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Tribunal Supremo
TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª)
Sentencia de 16 mayo 2008
RJ\2008\2756
Jurisdicción:Contencioso-Administrativa
Recurso de Casación 7953/2003
Ponente:Excmo Sr. Luis María Díez-Picazo Giménez
En el curso de la deliberación, el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala Don Agustín
Puente Prieto formuló voto particular discrepante con la mayoría de los
componentes de la Sala, entendiendo debió estimarse parcialmente el recurso y
reconocer en favor de los recurrentes la indemnización que se fije en ejecución de
sentencia.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra Resolución del Ministerio de
Economía y Hacienda de10-02-1999denegatoria de reclamación de responsabilidad
patrimonial por omisión o inactividad de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores, fue desestimado por Sentencia de la Sección Sexta de la Sala
correspondiente de la Audiencia Nacional de13-03-2003.
Interpuesto recurso de casación, el TS declara no haber lugar al mismo.
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PRIMERO
Por la representación procesal de D. Luis Andrés, Dª Regina, Dª Mónica, D. Juan
Francisco, D. Cristóbal, D. Jorge, Dª Carmela, D. Jose Ángel, Dª Milagros, Dª
Ángeles, Dª Lorenza, Dª María Esther, Inversiones Gomora, SA, D. Augusto, Dª
Isabel, D. Iván, Dª Alejandra, D. Íñigo, D. Ramón, D. Carlos Manuel, D. Abelardo, D.
Germán, Dª Rocío, D. Simón, D. Jose Pablo, D. Pedro Francisco, D. Domingo y D.
Matías, se interpuso recurso de casación (núm. 7953/2003) contra la sentencia de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 6ª) de la Audiencia Nacional de 13
de marzo de 2003 , desestimatoria de recurso Contencioso-Administrativo contra la
resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 10 de febrero de 1999.
SEGUNDO
Tras personarse ante esta Sala, por la representación procesal de los recurrentes
se formalizó el recurso de casación mediante escrito de 9 de octubre de 2003,
pidiendo la anulación de la sentencia impugnada y la estimación de las pretensiones
indemnizatorias solicitadas en su día en el recurso Contencioso-Administrativo.
TERCERO
Por auto de la Sección 1ª de esta Sala de 27 de abril de 2005, se admitió el
recurso de casación únicamente con respecto a doña Regina, don Íñigo, don Ramón
y don Simón, porque sólo las pretensiones indemnizatorias de estos recurrentes
superan la cuantía legalmente exigida. A solicitud de los recurrentes, este auto fue
rectificado por otro de 7 de julio de 2005, a fin de subsanar el error de que donde se
mencionaba a don Simón debía mencionarse a don Jose Pablo.
CUARTO
Mediante escrito de 30 de noviembre de 2005, el Abogado del Estado pidió que
se subsanase el error cometido al habérsele dado traslado, para formalizar su
oposición, de un escrito distinto del de interposición del recurso de casación.
QUINTO
Una vez hecha la debida subsanación, el Abogado del Estado formalizó su
oposición al recurso de casación mediante escrito de 12 de noviembre de 2007,
pidiendo que se declare inadmisible o subsidiariamente que sea desestimado.
SEXTO
Evacuado el trámite de oposición, se dieron por concluidas las actuaciones y se
señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2008, fecha en que tuvo lugar,
habiéndose observado todas las reglas y formalidades legalmente exigidas. Al
disentir el ponente, Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto, de la opinión mayoritaria,
fue designado como nuevo ponente el Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo
Giménez.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
El presente recurso de casación versa sobre una reclamación de responsabilidad
patrimonial por omisión o inactividad de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores (en adelante, CNMV), que los recurrentes cifran en 490.130.990 pesetas,
más los correspondientes intereses. Dicha reclamación fue desestimada en vía
administrativa por resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 10 de
febrero de 1999. El recurso Contencioso-Administrativo interpuesto contra dicha
resolución fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo (Sección 6ª) de la Audiencia Nacional de 13 de marzo
de 2003 , que es ahora recurrida en casación. Los hechos que la sentencia
impugnada tiene por probados son literalmente los siguientes:
"Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Ministro de Economía y
Hacienda de fecha 10 de febrero de 1999 relativa a responsabilidad patrimonial del
Estado.
Los hechos que han dado origen a este recurso, resultando acreditados en el
expediente administrativo y no discutidos por las partes, son, en esencia y en lo que
interesa, los que siguen:
A) Como consecuencia de la visita de inspección ordinaria girada por la Comisión
Nacional del Mercado de Valores a la Agencia de Valores AVA A.V., SA en
septiembre de 1996, se detectaron determinadas irregularidades formales y
contables cuya subsanación fue exigida por dicha comisión en escrito de 27 de
enero de 1997. Igualmente, al haberse detectado que determinados valores
adquiridos por la Agencia para clientes estaban depositados a nombre de la propia
Agencia como titular fiduciario por cuenta de terceros en cuentas ómnibus en
diversas entidades depositarias, se instó su registro en las entidades depositarias y
cámaras a nombre de los clientes.
B) En mayo de 1997 se recibió por la CNMV el informe de Auditoría independiente
correspondiente al ejercicio de 1996, que incorporaba una opinión 'limpia'. El
informe especial realizado en virtud de la norma cuarta de la Circular 9/1989 de la
CNMV, coincidía con el anterior, si bien relativiza su precisión "folios 273 y 274 del
expediente" en atención a la limitación que supone el examen contable.
C) El día 29 de julio de 1997, tras varios recordatorios por CNMV, se informa por
AVA haber celebrado un contrato con Midland Bank el 9 de julio de 1997 asumiendo
por la entidad las funciones de depositaria de los títulos valores. El 13 de octubre de
1997 se inicia una nueva inspección, de carácter extraordinario, por la CNMV para
verificar la corrección de las irregularidades detectadas. En tal inspección se
detectaron dificultades de la entidad AVA para informar sobre la cartera agregada
de los clientes y documentación de los depósitos emitidos, no obstante quedó
comprobado que se estaba siguiendo el procedimiento de traspaso a cuentas
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precisamente por ello, fueron tenidos en cuenta por el tribunal a quo, sin que pueda
entenderse lo contrario por la sola circunstancia de que no se citan de forma
detallada. Y en cuanto a la mencionada STS de 5 de septiembre de 2001 , no es un
hecho "justificado según las actuaciones" en el sentido del art. 88.3 LJCA .
Dicho lo anterior, hay que añadir que nada de lo que los recurrentes pretenden
que se integre aporta datos nuevos y relevantes para la solución del litigio. Sólo se
trata, en el fondo, del intento de hacer una narración más detallada de las
irregularidades cometidas por AVA, las cuales, como queda dicho, eran
perfectamente conocidas por el tribunal a quo.
TERCERO
Entrando ya en el fondo de este recurso de casación, los motivos primero a cuarto
invocan infracción respectivamente de los arts. 99.q), 99.e), 99.l), y 100.n) y m) de la
Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 (en adelante, LMV). Estos cuatro
motivos deben ser rechazados. Dichos preceptos se limitan a tipificar como
infracciones, muy graves o graves, determinadas conductas de las personas y
entidades sometidas a la LMV. No puede decirse, así, que sean normas que
imponen un deber jurídico a la CNMV. Más bien, en cuanto normas que configuran
ciertos ilícitos sancionables por la Administración, son normas que imponen un
deber jurídico -o, por decirlo con más precisión, una prohibición- a los particulares
que operan en el sector. Y es claro que, si no hay un deber jurídico que pese sobre
la Administración, no puede haber responsabilidad patrimonial de la misma por
omisión o inactividad.
Por lo demás, para sostener la infracción que pretenden los de los arts. 99.q),
99.e), 99.l), y 100.n) y m) LMV, habría sido necesario que el tribunal a quo hubiera
fundado su sentencia desestimatoria en la afirmación de que la conducta descrita en
la declaración de hechos probados no era constitutiva de las infracciones tipificadas
en los mencionados preceptos. Y ello no es ningún momento afirmado por la
sentencia impugnada.
Cosa distinta es que los recurrentes entiendan que la CNMV tiene un deber
jurídico de incoar procedimiento sancionador siempre que exista algún indicio de
que se ha producido una de las infracciones tipificadas por la LMV y que, además,
tiene el deber jurídico de hacerlo desde el primer momento en que recibe alguna
noticia al respecto. Ahora bien, incluso si semejante deber jurídico de perseguir
siempre e inmediatamente todas las irregularidades conocidas existiese, no
derivaría de los preceptos invocados por los recurrentes, que se limitan, como
queda dicho, a tipificar infracciones. Y no es ocioso observar que ni en la LMV ni en
la legislación administrativa general hay norma alguna, semejante a la establecida
para el proceso penal en el art. 105 LECrim , que imponga un deber jurídico de
perseguir en todo caso y desde el primer momento todas las posibles infracciones
administrativas de que se tenga noticia.
CUARTO
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El motivo quinto invoca infracción del art. 85 LMV . Este precepto dispone en su
primer apartado: "La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá recabar de
las personas físicas y jurídicas enumeradas en el artículo 84 cuantas informaciones
estime necesarias sobre los extremos que interese relacionados con las materias
objeto de esta Ley. Con el fin de allegar dichas informaciones o de confirmar su
veracidad, la Comisión podrá realizar cuantas inspecciones considere necesarias.
Las personas físicas y jurídicas comprendidas en este párrafo quedan obligadas a
poner a disposición de la Comisión cuantos libros, registros y documentos ésta
considere precisos".
Los recurrentes entienden que la CNMV hizo dejación de su función inspectora.
Pero, a la vista de los hechos probados, ello no fue así. Tan pronto como la CNMV,
como consecuencia de una visita de inspección ordinaria, tuvo conocimiento de las
irregularidades en la actuación de AVA, requirió a ésta a que hiciese las necesarias
subsanaciones. La CNMV fue particularmente exigente a fin de que los valores
adquiridos por AVA para sus clientes que figuraban depositados a su propio nombre
en llamadas "cuentas ómnibus" fueran objeto de anotaciones individualizadas a
favor de los correspondientes clientes. Además, en ningún momento a lo largo del
año 1997 cejó la CNMV en su presión sobre AVA: recibió un informe de auditoría
ordinaria, hizo varios requerimientos, e inició una inspección extraordinaria. Fue
precisamente como consecuencia de esta nueva inspección como la CNMV
consiguió que AVA reconociese que sobre determinados valores, que habían sido
adquiridos mediante financiación de SIBIL, pesaba una doble prenda a favor de esta
entidad y de los bancos proveedores; y la existencia de esa doble prenda fue, como
se vio más arriba, determinante de la pérdida patrimonial sufrida por los recurrentes.
En resumen, no puede decirse que la CNMV se desentendiera del seguimiento de
este asunto y, por consiguiente, no hubo dejación de su función inspectora. También
el motivo quinto debe ser desestimado.
Sentado lo anterior, es aún preciso aclarar un extremo a este respecto. Los
recurrentes entienden que si fue sólo a finales de noviembre de 1997 cuando las
actuaciones de inspección realizadas por la CNMV condujeron a averiguar la
existencia de la mencionada pignoración de valores, ello se debió a que la CNMV se
había limitado a examinar la documentación proporcionada por AVA en respuesta a
sus requerimientos. Según los recurrentes, la CNMV habría debido "instalarse en
las oficinas de la entidad inspeccionada y analizar toda su documentación en
sentido amplio". Los recurrentes se apoyan para ello en un argumento recogido en
el voto particular a la sentencia impugnada, según el cual toda potestad inspectora
llevaría aparejado el poder implícito de perquisir y registrar los locales de la persona
o entidad inspeccionada, por supuesto previa autorización judicial en caso de no
contar con el consentimiento de ésta. Pero esta afirmación es errónea. Las
potestades de inspección sólo habilitan a la Administración para investigar hechos,
sin que ello comporte automáticamente que la Administración puede hacer uso de
cualesquiera instrumentos que repute útiles para esclarecer los hechos. El art. 39.1
de la Ley 30/1992 es inequívoco en esta materia: "Los ciudadanos están obligados
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propia entidad AVA que, desde luego, no contaba con autorización de la Comisión
para actuar por cuenta propia.
En definitiva, creemos que, de los hechos que hemos integrado y del contenido de
aquel escrito de 24 de enero de 1997, se deducía ya el conocimiento por la
Comisión de una actuación por cuenta propia que excedía de los términos de su
autorización, y de unas graves irregularidades de contabilidad y registros, así como
de una deficiente organización y disposición de medios, que se agravaba por la
circunstancia de que, incluso, el volumen de su actividad se había multiplicado por
tres en el último año, precisamente en coincidencia con el momento en que los
recurrentes materializaron su inversión en la Agencia de Valores, sin obtener los
mismos la suficiente información previa que les alertara del riesgo que dicha
inversión corría y que la propia Comisión expresó a AVA.
En definitiva, al no proceder a instruir expediente sancionador, la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, que solamente actúa instruyendo dicho
expediente un año largo después, cuando ya es conocedora de la suspensión de
pagos de la Agencia, ha hecho una clara dejación de sus funciones, sin que su
responsabilidad pueda entenderse disminuida por los diversos recordatorios de
orden verbal y escrito que la Comisión realizó, máxime cuando las irregularidades
estaban detectadas ya en el informe de Auditoria cuyos hechos más sustanciales
hemos referido con anterioridad.
Entiendo, por tanto, que existía un deber legal de actuación por parte de la
Comisión que no lo hizo, denunciando hechos sustancialmente iguales, hasta 1998,
ya que los conocía desde un año antes. Por ello el Tribunal de instancia ha
incurrido, en la sentencia recurrida, en la infracción por inaplicación de las normas a
que se refiere el recurrente en los motivos casacionales primero, segundo, tercero,
cuarto y sexto del escrito interpositorio de la presente casación, al no incoar, cuando
tuvo conocimiento de las infracciones, el expediente sancionador como venía
obligada por mandato legal, que no puede excusarse en razones de prudencia
cuando está en riesgo -y así, lo apreció desde un principio la propia Comisión en su
escrito de 24 de enero de 1997, como resultado de una inspección iniciada en
septiembre anterior- la seguridad de los inversores y, con ello, comprometida la
confianza en el concreto funcionamiento del mercado de valores.
CUARTO.- Disiento del argumento de la sentencia en relación con el
enjuiciamiento del motivo quinto en que la recurrente invoca infracción del artículo
85 de la Ley del Mercado de Valores en relación con el ejercicio de las facultades
atribuidas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por cuanto que considero
que el texto de dicho precepto no confiere a la Comisión una mera actitud pasiva de
recepción de documentación e información requerida a los interesados sino que, por
el contrario, ha de entenderse que la Ley, al conferirle con la amplitud que lo hace el
citado precepto funciones inspectoras, le permite desarrollar todo el abanico de
posibilidades que dicha inspección comporta, permitiendo a la Comisión convertirse
en un órgano activo recabando toda la información necesaria para el cumplimiento y
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deducción del mismo de la cantidad que pudiera haber percibido como resultado de
la suspensión de pagos y del procedimiento penal tramitado en relación con los
hechos a que este recurso se refiere; sin que se aprecien méritos para una condena
en costas en el instancia ni en el recurso de casación.
Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia junto con el voto
particular, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Luís María Díez-Picazo
Giménez, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario, doy fe.
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