BOLILLA III

FORMACION DEL CONTRATO

1) Manifestación de voluntad negocial. El carácter recepticio

El consentimiento o acuerdo de voluntades es, uno de los elementos estructurales

del contrato al lado del objeto y de la causa.

Pero el estudio de la voluntad común que concurre a la formación del contrato debe
ir precedido del análisis de la manifestación negocial, o sea del conjunto de actos
exteriores -declaraciones o comportamientos de hecho- dirigidos a la consecución
de un fin e idóneos para producir tal efecto.-

En el derecho moderno "la doctrina del animus individualizando cada vez más el
consensus, impregna toda la técnica del negocio jurídico.

La voluntad ya no se revela a través de una declaración sometida a formulas

preestablecidas, sino por la voluntad, expresada en forma variable, según sea el
negocio jurídico.

Puede afirmarse que la voluntad que concurre a la formación del contrato, no ha de

aparecer desorientada y a la deriva sino concretada a un fin, o sea provista de una
intención.-

Mosset Iturraspe establece que la intención puede definirse como "la preordinación
de un hecho voluntario, por el sujeto que lo realiza, a la consecuencia de un fin" y
ese fin no es otro que "la persecución de efectos jurídicos a través de sus
representación practica en el sujeto.

Las voluntades que concurren a formar el consentimiento tienen que existir con una
dirección determinada-intención- y haber sido exteriorizada; sólo entonces podemos
hablar de manifestación negocial.

Esa exteriorización indica el hecho de la aparición de la intención negocial -voluntad

provista de dirección- desde el interior del sujeto al exterior.

La ausencia de voluntad provoca la inexistencia del negocio jurídico. A veces la

voluntad existe sólo en apariencia, pero no para el derecho: cuando falta el
discernimiento, total o parcialmente, por edad, demencia o ausencia accidental de la
razón.-

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La doctrina nacional, al exponer la "teoría general de los actos voluntarios" enumera
las condiciones necesarias para que tengan el carácter de tales, distinguiendo entre
las internas -relacionadas con la existencia misma de la voluntad- y las externas
vinculadas con su exteriorización.-

En el carácter de condiciones internas se mencionan el discernimiento, la intención y

la libertad. (Art. 260 del CCyC "El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento,
intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior").-

El discernimiento constituye el elemento intelectual del consentimiento, consiste en

la aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones, "saber lo que se quiere”. Guarda
relación con los momentos interiores de concepción y realización del acto. Se
desarrolla a través de pasos sucesivos:

-concepción del acto como posible

-apreciación de motivos

-deliberación

-decisión.-

La intención es el querer humano; querer lo que se sabe. Jurídicamente debe

entenderse que una declaración es intencional o bien un acto, cuando el agente los
ha querido o formulado con exacta conciencia de su sentido y cabal previsión de sus
consecuencias.

La libertad, tercer elemento requerido para que un querer sea considerado auténtico
por el ordenamiento jurídico, consiste en la falta de presión externa. (Ej cuando el
acto esta carente de violencia).-

Manifestación expresa y tácita. Declaración presumida por la ley.

Las manifestaciones de voluntad que concurren a la formación del acuerdo sobre

una declaración de voluntad común (art. 262 CCYC "Los actos pueden
exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un
hecho material") pueden exteriorizarse de muy diversos modos, siempre que su
eficacia no dependa de la observancia de la formalidades exclusivamente admitidas
como expresión de voluntad.-

Esos modos son expresos o tácitos.

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El modo de exteriorización es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por
escrito o por signos inequívocos.-

Es tácito cuando resulta de hechos o de actos que le presupongan -al

consentimiento- o que autoricen a presumirlo, pues con ellos se puede conocer con
certidumbre la existencia de la voluntad. Regularmente la manifestación tácita de
voluntad no se infiere de un solo acto; es menester, un conjunto de hechos,
actitudes u omisiones cuya conexión y confrontación permitan conocer "con
certidumbre" la existencia de la voluntad.

La moderna doctrina distingue la manifestación directa de la indirecta.

Es directa cuando determinada intención negocial se infiere inmediatamente de un

comportamiento que , según la común experiencia, está destinado a hacer
socialmente reconocible dicha intención de modo tal que cual era tenga al instante
su exacta percepción.-

Es indirecta cuando determinada intención negocial se infiere mediatamente de un

comportamiento que, considerado en sí y por si mismo, no tiene como su destino
común y normal la función de hacer socialmente reconocible dicha intención, sino
revelar otra más inmediata, pero que, sin embargo, por una ilación necesaria y
univoca permite inferir la existencia de la intención de que se trata.-

Ambos modos de exteriorizar la voluntad negocial pueden producirse mediante una

declaración o comportamiento declaratorio o bien mediante un comportamiento no
declarativo.

Se denomina comportamiento declarativo aquel que recurre como medio de

comunicación al lenguaje por símbolos: sean estos fonéticos (palabra hablada)
gráficos (escritura) o mímicos (por gestos). En la manifestación directa la
declaración en cualquiera de sus tres formas es lo habitual. En la manifestación
indirecta la declaración resulta excepcional: así la enajenación de la cosa legada art.
2516 CCy C que revela la intención de revocar el legado.

Se denomina comportamiento no declarativo a una actuación del sujeto que se

exterioriza mediante actos de ejecución y entonces tenemos una manifestación
directa o se infiere de una actuación o conducta y estamos frente a una
manifestación indirecta.

La declaración se caracteriza en su función, por ir dirigida a manifestar en relación a

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otros y otros -destinatarios- requiriendo su colaboración psico-interpretativa, o sea
que es receptiva.

El comportamiento de hecho , en su actuación sobre el objeto, produce sus efectos

jurídicos propios tan pronto como es realizado; es relevante como tal y con
prescindencia del conocimiento que otros sujetos pueden llegar a tener del mismo.
Es una manifestación no receptiva.

Finalmente la declaración presunta por la ley o presumida se da cuando la ley

atribuye a un acto una consecuencia prescindiendo de la real voluntad del otorgante.
Es una declaración ficta. El legislador se adelanta al juez y extrae una declaración
interpretando los hechos, fundado no sólo en la verosimilitud de la voluntad
contractual sino también en consideraciones de conveniencia, justicia y equidad.

El consentimiento tácito se presumirá -si una de las partes entregare y la otra

recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciese lo que no hubiera
hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la
propuesta u oferta.

El art. 262 del CCYC habla sobre la "Manifestación de la voluntad", estableciendo

que "los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos
o por la ejecución de un hecho material".

Este artículo engloba una serie de normas que estaban en el CC que se referían a
las formas de manifestarse la voluntad, determinándose su exteriorización, la forma,
las clases -expresa o tacita- y los casos de presunciones legales. Esta norma es
muy precisa en determinar cómo se manifiesta la voluntad "expresa"; aunque da
bien los medios sin definir su concepto. En definitiva, es aquella que tiene como
finalidad hacer conocer a otro de manera directa su propia voluntad.

El art. 264 del CCYC dispone "La manifestación tácita de la voluntad resulta de los
actos por los cuales se le puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia
cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa."

Este artículo aclara un concepto nada sencillo en su conceptualización, como es la

manifestación tacita de la voluntad. Siempre se lo entendió como dice Larenz, como
una manifestación de palabras que no expresan de modo inmediato una
determinada voluntad, ya que deben inferirse de ciertos hechos denominados
"concluyentes”. Cabe aclarar que cuando se exija la manifestación expresa para la
celebración de un contrato, de nada sirven las expresiones tácitas.
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El Silencio como manifestación de la voluntad.

El art. 263 del Código Civil y comercial de la Nación se refiere al silencio como
manifestación de voluntad. Dice "El silencio opuesto a actos, o a una interrogación,
no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la
interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede
resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una
relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes ".-

La norma reitera el principio de que "el que calla no otorga", o sea que quien calla
no dice nada.

Es que quien observa con silencio, ni afirma ni niega; no solo no implica no hablar
sino también no contestar con signos o actos materiales.

Por excepción, el silencio vale como una manifestación de voluntad afirmativa, en la

materia contractual -prescindiendo de las relaciones de familia y los casos en que la
ley impone expedirse- cuando en el marco de las circunstancias que lo acompañan,
asume la significación segura de la voluntad del sujeto, lo que ocurre " a causa de
una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".-

Voluntad real y declarada

El art. 961 del CCYC establece el principio de la buena fe " Los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está
formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado
un contratante cuidadoso y previsor.

En esta nueva versión del principio, se recupera el texto originario del Código Civil
que en oportunidad de promulgarse la ley 17.711 se elimino arbitrariamente, para
integrarse luego con la redacción del art. 1198. Se ratifica la posición del legislador
de no pretender avanzar en la definición de la buena fe, permitiendo que el mismo
se adapte a la realidad social. En cuanto a la terminología usada se resalta con la
segunda parte del texto del artículo que se desea acentuar la importancia y el rol de
la buena fe-probada, al precisarse que el contrato no se limita a las obligaciones
primordiales especialmente pactadas en el mismo, sino que se integra con todas
aquellas secundarias y accesorias que resultan intrínsecas a la naturaleza del
contrato, como del comportamiento de las partes o usos ( a saber, deberes de
diligencia, de esmero, de cooperación, o seguridad). Justamente en tal sentido se
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extiende la exigencia de comportarse conforme a la buena fe no solo para la
celebración, interpretación y ejecución, sino también para la etapa de formación
(tratativas previas) y pos contrato (obligaciones de restituir o reparar). Finalmente no
debe olvidarse que la buena fe también alcanza y compromete a la parte a no
reclamar aquello que no le corresponde.

En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y

conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de
las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El
mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad
se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya

cumplidos.

No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese

en mora.

La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los

efectos del contrato."

El art. 1061 del CCYC establece " el contrato debe interpretarse conforme a la
intención común de las partes y al principio de la buena fe".-

Da mayor primacía a la finalidad común de las partes (intención) y no aislada de

cada una de ella. Se confirma el rol fundamental que en materia posee la buena fe,
quitándose protagonismo a los usos y costumbres.-

El art. 1063. CCYC dispone." Las palabras empleadas en el contrato deben

entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un
significado especifico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y
prácticas del lugar de celebración conforme con los criterios dispuestos para la
integración del contrato. Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y
expresiones no verbales con los que el consentimiento se manifiesta".
El artículo brinda pautas para darle sentido a las palabras partiendo de su literalidad
(dispuesto por la ley o de las partes) y extendiéndola al uso general que del término
se hiciera. En cuanto al sentido que la palabra pudiera tener por los usos y
costumbres, los mismos también deberán ser observados como variante de la
literalidad del término, modificándose el Código de Comercio en el sentido de que
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deberá utilizarse la del lugar de celebración y no la de ejecución del contrato. La
extensión a otras formas de declaración de la voluntad viene a complementar la
norma.
El Art. 1064. — Interpretación contextual. Las clausulas del contrato se interpretan
las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto
del acto".

Se sintetiza la regla de la interpretación por contexto o marco regulatorio,

eliminando la pauta de que la regla se activaría en caso de duda o ambigüedad,
para que pase a ser un principio de uso común.

El art. 1065. Fuentes de interpretación. Cuando el significado de las palabras

interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración:
a) las circunstancias en que se celebro, incluyendo las negociaciones preliminares;
b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración;
c) la naturaleza y finalidad del contrato.

Este artículo busca ampliar, actualizar y modernizar el principio de remisión a la

fuente no acotándola solo al principio de ejecución, sino extendiéndola a las
circunstancias previas y de celebración, a la conducta de la parte durante el contrato
y prestando especial atención a la naturaleza del mismo y su finalidad (intención).

El Art. 1066. Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o
de alguna de sus clausulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si
esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el
alcance más adecuado al objeto del contrato.
Este artículo moderniza la terminología; así, en lugar de referirse a validez o
invalidez, incorpora la mención de la eficacia y la producción de efectos como regla
general para el caso de duda. Asimismo, establece que si la producción de efectos
proviene de varias formas de interpretar el contrato, deberá estarse a la que
compatibilice de manera más adecuada con el objeto del contrato (cambiándose la
referencia previa sobre la naturaleza y equidad).

Los arts. 1063,1064, 1065 y 1066 del CCYC tienen relación con el art. 218 del
Código de Comercio derogado.-

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2) Gestión del consentimiento. Tratativas precontractuales.

La combinación de las voluntades declaradas que da origen a la "voluntad común"

no se logra de manera instantánea, requiere un proceso de gestación denominado
iter contractus o inter consensus, más o menos extenso, más o menos arduos,
según las complejidades del contrato, en el cual la doctrina ha señalado etapas,
algunas necesarias y otras eventuales o contingentes.

Ese proceso de gestación, que comienza con el primer contacto o acercamiento de

quienes en el futuro serán partes en el contrato, así como con las tratativas iniciales
y que termina al lograrse el consentimiento, requiere la intervención de elementos
diversos en distintos momentos de tiempo y adquiere singular interés no solo ante la
posibilidad de que surjan en ese periodo supuestos negociables autónomos sino
también por la eventual intervención de hechos perturbadores del proceso normal de
gestación del acuerdo o voluntad común.-

Algunos momentos del proceso o ciclo prenegocial que la doctrina y a veces la

legislación han tenido en cuenta son:

1) El periodo de la ideación o de la elaboración del consentimiento, compuesto por

los actos y actitudes que pueden llamarse meramente pre dispositivos a través de
los cuales las partes piensan iniciar los contactos, precisar los puntos de discusión,
fijar los elementos y cláusulas que podrán serlo del futuro contrato sin originar por
ello vinculo alguno y sin limitar la facultad de apartarse, siempre que esa facultad
sea ejercida de un modo regular. En esta etapa las partes no se obligan, ni sobre los
puntos en discusión ni sobre aquellos en los cuales la discusión se encuentra
agotada.

2) el periodo de la concreción del acuerdo, a merito de actos que aun siendo

provisorios o preliminares del contrato definitivo, son vinculantes, para una o ambas
partes, en cuanto no solo determinan los elementos del contrato a ajustarse, sino
que también constituyen figuras negociables autónomas.

Dentro del primer periodo de la ideación o elaboración del consentimiento, que

comienza con el contacto inicial de los futuros contratantes, debe mencionarse
algunas figuras que pueden o no faltar en casos concretos, de muy variada
relevancia a saber:

a) Carta de intención.

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Pertenece al género de las cartas misivas (art. 318 CCy C) pero la voluntad en ella
exteriorizada se halla dirigida a producir un efecto provisorio que se agota en la
preparación del contrato. No constituye el instrumento de un acuerdo ni obliga a
quien la emite.

Su alcance es discutido:

-para algunos tiene el significado de una carta de presentación y enunciación de

propósitos, con mención de la experiencia, posibilidades etc.

-para otros resulta la culminación de una serie de tratativas por la que se fijan las
bases de un primer acuerdo general, conforme al cual se negociara el futuro
contrato.

b) Teoría de la Punktation. Acuerdos parciales sobre elementos esenciales.

Para que el consentimiento se considere existente y presente los restantes

elementos estructurales, perfeccionado el contrato, se requiere en nuestro Derecho,
un acuerdo total sobre todos y cada uno de los puntos en discusión sin distinguir
entre los esenciales y los secundarios. El acuerdo parcial , aquel que versa sobre
alguno de los puntos que se van considerando sucesivamente, no implica contrato.-
Pero puede resultar difícil, en ciertos casos, saber cuáles son los puntos o
cuestiones en discusión y frente a una minuta surgir la duda acerca de si es ya el
contrato obligacional o un mero acuerdo previo no vinculante. La omisión de puntos
considerados como importantes o esenciales es suplida a veces por la ley -en la
locación de inmuebles urbanos o rurales, a falta de plazos previstos por las partes
rigen los fijados por el legislador, o por el juez -fijación a petición de parte del plazo
en que debe cumplirse una obligación sin plazo legislador y juez concurren entonces
a integrar el contrato ante el silencio u omisión de las partes.

Para la teoría de Punktation, a merito de la distinción entre clausulas esenciales y

secundarias, en caso de acuerdo sobre las esenciales, aunque exista disenso sobre
las secundarias, el contrato se reputa concluido.

Para un sector de la doctrina el sistema de los acuerdos parciales es una versión

neolatina del sistema de la punktation, sin embargo, los efectos de uno y otros son
distintos:

-en el sistema de la punktation, la constancia del acuerdo sobre los puntos parciales
solo tiene por finalidad permitir la determinación de si se ha llegado a forma el

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contrato definitivo

-en el sistema de los acuerdos parciales, la finalidad es dar a estos acuerdos valor
vinculante, aun cuando no hubiera llegado a formarse el contrato definitivamente.

El art. 962. CCYC dispone que "— Las normas legales relativas a los contratos son
supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de
su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible".-

El contenido del contrato será prioritario para determinar los derechos y deberes de
las partes, pero estos no podrán avanzar sobre cuestiones que el ordenamiento
jurídico ha ideado en protección y cuidado de la comunidad y sus integrantes. De allí
que la mención a leyes de carácter indisponible permite analizar con mayor
precisión la función normativa, superándose la problemática de si la ley se
autoproclamada como de orden público o no.

MINUTA

La minuta ha sido definida de modos diversos ateniendo al contenido que la misma

puede tener y por ende, a los efectos que produce entre los tratantes.

Se mencionan, en primer lugar, las minutas que constituyen una simple promemoria
o mero proyecto, redactado basándose en las tratativas efectuadas hasta entonces;
luego, aquellas que tienden a fijar por escrito el resultado aún parcial de las
negociaciones y a predisponer el esquema del futuro contrato y por último, las
minutas denominadas perfectas que contienen explícitamente el propósito de
obligarse, pero a las cuales les falta algún elemento para ser contrato buscado.

La importancia de la minuta es indudable, no sólo para documentar el cumplimiento

de etapas en el camino al contrato -ciclo prenegocial- dejando de lado las
cuestiones sobre las cuales hay consenso, sino a los fines de la eventual
responsabilidad precontractual, para demostrar la existencia de las tratativas y el
estado de las mismas.-

Invitación a oferta

Es la solicitud que se efectúa por medio de una declaración unilateral de voluntad,

que no vincula ni engendra responsabilidad, a un número de personas o al público
en general por medio de circulares, catálogos o listas de precios. Se diferencia de la
oferta por faltar algunos de los requisitos que se exigen para ésta. Se invita a entrar
en tratativas, o más concretamente, a formular una verdadera y propia oferta, o sea
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una declaración que sumada a la aceptación posea aptitud para originar el
consentimiento.

El CCYCN en su art. 973 establece "La oferta dirigida a personas indeterminadas es

considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o
de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En
este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por
los usos".-.

Esta norma viene a diferenciar entre persona determinable (pautas para identificar la
persona del aceptante, como ser que se prometa el celebrar el contrato a quien la
acepte o realice cierta actividad en particular o cumpla ciertos requisitos, lo que
implica asimismo verificar el efecto vinculante de la misma por proponente); de la
oferta destinada a personas indeterminadas, donde no es posible conocer ni
identificar quiénes son los destinatarios de la declaración de voluntad, por lo cual
simplemente funciona como una solicitud para que alguna persona se presenta o
ofertar.

Contratos Preliminares: contratos de promesa, de opción y de prelación.

Contratos preparatorios: contrato reglamentario y normativo.

El contrato preliminar es aquel mediante el cual una de las partes o bien las dos se
obligan a celebrar en un momento ulterior otro contrato que, por contraste, se llama
definitivo.-

El contrato preparatorio se realiza previendo la celebración de un contrato o serie de

contratos futuros dando las bases, condiciones o modalidades de dichos contratos.

La mayoría de la doctrina formula la distinción entre preliminar o precontrato y

preparatorio; el primero es pacta de contrahendo, porque obliga a celebrar el
definitivo, el segundo es pacta de modo contrahendo , porque apunta a reglar las
vinculaciones de las partes si estas llegan a avenirse.

El CCYC establece en el art. 994 "Los contratos preliminares deben contener el

acuerdo sobre los elementos esenciales particulares que identifiquen el contrato
futuro definitivo. El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta seccion es
de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su
vencimiento. ".-

Resulta aceptable la decisión metodologica del nuevo código de tratar esta cuestión

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junto con la formación del consentimiento y no como supuestos de contratos. En
este sentido, el contrato preliminar tiene como función obligar a las partes a celebrar
uno definitivo; de allí que el articulo se refiera a las disposiciones generales y
disponga que la clave de esta clase de contratos es la de contener acuerdo sobre
los elementos esenciales del futuro contrato (objeto, causa y particularidades que
permitan identificar la clase de contrato definitivo a celebrar). Interesante resulta la
decisión del legislador de fijar en el plazo de un año el máximo de vigencia de los
mismos (pudiéndose en todo caso pactar por las partes uno menor).-

Contrato de promesa

Esta figura constituye el supuesto más importante dentro de los contratos

preliminares. Las partes se obligan a la celebración de un contrato futuro.

La utilidad o ventaja practica del contrato de promesa es la de conseguir una

vinculación inmediata de las partes cuando por determinadas circunstancias no
puede procederse a la conclusión completa y definitiva de un contrato.

La mayoría de los contratos son susceptibles de un preliminar contrato de promesa,

de allí su ubicación dentro de la teoría general.

Mosset Iturraspe sostiene que ese contrato preliminar solo puede existir como previo
a contratos consensuales, tales como la venta, permuta, locación, etc.

El CCYC en su art. 995 dispone " Promesas de celebrar un contrato: Las partes
pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no
puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad.
Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer".-

Las partes quedan obligadas a celebrar un contrato definitivo especifico, lo que

implica que están ya fijadas las bases del mismo y por ende, las partes deben
cooperar para desarrollarlo.

El contrato de opción

El contrato de opción es aquella especie de contrato preliminar por el cual una de

las partes se obliga a la celebración de un contrato futuro -concedente- si la otra
parte -optante- manifiesta su voluntad de perfeccionarlo.

Mosset Iturraspe sostiene que a lo que se denomina contrato de opción no es más

que un simple pacto de "clausula de opción" acoplado a un contrato definitivo

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-compraventa por ejemplo, revistiendo ese carácter el pacto de retroventa o una
promesa de contrato, en tal sentido se configura una promesa unilateral de contrato.

En el primer caso -opción acoplado a un contrato definitivo- cuando el optante

haciendo uso de la facultad acordada se decide por la efectividad el contrato futuro
queda perfecto o concluido; en el segundo -opción incorporada a un contrato
preliminar,- el ejercicio de la potestad reservada solo concluye de momento la
promesa de contrato.-

El art. 996 del CCYC dispone "El contrato que contiene una opción de concluir un
contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede
ser gratuito u oneroso y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo.
No es transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule".-

El contrato de prelación o preferencia

Este contrato, también denominado pacto de prelación o preferencia, es aquel

mediante el cual una de las partes se obliga frente a la otra, para el caso de que
llegara a decidirse a celebrar un contrato futuro, a preferirla respecto de otros
eventuales interesados en la contratación.

La prelación, a diferencia de la opción, no acuerda al titular de la preferencia un

derecho perfecto sometido a su voluntad, que puede o no ejercer, sino un derecho
condicionado a un evento futuro o incierto. Ese supuesto de hecho no es otro que la
decisión del promitente de celebrar el contrato futuro.

El promitente es libre de concluir o no el contrato definitivo-no queda obligado a su

celebración- pero si se resuelve a realizarlo surge su obligación de conceder
preferencia al beneficiario de ese derecho, en paridad de condiciones con los
terceros interesados. El pacto de preferencia suele incluirse, a veces por voluntad
del legislador, en los contratos de locación de inmuebles, urbanos o rurales, en
beneficio del locatario o arrendatario para el supuesto de que el propietario locador
desee enajenar el bien.

No hay consenso acerca de la naturaleza jurídica del contrato de prelación: parte de

la doctrina ve en él una especie de opción, la opción modal; para otros autores es
una especie de contrato preliminar unilateral - tesis que compartimos- y finalmente
hay quienes lo califican como contrato autónomo.-

El art. 997 del CCYC dispone que "El pacto de preferencia genera una obligación de

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hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe
hacerlo con la otra o las otras partes. Si se trata de participaciones sociales de
cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos asociativos o similares,
el pacto puede ser reciproco. Los derechos y obligaciones derivados de este pacto
son transmisibles a terceros con las modalidades que se estipulen".-

El art. 998 del CCYC dispone "El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus
beneficiaros una declaración, con los requisitos de la oferta, comunicándole su
decisión de celebrar el nuevo contrato, en su caso de conformidad con las
estipulaciones del pacto. El contrato queda concluido con la aceptación del o de los
beneficiarios".-

Contrato reglamentario

El contrato reglamentario pertenece a la categoría de los contratos preparatorios,

como lo indica su denominación se celebra con el fin de reglamentar cierto contratos
particulares o concertar en el futuro, estipulando las normas o principios a que
deberán atenerse.

De común acuerdo las partes formulan el esquema de los futuros contratos; de

donde dicho esquema no aparece impuesto por una de ellas -la parte
predisponente- sin posibilidad alguna de discusión. Se trata entonces de una
reglamentación de origen bilateral, susceptible de ser discutida y destinada a
aplicarse en el futuro.

Con esa limitación el contrato reglamentario implica contratos tipos, exteriorizados

en formularios o modelos. No es preciso que contenga los elementos estructurales
del futuro negocio, tanto éstos como los restantes elementos serán completados en
las vinculaciones por devenir. Las partes no se comprometen a contratar sino, para
el caso de arribar libremente a la concertación de negocios, a basarse en las líneas
o condiciones rectoras preestablecidas.

Desde el punto de vista de la función que cumplen se los llama individuales si limitan
su esfera a las relaciones de las partes entre sí o de alguna de ellas con terceros y
sociales cuando se conciertan entre grupos o asociaciones, de modo que ellos
comprendan a todo aquel que sea miembro de tales cuerpos.

Contrato normativo

Lo ubicamos también como contrato preparatorio. Reservamos la denominación

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contrato normativo para aquellos acuerdos destinados a dar origen a futuros
contratos tipos, sobre la base de una reglamentación de carácter imperativo, por
estar de por medio el orden público, de la cual las partes no pueden separarse bajo
pena de nulidad.

Constituyen fuente creadora de normas jurídicas, con los caracteres de generalidad,

abstracción, etc. de allí que se les niegue naturaleza contractual y se los califique
meramente como acuerdos normativos.

Mosset Iturraspe afirma que en nuestro Derecho positivo sólo cabe considerar como
contrato nominativo al "colectivo de trabajo" celebrado entre asociados patronales y
obreras, con una marcada función social. El efecto normativo solo se adquiere si
media reconocimiento expreso por parte del legislador.

3) Responsabilidad civil precontractual. Teoría contractualista jurídica de

Ihering y Fagella. Teorías extra contractualistas. Interés protegido.

Elementos de la responsabilidad precontractual

Los elementos que deben concurrir para hacer efectiva la responsabilidad

precontractual son los mismos que en el resto de los casos de responsabilidad civil
con algunas ligeras variantes que referiremos.

Son comunes los requisitos de antijuridicidad, imputación y voluntariedad, los

factores de atribución y el daño resarcible. También es similar la relación de
causalidad exigible. La legitimación pasiva en los casos de responsabilidad
precontractual se limita a los negociantes de un futuro contrato y a las partes del
contrato nulo o resuelto. Esta restricción en la legitimación pasiva es un fuerte
argumento a favor de las teorías que sustentan la naturaleza contractual de la
responsabilidad precontractual.

Destacamos que, pese a lo que resultaría de una primera impresión, la

responsabilidad precontractual también admite en algún supuesto factores de
atribución objetivos.

El resarcimiento del daño moral, sin embargo, requiere una mayor solidez probatoria
que en la responsabilidad contractual.

Naturaleza de la responsabilidad precontractual

La doctrina y la jurisprudencia han atribuido alternativamente a la responsabilidad

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precontractual, los caracteres propios de la responsabilidad contractual y aquiliana.

También existe la postura que afirma el tercer género.

Desde luego que de una u otra postura se siguen consecuencias prácticas. Asimilar
la responsabilidad precontractual a la contractual llevará a limitar la responsabilidad
a las consecuencias inmediatas y a aplicar un plazo de prescripción de cinco años
(art. 2560, ccyc) que en el supuesto de admitirse las teorías extra contractualistas se
reduciría a tres años (art. 2561 ccy c)

Por fin existe la posibilidad de que los distintos tipos de responsabilidad

precontractual respondan a diferentes naturalezas.

Posturas que afirman la naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual:

a. Tesis de Ihering

En la obra referida al principio de este trabajo Ihering estudiando la naturaleza de la

responsabilidad precontractual en el derecho romano --que era derecho vigente en
Alemania-- concluyó que los supuestos no quedaban comprendidos en la Lex
Aequilia, de suerte que al no ser de naturaleza extracontractual sería contractual.
Limitó su análisis al supuesto de responsabilidad precontractual por nulidad.

Ihering, partió de la existencia de un preacuerdo tácito entre los negociantes cuyo

contenido eran las reglas a las que se sujetaría la negociación. El quebrantamiento
de tal pacto es el que acarrearía la responsabilidad.

Limitó sus conclusiones al período posterior a la oferta. Es que antes de la oferta no

había entre las futuras partes vínculo alguno que pudiese dar sustento a la
existencia de ese acuerdo tácito de fair play negocial.

Desde luego la objeción que se puede efectuar a esta teoría y a las dos siguientes
es que tal acuerdo tácito es una mera ficción.

Sin embargo, debe destacarse que en algunos supuestos --en grandes contratos--
es usual establecer acuerdos de intención que regulan en forma expresa y por
escrito las normas a las que se sujetarán las negociaciones (19). En este caso
--ajeno a la Tesis de Ihering-- la responsabilidad tendría un evidente carácter
contractual en caso de ruptura de las negociaciones en violación al acuerdo de
intención.

b. Tesis de Faggella
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Gabriele Faggella (20) también sostuvo la existencia de ese acuerdo negocial pero
amplía el período en el que puede originarse la responsabilidad precontractual en
forma que abarca todas las tratativas previas, anteriores incluso a la oferta.

Son así dos períodos los que considera: Desde el inicio de las negociaciones
preliminares hasta la oferta, y desde ésta hasta la celebración del contrato.

Esta concepción sobre el período que abarca la responsabilidad precontractual es la

que ha tenido acogida en nuestra jurisprudencia que decididamente ha equiparado
en orden a este punto el período anterior a la oferta al posterior a ella (21).

Tanto en esta concepción como en la de Ihering la responsabilidad se origina en la

violación del acuerdo negocial. Ambas posturas no están exentas de algún apoyo
jurisprudencial (22).

Teorías que afirman la naturaleza extracontractual de la responsabilidad

precontractual

Este grupo de posturas se sustentan en el neminem laedere (23), es decir el mismo

principio que sustenta la responsabilidad extracontractual.

Goza de mayor predicamento que el grupo de teorías de orden contractualista no

sólo entre la doctrina --Trabucchi, Díez Picazo y Gullón, Mazeaud, Savatier,
Coviello, Llambías, Alterini (24), Busso, Colmo, Lafaille, etc.-- sino también en la
jurisprudencia (25). Incluso quienes consideran a la responsabilidad precontractual
como un tercer género distinto a las clásicas responsabilidades contractual y
extracontractual, se inclinan por el régimen de ésta última cuando se trata de
establecer un sistema legal subsidiario.

En realidad, como explicaremos a continuación ninguna de las teorías desarrolladas

desde esta Tesis pueden dar explicación total al instituto.

a. Tesis de la culpa aquiliana

Según esta Tesis se responde no por la existencia de preacuerdo alguno, sino por la
concurrencia de un actuar culposo en el responsable, bien entendido que está
referido a una culpa en sentido amplio comprensiva del dolo.

En alguna medida puede afirmarse que esta Tesis concurre parcialmente con las
teorías contractuales, pues mientras en éstas se quebrantaría el pretendido acuerdo
negocial mediante dolo o culpa, en la teoría de la culpa aquiliana el factor de

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atribución está dirigido a infringir un principio general del derecho.

Sin embargo, esta teoría que es una de las que goza de mayor aceptación no logra
explicar los supuestos de responsabilidad precontractual sustentados en un factor
de atribución objetivo.-Hasta ahora la responsabilidad precontractual se ha
estudiado considerando factores de atribución subjetivos, nosotros afirmamos la
existencia de supuestos de responsabilidad objetiva precontractual.

b. Tesis del abuso del derecho de no contratar

Parte de la premisa cierta que contratar y no hacerlo constituyen derechos

subjetivos. Sin embargo --sostiene-- en algún supuesto sería abusivo no contratar.

Sostenida por Josserand y en nuestro medio principalmente por Llambías y Spota

se sustenta en un instituto endeble cual es el abuso del derecho.-

Sin embargo "la posibilidad de retirarse de los tratos o abandonar una negociación
no constituye derecho subjetivo en sentido estricto, del que se pueda abusar por
ejercitarlo en forma extralimitada.

Además esta teoría es merecedora de la misma observación efectuada respecto de

la teoría de la culpa aquiliana: no logra explicar los supuestos de responsabilidad
objetiva precontractual.

Con todo, en nuestro medio no está exenta de expresión jurisprudencial.

c. Tesis de la declaración unilateral de voluntad

Esta postura atribuye a la declaración unilateral de voluntad el carácter de fuente de

las obligaciones. Incumplida la obligación nacida de la declaración unilateral surgiría
la responsabilidad.

Concurren a nuestro juicio dos argumentos que le restan eficacia. El primero es que
en derecho argentino la declaración unilateral de voluntad no es fuente de las
obligaciones, sin que ello importe ignorar los argumentos que se esgrimen
afirmando lo contrario .-El segundo es que tampoco esta teoría sirve para explicar
todos los supuestos de responsabilidad precontractual ya que al fundarse en la
declaración unilateral de voluntad, y no concurrir ésta hasta la formulación de la
oferta, de aceptar esta tesis, no habría posibilidad de responsabilizar al negociante
en la etapa de tratativas precontractuales anteriores a la oferta porque todavía no
declaró su voluntad.

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Responsabilidad precontractual por dolo

En este caso una de las partes del futuro contrato adultera la realidad (dolo positivo)
o la oculta a la otra parte (dolo negativo) de suerte que la ignorancia de lo falso o el
conocimiento de lo verdadero hubieran llevado al otro negociante a celebrar el
contrato.

Destacamos que este dolo difiere del que acarrea la nulidad del contrato celebrado
--que también origina responsabilidad precontractual-- pues acá la aserción u
omisión dolosa evita la celebración del contrato, mientras que la que trataremos más
adelante, tiene por efecto producir la nulidad del contrato ya celebrado.

Difiere también del supuesto que trataremos seguidamente pues en tal caso la
omisión dolosa lleva a continuar las tratativas mientras que en el caso que
analizamos en el presente parágrafo la omisión o acción dolosa lleva a evitar que
continúen las negociaciones que podrían haber llegado a buen puerto.

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