DOCTRINAS ESENCIALES

GACETA JURÍDICA

D E R E C H O P E N A L

M A R I O V E R D U G O MARINKOVIC

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DOMINGO H E R N Á N D E Z E M P A R A N Z A

SUBDIRECTOR

T O M O I

1976 - 2010

CORTE SUPREMA

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 IMPORTANCIA DOGMÁTICA Y POLÍTICO-
CRIMINAL DE LOS PRINCIPIOS LIMITADORES
DEL IUS PUNIENDI
CARLOS KÜNSEMÜLLER L.

Fuente: GJ, Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios N° 2 6 4 , año 2 0 0 2

1.- Dos sujetos son aprehendidos por tener en su poder ocho

botellas de agua mineral de 1,5 litros cada una, que habrían sido
sustraídas, junto con muchas otras especies desde un quiosco ubi-
cado en la Playa Grande de Cartagena, rompiendo, para ello, según
el dicho del ofendido, los dos candados que aseguraban la puerta del
negocio. Los dos inculpados afirman que no forzaron nada en el local,
que estaba abierto cuando ellos llegaron y entraron, apoderándose
de las ocho botellas de bebida, cuyo valor conjunto no excede de
$ 3.000. El tribunal de primera instancia condenó a los encausados
como autores del delito de robo con fuerza en las cosas, cometido en
lugar no habitado, a la pena de presidio menor en su grado medio.

2.- El supuesto fáctico precitado, conocido y resuelto por la Iltma.

Corte de Apelaciones de San Miguel (sentencia absolutoria, en mé-
rito a tratarse de un hurto-falta frustrado), nos motiva a desarrollar
brevemente en las líneas siguientes algunas reflexiones en torno a
los "principios limitativos del ius puniendi", los cuales representan,
en opinión de Francisco Muñoz Conde, un patrimonio común - e n
cuanto sistema equitativo que ampare nuestros derechos funda-
mentales y una seguridad personal que evite los despotismos y
las arbitrariedades- una plataforma sobre la que debe descansar
también el ejercicio del ius puniendi estatal (1). Bajo el rótulo de

(1) Derecho Penal, Parte General, 2- edición, 1995, págs. 69 y ss.

784 CARLOS K Ü N S E M Ü L L E R L.

"principios limitadores del ius puniendi", se agrupan determinados

principios del Derecho Penal Moderno, cuya función esencial es
limitar o restringir el Derecho Penal Subjetivo y que - c o m o apunta
Garrido Montt- se hallan en relación a un determinado modelo de
Estado, un Estado de Derecho, social y democrático. Los principios
limitadores han de servir como línea directriz en la creación, apli-
cación y ejecución de las normas penales y, en caso contrario, pro-
porcionar la base racional para su crítica (2). Su naturaleza es tanto
política como jurídica, afincándose su origen, conforme a la opinión
dominante, en ese momento histórico que suele fijarse en la Revo-
lución Francesa, específicamente, en el documento "Declaración de
los Derechos y Deberes del Hombre y del ciudadano", ( 1 7 9 5 ) y en
el pensamiento de la Ilustración (S. XVIII), en el que, por lo menos
en el nivel teórico, el poder del Estado deviene en algo controlado
y limitado. A partir de esa época -señala Muñoz Conde- el Derecho
Penal empieza a ser considerado como un instrumento de defensa
de los valores comunitarios fundamentales, que sólo debe emplear-
se contra agresiones muy graves e intolerables a esos valores y de
modo controlado y limitado por "el imperio de la ley" (3). "Principios
cardinales del Derecho Penal", denomina el profesor Manuel de Ri-
vacoba y Rivacoba (Q.E.P.D.)," a los principios que por conservar viva
y hacer efectiva la noción de fundamentos en que se asiente y sobre
los cuales se eleve el Derecho Penal, la de quicio que le da firmeza y
a cuyo alrededor gire, y la de pilares o columnas que lo mantengan
y contengan en su ser y su perfil, guardándole de deformaciones y
desviaciones o, en su caso, separándole de ellas celosamente" (4).
Otros autores denominan a estas bases, fundamentos y barreras del
poder penal estatal, "principios básicos", "principios fundamentales",
"principios informadores" "principios constitucionales" y "principios
limitadores del Derecho Penal", dejando todas estas denominaciones
bien en claro la significación capital que tales postulados revisten
para el Derecho Punitivo. Muy acertada nos parece la definición de
Martos Núñez, según la cual, los principios cardinales del Derecho
Penal son "aquellos presupuestos técnico-jurídicos que configuran la

(2) Derecho Penal, Parte General, T. 1,1992.

(3) Op. y pág. cit.
(4) "Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho Penal",
Instituto de Estudios Judiciales, Cuadernos Judiciales NQ 6, págs. 12 y ss.
 IMPORTANCIA POLÍTICO-CRIMINAL D E LOS PRINCIPIOS D E L IUS PUNIENDI 785

naturaleza, características, fundamentos, aplicación y ejecución del

Derecho Penal". Y añade el mismo autor, "constituyen, por tanto, los
pilares sobre los que descansan las instituciones jurídico-penales:
los delitos, las faltas, las penas y las medidas de seguridad, así como
los criterios que inspiran las exigencias político-criminales". (5)

3.- Los principios limitadores del ius puniendi más difundidos en

el pensamiento penal contemporáneo son, además del de legalidad,
el principio de intervención mínima, el principio de "última ratio", el
principio de protección de bienes jurídicos, el principio de lesividad
u ofensividad social de la conducta, el principio de culpabilidad, el
principio de proporcionalidad de la pena, el principio de humani-
dad de la sanción. El significado de cada uno de estos "principios
cardinales del Derecho Penal" es vastamente conocido, debido a su
difusión en la literatura penal moderna, de modo que no es necesa-
rio abundar en mayores consideraciones sobre ello. En todo caso, y
no obstante lo señalado anteriormente, nuestra realidad penal - e n
cuanto legislación y jurisdicción- se encuentra en numerosos casos
muy distante de una real y efectiva vigencia contralora de algunos
de esos principios fundamentales.

4.- Constituye una opinión común entre nuestros autores la de

que en el ámbito de los delitos de apoderamiento lucrativo directo
-hurto y robo- tal como se hallan legislados en el Código Penal, y
reciben aplicación en la práctica, varios de los "principios cardinales",
destinados a limitar el ius puniendi, se ven, si no excluidos totalmen-
te, severamente restringidos en cuanto a su trascendental función
garantizadora. Parece no merecer mayores objeciones el aserto de
que en el tratamiento legislativo y, por ende, judicial, de los delitos
de hurto y robo (al menos, el robo con fuerza en las cosas y el robo
con intimidación en las personas), algunos de los postulados limi-
tadores, como p. ej., los de "lesividad" de la conducta antijurídica y
de "proporcionalidad" de la pena, no reciben su cabal y esperado
reconocimiento, lo que trae como consecuencia natural, importantes
secuelas negativas en relación a los derechos individuales esenciales
que esos principios están llamados a proteger frente al poderoso ius
puniendi del Estado.

(5) "Principios Penales" (Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona, Seix, T. XX,

1993, págs. 503-537).
786 CARLOS K Ü N S E M Ü L L E R L.

5.- El ámbito jurídico-penal, conformado por los delitos ya mencio-

nados, reúne las máximas deficiencias de nuestro sistema punitivo,
es una suerte demostrario de tales defectos, los que son, sin duda,
muy graves y, por ende, muy necesarios de corrección o enmienda.
Se trata de un sector necesitado urgentemente - e n realidad es una
"reforma inaplazable"- de una reforma nuclear, la que ha de ser no
meramente técnica, sino que debe consistir en una modificación
radical de las bases ideológicas que han sustentado desde el naci-
miento de la legislación decimonónica estas regulaciones legales. En
verdad, debemos aspirar a una reforma integral, global, adecuada
estrictamente a los principios conformantes del Estado de Dere-
cho que reconoce y proclama la Carta Fundamental y aseguran los
Pactos Internacionales sobre derechos esenciales del hombre. Esta
tendencia reformadora está actualmente encabezada por el Foro
Penal, convocado por el Supremo Gobierno a través del Ministerio
de Justicia y del cual forman parte la gran mayoría de los académicos
que imparten la ciencia penal en Chile.

6.- Hace ya varios años, en un breve artículo publicado en la

revista "Política y Espíritu", expusimos algunas ideas básicas, con-
cernientes al tema de la reforma indispensable de introducir a
estos delitos de hurto y robo, desde una perspectiva crítica que nos
parece no ha perdido en absoluto vigencia, sino que, al contrario,
se ha visto acrecentada por los acontecimientos posteriores a esa
modesta publicación. Hasta ahora -y como lo expresara el penalista
español José María Rodríguez Devesa, hace ya largos años- ningún
otro grupo de delitos puede arrebatar su "triste supremacía" a los
de hurto y robo, sin desconocer el importante crecimiento paralelo
de otro tipo de infracciones penales, como las de la ley N e 19.366,
que castiga el tráfico ilegal de estupefacientes y que contribuye - e n
forma alarmante- a la sobrepoblación penal del país, cuyos efectos
perniciosos son, por demás, conocidos.

Reproducimos, a continuación, las ideas generales esbozadas en

el año 1 9 9 1 en la publicación citada:

a) En el campo del Derecho Penal sustantivo debe efectuarse una

profunda revisión de la regulación que de los delitos de apodera-
miento lucrativo directo, hurto y robo, hace el Código Penal.

b) La tipificación del hurto y del robo con fuerza en las cosas es

muy desafortunada, conduciendo frecuentemente al sistema de
 IMPORTANCIA POLÍTICO-CRIMINAL DE LOS PRINCIPIOS D E L IUS P U N I E N D I 787

penalidad a sanciones absolutamente desproporcionadas, mayores,

incluso, que las de los delitos contra la vida e integridad física. Esta
situación la sufren, particularmente, los ciudadanos más desposeídos,
quienes, motivados muchas veces por sus condiciones de carencia,
incurren en tales apropiaciones.

c) En la actualidad, la regulación legal más que centenaria plantea

cuestiones fundamentales que no pueden ignorarse, vinculadas a
postulados básicos del Derecho Penal.

d) Los delitos patrimoniales están, sin duda, en la primera línea

de la preocupación de la opinión pública e inciden con gran fuerza
en la denominada "inseguridad ciudadana".

e) El Código Penal nuestro protege con especial energía los valores

patrimoniales y, muchas veces, con mayor energía que la empleada
para amparar otros bienes jurídicos de más alto rango.

f) La regulación legal vigente es altamente deficiente, ya que ha

mantenido hasta la actualidad un sistema legislativo fundado en la
mentalidad del legislador del siglo XIX, sobrepasada por el devenir
del tiempo y el cambio en las valoraciones ético-sociales. El legislador
actual ha de tener muy en cuenta que en el origen de esta clase de
hechos punibles se encuentran discriminaciones socio-económicas
muy profundas y, asimismo, la aspiración frustrada de muchos sec-
tores de nuestro pueblo de acceder a un bienestar que se ofrece, en
teoría, a todos, pero que sólo un sector privilegiado de la sociedad
puede obtener.

g) Comparativamente, las penas del hurto y del robo con fuerza en

las cosas son más severas que las señaladas para delitos que atentan
contra valores mucho más significativos que la simple propiedad
privada, v. gr., la fe pública, el orden público económico. (6)

7.- Han transcurrido más de diez años desde que escribiéramos

la breve nota recordada precedentemente. Nada ha cambiado en
un sentido positivo político-criminal, por el contrario, las normas
legales introducidas en los últimos tiempos han contribuido a hacer
más crítica la situación denunciada: aumento de la pena en el tipo de
robo con fuerza en las cosas del art. 4 4 0 del C. Penal, supresión de

(6) Política y Espíritu, N9 388, Año XLVI, julio-agosto 1991, pág. 124.
788 CARLOS K Ü N S E M Ü L L E R L.

la circunstancia atenuante del art. 11 N 2 7 del mismo estatuto, en el

delito de robo con violencia o intimidación en las personas, creación
de la receptación como "delito de sospecha".

8.- El tema de las penas excesivamente elevadas tiene una direc-

ta influencia en el terreno procesal penal, específicamente, el de la
libertad provisional de los procesados, garantizada como derecho
de máximo rango en la Carta Fundamental, art. 19, N s 7, letra e). La
magnitud de la pena privativa de libertad conminada en la ley, repre-
senta, en la práctica, un importante y continuo factor de restricción en
el otorgamiento de las excarcelaciones provisionales bajo fianza (al
menos, en el sistema inquisitivo), aun cuando el hecho típico no sea
portador, intrínsecamente, apreciado de un disvalor especialmente
relevante frente al bien jurídico respectivo; ello ocurre, por ejem-
plo, en el robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado,
destinado a la habitación o en sus dependencias (art. 4 4 0 ) que, en
general, el Derecho Comparado trata como un hurto agravado o ca-
lificado, no como un delito separado, autónomo y mucho más grave
que el hurto. En el Código nacional, este ilícito tiene asignada como
pena única la de presidio mayor en su grado mínimo -5 años y un
día a 10 a ñ o s - equivalente a la pena mínima del homicidio simple,
superior a la de los delitos de mutilación (art. 3 9 6 ) y lesiones graves
(art. 397 N Q 2). La magnitud de la pena que determina, de acuerdo al
art. 3 o del texto legal, la gravedad del delito, es uno de los factores o
criterios que se indican en el art. 3 6 3 del Código de Procedimiento
Penal para ser considerados o evaluados por el tribunal para susten-
tar, eventualmente, la causal denegatoria de la libertad provisional
denominada "peligro para la seguridad de la sociedad".

9.- La exigencia de "proporcionalidad de la pena", esto es, una

vinculación, correspondencia o adecuación que debe darse entre la
magnitud del injusto típico y la magnitud de la reacción penal del
Estado, representa un principio limitativo de máxima relevancia
político-criminal, el cual, como hemos dejado establecido con las
reflexiones que anteceden, no es cabalmente respetado por nuestra
legislación en el tratamiento de los delitos aludidos. Como apunta
el profesor Jorge Mera Figueroa, la proporcionalidad de las penas
es una consecuencia de que las limitaciones a los derechos huma-
nos -y las penas lo s o n - deben ser las necesarias en una sociedad
democrática. Obviamente, una reacción penal desproporcionada no
 IMPORTANCIA POLÍTICO-CRIMINAL DE LOS PRINCIPIOS DEL IUS PUNIENDI 789

es necesaria para conseguir el fin de que se trata - l a protección del

correspondiente bien jurídico- y muchos menos en una sociedad
democrática (7). La estrecha vinculación entre necesidad y propor-
cionalidad de la pena fue proclamada en un documento tan antiguo
como la Declaración de los Derechos y Deberesdel Hombre y del Ciu-
dadano ( 1 7 9 5 ) : "La ley no debe señalar sino las penas estrictamente
necesarias y proporcionales al delito". Mera Figueroa entiende que
esta irrenunciable proporcionalidad de las sanciones punitivas está
implícita - e n cuanto exigencia a la legislación- en la prohibición de
"penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes", contenida en
la Convención Americana de Derechos Humanos, habiéndose pro-
nunciado, expresamente, al respecto la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, que ha estimado a las penas desproporcionadas
como una violación de esa Convención (8). Enrique Gimbernat Or-
deig vincula la exigencia de la proporcionalidad de las penas con el
cometido propio del Derecho Penal, al señalar que la gravedad de las
penas debe determinarse, "en primer lugar, sobre la base del valor
del bien jurídico protegido... Pues, si la tarea que la pena tiene que
cumplir es la de reforzar el carácter inhibidor de una prohibición,
la de crear y mantener en los ciudadanos unos controles que han de
ser más vigorosos cuanto mayor sea la nocividad social de un com-
portamiento, será por ejemplo absolutamente injustificable que se
castigase más severamente un delito contra la propiedad que uno
contra la vida. El legislador, en un caso así, no habría hecho un recto
uso del medio - q u e con tanto cuidado hay que manejar- de la pena:
se estaría dando un vigor innecesario a la prohibición de lesionar la
propiedad, e indirectamente, estando eficacia a la prohibición de ma-
tar, sobre cuyo carácter absolutamente incondicional no debe existir
ninguna duda entre los ciudadanos, estaría pues, desorientando e
introduciendo la anarquía en los controles de conciencia individua-
les..." (9). Las sabias observaciones del connotado penalista español
nos vienen, desafortunadamente, como anillo al dedo: la transgresión
más significativa del principio cardinal de proporcionalidad de la

(7) Derechos Humanos er> el Derecho Penal Chileno, ConoSur, 1998, págs. 94
y ss.
(8) ídem.
(9) "¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?", en Estudios de Derecho
Penal, 2- edic., Civitas, Madrid, 1981, pág. 119.
790 CARLOS K Ü N S E M Ü L L E R L.

pena se presenta en nuestro sistema con motivo de la protección de

la propiedad mueble frente a los atentados cometidos por medios
materiales (hurto y robo), protección dotada de un vigor manifies-
tamente excesivo, que banaliza el significado de otras prohibiciones,
destinadas a amparar bienes jurídicos de mucho mayor relevancia y
significación ético-social (vida, salud individual, integridad física y
psíquica) de agresiones cuya nocividad es indiscutiblemente mayor
que la de una lesión patrimonial. También se vulnera la proporcio-
nalidad cuando se contemplan situaciones excepcionales sobre iter
criminis y participación criminal, de acuerdo con las cuales se castiga
la tentativa como delito consumado y a los cómplices como autores
o a los encubridores como cómplices.

La norma excepcional del inciso I o ;, del art. 4 5 0 del Código Penal,

pertenece al primer grupo antes mencionado de previsiones lega-
les, y acarrea, en la práctica, la inadmisible consecuencia de que el
individuo que sólo incurrió en una tentativa de robo o cuya acción
se frustró, recibe la pena propia del delito consumado, etapa del
iter criminis que nunca se verificó, que es "inexistente". La norma
es muy clara: el delito se castiga "como consumado", esto es, "como
si se hubiera consumado", lo que significa que una ficción en cuanto
al grado de desarrollo de la conducta -la consumación "irreal"- es
utilizada para graduar la pena aplicable. ¿Qué duda puede caber -a
nuestro juicio- acerca de una clara violación del principio de pro-
porcionalidad de la pena? También se ve erosionado el principio
fundamental de igualdad ante la ley - d e máximo rango jurídico-
garantía constitucional desde que el autor de un homicidio o de una
lesión corporal que sólo llegan hasta la tentativa o el delito frustrado,
recibirán una pena de coherencia con ese preciso grado de evolución
de su comportamiento (arts. 51 y 52, C. Penal) y, en cambio, el cul-
pable de robo con fuerza en las cosas (art. 4 4 0 ) o con intimidación,
debe ser castigado con la pena prevista para el delito perfecto, el
cual no ha existido en la realidad de las cosas. En un reciente fallo
de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, el tribunal, por
mayoría de votos, resolvió que resulta imperativo prescindir de la
mencionada regla excepcional (art. 4 5 0 , inciso I o ) y dar aplicación
a las reglas generales e igualitarias sobre adecuación de la pena a la
precisa etapa del iter criminis colmada en el hecho y acreditada en
el proceso. (Gaceta Jurídica N s 261, pág. 125).
 IMPORTANCIA POLÍTICO-CRIMINAL D E LOS PRINCIPIOS DEL IUS PUNIENDI 791

El tratadista chileno Mario Garrido Montt ha sostenido, refirién-

dose al precepto legal comentado, que "... no puede menos de ser
criticable porque su aplicación a los casos concretos da lugar a si-
tuaciones inaceptables desde una visión político-criminal, al obligar
imponer sanciones muy graves a comportamientos que no justifican
tal reacción" (Derecho Penal, Pte. Especial, T. IV, pág. 191).

11.- El principio de proporcionalidad de la pena -vinculación

racional, cualitativa y cuantitativa, entre la magnitud ofensiva del
injusto típico y la magnitud de la respuesta penal del Estado- no es
el único seriamente vulnerado por la legislación nacional reguladora
de los delitos a que nos estamos refiriendo. También cabe señalar
como frecuentemente marginado el principio de nocividad o lesi-
vidad social de la conducta ilícita. Este principio, contenido en la
clásica fórmula "nullum crimen nulla poena sine injuria", sitúa el rol
del Derecho Penal en la protección de bienes jurídicos fundamenta-
les. La conducta sólo puede ser reprimida penalmente en la medida
que lesione o afecte bienes jurídicos valiosos, no preceptos éticos
o morales. La madre que lanza al agua al hijo recién nacido para
ahogarlo (al cual dio a luz ya muerto), creyéndolo vivo, no agrede
el bien jurídico protegido vida humana, el cual carece, en este caso,
de existencia, y no puede ser castigada como parricida, por muy re-
probable que sea moralmente su proceder. No todo comportamiento
calificable de "inmoral", "incorrecto", "desviado", "insano" o contrario
a determinadas concepciones o ideas dominantes en la sociedad,
puede ser penalizado sin más, sólo pueden serlo aquellas acciones
u omisiones que dañan o ponen en peligro valores calificados como
fundamentales por y para la convivencia social. Lo que el legislador
debe amparar son los bienes de más alto valor, necesitados y mere-
cedores de tutela jurídica. Von Liszt explicó en su momento que "No
es el orden jurídico lo que crea el interés, sino la vida; pero la tutela
jurídica eleva el interés vital a bien jurídico" (10). El bien jurídico es,
según Welzel, "un bien vital del individuo o de la comunidad, que por
su alta significación social es protegido jurídicamente" (11). El Estado
acuerda otorgar -a través de la norma jurídica- tutela penal (la más
severa) a determinados estados sociales deseables que se busca res-

(10) VON LISZT, 1 8 8 8 , 1 3 0 .

(11) Derecho Penal Alemán, Parte General, l l s edición, Edit. Jurídica de Chile,
pág. 15 y ss.
792 CARLOS K Ü N S E M Ü L L E R L.

guardar de agresiones, por ello el Derecho Penal no debe vincularse

actualmente a la "inmoralidad" o carácter "pecaminoso" de ciertas
conductas, sino únicamente a su dañosidad u ofensividad social, a
su potencialidad para alterar gravemente las bases fundamentales
de la existencia comunitaria. "El concepto de bien jurídico -explica
Hassemer- es obra del pensamiento de la Ilustración. Lo formuló y
fundamentó Paul Johann Anselm von Feurbach como arma contra
una concepción moralizante del Derecho Penal. Para declarar una
conducta como delito no deberá bastar que suponga una infracción
de una norma ética o divina, es necesario ante todo, la prueba de que
lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, que lesiona
bienes jurídicos. De este modo se sentaron las bases para un sistema
penal orientado empíricamente, si bien han sido necesarias muchas
batallas para dirigir la atención del legislador y de los penalistas ha-
cia las consecuencias del comportamiento" (12). Una consecuencia
ineludible del principio de ofensividad es la de que en las situacio-
nes en que no exista una real lesión de un bien vital jurídicamente
amparado, no debe intervenir el ius puniendi y otra ha de ser la de
que en los supuestos de una pequeña o escasa afectación de un bien
jurídico, la respuesta penal ha de ser proporcionalmente reducida,
esto es, no excesiva. La revisión del sistema de penalidad del hurto
ha venido siendo propuesta con énfasis por importantes sectores de
la doctrina penal chilena y extranjera. Se postula derechamente la
despenalización del "hurto de bagatela", de poca monta, que recae
sobre cosas de ínfimo valor económico, estimándose que el mantener
esta pequeña criminalidad en el ámbito del Código Penal significa
recargarlo con "un montón de menudencias", pudiendo hallarse
otras soluciones mucho más realistas y efectivas para resolver, sin
mayores dramas, esos pequeños conflictos penales, que no lesionan
de manera grave bienes jurídicos de alta significación. En el Código
Penal Alemán, p. ej., tratándose del hurto de cosas de escaso valor, el
hecho sólo se persigue penalmente si hay querella del ofendido y en la
medida que el Ministerio Público estime que hay un especial interés
público comprometido en la persecución. También hay otra vertiente
propuesta, la que mantiene al hurto de bagatela dentro del sistema
penal, pero contempla la posibilidad de excluir la punición mediante
la utilización de mecanismos procesales vinculados al principio de

(12) Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1984, págs. 37 y 38.
 IMPORTANCIA POLÍTICO-CRIMINAL D E LOS PRINCIPIOS DEL IUS PUNIENDI 793

oportunidad, restitución de la cosa, acuerdos reparatorios formali-

zados. En nuestro Código Procesal Penal, los acuerdos reparatorios
- q u e sólo son aceptados tratándose de delitos de gravedad mediana
o mínima- extinguen la acción penal respecto de los imputados que
hubieren intervenido en el acuerdo y siempre que sean aprobados
por el Juez de Garantía. Otro criterio que cabe tener en consideración
es el de contemplar siempre la facultad del juez para no imponer la
pena -"renuncia a la pena"- cuando determinadas circunstancias
la hacen desaconsejable; en tales situaciones, si la pena resulta
socialmente innecesaria, carece de justificación el imponerla. Este
mecanismo implica que no existan penas mínimas, sino tan sólo
máximos de pena legalmente establecidos. Múltiples pueden ser las
circunstancias que evidencien la inutilidad de la pena y aconsejen
la renuncia a ella, en cuanto la solución del conflicto puede lograrse
por otros medios, menos gravosos y socialmente más útiles. En este
sentido, se orienta el art. 42 del Código Penal austríaco, que legisla
sobre los hechos "carentes de merecimiento de pena", respecto de
los cuales y dictamina no punibilidad, dándose ciertos requisitos
taxativamente establecidos.

12.- El tipo de robo con fuerza en las cosas representa entre no-
sotros una muy fecunda fuente de severas críticas, particularmente
dirigidas a su mantención como figura delictiva autónoma, distinta
del hurto y titular de un tratamiento penal propio, generalmente más
grave que el asignado a aquel delito, estimando la opinión dominan-
te que en esta figura no hay más ni mayor lesividad que la de una
apropiación de cosa ajena, sin la voluntad del dueño y con ánimo de
lucro, esto es, la propia del hurto. El examen del Derecho Comparado
demuestra que es una sostenida tendencia la de distinguir claramente
entre hurto y robo violento o intimidatorio, comolasdos formas puni-
bles de apoderamiento de cosa ajena por medios materiales, sin que
el elemento "fuerza" juegue un rol de diferenciación típica. El robo
con fuerza en las cosas - e n cuanto figura típica independiente- es
desconocido en muchas legislaciones de nuestro entorno cultural-
penal. El Código Penal alemán no lo contempla, tampoco el Código
austríaco ni el Código portugués, en los cuales el hecho de emplear
fuerza para superar o destruir los medios de resguardo de la cosa
ajena -fractura, escalamiento, llave falsa- configura un caso de hurto
agravado. Sin embargo, el legislador español de 1 9 9 5 mantuvo esta
figura, pese a la sostenida oposición planteada al Código anterior por
794 CARLOS K Ü N S E M Ü L L E R L.

autores de tanta reputación como Muñoz Conde, Quintero Olivares,

Gómez Benítez, Huerta Tocildo y otros. En verdad nos causa cierta
perplejidad que una reforma penal orientada a adecuar el texto a
las modernas tendencias dogmáticas y político-criminales europeas
más avanzadas, haya dejado subsistente, sin embargo, una rémora
de la legislación décimonónica, como lo es el delito en cuestión, en
cuanto diferenciado del hurto. Como apunta el profesor Juan Bustos,
"el llamado robo con fuerza no encuentra justificación y deberá ser
simplemente hurto agravado, ya que las diferencias típicas, por estar
referidas al mismo patrimonio (daños) o sólo a la intimidad (viola-
ción de morada), no establecen una división profunda (así, aun en el
caso de violación de morada, no se ve razón para diferenciar entre
el sujeto que entra por la puerta entreabierta y coge el televisor, o el
que escala hasta la ventana abierta y coge el televisor, en uno y otro
caso hay violación de morada, pero uno será hurto y el otro robo),
pareciera que bastaría simplemente con el establecimiento de una
agravante para determinados casos". ( 1 3 )

Las disfunciones de nuestro sistema penal son varias y muy in-

tensas, bastando para muestra un botón: la pena mínima asignada
al robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la
habitación o en sus dependencias, es la de presidio mayor en grado
mínimo, esto es, de cinco años y un día a diez años. Esta sanción es
superior - e n cuanto al rango mínimo- a la asignada al tipo de viola-
ción de una persona menor de doce años (presidio menor en grado
máximo a presidio mayor en grado medio), por lo que quien seduce
a una adolescente que trabaja en una vivienda para que le franquee
la entrada y pueda sustraer cosas muebles, podría recibir una pena
superior a la aplicable al que penetra por la fuerza en ese recinto y
viola a la misma persona.

En todo caso, la diferente graduación sistemática y gravedad que

la ley asigna a los delitos de hurto y robo (sobre la base de alguna
presunta diferencia típica sustancial), se ve fuertemente contradicha
por la circunstancia de que las figuras de hurto del artículo 4 4 6 N a 1
y de robo del artículo 4 4 2 (en lugar no habitado), tienen asignada
idéntica penalidad y lo mismo ocurre con la hipótesis del artículo 4 4 3
(robo en bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados

(13) Derecho Penal, Parte Especial, 2a edición, Ariel Derecho, 1991, pág. 170.
 IMPORTANCIA POLÍTICO-CRIMINAL D E LOS PRINCIPIOS D E L IUS PUNIENDI 795

a la habitación); es más, el hurto del inciso final del artículo 4 4 6

-hurto de cosa cuyo valor excede de 4 0 0 Unidades Tributarias Men-
suales- está conminado con una pena privativa de libertad superior
a la de los artículos 4 4 2 y 443, más una de multa. Entonces, ¿dónde
queda la supuesta diferencia estructural, de injusto y punibilidad,
que separa a uno y otro ilícito? Al final, viene a imponerse y dominar
la sistemática legal el consabido factor objetivo del valor económico
de la cosa apropiada. Pese a la ausencia de fuerzas para vencer los
resguardos o defensas que rodean la esfera de custodia ajena -lo
que determinaría, en la noción clásica o tradicional una "mayor in-
tensidad criminal"- si el objeto sustraído vale más de cierta cuantía,
su apoderamiento es reputado más grave, aun cuando no concurra
ninguna otra fuerza más allá de la propia del hurto, esto es, la que
recae sobre el objeto mismo, para cogerlo o tomarlo. La propia re-
gulación interna del Código, con su pretendido basamento lógico, se
traiciona a sí misma y, en definitiva, se desprestigia.

Continuando por el terreno de las inconsecuencias, nos encon-

tramos con que el delito de daños causados al patrimonio histórico-
cultural del país, recibe igual pena carcelaria que la asignada al robo
con fuerza en las cosas del artículo 442, ya que en su más alta cuantía
el primero de los hechos mencionados recibe la pena de reclusión
menor en su grado medio a máximo, más una multa. Parece difícil que
pudiera ponerse en duda la mayor trascendencia social del peculio
histórico-cultural de la nación -bien jurídico colectivo- por sobre la
mera propiedad individual, posesión o tenencia de cosas específicas.
No es un dato menor el de que en la hipótesis de robo aludido no se
da el factor -generalmente acordado como agravatorio- del peligro
real o potencial para moradores del lugar.

Nuestro legislador ha evidenciado, en más de una ocasión, su pro-

pósito de castigar como robo con fuerza en las cosas determinados
supuestos que en puridad sólo podrían ser subsumidos en el tipo
de hurto, cuyos límites propios se sobrepasan en aras de una muy
discutible finalidad político-criminal. Pueden citarse, como ejemplos
de esta situación, los casos de los incisos I o y 2° del artículo 4 4 3 : en
el primer caso, se castiga como robo el emplear "medios de tracción"
para sustraer la cosa ajena, pese a que en este supuesto no hay más
fuerza o energía física que la propia de empujar o arrastrar el objeto,
generalmente un vehículo; con razón ha dicho Labatut que en este
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caso "la fuerza no recae, por lo común, sobre los resguardos sino
sobre la cosa misma..." (14). En la segunda hipótesis, que representa
un excelente modelo de lo que es una pésima técnica legislativa, la
ley pretendió asimilar al robo con fuerza en las cosas situaciones
fácticas que ordinariamente configuraban sólo el delito de hurto.

13.- Antonio García-Pablos de Molina destaca dos factores que

confieren especial relevancia al estudio de los límites del ius punien-
di. En primer lugar, los drásticos efectos de la intervención penal: su
impacto destructivo e irreversible y los elevadísimos costes sociales
de la "cirugía penal". En segundo lugar, la vocación intervencionista
del Estado "social", que potencia la presencia de éste y el empleo de
toda suerte de medios eficaces para resolver los conflictos y dirigir
el devenir social". ( 1 5 )

(14) Derecho Penal, Edit. Jurídica de Chile, T. II, pág. 226.

(15) Introducción al Derecho Penal, Publicaciones U. Complutense de Madrid,
2000, págs. 358 y ss.