La función preventiva en el Derecho Penal

Sandra Maribel Bringas Flores (*)

A menudo en nuestro medio se escucha la frase: “más vale prevenir que lamentar” (con la misma
frecuencia que es ignorada) ya sea para referirnos a temas relacionados con situaciones que a lo
largo de nuestra vida no tocan vivir, como pueden ser las coyunturas de orden económico,
financiero, académico, político y situaciones que tiene que ver con la salud. Dicho esto, es
paradójico que a pesar de su importancia pocos conozcan lo que significa realmente prevenir,
máxime si con ello pueden avizorarse estados que pueden causar daños irreversibles, y la
relevancia per se que adquiere en nuestro ordenamiento jurídico y en general en el Derecho, más
aún, si "…es la expresión de los principios de justicia que regulan las relaciones de las personas en
sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las
circunstancias histórico- sociales…”[1].

A continuación daremos pautas del papel que juega la “prevención” en nuestro ordenamiento
jurídico penal, siendo necesario saber qué se entiende por prevención. “Prevención” significa
disponer, preparar con anticipación, prever un daño o peligro, precaver, evitar, impedir, advertir,
informar o avizorar; en suma, la prevención es el antídoto para el tratamiento de la inseguridad
por la comisión de delitos, prevenir es adelantarse a los hechos, para evitar que las amenazas o
riesgos propicien daños; sin embargo, siendo sumamente importante no se aplica como debiese.

La Prevención en las Teorías de la Pena.

La pena, como sanción impuesta a aquel que ha infringido el Derecho Penal Objetivo a través de
sus acciones u omisiones y que es la manifestación del derecho que tiene el Estado a castigar o
sancionar, cumple con funciones que se enmarcan dentro del contenido del Derecho Penal ya que
gira en torno a la función de la pena aunque corrientes modernas apuntan a desplazarlas cuando
resultan innecesarias[2], siempre y cuando se haga uso de acciones ético políticas que coadyuven
a concientizar y crear una cultura preventiva para evitar hechos ilícitos que configuren tipos
penales. Así pues, existen teorías que tratan de explicar la función de la pena siendo una de ellas
la Teoría Relativa, la misma que asigna a la pena el objetivo de prevenir delitos como un medio
para proteger determinados intereses sociales[3]; se centra entonces en una función utilitaria
[4]ya que sirve como un medio para evitar la comisión de delitos que lesionen y pongan en peligro
bienes jurídicos.

La prevención que reza esta teoría puede verse desde dos corrientes principales, una de ellas es la
Prevención General, quien tiene como padre a Anselm Von Feverbach, él manifiesta que es una
intimidación o coacción sicológica respecto de todos los ciudadanos, pues las personas al observar
la aplicación de la pena a sus semejantes que han delinquido tendrán temor de cometer acciones
antijurídicas, pues su accionar traerá como consecuencia una acción más grave o, como sostiene
Feverbach, seguirá un mal a su hecho; quien además entendía que a la coerción física del Estado,
era necesaria una coacción sicológica en el momento de la incriminación legal, para impedir las
lesiones jurídicas. Sin embargo se sostiene actualmente que la intimidación no es el único camino
de la prevención general, por lo que la doctrina moderna diferencia entre prevención general
negativa[5], prevención intimidatoria[6]y la prevención general positiva. Es importante resaltar
que ésta última no trata de comprobar la función que se le ha atribuido a la pena, sino cuál debe
ser su función[7].

A nuestro parecer para implantar una prevención general efectiva a través de las penas, éstas no
deben ser prolongadas, puesto que como profesa la doctrina de los límites del derecho penal, la
pena se justifica sólo si sus intervenciones se reducen al mínimo necesario, puesto que si la política
criminal está orientada a sancionar con penas severas como la pena de muerte, los
procedimientos antigarantistas como la tortura; no logran la prevención general que persiguen[8].

Tal como señala Lugi Ferrajoli “…si el fin es el mínimo de sufrimiento necesario para la prevención
de males futuros estarán justificados únicamente los medios mínimos, es decir, el mínimo de las
penas como también de las prohibiciones[9], fomentando de este modo la confianza en la norma,
la fidelidad al derecho y la aceptación de las consecuencias de la infracción de la norma[10]. Por
otro lado la prevención especial llamada también prevención individual, expresa que la finalidad
de la pena está dirigida a influir sobre el agente de manera directa y por ende individual. Esta
teoría es llevada a su máxima expresión por Franz Von Liszt; quien entendía la función preventiva
especial de la pena en base a la intimidación dirigida a los delincuentes ocasionales que no
necesitan corrección; corrección dirigida a los delincuentes habituales que la necesitan y son
capaces de ella; inocuización dirigida a los no susceptibles de corrección; a los irrecuperables la
aplicación de la pena privativa de libertad debe ser perpetua[11], lo que actualmente ha sido
dejado de lado; pues las modernas doctrinas y políticas criminales propugnan que una cadena
perpetua no resocializa, ni mucho menos ejerce función preventiva pues en un sentido ontológico,
sólo contribuye a retrazar el avance jurídico penal, deshumanizando al Derecho Penal e
impidiendo la rehabilitación de aquel que ha delinquido. Se trata de prevenir el delito
resocializando o rehabilitando al delincuente[12]; y no hacer del delincuente un objeto o como
dice Muñoz Conde: “ un conejillo de indias”, dado que el probar cuál será la pena a imponer, sólo
contribuirá a estigmatizar la dignidad de la persona y dejará de lado la resocialización con finalidad
preventiva especial, ya que incrementará la violación de los derechos humanos, por lo que tan
poco legitimará la función punitiva estatal.

En este sentido, compartimos la opinión de Mir Puig, al sustentar que en un Estado democrático,
la resocialización nunca debe ser obtenida contra la voluntad del penado[13].

Bustos Ramírez resalta la importancia de la prevención al haber concentrado su interés sobre el

individuo, considerado como tal en sus particularidades y no refiriéndose solamente a un ser
abstracto indefinible, como en el caso de las otras teorías; y que en este sentido la directriz tiene
un carácter humanista, pues pretende un encuentro con el hombre real[14]. Consideramos que
sólo si la teoría de la prevención Especial de la Pena no va contra la dignidad de las personas,
puede coadyuvar a no olvidar al que sufre condena y que puede reivindicarse.

La Función Preventiva en la Ley.

Nuestra legislación fomenta la prevención a través de principios y normas tal es así que nuestra
Constitución en sus artículos 1, 2; incisos 2-4; 3 , 162[15]resalta lo invalorable del ser humano y el
respeto fundamentalmente a su dignidad , previniendo cualquier vulneración a sus derechos: del
mismo modo nuestro Código de los Niños y Adolescentes en su artículo IX del Título Preliminar
[16].

El Código Penal enuncia en arboladamente un conjunto de principios garantistas entre ellos la

finalidad preventiva y protectora de la persona humana y de la ley penal [17], de este modo le da
un fin importantísimo: el de Prevención; así también el Código de Ejecución penal acoge las
disposiciones pertinentes para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente.[18]

La Policía Nacional tiene como una de sus funciones contempladas en el artículo 7 inciso 2 la de
prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas(…) y en esta línea el Ministerio
Público velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que la ley le confiere.[19]

En el plano internacional, cabe señalar que la Convención de Viena de 1988 estableció como una
de sus nuevas estrategias preventivas para el control del tráfico ilícito de drogas, la detención y el
decomiso de los recursos de las organizaciones criminales que desarrollaban esa actividad. Por lo
que en ese sentido se propuso a los Estados miembros de las Naciones Unidas, la necesidad de
prevenir y descubrir las operaciones que lavaran dinero procedente del narcotráfico[20], con lo
que se dan claras muestras de la función importantísima que desempeña la prevención.

Por lo que, se debe fomentar una cultura preventiva en todos los Estados, ya que de este modo se
impedirán delitos que dañen y trunquen el desarrollo de los mismos.

Ello a través de una educación preventiva que mejore el ejercicio de la libertad de la persona, para
que en uso de la misma sea respetuoso de la norma, prevaleciendo su observancia, acorde con la
teoría de la prevención de asociación sustentada por Bottke, en la que se trata de prevención
general que acompañe en armonía al fin del Derecho y la constitución penal y es adecuada a una
sociedad libre, preocupada por el disfrute de unas libertades amplias e iguales para todos y aun
estado que está al servicio de la posibilidad del disfrute de la libertad[21].

Aún en un Estado Democrático de Derecho la prevención penal deberá someterse a otra serie de
límites. Tales como los principios de legalidad, necesidad social de la intervención penal y
básicamente el límite que confiere el respeto a la dignidad humana, igualdad y participación de lo
ciudadanos, puesto que el Estado y la sociedad en conjunto deben fomentar y fortalecer la cultura
preventiva, el Estado a través de sus instituciones y la sociedad respetando y observando las
normas como reguladoras de conductas, de modo tal que se evitará la lesión o puesta en peligro
de bienes jurídicos, manteniendo vivos los fines del Derecho.

1. EL DERECHO PENAL.

El Derecho penal es un instrumento de control social. Este derecho es una rama del ordenamiento
jurídico puesto que tiene todas las características de tal. A esos hechos se les asocian
consecuencias jurídicas a través de una ley que es el CÓDIGO PENAL. Por lo tanto podemos decir
que el Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas con
delito y disponen la imposición de penas o medidas de seguridad a quienes lo cometen.

El derecho penal se utiliza para resolver conflictos sociales, y para ello existen muchos medios
como por ejemplo la mediación, a través de instancias diferentes a la administración de justicia,
etc. Esto supone que existen medios de control social formalizados o no.

2. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL.

Son instancias de control informales la familia, la escuela, el cura del pueblo. Hay pues pautas
ajenas al Derecho que inciden porque si todos los conflictos se resolvieran con ayuda del CP los
juzgados estarían colapsados.

Por lo tanto, existen mecanismos informales de control que son positivos y el Derecho penal es el
último que se utiliza y una vez que se ha comprobado que todas las demás instancias han
fracasado.

Por este motivo, el CP describe una serie de conductas que se quieren evitar con carácter general,
por ejemplo los homicidios, las violaciones, el fraude fiscal… Muchos de estos supuestos canalizan
su sanción a través del CP. Para hacerlo se establecen consecuencias jurídicas que son: penas y
medidas de seguridad.
Las penas corresponden a los sujetos que han sido declarados culpables. De este modo, la
culpabilidad es el presupuesto de la pena, de tal modo que sólo es culpable aquel al que se le
puede exigir que cumpla la norma jurídica que prohíbe matar, violar, etc. Así pues, la pena sólo
está dirigida a las personas culpables.

Otra cosa es la ausencia de culpabilidad, que es por ejemplo el imputable, o sea, aquel que no
conoce el carácter lícito de lo que está realizando al tener problemas mentales. Estas personas no
pueden tener sanción como tal pues son imputables. En estos casos lo que se toma es una
MEDIDA DE SEGURIDAD, que suele ser el ingreso en un centro psiquiátrico.

Dentro del control social formal existen instancias de control social, lo que supone que el Derecho
penal no se materializa sólo, sino que tiene que pasar por personas que lo controlan, como por
ejemplo policías, jueces, administración de justicia, etc. Son sujetos o instituciones que concretan
ese control social. Hay que destacar que el sistema en sí no es perfecto.

El Estado para evitar determinados comportamientos tiene además otros medios para ejercer el
control social. En efecto, toda sociedad genera instancias formales e informales de control social.

Ese control social se ejerce mediante mecanismo no formalizados jurídicamente como las normas
morales, o la educación y también a través de las normas jurídicas, las generales y las penales,
junto con el aparato institucional destinado a aplicarlas y hacerlas cumplir.

El Derecho penal es sólo uno de los instrumentos de control social formal. Tanto el Derecho penal
como el conjunto de sistemas de control social responden a un sistema de valores que a su vez
refleja las relaciones de poder que se dan en una determinada sociedad.

El Derecho penal en sentido estricto es el conjunto de las normas jurídicas penales y éstas son sólo
una parte del sistema penal, compuesto por el conjunto de normas, instituciones, procedimientos,
espacios y agentes que operan en el sistema y lo hacen funcionar. Sólo si se tiene en cuenta todo
el sistema penal en su conjunto, de podrá comprender y valorar la realidad del Derecho penal.

Esas instancias de control social históricamente han servido para realizar una aplicación desigual
del sistema social. Esto significa que policías, jueces… hacían una aplicación diferente del CP ya
que por ejemplo no era lo mismo que la estafa la cometiera un prestigioso banquero que un
ahorrista de clase baja.

No obstante, esto sigue ocurriendo. Sin embargo, estas instancias han podido hacer una aplicación
desigual del Derecho penal que se caracteriza por una aplicación arbitraria.

3. LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO.

■ FUNDAMENTO DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO.

La utilización del Derecho penal no es el único medio que la sociedad emplea para el
mantenimiento de las expectativas de sus miembros. El derecho penal aparece como una
necesidad para una sociedad necesitada de tutela frente a quienes atentan contra las condiciones
básicas de vida individual y colectiva. El fundamento de la existencia y de la utilización del Derecho
penal radica en su necesidad para el mantenimiento de una determinada sociedad.

IUS PUNIENDI (Derecho a castigar) pertenece en exclusiva al Estado y esto tiene connotaciones
importantes. Este IUS PUNIENDI no se puede trasladar a otras instancias, como por ejemplo las
comunidades autónomas ya que no pueden establecer lo que es delito con sus penas.

■ MORAL Y DERECHO PENAL.

Pero es importante diferenciar lo que es el Derecho y la moral, ya que en Derecho penal han
estado siempre muy ligados. Por una parte, la identificación histórica entre pecado y delito y las
connotaciones que tenía en el Antiguo Régimen a través del clero y de la monarquía ha tenido
siempre mucho que ver con el Derecho penal.

Pero a partir de la Revolución Francesa y el pensamiento de la Ilustración, se diferencia el Derecho

penal con la moral. El problema es que existen muchos delitos del CP que también son inmorales,
según la religión.
 No siempre ha sido tan burda la propuesta de relación entre moral y Derecho penal. Así,
pertenece al pensamiento liberal y moderno la idea de que el Derecho penal debe limitarse a
tutelar el minimun ético de una sociedad. Pero esta tesis da lugar a confusión y vaguedad. En
realidad, lo que acontece es que en un sistema social pluralista como el que reclama nuestra CE en
el artículo 1, el problema de definir lo punible no tiene que ver con el orden moral. El fundamento
del poder punitivo del Estado y de la definición de delitos e imposición de penas debe encontrarse
en lo dañoso socialmente de las conductas caracterizadas legalmente como delito, en su condición
de resultar lesivas de los intereses básicos de la sociedad y de los individuos.

No obstante, los intereses del derecho penal no coinciden con los que podría tutelar una
determinada religión. Lo que le interesa al Derecho Penal es que las conductas sean delitos, es
decir, que estén en el CP con penas porque el legislador ha valorado que había un interés jurídico
necesitado de protección penal.

La renuncia a la instancia del orden moral para fundamentar el poder punitivo del Estado no
quiere decir que el legislador renuncien a sus principios éticos, sino tan sólo que los principios
éticos por sí solos no deben ser impuestos coercitivamente a todos los individuos y grupos
sociales.

Esta proclamación de independencia respectiva del Derecho y la moral responde al origen del
poder del Estado y al carácter democrático de éste. Los fines a afrontar por un Estado social y
democrático se orientan a posibilitar un modelo de sociedad libre e igualitaria, sólo en función de
esta meta ha de ser considerado el derecho en general y el derecho penal en particular. Es decir, el
Derecho penal ha de afrontar como misión el hacer posible la vida de la comunidad teniendo
presente sólo el daño social de las conductas que se quieren evitar y, de este modo, asegurar el
funcionamiento del sistema social.

Las relaciones del Derecho penal con la ética en una sociedad pluralista y democrática consisten
no en tutelar las valoraciones éticas mayoritarias, sino en mantener las condiciones que posibiliten
la existencia de un marco social dentro del cual tenga cabida una pluralidad de órdenes éticos

. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO PENAL.

■ FUNCIONES:
 El Derecho penal tiene que hacer dos cosas. Ambas funciones están unidas, pues la
protección presupone la motivación y sólo dentro de los límites en los que la motivación puede
evitar determinados resultados, puede también lograrse la protección de los bienes jurídicos.

- PROTEGER BIENES JURÍDICOS, ES DECIR, TIENE QUE SELECCIONAR CUÁLES SON LOS
INTERESES QUE MERECEN UNA PENA:

SEGÚN DEFINICIÓN DE BINDING:

Respecto a la tutela o protección de bienes jurídicos tenemos que identificar los intereses que el
Derecho penal puede proteger. Hay que identificar qué es lo que el Derecho penal puede tutelar y
que no. Esta es la idea de bien jurídico, es decir, intereses socialmente valiosos que pueden ser
tutelados por el CP. Esto es la causa de un debate acerca de que puede ser titulado y que no.

Por ejemplo, la vida humana independiente es un bien jurídico tutelado y las agresiones a
la vida humana tiene que estar sancionadas con una pena. Ahora bien, hay que analizar todos los
intereses susceptibles de tutela pero hay que definir lo que es un bien jurídico ya que no podemos
identificarlo con los parámetros éticos-religiosos.

El grupo de referencia tiene que ser la CE y ésta establece un catálogo de derechos

fundamentales que podrían ser considerados bienes jurídicos por el Derecho penal. pero esto ha
sido rechazado en general en España porque la doctrina entiende que limitar los intereses
jurídicos protegidos al catálogo de los derechos fundamentales no es lo mismo.

Esto está relacionado con el carácter de última ratio que tiene el Derecho penal puesto
que la pena no debe aplicarse a todo tipo de conductas ya que el derecho penal tiene que ser el
último recurso que tiene el Estado para resolver conflictos sociales.

El criterio defendido de recurrir al contenido del texto constitucional para delimitar qué intereses
sociales pueden ser tutelados como bienes

jurídicos, constituye una vía válida pero susceptible pues de ser desarrollada. Varias son las
razones que llevan a ello pero no basta con una mera consideración formal de la relación bien
jurídico-texto constitucional, sino que ha de efectuarse en base a una consideración material de
los principios en ella contenidos. De esta manera, el conjunto de principios constitucionales
conforma el marco de referencia al cual el legislador debe ceñirse para la selección y protección de
bienes jurídicos.

Importa subrayar que esta referencia a la constitución es sólo utilizable cuando ésta
supera el carácter de mero instrumento ordenador de los poderes del Estado y recupera su primer
significado de suprema norma jurídica dotada de valor normativo y asentada sobre los DDFF.

El legislador ha de moverse siempre dentro del ámbito delimitado por los bienes jurídicos.
Siendo el marco de gran amplitud.

SEGÚN DEFINICIÓN DE VON LISZT:

Los bienes jurídicos están orientados hacia el individuo, pero no se limitan al individuo. En
primer lugar lo que existe en un Estado de derecho lo más importante es el sujeto.

En primer lugar, el legislador acude al bien jurídico tutelado para efectuar la ordenación
sistemática de la Parte especial del Código penal. el bien jurídico cumple también una función
docente, pues normalmente es el criterio seguido por la doctrina para afrontar la exposición y la
explicación de la Parte general.

El bien jurídico tutelado desempeña un papel decisivo en el desarrollo de la labor de

interpretación. También los cambios que pueden experimentar el contenido de un determinado
bien jurídico tiene consecuencias sobre las conductas comprendidas en una determinada figura
delictiva sin que se produzca un cambio en la descripción del legislador.

Pero ojo, porque no todos los intereses se protegen en todas sus excepciones, por ejemplo
la vida si se protege pero no por ejemplo el patrimonio, ya que un hurto hasta cierto límite no es
delito, sino falta.

En primer lugar, el Derecho penal protege pues al individuo, pero no puede dirigirse sólo a
este. El interés que se protege es un titular que no siempre será el individuo ya que también
puede ser el conjunto de la sociedad.
 En consecuencia, estos bienes jurídicos nos van a servir para ordenar e interpretar el CP.

- FUNCIÓN DE MOTIVACIÓN:

Las normas penales desarrollan una función motivadora que está indisolublemente unida a la
función de tutela de bienes jurídicos, al constituir el medio para alcanzarla y hacer efectiva la
tutela del sistema social. Mediante dichas normas se pretende incidir sobre los miembros de una
comunidad para que se abstengan de realizar comportamientos que lesionen o pongan en peligro
los bienes jurídicos tutelados.

Ejercitar una amenaza a los sujetos para que eviten la comisión de los delitos, o sea, lo que nos
interesa es que no se cometa el delito. Normalmente los delitos existirán siempre, pero la función
del Derecho penal es evitar la comisión del mayor número de delitos a través de una amenaza.

El CP cumple una función de motivación en contra de las lesiones o bienes jurídicos. Por ejemplo,
el art.138 CP nos dice “El que matare a otro será castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años”.
Con esto nos está diciendo que la vida humana independiente es un bien jurídico que está
protegido (primera función) y además nos amenaza con la pena de 10 a 15 años.

A partir de la amenaza del sujeto puede interiorizar sus valores. Normalmente cómo funcione esto
es complicado. Mejor lo pueden explicar los psicólogos. Realmente, el sujeto no se inhibe de
cometer un homicidio porque lo dice el CP, pero la función de motivación llega una información
compleja y diversa. Es decir, las personas no se leen el código pero saben por medios de
comunicación sobre lo que deben y no deben hacer.

Si alguien desconoce que la conductas que está realizando está en el CP entonces no sufrirá pena,
esto es lo que se conoce como ERROR DE PROHIBICIÓN DE LA RESPONSALIBILIADAD. Encontramos
ejemplos de esto cuando por ejemplo se reforma el CP.
El contenido de la función de motivación se adapta a la consideración del Derecho penal como
medio para realizar el control social y como elemento que incides sobre la evolución del sistema
social.

El cometido que el artículo 9.2 del texto constitucional impone a los poderes públicos de búsqueda
de un orden social distinto al que en este momento impera en nuestra sociedad puede ser
satisfecho a través de la función de motivación en cuanto ésta supone la incorporación de valores
que aún no han sido interiorizados a las directrices de comportamiento de la comunidad.

■ FINES:

- EVITAR DELITOS:

Tiene que buscar pautas legislativas, políticas… si el Estado no interviene se llegaría a la guerra de
todos contra todos. El problema es cuál es el límite para evitar delitos. Hay mecanismos muy
eficaces como por ejemplo la tortura, pero esto ya es incompatible con un Estado de Derecho, es
más, en el Estado de derecho podemos estar convencidos de que esa persona es autor de un
delito, pero si no existe prueba tiene que ir a la cárcel. Hay tensión entre eficacia (Estado) y el
ciudadano que tiene que exigir garantía social.

- DAR GARANTÍAS A LOS CIUDADANOS:

Es fundamental respetar el marco garantista, ya que cuanto más eficacia menos garantía y
viceversa. Encontrar el término medio de eficacia y garantía es una función fundamental del
Derecho penal. Existe un enorme marco de garantías detrás del Derecho penal. Por eso, ante la
más mínima duda hay que dejar en libertad al acusado.