El artículo 30 LIRNR, relativa a la obligación de retener e ingresar a

cuenta, le otorgó al Poder Ejecutivo la posibilidad de establecer
reglamentariamente clases de rentas sobre las cuales no procederá practicar
ningún tipo de retención o ingreso a cuenta. Esta facultad fue desarrollada
en el artículo 14 del Reglamento de dicha ley mediante la cual se enumeran
una serie de excepciones a la obligación de retener e ingresar a cuenta.129

Una de las excepciones allí establecidas, sobre la que por lo tanto no

procederá practicar ni retención ni ingreso, es la relativa al artículo 70 3.b) del
RIRPF. Esta norma se refiere a los rendimientos de los valores emitidos por
el Banco de España que constituyan instrumento regulador de intervención
en el mercado monetario así como los rendimientos de las Letras del Tesoro.
Ahora bien, la medida anti-paraíso aquí incluida consiste en que sobre dichos
rendimientos se deberán practicar tanto las retenciones como los ingresos a
cuenta cuando los mismos sean obtenidos a través de un paraíso fiscal. De
tal manera, el legislador ha dispuesto una medida tendiente a garantizar el
pago de los impuestos respectivos debido a la situación fiscal particular de
los paraísos fiscales. Esta medida, más que penalizar o desincentivar la
utilización de estos territorios, está pensada para evitar un perjuicio inmediato
a la Hacienda Pública, cual es el no ingreso de unos impuestos debidos por
obligación real.

E. Otras

Con del fin de completar el amplio panorama de las medidas anti-

paraíso en la actual legislación española, es conveniente hacer mención,
aunque de forma breve, a algunas medidas incluidas en otros textos
normativos.

1. Régimen jurídico de las inversiones

Un nueva normativa ha incluido algunas medidas anti-paraíso que

merecen una mención especial en razón de su alcance. Nos referimos al
Real Decreto que establece el régimen jurídico de las inversiones extranjeras
en España y de las españolas en el exterior.130 Según lo establece la

129
La disposición a la que se hace referencia también es objeto de regulación en el RD
2717/1998 de 18 de diciembre de 1998. No obstante, tal y como lo señala la Exposición de
Motivos del RD 326/1999, de 26 de febrero, Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no
Residente, se ha dispuesto integrar dicho régimen en la nueva regulación con el fin de que
toda la normativa reglamentaria del Impuesto sobre la Renta de no Residente quede
comprendida en “una única disposición”.
130
RD 664/1999, de 23 de abril, mediante el cual se establece el régimen jurídico de las
inversiones en España y de las españolas en el exterior, publicada en el BOE No.106 de 4 de
mayo de 1999.
49
Exposición de Motivos, este Real Decreto responde a la necesidad de
garantizar la adecuación de España a las disposiciones comunitarias en
materia de libertad de movimiento de capitales. Su objetivo es doble: acceder
a los datos relacionados con las inversiones con fines administrativos,
estadísticos y económicos así como admitir la adopción de restricciones con
el fin de mantener el orden y la seguridad pública. El primer objetivo se
llevará a cabo por medio de un mecanismo de declaración de las
operaciones –generalmente a posteriori –mientras el segundo rompe el
sistema de liberalización mediante el establecimiento de controles. Siguiendo
la línea fijada en este estudio, centraremos nuestro análisis en las medidas
anti-paraíso incluidas en esta normativa sin mencionar, por lo tanto, la
generalidad de las situaciones.

En relación con el mecanismo de control, conviene señalar lo

siguiente:

a) Inversiones extranjeras en España: Se establece la obligación de declarar

toda inversión proveniente de un paraíso fiscal así como toda adquisición
de un inmueble cuyo pago proceda de un paraíso fiscal.131 Se establece
un régimen especial para este tipo de inversiones las cuales están sujetas
a un mecanismo de doble declaración: una declaración previa –exigida
únicamente a estas inversiones –y otra con carácter posterior –cuya
obligatoriedad es general. No obstante, se exceptuará de declaración
previa si las inversiones se realizan en valores negociables132 o cuando la
participación extranjera no supere el 50 por 100 del capital social de la
sociedad española destinataria de la inversión.

b) Inversiones españolas en el exterior: se establece la obligación de

declarar toda adquisición de bienes inmuebles cuyo destino sea un
paraíso fiscal así como la constitución, formalización o participación en
contratos de cuentas en participación, fundaciones, agrupaciones de
interés económico, cooperativas y comunidades de bienes cuando,
independientemente del valor de la inversión, ésta se destine a un paraíso
fiscal. Se establece un sistema de doble declaración: previa a la inversión
y con posterioridad a ésta. Al igual que en las inversiones extranjeras en
España, la regla general consiste en una declaración posterior siendo la
declaración previa únicamente exigidas a las inversiones cuyo destino sea
un paraíso fiscal. No obstante, no tendrán que realizar la declaración
previa las inversiones realizadas en valores negociables133 así como las
que no le permitan al inversor influir en la gestión de la sociedad

131
La regla general en relación con los inmuebles consiste en que deberán declararse las
adquisiciones en España cuyo importe supere los 500 millones de pesetas o su equivalente
en euros. (art.3 e.)
132
Las inversiones podrán ser en valores negociables emitidos u ofertados públicamente,
negociados en un mercado secundario oficial o no. Asimismo, podrá referirse a inversiones
en las participaciones en fondos de inversión inscritos en los Registros de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores.
133
Los valores negociables podrán ser admitidos u ofertados públicamente, en un mercado
secundario oficial o no así como en participaciones en fondos de inversión.
50
 extranjera.134

Estas medidas anti-paraíso son de gran importancia ya que afectan a

la casi generalidad de inversiones que se realicen en los paraísos fiscales o
que provengan de éstos. Sobre ellas cabe mencionar que se está
produciendo una extra-limitación de potestades, al exigir una declaración
previa a las inversiones que involucren un paraíso fiscal. Si el objetivo de la
declaración es informar a la Administración sobre las inversiones “con una
finalidad administrativa, estadística o económica”, no existe una razón
objetiva para exigir una declaración previa que se desprenda de la finalidad
que el Real Decreto busca cumplir. Se ha convertido una potestad de
información en una de control, y aunque ninguna de las declaraciones tenga
el carácter de una autorización, lo cierto es que se establece una limitación
tácita a la libre circulación de capitales.

2. Declaración de no residentes

Las rentas derivadas de la obligación real de contribuir por sujetos

pasivos que operen en España sin mediación de establecimiento
permanente, cuyas rentas han sido obtenidas a través de paraísos fiscales,
tendrán que declarar cada renta por medio de la declaración ordinaria y no
podrán, bajo ninguna circunstancia, agrupar varias rentas en una declaración
colectiva.

En este sentido, el plazo de presentación de la declaración será

siempre de un mes contado a partir de la fecha del devengo de la renta, sin
posibilidad de gozar del plazo trimestral que otorga la normativa a las
declaraciones colectivas.135

3. Comunicación de participaciones en sociedades cotizadas

En relación con la comunicación de participaciones significativas en

sociedades cotizadas y de adquisiciones por éstas de acciones propias, se
establece, por regla general, que deberán comunicarse las adquisiciones o
transmisiones de acciones de sociedades cuyas acciones estén admitidas a
negociación en Bolsa de Valores que determinen que el porcentaje de capital
que quede en poder del adquirente sea del 5 por 100.

134
Se considera que existe influencia en la entidad extranjera cuando la participación en la
misma sea igual o superior a un 10 por 100 del capital de la sociedad o cuando el inversor
forme parte, directa o indirectamente, de un órgano de administración.
135
Disposición 1ª.3 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 23 de diciembre de
1997, declarada vigente por el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes
(RD 326/1999, de 26 de febrero).
51
 No obstante, se establece una medida anti-paraíso que consiste en
que cuando el adquirente de dichas acciones, o quien actúe en su nombre,
resida en un paraíso fiscal, dicho porcentaje será de 1 por 100.136 De esta
forma se amplia la obligación de comunicación con efectos de información y
control.

4. CONCLUSIONES

1. La elusión fiscal internacional consiste en evitar la aplicación de una o

varias normas por medio de actos indirectos dirigidos a impedir la
realización del hecho generador de la obligación tributaria en un
determinado sistema fiscal menos favorable, produciendo dichas
consecuencias en un sistema tributario más favorable para el
contribuyente en relación con los objetivos patrimoniales de su actividad.
Uno de los principales escenarios de elusión fiscal internacional son los
paraísos fiscales.

2. Los contribuyentes utilizan los paraísos fiscales para escapar de la

obligación personal de contribuir en sistemas de alta tributación. Su
utilización podrá ser legítima o ilegítima. La historia de los paraísos
fiscales es reciente pero, en razón de su dinamismo, su concepción inicial
ha evolucionado.

3. No existe un concepto absoluto de "paraíso fiscal". No obstante, podemos

definirlo como un territorio que posee un sistema fiscal que ofrece una
escasa o nula tributación, principalmente en relación con los impuestos
directos y que facilita la elusión fiscal de contribuyentes pertenecientes a
otras jurisdicciones.

4. Más que definir es mejor caracterizar. Las principales características de

los paraísos fiscales son las siguientes: a) son sistemas fiscales
caracterizados por una baja o nula fiscalidad directa, b) poseen legislación
mercantil y financiera flexible, c) ofrecen una amplia protección del
secreto bancario y comercial, d) hay una ausencia de controles de
cambio, e) poseen una nula o escasa red de convenios internacionales en
materia fiscal, y f) poseen algunas características extrafiscales tales como
estabilidad política, económica y social.

5. La deslocalización de la residencia fiscal es uno de los usos más

frecuentes de utilización de paraísos fiscales. Ocurre cuando un
contribuyente considerado residente fiscal de un determinado territorio y
por ende, bajo un régimen de obligación personal, cambia su residencia a
efectos fiscales a otro territorio, en este caso un paraíso fiscal, con el fin

136
Esta medida anti-paraíso está incluida en el Art.1.1. del RD 377/1991, de 15 de marzo
cuya actual redacción fue incluida mediante Art.11 del RD 2591/1998, de 7 de diciembre.
52
 de modificar su régimen fiscal al de obligación real en su territorio de
origen y de obligación personal en el paraíso fiscal (o en algún territorio
de menor tributación)

6. Las estructuras jurídicas más utilizadas por las empresas en la utilización

de los paraísos fiscales son las sociedades base (sociedades constituidas
en paraísos fiscales cuyo objetivo principal es el diferimiento de la
obligación tributaria) y las sociedades instrumentales (sociedades que
buscan eludir los impuestos en el país en el que las rentas se obtienen
mediante la utilización directa e indirecta de los paraísos fiscales y de los
convenios internacionales de doble imposición).

7. La legislación española se ha modificado en los últimos años con el fin de

incorporar medidas anti-paraíso y de esta forma, restringir, penalizar o
desincentivar la utilización de paraísos fiscales. Estas medidas se
encuentran, principalmente, en la LIS, LIRPF y LIRNR. Muchas de las
conclusiones y comentarios en relación con dichas medidas se han
llevado a cabo durante el análisis que de cada una de ellas hemos
realizado a lo largo de este estudio.

8. No obstante lo anterior, resulta necesario recalcar los siguientes

comentarios. El sistema de “lista cerrada” utilizado por la Administración
Tributaria para identificar los territorios considerados como paraísos
fiscales no brinda seguridad jurídica en relación con las medidas anti-
paraíso. Debe modificarse dicho sistema por medio de la implantación de
criterios objetivos que determinen si un territorio es o no un paraíso fiscal.
De esta forma habrá certeza en cuanto al alcance, tanto material como
temporal, de una determinada medida y no como ahora, en donde se
depende de una norma reglamentaria.

9. En la aplicación de las medidas anti-paraíso deben respetarse las

actuaciones y operaciones legítimas realizadas sin ánimo elusivo ni
evasivo. De tal forma que debe otorgársele la posibilidad al contribuyente
de probar que las operaciones que realiza así como el valor de las
mismas es legítimo y real. Los principios de neutralidad y no intervención
deben respetarse en todas las normas dirigidas a regular los
comportamientos económicos de los contribuyentes y tales aspiraciones
no se cumplirán en tanto se le impida a éste probar la efectiva realización
de sus actividades.

10. La inclusión de medidas anti-paraíso en el ordenamiento jurídico no debe

realizarse de forma anárquica sino que se debe formar un sistema lógico
y armonizado para que exista una relación de existencia y
complementariedad entre cada una de ellas. De tal manera, no es
conveniente incluir medidas antojadizamente en los textos normativos
sino que lo ideal es que dichas medidas guarden simetría tanto con el
53
sistema como con las demás medidas anti-paraíso y sus objetivos.

54