En Roma se acordó a los extranjeros el
jus hospitii que regulaba el derecho de adop-
tar un patrono y la institución de una ma-
gistratura especial desempeñada por el
praetcr peregrinus o juez para los extran-
jeros. A partir del siglo ni a. C. se contem-
plaron ciertos derechos civiles en disposi-
ciones contenidas en el jus gentium, lla-
mándose a los extranjeros asi beneficiados
peregrinos ordinarios. En la misma época
se implantó el jus comercii que facultaba a
extranjeros a ejercer el comercio; pero como
este derecho se otorgaba solamente en vir-
tud de tratados internacionales, sus bene-
ficiarios formaron otra categoría denomi-
nada peregrinos privilegiados.
En la Edad Media la situación del extran-
jero fue transformándose en un problema
importante en el desenvolvimiento de las
relaciones internacionales, aunque continuó
primando el criterio fundado en un naciona-
lismo cerrado y en el recelo al extranjero.
En este sentido fueron instituciones típi-
cas del derecho feudal el jus albinagii, el
jus detractus y el jus naufragii, algunos de
cuyos principios se mantuvieron en ciertas
legislaciones hasta el siglo xix. El jus albi-
naaii preceptuaba el derecho del rey o del
señor feudal a la sucesión y herencia de
un extranjero fallecido en sus dominios te-
rritoriales. Este nombre provino de la expre-
sión latina alibi natus. que significa nacido
en otra parte, y luego se transformó en
aibinagio y también en derecho de aubín
o avbann. El jus detractus sumió en substi-
tución del anterior pero cumnlía idéntica
finalidad al establecer un imouesto confís-
catom sobre \* salida del pnís de los bienes
hereditarios. En cuanto al jus naufrciaii
declaraba legítimo el atDoderamierito de bie-
nes de náufragos extranjeros arrojados so-
bre la costa del país.
Por otra parte, ciertos hechos históricos
que se sucedieron desde el si^lo xi coadyu-
varon a la evolución lenta del Derecho de
extraniería. Al respecto cabe mencionar el
contacto entre los pueblos occidentales y
orientales logrado merced a las cruzadas, y
sobre todo a partir del siglo xn el régimen
de capitulaciones imnuesto a los países del
Cercano Oriente, donde se concedían ciertos
derechos en favor de los extranjeros. Tam-
bién influyeron los grandes descubrimientos
geográficos de siglos posteriores, que pro-
a los nueve días en votación secreta y por un mí-
nimum de seis m'l sufragios sobre los nueve mil
electores que integraban la asamblea. Aun cuan-
do quedase asi probada la concesión de la ciuda-
danía, todo ciudadano podía oponer su veto me-
diante un recurso de nulidad ante la justicia, fun-
dándose en que el acto se oponía a las antiguas
leyes del país.
movieron el desplazamiento de poblaciones
y la incorporación de nuevos países a la co-
munidad internacional.
Desde fines de la Edad Media, algunos
países contemplaron en sus legislaciones
ciertos derechos a favor del extranjero, co-
mo el de casarse y el de contratar y a veces
hasta de adquirir propiedades para heredar
y recibir donaciones ínter vivos (").
Con el advenimiento de la Revolución
francesa que instauró los nuevos principios
jurídicos sobre la libertad y los derechos
humanos y la igualdad civil, comenzó a
formalizarse desde principios del siglo xix
el reconocimiento de la personalidad jurí-
dica del extranjero y su efectiva protección
por el derecho. Tanto la igualdad civil como
el derecho de heredar que fueron impuestos
expresamente por la Asamblea constituyente
francesa en favor de los extranjeros fueron
los primeros en ser otorgados en las nuevas
legislaciones dictadas al amparo del consti-
tucionalismo del siglo xix. Al poco tiempo,
la legislación terminó también adhiriéndose
a la tesis de la doctrina de los internaciona-
listas de integrar el cuerpo- de principios
del Derecho de extranjería, con la concesión
de aquéllos derechos civiles considerados
necesarios para asegurar la existencia hu-
mana y digna del extranjero.
Por último, fue también notoria la in-
fluencia de los movimientos migratorios y
ya desde la primera guerra mundial de los
años 1914-1918, la condición jurídica del
extranjero llegó a asimilarse en sus aspectos
fundamentales a la del nacional; vale decir
con respecto al mínimo de derechos consa-
grados por el Derecho internacional y que
se refieren a la seguridad personal, a la
libertad individual y la propiedad privada.
4. Contenido del Derecho internacional
de extranjería. Según el origen de las nor-
mas que forman el derecho de extranjería,
se distinguen las que corresponden al Dere-
cho internacional público y las que pertene-
cen al ámbito del Derecho interno de cada
uno de los Estados. Esta distinción en su
contenido determina las dos partes o ramas
adjetivas en que se divide el Derecho de
extranjería, internacional e interno, respec-
tivamente.
En el Derecho internacional de extranje-
(7) En el caso de la legislación francesa, la
Asamblea Constituyente derogó el antiguo Dere-
cho de aubana, pero luego fue restituido por el
Código civil Napoleón. Persistió hasta 1819 la pro-
hibición absoluta que figuraba en los arts. 726
y 912 del Código civil francés, y aun su espíritu se
mantuvo en el art. 11 del Código vigente, pero que
en la práctica ha quedado anulado en sus efec-
tos Jurídicos por obra de la doctrina y sobre todo
de la jurisprudencia.
ría se encuentran todas las normas que en
virtud del Derecho convencional o consuetu-
dinario y de los principios generales del
Derecho tienden a garantizar en la persona
y en los bienes del extranjero, a garantir
el tratamiento del extranjero según las re-
glas comúnmente admitidas por la comuni-
dad internacional. Esta protección va refe-
rida a la persona y a los bienes de los
extranjeros y sus disposiciones tienen el
carácter de obligaciones internacionales pa-
ra los Estados. Entre las normas de Derecho
convencional, se encuentran las de carácter
más bien particular, fundadas en tratados
internacionales.
El Derecho de extranjería inferno está
formado por las normas del Derecho interno
o local dictadas por cada Estado en parti-
cular, sobre los derechos y deberes que co-
rresponden a los extranjeros dentro de ?u
jurisdicción territorial.
El Derecho territorial de extranjería ex-
tiende su comprensión a los problemas que
suscita, dentro del orden jurídico-interna-
cional, el trato oí extranjero en tiempos de
paz, cuyo estudio subdivide en tres partes
fundamentales: la admisión del extranjero,
la situación íurídica del extranjero en el
Estado de residencia, y la expulsión del ex-
tranjero
El tratamiento de los extranjeros en íiew-
VOR de guerra, es un tema incluido en el
capítulo "Estado de guerra", examinado en
la segunda parte del Derecho internacional
público, bajo el título de "Derecho de gue-
rra". Los autores en renera! mantienen estp
olanteo, pero sin deiar de mencionar oue
sus disposiciones podrían constituir la rama
del Derecho internacional de extranjería
en tiempos de ffuerra.
I) Admisión de los extranjeros. Sepún
los principios generales que el Derecho in-
ternacional ha consaprado para asegurar
el desarrollo armónico de las relaciones en-
tre los miembros de la comunidad interna-
cional, predomina en la doctrina la opinión
de que un Estado no puede prohibir en for-
ma arbitraria y absoluta la entrada de ex-
tranjeros en su territorio, sin incurrir en una
política de aislamiento hostil substancial-
mente opuesta a las normas de convivencia
internacional Pero al mismo tiempo, el Es-
tado puede en ejercicio de su potestad
jurisdiccional y fundado en razones de or-
don público interno, establecer un régimen
di' adimisión para los extranjeros que de-
termine ¡as condiciones de entrada, residen-
cia o tránsito. Este problema constituye uno
uno de los temas tratados en materia de
migraciones ( " < ) , y suele ser objeto en la
(H) V la vo?,
mayoría de los Estados, de una legislación
especial tendiente a regular los movimien-
tos de inmigración y emigración, de acuerdo
a los principios del derecho de extranjería.
En el Derecho internacional positivo, no
existen normas que impongan a los Estados
la obligación de admitir a los extranjeros
con propósitos de residir en forma perma-
nente en sus respectivos territorios; excep-
to si el deber internacional ha sido conve-
nido entre dos o más Estados por la vía
contractual. Sin embargo, en la práctica in-
ternacional ha prevalecido el criterio de re-
' conocer la existencia de un derecho de in-
migración con ciertos límites en su ejercicio.
Con respecto a la admisión en si del
extranjero, los Estados aplican diversos sis-
temas cuya rigidez depende de los fines res-
trictivos o liberales, perseguidos en su po-
lítica inmigratoria. Al respecto, las reglas
del Derecho internacional distinguen dos
situaciones, según que el extranjero llegue
al país simplemente en tránsito, o bien,
para establecer su residencia permanente.
En el primer caso, se considera eme no debe
ser impedido el transito de extranjeros y
que el Estado está facultado para determi-
nar las medidas más efectivas a fin de ase-
gurar su salida del país al expirar el plazo
del permiso acordado. Cuando la admisión
de los extranjeros importa autorizar su re-
sidencia permanente, los regímenes restric-
tivos siguen una política de inmigración
seleccionada prohibiendo la entrada de in-
dividuos de ciertas razas, o bien fijando
cuotas con el número máximo anual ad-
misible según la nacionalidad del individuo
Por último, se acepta en Derecho interna-
cional que el Estado es libre de no admitir
el acceso a su territorio de ciertos extran-
jeros o grupos de extranjeros, cuya presen-
cia pueda llegar a afectar el derecho fun-
damental de conservación reconocido a los
Estados en la comunidad internacional (°).
Esta exclusión, que determina la clasifica-
ción de no deseable al extranjero, debe ser
siempre individual y fundada en razones
de orden público y de salud física o moral;
como por ejemplo: en el caso de inhabilita-
ción del extranjero, ya sea por haber sido
expulsado del país con anterioridad o por
motivos de incapacidad física o mental pro-
vocada por enfermedad contagiosa, invali-
dez, demencia, o bien, por tratarte de uu
delincuente, agitador profesional, vago, su-
jeto de vida inmoral, etcétera.
Cuando la negativa de un Estado para la
admisión del extranjero provenga de rio-
(9) Esta doctrina fue propugnada por el Ins-
tituto de Derecho Internacional, en su besión de
Ginebra clp 1 .iño 1892.
tivos arbitrarios aplicados indiscriminada-
mente, en especial desde el punto de vista
político, racial o religioso, y también en el
supuesto de que la prohibición carezca de
fundamento razonable y se trate de un país
poco poblado con evidente demanda de nue-
vos habitantes útiles; tanto la doctrina mo-
derna como la jurisprudencia internacional
coinciden en afirmar que pueden conformar
un caso de abuso de derecho ( 10 ).
Por último, entre los medios más común-
mente aceptados entre los Estados para ha-
cer efectivo el control de la admisión del
extranjero, se encuentra el documento in-
ternacional llamado pasaporte extendido
por el país de origen o de residencia y que
debe contar con la visación de los funciona-
rios del servicio exterior del Estado hacia
donde se dirije el extranjero.
II) Situación jurídica del extranjero en
el Estado de residencia, a) Reglas gene-
rales. El extranjero que ha sido admitido
para fijar su residencia en el territorio de
un Estado, queda sometido a su régimen
jurídico interno pero al mismo tiempo, su
nueva situación es contemplada por el De-
recho internacional, y también, por el De-
recho diplomático y por el Derecho consular
que examinan la institución de la Protec-
ción diplomática y consular que compete al
Estado de origen, en su cumplimiento de
su deber internacional de proteger a sus
subditos en el exterior.
En el Derecho de extranjería, la situa-
ción jurídico-internacional del extranjero
se vincula específicamente, a las normas
que deben regular su tratamiento en rela-
ción con el derecho local del Estado de re-
sidencia y con las reglas admitidas al res-
pecto por la comunidad internacional.
El principio general en esta materia se
fundamenta en el deber fundamental de
los Estados, proscripto por el Derecho inter-
nacional, de observar en su trato al extran-
jero ciertas normas esenciales surgidas del
Derecho consuetudinario o convencional y
de los principios generales del Derecho, con
el objeto de proteger la persona y los bienes
de! extranjero. Se trata de un conjunto de
condiciones mínimas exigidas por la justicia
civilizada, o de un mínimo jurídico-interna-
cional, que tiene el carácter de deber inter-
nacional para todos los Estados en su trata-
(10) Así lo lia sostenido reiteradamente el Tri-
bunal Permanente de Justicia Internacional, de
La Haya, en numerosos fallos, y el mismo criterio
Jurisprudencial ha fundamentado numerosas sen-
tencias arbitrales. Cfr. Publications de la Cour Per-
manente de Justice Internationale, esp. "Serle A".
págs. 27 y 33. y "Serle A-B", pag. 24; y Recudí des
sentence;, arbitrales, publlc. por TJnlted Natíons
Publications, esp. t. 2. pág. 1123.
miento al extranjero, para no incurrir en
responsabilidad internacional.
Con respecto al derecho interno o local,
las normas prescriptas por el Derecho inter-
nacional público sobre los derechos que
deben ser reconocidos al extranjero, tienen
validez general y por lo tanto son indepen-
dientes de las reglas del derecho o legisla-
ción local. En consecuencia, el Derecho in-
ternacional no exije la equiparación o igual-
dad de derechos en sí, de los extranjeros
con los nacionales —por cuanto es una fa-
cultad inherente al ejercicio de la potestad
jurisdiccional del Estado— sino que señala
la obligación internacional de los Estados
de conce 1or a los extranjeros un minimun
de derechc conforme a las prácticas vigen-
tes en la comunidad internacional. Dicho
deber u obligación internacional que se con-
creta en aquel minimun jurídico-internacio-
nal de derechos, participa de la esencia del
principio general del Derecho internacional
acerca del respeto de los atributos inhe-
rentes a la persona humana y de las normas
básicas para asegurar la convivencia entre
los Estados que integran la comunidad in-
ternacional.
Tanto la opinión predominante en la doc-
trina como la jurisprudencia internacional
han coincidido en afirmar que, la inobser-
vancia de esa obligación o deber internacio-
nal de respetar las normas mínimas impues-
tas por el Derecho internacional pr»r? el
tratamiento de los extranieros que deter-
mina la responsabilidad internaciontl del
Estado. La transgresión al Derecho interna-
cional subsiste aun cuando el Estado alPttue
en defensa que su ordenamiento jurídico,
que establece la equinaración entre nacio-
nales y extranjeros, observa un tratamiento
distinto mra sus propios subditos.
Los problemas de la equiparación de de-
rechos entre extranieros y nacionales, y
el mínimo de derechos para el extranjero
consagrado por el Derecho internacional:
hin encontrado el criterio más justo pira
su adec\iada solución, en los tratados y con-
venciones internacionnles eme se vienpn ce-
lebrando desde el último tercio del siglo xix
y en donde las partes tratan de asegurar
la protección jurídica de sus subditos en el
extranjero. Estos instrumentos internacio-
nales consignan la cláusula de paridad
cuando se ha convenido la equioaración de
derechos entre nacionales y extranjeros, o
bien, la cláusula de establecimiento que crea
un verdadero estatuto para el extranjero y
que generalmente se pacta en el caso de
que la parte, que concede los derechos de
extranjería en favor de los subditos del otro
Estado contratante, no contempla en su
ordenamiento jurídico alguno o todos los
derechos esenciales prescriptos por el De-
recho internacional público.
b) Los derechas del extranjero. La pro-
tección jurídica que el Derecho internacio-
nal público determina para el extranjero,
tiene por objeto posibilitarle el desenvolvi-
miento normal de su existencia como co-
rresponde a todo ser humano que vive en
sociedad. Con tal fin instituye un régimen
de garantías esenciales para la vida en so-
ciedad, que dimanan de la propia condición
humana de la persona y que los Estados
están obligados a respetar aun con pres-
cindencia de la nacionalidad del hombre. En
este régimen se incluyen ciertos derechos
que se relacionan con la libertad del hom-
bre y otros referentes a la capacidad jurí-
dica y económica del extranjero. El Estado
tiene el deber internacional de hacer efec-
tivos los derechos determinados por el De-
recho internacional y reglamentados de
acuerdo al ordenamiento jurídico vigente
en su territorio. Esta obligación interna-
cional nace del principio del Derecho inter-
nacional que impone a los Estados el res-
peto en la persona del extranjero de los
atributos inherentes a su condición huma-
na. Su transgresión, es un acto ilícito y con-
trario del Derecho internacional que hace
pasible al Estado infractor de grave respon-
sabilidad internacional y que también puede
ser sancionado por los demás Estados con
el na reconocimiento de todo nuevo gobierno
que se constituye en el Estado infractor.
Por su parte el extranjero está sujeto a
los deberes que el Derecho internacional
señala y de cuyo efectivo cumplimiento de-
pende la protección jurídica internacional
instituida en su beneficio.
Los derechos del extranjero que el Dere-
cho internacional determina como funda-
mentales para la institución de las garan-
tías necesarias para la protección jurídica
Internacional, toman en cuenta la perso-
nalidad humana del extranjero y a partir
de esta idea agrupa a los derechos según
ciertas categorías que corresponden a las
garantías principalmente, como persona hu-
mana y como persona jurídica privada, y
substancialmente se refieren a la seguri-
dad personal, a la libertad individual y a la
propiedad.
En la enumeración de los derechos, se
encuentran:
1) Derechos y libertades propios a su
condición humana. Comprende aquellas de-
rechos que nacen con la misma existencia
del individuo y que son esenciales para pro-
teger su condición humana y el tratamiento
que como miembro de la sociedad le corres-
ponde según las más elementales normas de
convivencia civilizada. Estos derechos, que
pertenecen a la persona por su propia na-
turaleza y con abstracción de su condición
de nacional o de extranjero, pertenecen a
la categoría que en Derecho internacional
se distinguen con los nombres de derechos
de la libertad humana o derechos humanos.
De acuerdo con estos principios se encuen-
tran el derecho a la vida o la misma exis-
tencia de la persona del extranjero, que se
concreta especialmente a través de las ga-
rantías de la libertad individual o personal;
el derecho a la justicia, de modo que el
extranjero goce de la igualdad civil, social
o ante la ley que es común o todas los ha-
bitantes de un Estado; y la libertad de con-
ciencia, particular para profesar cualquier
religión.
Dentro de esta categoría de derechos, el
extranjero por su condición y calidad de tal.
tiene el derecho de conservar el vínculo de
fidelidad para su Estado de origen y preser-
var de esta manera sentimientos patrió-
ticos.
Los derechos previstos dan origen a obli-
gaciones internacionales cuyo respeto im-
pone el Derecho internacional a todos los
Estados y que suelen concretarse en el de-
ber de respetar en los extranjeros su liber-
tad personal y proveer los medios para
salvaguardar su integridad física o su ho-
nor; o en la prohibición de todo trato in-
humano, de detención arbitraria o ilegal,
de intervenir en actos contra su propio
país, etcétera. En orden a la libertad de
conciencia, el Derecho internacional esta-
blece esta obligación al Estado residente
pero sólo en el aspecto privado o personal
de la creencia o religión, pero instituye el
deber general de permitir el ejercicio pú-
blico de su culto.
2) Derechos del extranjero como persona
jurídica privada. En esta categoría se in-
cluyen aquellos derechos que el Derecho
internacional señala.
El Derecho internacional determina en
esta categoría la situación legal de los ex-
tranjeros.
El Derecho Internacional prescribe en
principio el derecho a los bienes en favor
del extranjero, aunque limitando su exten-
sión a ciertos derechos civiles, especial-
mente en la adquisición de determinados
bienes. Al respecto, el régimen jurídico de-
termina la condición de sujeto de derecho
del extranjero, su capacidad jurídica, sus
derechos sobre los bienes adquiridos y las
limitaciones en el ejercicio del derecho a
los bienes.
En primer lugar, el extranjero debe ser
reconocido como sujeto de derecho o per-
sona jurídica privada, con la capacidad ju-
rídica necesaria para ser titular de ciertos
derechos y obligaciones en materia civil
que son reputados esenciales para el desen-
volvimiento normal de su existencia. Estos
derechos se refieren a la capacidad jurídica
para celebrar contratos, contraer matrimo-
nio, para testar y para heredar.
En materia de limitaciones del derecho
a los bienes, el Derecho internacional reco-
noce la reserva en favor de los nacionales
para la adquisición de inmuebles; pero no
así para las cosas muebles cuya limitación
será válida si se impone a los extranjeros
al igual que los nacionales, con carácter
general y por causas de fuerza mayor, como
ocurre por ejemplo, con la adquisición de
los bienes de consumo en circunstancias
anormales.
Existe también una limitación relaciona-
da con los derechos privados adquiridos con
anterioridad a su condición actual de ex-
tranjero. La norma general al respecto es
que el extranjero tiene derecho al recono-
cimiento de esos títulos jurídicos, pero a
su vez el Estado de residencia tiene facultad
para restringir o prohibir el ejercicio de ta-
les derechos privados cuando resultan con-
trarios a su orden público interno. Por
ejemplo, cuando el extranjero pretenda el
reconocimiento de los derechos emergentes
a contratos como de tráfico de esclavos,
celebrados en el Estado de origen, pero que
en el Estado de residencia están expresa-
mente prohibidos.
Por último, también protege al extran-
jero el principio de la inviolabilidad de Zos
bienes. Al respecto, el Derecho internacio-
nal estatuye que la confiscación de los bie-
nes privados del extranjero es una medida
ilegítima y contraria a sus normas. Sin em-
bargo, el Estado de residencia puede llegar
a disponer do esos bienes si rige en sa le-
gislación la regla de la expropiación por
causa de utilidad pública y previa indem-
nización. Esta doctrina sobre la inviolabi-
lidad de los bienes del extranjero, ha sido
reiteradamente sostenida por los interna-
cionalistas y por la jurisprudencia interna-
cional, tanto en las causas arbitrales como
en las sentencias del Tribunal Internacio-
nal de La Haya. En el Derecho convencional
existen también numerosas disposiciones al
respecto, sobre todo en tratados internacio-
nales de carácter bilateral, aunque en la
práctica constituye una de las obligaciones
internacionales violadas con más frecuencia
por los Estados.
3) Derecho a la seguridad personal. El
Estado tiene el deber de instituir las medi-
das de seguridad necesarias a la protección
de la persona y de los bienes del extranjero
contra todo ataque delictivo. Entre ellas se
incluyen la defensa de la vida, del honor,
de la libertad individual y de la propiedad
de los extranjeros.
Este deber internacional comprende tan-
to las medidas preventivas propias de los
organismos de policía y de seguridad, en-
cargados de velar por el orden público in-
terno, corno también las medidas represi-
vas, de modo que la imposición de la pena
sea efectiva j proporcional a la gravedad
del hecho. Al respecto el Derecho interna-
cional señala que en esta materia el Estado
de residencia cumplimenta este deber in-
ternacional, si procede de igual forma que
para ia protección de los nacionales; pero
que si por su deficiente organización está
imposibilitado de ofrecer esa protección
a sus propios subditos, incurre de igual
modo en grave responsabilidad interna-
cional.
4) Derecho al amparo judicial. El Dere-
cho internacional determina, como medio
necesario para completar el régimen de pro-
tección jurídica del extranjero, la obliga-
ción internacional emergente impuesta a los
Estados para que le sea garantizado el libre
acceso a las instancias judiciales, el cuidado
del desarrollo de las formas procesales y
de la ejecución de las sentencias firmes.
En primer lugar, todo extranjero debe te-
ner libre acceso a los tribunales de justicia
instituidos dentro del territorio del Estado
de residencia. De esta manera, este derecho
se funda en la necesidad de que el extran-
jero pueda recurrir a la vía judicial para
reclamar las garantías jurídicas prescrip-
tas. en caso de una lesión en los derechos
instaurados en el régimen de protección ju-
rídica.
Este derecho le confiere capacidad para
actuar como actor, demandado, acusado,
testigo, etcétera.
En segundo término, el Estado de resi-
dencia debe cuidar las formas del procedi-
miento judicial, especialmente en el estric-
to cumplimiento del orden y de los plazos
judiciales: y tomar las providencias nece-
sarias para el estricto cumplimiento o ete-
cución de las sentencias firmes.
c) LOÍ, deberes del extranjero. En el ré-
gimen de ios derechos de extranjería se
contemplan también los deberes que el De-
recho internacional público impone al ex-
tranjero observar, mientras reviste esa ca-
lidad o condición dentro de la jurisdicción
territorial del Estado de residencia El cum-
plimiento de tales deberes puede ser legí-
timamente exigido por el Estado de resi-
dencia, a q u i e n compete reglamentarlos
aunque ateniéndose a los principios gene-
rales y circunstancias concurrentes especi-
ficadas por el Derecho internacional públi-
co, para asegurar al extranjero un trato
 conforme a las prácticas comúnmente acep-
tadas por la comunidad internacional.
En primer lugar, se le impone el deber
de abstenerse en participar de actividades
políticas, ya sea que se relacionen con las
del Estado de residencia, o bien respecto al
Estado de origen. En este sentido, el Dere-
cho internacional señala al extranjero una
obligación negativa consistente en no inter-
venir en la vida política local, que implica
la negación de ciertos derechos como el
electoral, el de reunión, el de asociación,
etcétera ( " > ; por cuanto su ejercicio im-
plica una forma de acción colectiva o polí-
tica que interesa al orden publico interno.
Sin embargo, como el Derecho internacio-
nal no impone al Estado de residencia nin-
guna obligación internacional, la prohibi-
ción citada suele tener atenuantes en algu-
nas legislaciones nacionales, que al regla-
mentar la materia otorgan alguno o algunos
de dichos derechos políticos, pero con res-
tricciones expresas
Con respecto a las actividades que se re-
lacionen directa o indirectamente con la
vida política del Estado de donde procede
el extranjero, la prohibición es más estricta
puesto que el ejercicio de tales actividades
se considera siempre de carácter subversivo
y afectan el orden público interno, o bien,
el orden público internacional. En este pri-
mer caso se incluyen las actividades polí-
ticas que el extranjero realice contra las
autoridades o las instituciones del Estado
de residencia y que asumen mayor grave-
dad por su trascendencia internacional,
cuando su acción lleva implícita la inten-
ción oculta de favorecer los intereses polí-
ticos, ideológicos o económicos del gobierno
de su país de origen, o también de un ter-
cer Estado. La violación del orden público
internacional se produce por la participa-
ción del extranjero en actividades dirigidas
contra las autoridades constituidas del Es-
tado de origen, que ponen en peligro las
relaciones diplomáticas entre este país y el
Estado de residencia.
En segundo término, el extranjero tiene
la obligación de contribuir a las cargas fi-
nancieras del Estado de residencia; vale
decir que queda sometido al mismo deber
impuesto a la generalidad de los habitantes
df sufragar los impuestos, contribuciones,
tasas y demás gravámenes que tienen por
ol»eto el bien comiin. El Derecho interna-
cional considera una sola excepción en esta
(11) Se trata de los llamados "derechos pú-
blicos" en general que ademas de los citados In-
cluyen los de libre transito y circulación, libertad
cíe pensamiento de culto, de idioma, de educación:
pi ro en la. medida que su ejercicio tenga la finali-
dad de reulizar actividades políticas.
materia y que se refiere a aquellos impues-
tos o empréstitos que a título de extraor-
dinarios y carácter forzoso, se impongan
exclusivamente a los extranjeros en condi-
ción de tales. En este caso exime de la
obligación al extranjero y establece que la
medida es ilegítima y contraria al Derecho
internacional.
Otro de los deberes que puede ser legíti-
mamente exigido al extranjero, se encuen-
tra en la obligación de prestar cargas pú-
blicas en situaciones anormales en la vida
del país de residencia Constituye en reali-
dad una excepción en la prestación de cier-
tos servicios que ordinariamente están re-
servados a los nacionales, pero que, ante un
estado de emergencia provocado por catás-
t r o f e s naturales, epidemias, calamidades
públicas o graves peligros comunes; es ne-
cesario requerir los servicios de todos los
habitantes. Entre esta¿> cargas públicas se
encuentran las funciones en cuerpos de po-
licía, sanidad o socorros de emergencia,
bomberos, etcétera, que aun cuando se trate
de servicios en cuerpos semirniiitarizados o
directamente bajo control militar, no altera
la norma general de la exención del ser-
vicio militar del extranjero, que es la regla
comúnmente admitida en la práctica in-
ternacional.
Por último, existen otras inhabilitaciones
que el extranjero tiene el debor de respetar
y que se refieren al ejercicio de funciones
o cargos núblicos, a la asistencia hospita-
laria gratuita, al derecho dt> pesca y de
navegación de cabotaje, y al ejercicio de
profesión, arte o comercio. Pero e.stas pro-
hibiciones no tienen carácter absoluto y
pierden su vigencia cuando los Estados, en
base a tratados de reciprocidpd. convierten
pstas inhabilitaciones en derechos que se
conceden al extranjero bajo ciertas condi-
ciones reglamentadas por el derecho inter-
no de cada Estado.
Con respecto a la habilitación del ex^rnn-
jero para ejercer una profesión en el Estado
de residencia, los modernos tratados o con-
venciones internación!1 les contienen cláu-
sulas especiales sobre la materia, en modo
particular tratándose de profesiones libe-
rales, se estipulan las condiciones dentro
de las cuales procederá la reválida de títu-
los universitarios. En el mismo sentido, tra-
tándose del ejercicio del comercio o indus-
tria suelen convenirse los requisitos que en
base a la reciprocidad, permitirán al ex-
tranjero dedicarse a estas actividades. En
los recientes convenios inteinacionales so-
bre inmigración, se establece la protección
jurídica del trabajador extranjero respecto
a la eficacia legal de los derechos que ad-
quiere por medio de las condiciones ¡abo-
rales que se pactan en dichos instrumentos
internacionales C 2 ).
En la más moderna terminología jurídi-
co-internacional, algunos autores suelen
agrupar las reglas generales sobre el ejer-
cicio profesional, bajo el título común de
derecho1 de extranjería en materia econó-
mica (i ').
III) Expulsión del extranjero. La norma
general del Derecho internacional en esta
materia, prescribe la prohibición a los Es-
tados de ejercer en forma arbitraria la ex-
pulsión de los extranjeros residentes en sus
territorios; pero también señala que es una
regla admitida en la práctica internacional
que los extranjeros carecen de un derecho
incondicional a la residencia. Tales princi-
pios han sido desarrollados en el Derecho
convencional o consuetudinario, particular-
mente en tratados internacionales, y han
coincidido en su interpretación la doctrina
y la jurisprudencia internacional; en par-
ticular sobre los requisitos o condiciones
que deben satisfacerse para que la expulsión
de un extranjero no resulte una medida
contraria al Derecho internacional.
Al respecto, se considera que la legitimi-
dad de la expulsión depende de la exis-
tencia de alguna de las causas común-
mente admitidas por el Derecho interna-
cional; de que sea decretada en forma indi-
vidual y de que su ejecución sea llevada a
cabo dentro de las condiciones de huma-
nidad y de higiene requeridas por las reglas
de conducta de la justicia civilizada.
En orden e, las causas lícitas de expulsión,
se distineuen las que, teniendo por origen
c o m ú n el comportamiento del extranjero,
causen un grave peligro al orden público in-
terno o internacional. Se consideran deli-
tos imputables al extranjero que atentan
contra c! orden público interno del Estado
de residencia, ya sea en lo político, lo so-
cial o lo sanitario: las actividades políticas
subversivas o simplemente prohibidas a los
extranjeros, cue pongan en peligro la se-
guridad del Estado o la estabilidad de sus
instituciones políticas; lf>s ofensas al honor,
a los símbolos o los proceres nacionales; la
transmisión de enfermedades infecciosas
extrañas al medio, etcétera. También den-
tro de esta categoría, pero integrando un
grupo especial, son motivos suficientes para
la expulsión del extranjero: la comisión de
delitos comunes, la entrada ilegal en el
país, la vida inmoral o simplemente ociosa,
(12) En principio, e! Derecho internacional no
considera un deber u obligación internacional para
f-1 Estado de residencia, reconocer al extranjero el
ejercicio de su profesión habitual dentro de su ju-
risdicción territorial.
(13) En este sentido se expresa Verdross, A.,
op. cit.
como el vagabundeo o la mendicidad ejer-
cida como medio normal de la existencia.
En cuanto a los motivos de expulsión
fundados en actos del extranjero que com-
prometan o alteren el orden público inter-
nacional, se encuentran aqueílas activida-
des que afecten el curso de las buenas rela-
ciones entre el Estado de residencia y ter-
ceros Estados.
La segunda condición de legitimidad que
debe reunir la expulsión de extranjeros,
determina que debe ser decretada u orde-
nada en forma individual. Esta regla ha
merecido unánime sanción en la práctica
internacional de los Estados, considerán-
dose que una expulsión en masa, aun en
caso de guerra, es además de ilícita total-
mente inadmisible en las condiciones ac-
tuales de civilización.
En cuanto a la tercera condición, el De-
recho internacional exige que el procedi-
miento o la manera de ejecutarse la expul-
sión de un extranjero una vez decretada
por el Estado de residencia, se ajustan a las
demandas mínimas de un tratamiento con-
forme a la condición humana del extran-
jero sancionado con la expulsión.
La legitimidad de la expulsión puede ser
cuestionada por el Estado de origen del- ex-
tranjero, cuando éste así lo haya solicitado,
por cuanto el Derecho internacional no
prescribe la obligación del Estado de resi-
dencia de conceder al extranjero un re-
curso jurídico contra su expulsión. Corres-
ponde en consecuencia al Estado de origen
requerir los motivos de expulsión al Estado
que ha decretado esa medida contra el ex-
tranjero. En esta instancia, el Estado al
cual pertenece el expulsado puede inter-
poner una reclamación fundada contra la
legitimidad de la expulsión y someter la
decisión a un tribunal arbitral, si esta nor-
ma procesal estuviese prevista en un tra-
tado entre los Estados interesados: o bien,
deberá apelarse al procedimiento jurídico
internacional común. La reclamación por
ilegitimidad procede también cuando se ob-
jete la ejecución de la expulsión por no
haberse cumplimentado las exigencias del
respeto a las condiciones de humanidad,
prescriptas por el Derecho internacional.
5. La legislación internacional sobre ex-
tranjería. Desde principios de siglo se han
realizado esfuerzos en favor de la codifi-
cación internacional del derecho de extran-
jería, aunque hasta ahora solamente se han
concretado los acuerdos regionales suscrip-
tos por los Estados de la comunidad inter-
nacional americana.
En efecto, el primer antecedente legisla-
tivo sobre la materia fue la Convención so-
bre derechos de extranjería aprobada en la
Segunda Conferencia Panamericana, que se
reunió en México en 1901-02. Más tarde,
en la Sexta Conferencia Internacional Ame-
ricana que sesionó en La Habana en el año
1928, se aprobó otra Convención codificando
en varios artículos el Derecho internacio-
nal de extranjería. Esta Convención fue
completada con disposiciones contenidas en
dos artículos del "Código Bustamante de
Derecho internacional privado", también
sancionada en la Sexta Conferencia ínter-
americana de La Habana, y con la Resolu-
ción aprobada en la Octava Conferencia
Interamericana, reunida en Lima en 1938,
referente al ejercicio de los derechos polí-
ticos de los extranjeros (i*).
.(14) El texto de la Convención sobre derechos
de'extranjería (La Habana, 1928), dispone:
"Convención sobre derechos de extranjería apro-
bada en la Sexta Conferencia Internacional Ame-
ricana (La Habana, 1928) :
"Artículo 1« Los Estados tienen el derecho de
establecer por medio de leyes las condiciones de
entrada y residencia de los extranjeros en sus te-
rritorios.
"Art. 2v Los extranjeros están sujetos tanto co-
mo los nacionales a la jurisdicción y leyes locales,
observando las limitaciones estipuladas en las con-
venciones y tratados.
"Art. 3" Los extranjeros no pueden ser obliga-
dos al servicio militar, pero los domiciliados, a me-
nosi que prefieran salir del país, podrán ser com-
pelidos en las mismas condiciones que los nacio-
nales al servicio de policía, bomberos o milicia para
la protección de la localidad de sus domicilios, con-
tra catástrofes natxirales o peligros que no proven-
gan de guerra.
"Art. 4" Los extranjeros están obligados a las
contribuciones ordinarias o extraordinarias, así co-
mo a los' empréstitos forzosos, siempre que tales
medidas alcancen a la generalidad de la población.
"Art. 5™ Los Estados deben reconocer a los ex-
tranjeros domiciliados o transeúntes en su territo-
rio, todas las garantías individuales que reconocen
a favor de sus propios nacionales, y el goce de los
derechos civiles esenciales, sin perjuicio, en cuanto
concierne a los extranjeros, de las prescripciones
legales relativas a la extensión y modalidades del
ejercicio de dichos derechos y garantías.
"Art. 6» Los Estados pueden, por motivos de or-
den o de seguridad pública, expulsar al extranjero
domiciliado, residente o simplemente de paso por
su territorio.
"Art. 7™ El extranjero no debe inmiscuirse en
las actividades políticas privativas de los ciudada-
nos del país en que se encuentre; si lo hiciere, que-
dará sujeto a las sanciones previstas en la legis-
lación local.
"Art. 8? La presente convención no afecta los
compromisos adquiridos anteriormente por las par-
tes contratantes en virtud de acuerdos Interna-
cionales".
Resolución aprobada en la Octava Conferencia
Interamericana, reunida en Lima (1938-1939):
"Considerando: Que los extranjeros residentes
en un Estado americano están sometidos a la ju-
risdicción local, y por tanto es incompatible con la
soberanía de cada Estado toda acción oficial de los
gobiernos de los países de que son nacidos dichos
extranjeros, que tienda a interferir en la vida
nacional para regir la situación o las actividades
de aquellos extranjeros.
"Resuelve: Recordar a los gobiernos de las Re-
En Europa también existieron iniciativas
para'la codificación del derecho de extran-
jería, pero no arribaron a resultados con-
cretos. Por iniciativa de la Sociedad de las
Naciones, se reunió en París en 1929 una
conferencia internacional para codificar los
derechos de los extranjeros en materia de
ejercicio del comercio; sin que llegara a rea-
lizar sus propósitos. En 1930, la conferencia
sobre Codificación del Derecho internacio-
nal reunida en La Haya, incluyó algunas
disposiciones sobre extranjería al tratar la
responsabilidad internacional del Estado.
En la práctica internacional de los Esta-
dos, figuran numerosas disposiciones sobre
el derecho de extranjería en los tratados
bilaterales. A veces se trata de ciertas nor-
mas concretas referentes a la materia
—aunque contenidas en una o más cláusulas
de tratados internacionales de comercio o
de establecimiento—, o bien, de principios
jurídico-interncionales aplicables a los ex-
tranjeros que se dan como vigentes en al-
gunas cláusulas de los instrumentos inter-
nacionales. Todo ese conjunto de principios,
normas o reglas sobre extranjería, ha sido
expresamente reconocido como un aporte
legislativo a la materia, por el Tribunal
Internacional de Justicia de La Haya, cuya
jurisprudencia lo cita bajo la denominación
de un derecho internacional común de los
extranjeros o de extranjería.
6. Estado de guerra y derecho de extran-
jería. El hecho de que el Derecho interna-
cional público deja de aplicarse durante el
estado de guerra, en virtud de la ruptura de
las relaciones pacíficas que venían mante-
niendo los Estados hasta adquirir la condi-
ción de beligerantes; alcanza desde luego
a la suspensión de las garantías prescrip-
tas en el Derecho internacional de extran-
públicas americanas que consideren la convenien-
cia de adoptar medidas prohibitivas del eiercicio
colectivo, dentro de sil territorio por parte de resi-
dentes extranjeros, de derechos políticos que con-
fieren a tales extranjeros las leyes de sus respec-
tivos países". (Aprobada el 23 de diciembre de 1938,
en la Octava Conferencia Internacional America-
na, que sesionó en la ciudad de Lima.)
El Código Bustamante de Derecho internacional
privado (sancionado en La Habana, el año 1928)
dispone:
"Artículo 1' Los extranjeros que pertenezcan a
cualquiera de los Estados contratantes gozan en
el territorio de los demás de los mismos derechos
civiles que se conceden a los nacionales.
"Art. 2' Los extranjeros que pertenezcan a cual-
quiera de los Estados contratantes gozarán asimis-
mo en el territorio de los demás de garantías indi-
viduales idénticas a las de los nacionales, salvo
las limitaciones que en cada uno extablezcan la
Constitución y las leyes. Las garantías individuales
idénticas no se extienden, salvo disposición espe-
cial de la legislación interior, al desempeño de
funciones públicas, al derecho de sufragio y a otros
derechos públicos".
jería para tiempos de paz. Además, esta cir-
cunstancia que afecta al extranjero, cons-
tituye uno de los principales efectos jurídi-
cos inmediatos del estado de guerra.
Las nuevas situaciones que surgen a raíz
de la guerra internacional^), que com-
prenden tanto a las hostilidades o hechos
bélicos en sí como a la situación de la po-
blación civil, de las personas privadas ene-
migas, etcétera, son reguladas por el "De-
recho de guerra" (Jus in bello) cuyas nor-
mas constituyen el Derecho internacional
público en tiempos de guerra.
Regido por los principios del Derecho de la
guerra, aparece en consecuencia, la nueva
situación que el estado de guerra determina
con respecto al subdito o extranjero con
relación al Estado de residencia y al Es-
tado de origen. De allí que, por su íntima
vinculación con el estado de guerra, la doc-
trina se ha inclinado por mantener el estu-
dio de la nueva situación del extranjero,
dentro de los efectos jurídicos de la guerra
internacional, y por lo tanto excluyendo su
estudio del "derecho internacional de ex-
tranjería", sobreentendiendo que se refiere
a los tiempos de paz.
La denominación de "derecho bélico de
extranjería", o aun, "derecho internacional
de extranjería en tiempos de guerra", se
utiliza en la terminología pero generalmente
dentro de los alcances previstos preceden-
temente.
Por último, cabe consignar que la norma
general que rige la situación del extranjero
bajo el estado de guerra, depende de la
calidad de enemigo que la ley del Estado
de residencia imponga para la persona y los
bienes del extranjero. En principio, es legí-
tima la suspensión del status jurídico del
extranjero-enemigo por el Estado de resi-
dencia; pero predomina la opinión de que
las normas de extranjería en tiempos de
paz, deben ser sustituidas por otras que
contemplen necesariamente el respeto de
su persona, su honor, sus derechos familia-
res y su religión, mereciendo en todo mo-
mento un trato humano y digno. Esta doc-
trina fue proclamada en el artículo 27 del
Convenio de Ginebra sobre la protección de
las personas civiles en tiempos de guerra,
aprobado el 12 de agosto de 1949,. (V. DE-
RECHOS HUMANOS [DECLARACIÓN UNIVERSAL DE
LOS]. EMIGRACIÓN. EXTRADICIÓN. GUERRA IN-
TERNACIONAL. GUERRAS CIVILES ANTE EL DERE-
CHO INTERNACIONAL. INMIGRACIÓN. INTERNACIÓN
MINORÍAS [EN DERECHO INTERNACIONAL PÚ-
BLICO]. OCUPACIÓN [EN DERECHO INTERNACIO-
NAL PÚBLICO]. OPCIÓN [DERECHO DE]. PASA-
PORTES. PERSONAS DEL DERECHO INTERNACIONAL
(15) V. la voz GTJEBRA INTERNACIONAL.
PÚBLICO. POBLACIÓN. PROTECCIÓN CONSULAR.
PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA. PROTEGIDOS o SUB-
DITOS DE FACIÓ. REFUGIADOS. RESIDENCIA. RES-
PONSABILIDAD DEL ESTADO. SUBDITOS. TRASLADO
FORZOSO. VISACIÓN.
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y sigs — Irizarry y Puente, "Exclusión and ex-
pulsión of aliens in Latín America", en The Ame-
rican Journal of International Law, 1942, t. 36,
pág. 242.
EXTRANJEROS. (V. EXTRANJERÍA.)
EXTRAÑAMIENTO. (V. DESTIERRO.)
EXTRATERRITORIALIDAD.* SUMARIO:
I. Concepto y definición. II. La aplicación
del Derecho extranjero hasta la Edad Me-
dia. III. Evolución del sistema de la cortesía
y la utilidad recíproca (comitas gentium).
IV. Las escuelas estatutarias: 1) Escuela es-
• Por el Dr. JUAN CARLOS SMITH.
 tatutarla italiana; 2) Escuela estatutaria
francesa; 3) Escuela holandesa; 4) Escuela
francesa del siglo XVIII. V. Critica a la doc-
trina estatutaria. VI. La teoría neoestatu-
taria. VII. El sistema de la reciprocidad.
VIII. La nacionalidad como fundamento de
la extraterritorialidad normativa. IX. El
sistema de la comunidad jurídica. X. Las
concepciones de Jitta y Pillet. XI. La doc-
trina angloamericana. XII. La aplicación del
Derecho extranjero en el régimen del Código
civil argentino.
I. CONCEPTO Y DEFINICIÓN
Denomínase, en general, extraterritoria-
lidad de una norma jurídica a la validez que
se confiere a esa norma dentro de un orde-
namiento jurídico-estatal distinto al que
ella integra.
Puesto que todo orden jurídico-estatal
estructúrase en modo efectivo sobre la base
de un territorio determinado, la expresa o
consuetudinaria convalidación por parte de
aquél, de una norma que pertenezca a otro
ordenamiento, implica, de suyo, extender
el ámbito espacial de validez de esa norma
o, como se expresa en el lenguaje tradicio-
nal, significa conferirle extraterritorialidad.
II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
HASTA LA EDAD MEDIA
El régimen político-teocrático adoptado
por las civilizaciones del antiguo oriente
excluyó, como regla general, el reconoci-
miento del Derecho extranjero. Empero,
como excepción, junto con el trato prefe-
rencial que se acordaba a ciertos extranje-
ros, admitíase en algunos pueblos que aqué-
llos actuasen entre sí según sus propios
usos y costumbres.
Así, por ejemplo, a partir del éxodo de
Egipto, los hebreos concedieron en ciertos
casos determinadas funciones públicas a ex-
tranjeros, permitiéndoles, paralelamente,
desposarse según sus propios rituales.
Por su parte, los egipcios admitieron asi-
mismo —en modo excepcional y en virtud
de necesidades históricas—, un buen núme-
ro de normas consuetudinarias extranjeras.
Tales, por ejemplo, las que rigieron las re-
laciones de los integrantes del mismo pue-
blo hebreo durante la -prolongada radica-
ción de éste en Egipto y las que regularon
los actos comerciales en la colonia griega
de Naucratis. Otro tanto cabe decir, aunque
en menor extensión, de la legislación ba-
bilónica que permitía a algunos extranje-
ros privilegiados pactar en comercio de
acuerdo con sus propias costumbres.
La admisión de normas jurídicas extran-
jeras en la antigua Grecia constituyó un
problema resuelto de manera diversa por
los distintos pueblos que ejercieron su hege-
monía en cada región. Así, por ejemplo,
mientras la legislación espartana rechazaba
no sólo la invocación de normas extralocales
sino, incluso, todo trato jurídico con ex-
tranjeros, las leyes atenienses, en cambio,
inspiradas en distintas tradiciones, regla-
mentaron de tal modo las relaciones civiles
en que los extranjeros eran parte, que lle-
garon a instituir jueces especiales —los pole-
marcas, tesmotetas y nautodicos— para di-
lucidar los litigios suscitados entre aquéllos.
En ocasiones, estos jueces decidían deter-
minadas cuestiones por aplicación de los
usos y costumbres del país de origen de los
extranjeros.
Los romanos, por su parte, no admitían
en principio sino la aplicación de normas
jurídicas estrictamente propias. Pero fren-
te a la necesidad —derivada de la conquis-
ta— de tener que dirimir sus jueces, con-
troversias entre extranjeros o entre éstos
y ciudadanos romanos, fue integrándose en
Roma, paralelamente al jus civile, un siste-
ma de normas jurídicas —el jus gen-
tium—o, en cuya formación se advierte
la profunda influencia ejercida por el De-
recho entonces vigente en los pueblos
extranjeros.
A partir de la desmembración del Impe-
rio Romano y hasta la consolidación del
régimen feudal de la Edad Media, sucedié-
ronse, con relación a la aplicación del De-
recho extranjero, dos distintos sistemas, a
saber:
a) Sistema de la personalidad de las
leyes. Generalizado como consecuencia de
la invasión y ocupación de Europa por los
pueblos "bárbaros" en el advenimiento de
la Edad Media, este sistema se caracterizó
por la falta de subordinación de las nor-
mas jurídicas a un ámbito territorial de va-
lidez determinado. Cada individuo estaba,
en esa época, sometido exclusivamente a la
ley de su tribu o grupo dondequiera se en-
contrase. Las normas jurídicas adquirían
así, una ilimitada extraterritorialidad, con
los inconvenientes derivados de la coexis-
tencia, en un mismo lugar, de varias leyes;
y de la falta de unidad para organizar un
régimen punitivo y un sistema de propiedad
privada estables.
b) Sistema de la territorialidad absolu-
ta de las leyes. Una de las consecuencias
más notables del feudalismo fue la de ha-
ber introducido en el ámbito de las rela-
ciones juridicas un estricto concepto de
territorialidad. En efecto: la extraordina-
ria proliferación de señoríos, principados,
feudos, burgos, etcétera, produjeron una
correlativa multiplicidad de distintos orde-
(1) V la voz DERECHO DE GENTES..! 7, g. 94
de esta misma Enciclopedia.
namientos jurídicos con contenidos norma-
tivos propios.
En Francia, por ejemplo, aún hasta mu-
cho después de la consolidación del poder
real de los Capetos, una buena parte del
territorio encontrábase en manos de ex-
tranjeros. Debido a ello el reino ofrecía
gran variedad legislativa. La Normandía te-
nía sus leyes propias; Bretaña, otras por
completo diíerentes; Anjou, a su vez, otras
distintas y Bcrry, por su parte, otras suyas,
de profundo arraigo.
Otro tanto ocurría con las ciudades-Es-
tados italianas. Florencia, que había logra-
do extender su dominación sobre toda la
Toscana transformó5e bien pronto en una
fuerte plaza bancaria con usos y costum-
bres originales. Venecia y Genova, que do-
minaron el Mediterráneo, crearon también
su propio Derecho. Y, de la misma manera,
Milán, Parma y Módena tenían, cada uno,
sus leyes propias y distintas entre sí.
Junto a este fenómeno advertíase —so-
bre todo entre los pueblos germanos—, otro
de mayor proyección: el de la diferencia-
ción creciente de las legislaciones locales
con el Derecho romano que se había gene-
ralizado por casi toda Europa a la época
de la desmembración del Imperio.
Así, por ejemplo, el jus gentium, adop-
tado por muchos pueblos —o impuesto a
ellos por Roma— como Derecho privado co-
mún, fundábase en el reconocimiento de
una igualdad absoluta de las personas, en
tanto que el Derecho germano clasificaba a
éstas en orden a importancias y privilegios
distintos. Además, mientras el Derecho ro-
mano permitía la libre enajenación de la
tierra y admitía la propiedad individual, el
Derecho germano restringía al máximo la
enajenación inmobiliaria y sostenía la idea
de la propiedad familiar. Y, finalmente,
mientras el Derecho penal romano tenía un
marcado carácter público predominando en
él un criterio señaladamente subjetivista
—a tal punto que a un hecho doloso se san-
cionaba con la poenitio y a uno culposo se
aplicaba la castigatio—, el Derecho penal
germano conservaba, aún en su período
evolucionado, notorios elementos del Dere-
cho primitivo y se caracterizaba por el cri-
terio objetivista con que se aplicaba la san-
ción. En efecto: tanto en los primitivos sis-
temas de la venganza y de la falda, como
tn los regímenes composicionales del wer-
geld o del jriedensgeld, lo que importaba era
el daño causado y no el estado subjetivo in-
tencional de quien lo causaba.
No es de extrañar que en aquella multi-
plicidad de ordenamientos jurídicos —in-
dependientes unos de otros— que sólo con-
templaban intereses y tradiciones locales,
se careciese de un criterio general concilia-
torio en las distintas soluciones y sólo se
aceptase, como un principio de orden Ínter -
loeal, el axioma leges non valent extra te-
rritorium.
III. EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE LA CORTESÍA Y
LA UTILIDAD RECÍPROCA. ("COMITAS GENTIUM")
Con el desarrollo de los nexos económicos
derivados del surgimiento de grandes esta-
blecimientos urbanos en el Mar Báltico ha-
cia los siglos xiii y xrv; con la importancia
creciente de los centros comerciales italia-
nos que irradiaban su actividad por el Mar
Mediterráneo; y, sobre todo, como conse-
cuencia de los estudios realizados por los
juristas de la época, comenzó a advertirse
en Europa la necesidad de flexibilizar el
rígido sistema territorialista implantado por
el feudalismo.
Consideróse entonces que si bien la ley
extranjera no podía Invocarse con fuerza
compulsoria en el territorio de un Estado,
convenía a éste admitir su aplicación a fin
de mantener una relación de cortesía con
los otros Estados y obtener en ellos igual
tratamiento.
La creciente intensidad de las relaciones
interhumanas imponían, por ejemplo, la
necesidad de aceptar ciertas normas extran-
jeras vigentes relativas a la capacidad y al
estado de las personas.
Si bien en un principio —y, sobre todo,
en los principados y burgos no dependien-
tes del Sacro Imperio Romano Germáni-
co—, la práctica de aplicar la ley extran-
jera fue intensamente resistida por los go-
bernantes en razón de que ella parecía vul-
nerar la integridad de su poder, los resulta-
dos que se consiguieron fueron tan satis-
factorios que esa práctica generalizóse en
Europa con el advenimiento de la Edad
Moderna. A ello contribuyó también, en no
despreciable medida, el fortalecimiento de
la autoridad de los monarcas y el propósito
de éstos de consolidar un régimen de segu-
ridad jurídico-estatal. Una elemental razón
de cortesía exigía al monarca admitir en el
territorio de su Estado la validez de una
ley extranjera para tener, en esa forma, la
fuerza moral de reclamar a otro soberano
un idéntico comportamiento.
El sistema de la comitas gentium surge
doctrinariamente con los trabajos de la Es-
cuela estatutaria holandesa integrada en el
siglo xvn por Paulo Voet, Ulrico Huber,
Juan Voet, Nicolás de Bourgoigne y Ro-
demburgo.
De la misma manera —decían los Voet—
que un individuo no está obligado a ser
cortés, pero le conviene serlo, un Estado no
está obligado a aplicar, dentro de su terri-
torio, normas extranjeras pero le es útil y
políticamente conveniente hacerlo. Tal tem-
peramento contribuirá en gran medida, a
permitir la aplicación de sus propias leyes
más allá de sus fronteras.
En sus Comentarios sobre el conflicto de
las leyes de los diversos Imperios, es Huber
quien sistematiza, por vez primera, una se-
rie de reflexiones en apoyo de la doctrina
de la comitas gentium.
Comienza Huber sosteniendo que las leyes
dictadas en cada reino o imperio tienen
fuerza obligatoria solamente dentro de los
límites de su territorio pero no fuera de él.
Así, pues, todos los individuos que se en-
cuentren transitoria o permanentemente en
un país, deben considerarse subditos del
gobierno de éste. No obstante —afirma—,
cabe a los reyes y emperadores admitir, por
razones de cortesía, que las leyes vigentes
en otros países tengan la misma vigencia
en el territorio subordinado a sus gobiernos,
siempre que no atenten contra sus poderes
ni afecten a los intereses de sus subditos.
La doctrina de la comitas gentium ha ido
generalizándose a través del curso de la
Edad Moderna corno un fundamento po-
lítico de la extraterritorialidad de las nor-
mas jurídicas. Así, por ejemplo, Bouhier, al
adherirse a esa doctrina, expresa que no
sólo razones de cortesía y utilidad, sino tam-
bién de necesidad publica exigen la admi-
sión, en un Estado, de algunas leyes extran-
jeras. Esta costumbre no es desde luego es-
trictamente obligatoria —agrega Bouhier—
pero se la admite en modo general "como
una especie de Derecho de gentes" en vir-
tud de las ventajas y conveniencias que re-
porta a los diferentes pueblos.
Con más amplia fundamentación, el siste-
ma de la comitas gentium también ha tenido
acogida durante el siglo xix en el Derecho
anglosajón a través de los trabajos de Story.
Sostiene, en efecto, este autor, que el fun-
damento último de la aplicación de la ley
extranjera descansa, por un lado, en la uti-
lidad y en el interés mutuo de las naciones
y, por otro, en los insalvables inconvenien-
tes que surgirían de la adopción de un tem-
peramento contrario. Subyace en este pos-
tulado, según Story, una especie de necesi-
dad jurídica: la necesidad de hacer justi-
cia para adquirir el derecho de que se nos
haga, justicia.
Empero, el reconocimiento y admisibilidad
de las leyes extranjeras tiene también, para
Story, un límite: es el límite impuesto por
el interés público que ha de prevalecer
cuando aquellas leyes sean contrarias a és-
te. La recíproca utilidad de las naciones, que
fundamenta a la tesis de Story, difiere de
la invocada en la antigua teoría de la co-
mitas gentium en lo siguiente: la aplica-
ción de la ley extranjera ha de consultar,
para este autor, no solamente el interés
del Estado que la aplica, sino el interés de
iodos Zos Estados.
Según Story, cuando en la legislación po-
sitiva de un Estado faltare una norma que
expresamente admita o prohiba la aplica-
ción de leyes extranjeras, los jueces han de
interpretar esta laguna en sentido positivo;
es decir, como el consentimiento tácito de
la legislación en admitir la extraterritoria-
lidad de las normas extranjeras mientras
éstas no sean violatorias de su sistema po-
lítico ni perjudiquen a los generales inte-
reses de los indviduos.
Otro autor que en la época contemporá-
nea ha apoyado el fundamento de la cor-
tesía y utilidad recíproca es Foelix, para
quien la necesidad del bien público y gene-
ral de las naciones demuestra, en cada Es-
tado, la conveniencia de conceder a las le-
yes extranjeras efectos más o menos ex-
tensos y perdurables. Las múltiples relacio-
nes que los subditos de los diferentes Es-
tados mantienen entre sí; la intensidad de
los negocios que celebran y la importancia
económica de ios bienes que adquieren exi-
gen el reconocimiento recíproco de la con-
dición jurídica de las personas extranjeras
y de la validez de los actos celebrados en
otros países.
Ahora bien: Si es innegable que la doc-
trina de la cortesía y la utilidad recíproca
ha constituido, durante largo tiempo, el ar-
gumento fundamental para la posibilidad
de invocación y aplicación de leyes extran-
jeras, es del todo evidente que ella es insu-
ficiente para conferir una base firme a la
extraterritorialidad de las normas jurídicas.
Toda aplicación de leyes extranjeras queda
subordinada, en este sistema, al arbitrio
político del país que ha de aplicarlas y a
la unilateral valoración de la conveniencia
y oportunidad de su aplicación.
Bien dice sobre el particular Romero del
Prado: "El juez, en definitiva, seria quien
juzgaría de la cortesía o conveniencia, por-
que ante él se plantearía el caso en el que
se invoca una ley extranjera. Siendo así,
como no está obligado a aplicar a ésta, po-
dría seguir la suya propia, más fácil de
conocer, desechando esa extranjera que se-
ría la normalmente competente para decidir
la cuestión. Sería llevado, entonces, a apli-
car la lex fori siempre, y así llegaríamos a
la territorialidad absoluta, nuevamente al
aislamiento, en pugna con el estado de con-
vivencia internacional.
"Por otra parte, si dos o más leyes con-
curren a regir la misma relación jurídica,
débese por igual a todas la cortesía, pero
como no puede aplicarse más que una, se
llegaría a esta situación: se sería cortés con
una y descortés con las demás, necesaria-
mente.
"Además, hoy puede aplicar el juez la ley
extranjera por cortesía; mañana, para la
misma relación jurídica no hacerlo; o an-
te dos casos idénticos que deben ser solu-
cionados por una misma ley extranjera, a
uno aplicar esa extranjera como.normal-
mente competente y al otro la ley fori, por
capricho, arbitrariamente, o ventilarse ante
dos jueces del mismo país y uno seguir la
extranjera y el otro la lex fori" (2).
IV. LAS ESCUELAS ESTATUTARIAS
Según hemos dicho, una de las consecuen-
cias jurídicas más notables del feudalismo
fue la de haber introducido en el ámbito
de las relaciones interlocales un estricto
concepto de territorialidad. Durante el pe-
ríodo en que los pueblos europeos vivieron
aislados, el régimen de la territorialidad
absoluta de las leyes no produjo mayores
consecuencias. Mas en la medida en que las
relaciones comerciales se intensificaron, los
inconvenientes prácticos fueron multipli-
cándose. Con ello fue haciéndose patente la
necesidad de hallar una solución interme-
dia entre el sistema de la territorialidad y
el de la personalidad estricta.
Es así como a partir del siglo xm surge
en Italia una corriente doctrinaria dedica-
da especialmente a resolver los frecuentes
conflictos suscitados entre las leyes, usos y
costumbres (estatutos) de las diversas ciu-
dades italianas. La tarea de estos juristas
—estatutarios— consistió, en principio, en
estudiar, interpretar y comentar los textos
del Derecho romano (especialmente los que
integraban el Corpus luris de Justiniano)
con el fin de encontrar la unidad del sen-
tido de cada institución jurídica y propor-
cionar un criterio coherente para su regu-
lación práctica.
Esta tendencia generalizóse en Europa
surgiendo, así, en Francia y en Holanda
otras escuelas estatuarias que ejercieron
notable influencia en la integración de las
modernas teorías.
Según Machado Villela pueden distin-
guirse, en este proceso de difusión doctri-
naria, cuatro períodos que corresponden a
las cuatro principales escuelas estatutarias,
a saber: a) un periodo de origen o forma-
dor que comienza en el siglo xm y finaliza
en el siglo xvi. Es la época de la aparición
y el auge de la escuela estatutaria italiana.
(2) • Romero del Prado, V., Manual Ae Derecho
internacional privado, t. 1, pág. 296, Ed. La Ley,
Es. Aires, 1944.
b) un -periodo de organización representa-
do por la aparición y desarrollo de la es-
cuela francesa del siglo xvi. c) un periodo
de crítica en el cual la escuela holandesa
determina los fundamentos doctrinarios de
la extraterritorialidad (siglo xvn); y d) un
periodo de transición entre las teorías es-
tatutarias y las modernas teorías de la co-
munidad jurídica. Este período está repre-
sentado por la aparición de la escuela esta-
tutaria francesa del siglo xvm.
1. Escuela estatuaria italiana. En las
Dissensionis Dominorum, compiladas en el
siglo xn, el comentarista Aldricus planteó
temáticamente la cuestión sobre qué cos-
tumbre correspondía aplicar en el caso de
que dos o más personas pertenecientes a dis-
tintas regiones litigasen ante un mismo juez,
sentando la siguiente premisa: "ludex de-
bet sequi consuetudinem quae potior et uti-
lior videtur". (El juez debe seguir la cos-
tumbre que considere más poderosa y útil).
Actualizaba así en el campo del Derecho
interregional, con nuevas proyecciones, un
antiguo fundamento del Derecho romano:
el de la actio utilis pretoriana, que daba
preferencia a la aplicación de un criterio
de equidad allí donde el Derecho escrito no
regulaba determinado caso.
La misma cuestión es replanteada y re-
suelta en el siglo xni desde un punto de
vista distinto por el glosador Acursio, quien
al comentar la Ley I del título I del libro I
del Código de Justiniano, encuentra que di-
cha norma fundamenta la extraterritoriali-
dad del Derecho de la misma manera que
postula para todos los pueblos del Imperio
sometidos a la jurisdicción de éste, una mis-
ma religión: la predicada por el apóstol
Pedro («). Sostenía así Acursio que si un
individuo natural de Bolonia contrata con
otro originario de Módena y es demandado
en esta ciudad, no debe ser juzgado según
el estatuto de Módena por no ser subdito
de ella. Siéntase, con esto, el principio per-
sonalista de que la autoridad sólo es impe-
rativa para el subdito, de lo cual se infiere
que los mandatos emanados de aquélla de-
ben extraterritorializarse cuando se refie-
ren a materias propias del Derecho privado.
Este criterio fue sin' embargo revisto y
controvertido en el siglo xiv por el profesor
de Pisa, Bartolo de Saxoferrato quien al
retomar el problema tratado por Acursio,
procura resolver prácticamente los conflic-
(3) Prescribía dicha ley: "Cunctos populos quos
clementiae nostrae regit imperium in tali volumus
religione versar! quam divinum Petrum apostolum
tradisse romanis religio..." (Mandamos que los
pueblos que rige el imperio de nuestra clemencia,
adopten la religión que enseñó a los romanos el
divino apóstol Pedro, según lo prescribe la misma
religión por él predicada...)
tos de estatutos mediante un principio de
justicia.
Bartolo adopta como criterio fundamen-
tal de clasificación el que divide al Derecho
romano privado según los objetos de la re-
gulación: la persona y la res. Distingue así,
en la teoría de las reglas jurídicas (estatu-
tos), entre los que se refieren a cosas (es-
tatutos reales) y los que se refieren a per-
sonas (estatutos personales).
Ahora bien: Dentro de cada ciudad, los
estatutos reales son imperativos para todo
el que se encuentre accidental o perrrianen-
temente en ella; los personales, en cambio,
son imperativos únicamente para los sub-
ditos. Fuera de cada ciudad, los estatutos
reales no tienen efecto extraterritorial. En
lo que respecta a los estatutos personales,
Bartolo postula distinguir entre estatutos
personales prohibitivos —que establecen in-
capacidades o prescriben nulidades— y es-
tatutos personales permisivos —que con-
fieren facultades—. Los primeros son extra-
territoriales cuando son favorables, es decir,
cuando las prohibiciones que establecen
tienden a proteger a las personas y, por el
contrario, son territoriales cuando son des-
favorables u odiosos, esto es, cuando res-
tringen determinadas facultades. Los últi-
mos sólo son territoriales y rigen por tanto,
únicamente dentro de la Ciudad, cuando
implican una derogación específica del De-
recho romano.
Bartolo analiza, además, las diferentes re-
laciones jurídicas —a las que distingue en
contratos, testamentos y actos que no son
contratos ni testamentos—, adoptando las
siguientes soluciones: Contratos realizados
entre extranjeros: Las cuestiones relativas
a las formas del contrato se deciden por la
ley o costumbre del lugar de su celebración
y las relativas a las formas del proceso en
que son discutidos los contratos, se dirimen
según la lex fori. En cuanto al fondo o con-
tenido de los contratos, las consecuencias
previstas en ellos se rigen y resuelven por
la ley del lugar de su celebración; y las ac-
cidentales o imprevistas, por la ley.del lu-
gar de su ejecución —cuando ese lugar es
conocido— o por la lex fori —cuando es des-
conocido—. Testamentos: Respecto a su
forma y a la interpretación de sus disposi-
ciones, aplicase el estatuto del lugar de su
otorgamiento. Tocante a la capacidad para
testar, es aplicable el estatuto de la ciudad
a que el testador pertenece. Hechos delic-
tuosos: En lo relativo a delitos previstos
por el Derecho romano, aplícase, en modo
exclusivo, la ley del territorio donde el he-
cho fue cometido. En lo atinente a delitos
sólo previstos por leyes locales, la escuela
bartolista distingue dos casos: Si el hecho,
por sus características, puede ser conocido
en modo general, como delito, debe ser re-
gido por la ley local; si, por el contrario,
ese hecho puede dar lugar a ignorancia
acerca de sus caracteres delictuosos, enton-
ces es aceptada la ley personal del sujeto
agente.
Las soluciones propuestas por la escuela
italiana ejercieron notable influencia en
Europa, sobre todo a través de los trabajos
de Baldo de Ubaldis, Saliceto y Carlos Du-
moulin,
2. Escuela estatutaria francesa del si-
glo xvi. Los comentarios hechos por Car-
los Dumoulin al título "De Summa Trinita-
te et de fide catholica" del Código de Jus-
tiniano, constituyen el primer antecedente
temático de la escuela estatutaria francesa
en materia de extraterritorialidad.
Prevalente en Francia, aún en el siglo xvi,
el principio territorialista impuesto y di-
fundido por el feudalismo, la doctrina de
Dumoulin, al conferir una efectiva función
jurídica a la autonomía de la voluntad en
la solución de determinados conflictos de
leyes, manifiéstase sin duda como el paso
inicial hacia la atenuación de aquel estricto
territorialismo.
Dumoulin comienza dividiendo a los es-
tatutos en dos grandes grupos a saber: 1)
Estatutos que rigen a la forma de los actos
y 2) Estatutos que rigen a la sustancia o
contenido de los actos. Respecto de los pri-
meros considera dos situaciones: Si se tra-
ta de la forma de los actos jurídicos en ge-
neral, ella es sometida a la regulación de
la ley del lugar de celebración de éstos,
aplicando así este autor, el principio locus
regit actum reconocido por la escuela ita-
liana. Si se trata de las formas del proceso,
se adhiere a la prevalencia, ya generaliza-
da en la época, de la lex fori. Respecto de
los estatutos que rigen a la sustancia o
contenido de los actos, Dumoulin introduce
una innovación doctrinaria al distinguir en
este grupo: I) Estatutos supletorios, que
comprenden la regulación de actos jurídicos
de realización facultativa: En estos casos,
la elección de la ley que ha de regir la rela-
ción jurídica queda subordinada a la vo-
luntad expresa o tácita de las partes. El
principio de la autonomía de la voluntad en
lo relativo a la elección de una ley aparece
así, por vez primera, consagrado. II) Esta-
tutos imperativos, que comprenden la regu-
lación de actos obligatoriamente impuestos
por la ley: si son reales, es decir, si se re-
fieren directa o pricipalmente a los bienes,
son territoriales. Si, en cambio, son perso-
nales, esto es, si regulan la situación jurí-
dica de las personas, tienen alcance extra-
territorial.
 Otro notable representante de la escuela
francesa del siglo xvi fue Bertrand D'Ar-
gentré cuya doctrina, si bien careció de in-
fluencia en Francia por motivos políticos,
adquirió extraordinarias proyecciones en los
Países Bajos, en Flandes, en Inglaterra e
incluso en los Estados alemanes.
Este autor se pronuncia en favor de la
territorialidad estricta de todos los estatu-
tos; y aun cuando acepta la división de
éstos en reales y personales, subordina los
segundos a los primeros considerando a los
personales como una aplicación excepcio-
nal del principio básico integrado por los
estatutos reales.
Según D'Argentré —en quien ha gravi-
tado poderosamente la necesidad de defen-
der la autonomía de cada una de las regio-
nes de Francia contra el poder centraliza-
dor del rey—, son reales y, por tanto, es-
trictamente territoriales, los estatutos que
determinan la calidad jurídica de las co-
sas en general y de los inmuebles en espe-
cial; los ciue regulan el régimen de las he-
rencias, donaciones, etcétera; y 1los que se
refieren, a la vez, a personas y a cosas (es-
tatutos mixtos), a saber: leyes que esta-
blecen, modifican o restringen capacidades
e incapacidades para adquirir o enajenar
bienes; leyes impositivas y leyes que, de un
modo general, relacionan a la persona con
un bien.
Sólo son personales y tienen, por tanto,
alcance extraterritorial, los estatutos que
establecen capacidades o incapacidades ge-
nerales; pero no lo son los que las deter-
minan en modo especial, es decir, referidas
a ciertos actos jurídicos.
3) Escuela holandesa. Profundamente
influenciados por la doctrina de D'Argen-
tré, los juristas de los Países Bajos adhi-
riéronse al principio territorialista funda-
dos en que las normas jurídicas sólo tienen
validez en el territorio en que fueron dic-
tadas.
La escuela holandesa, constituida por Pau-
lo y Juan Vóet, Ulrico Huber,
1
Nicolás de
Bourgoigne y Rodemburgo, acepta la divi-
sión ya tradicional de los estatutos, en rea-
les y personales, al tiempo que desarrolla
la doctrina de los denominados "estatutos
mixtos" en los que incluye principalmente
los relativos a la forma de los actos y los
procesos. Pero, en todo caso, como regla
general, los subordina al principio territo-
rialista.
Apremiados sin embargo por la necesidad
de conferir seguridad a los negocios jurí-
dicos —que en no despreciable medida eran
realizados con extranjeros—, los estatuta-
rios holandeses admitieron la extraterrito-
rialidad de ciertas leyes (en especial, las
relativas a la condición jurídica de las per-
sonas), con el fundamento de la cortesía
y utilidad reciproca al que nos hemos re-
ferido en el capítulo III de esta misma voz.
La adopción de la doctrina de la comitas
gentium por parte de la escuela holandesa,
significó solucionar, mediante un método
crítico comparativo, los graves problemas
jurídicos suscitados, de una parte, por las
diferencias de legislación de los distintos
Estados, y de otra, por la necesidad política
de mantener el principio de la territoriali-
dad en función del sentimiento de indepen-
dencia que prevalecía en los Países Bajos.
4) Escuela francesa del siglo xvni. Esta
escuela estatutaria tiene su primera mani-
festación en los trabajos del jurista Boulle-
nois (1680-1672), cuya doctrina representa
un notable avance sobre el rígido concepto
territorialista prevalente hasta el siglo xvn.
Sostiene Boullenois que todos ios estatutos
son, por igual, personales o reales. No puede
darse a los de una especie, una preeminen-
cia genérica y permanente sobre los de la
otra porque ello significaría forzar la natu-
raleza de la propia regulación jurídica.
El carácter personal o real que puede te-
ner una ley está determinado, en primer
lugar, por el mismo objeto que ella regula
y, en segundo lugar, por la intención ma-
nifiesta del legislador. Si ninguno de estos
dos elementos permitiese la determinación
de aquel carácter, debe entonces conside-
rarse que la ley es real.
Por regla general son personales, según
Boullenois, las leyes que establecen el estado
y la condición jurídica de las personas. Pero
estas leyes pueden ser: 1) Universales,
cuando prescriben capacidades generales
sin referencia a bienes, como las que deter-
minan las condiciones de la mayoridad o
la emancipación. En este caso son siempre
extraterritoriales. 2) Particulares, cuando
determinan capacidades o incapacidades
específicas, como las que se refieren a las
facultades que tienen las personas para re-
alizar ciertos actos. Estas leyes tienen efec-
to extraterritorial sólo cuando afectan a
las personas y no a los bienes.
Tienen, en cambio, carácter real y son
por ello, puramente territoriales, las leyes
que regulan la condición jurídica de los bie-
nes, los cuales están subordinados en modo
exclusivo al estatuto del lugar de su situa-
ción. Con respecto a los muebles que care-
cen de asiento permanente, Boullenois con-
sidera que del hecho de que el lugar de
situación de los mismos coincida con el do-
micilio de su propietario no puede con-
cluirse que el estatuto que los rige tenga
carácter personal sino que este estatuto es
siempre real.
 Tocante a las convenciones en general,
este autor subordina su validez a un triple
régimen: Con relación a la capacidad de
los contratantes, rige la ley del domicilio
de éstos; con referencia a la naturaleza,
formación y formalidades extrínsecas del
contrato, rige la ley del lugar de celebra-
ción; y en punto a los efectos del contrato
en relación a los bienes, rige la ley del lugar
•de la situación de éstos.
Otro integrante de esta escuela es Bou-
hier -quien, como Boullenois sostiene que los
estatutos son reales o personales según el
carácter del objeto que regulan y la inten-
ción cierta del legislador. Pero Bouhier am-
plía más aún el ámbito de la extraterrito-
rialidad normativa en cuanto sostiene que
en caso de duda sobre el carácter real o
personal de un estatuto,, debe prevalecer
este último. Afirma en punto a esto que el
principio territorialista cuya difusión con-
duce a dar prevalericia a la realidad de los
estatutos, no hace sino fraccionar el régi-
men legal de un mismo patrimonio multi-
plicando los inconvenientes para su admi-
nistración y transmisión.
Por su parte, Froland, otro representante
de esta escuela, confiere aún mayor ámbito
de validez al estatuto personal aplicándolo
incluso al régimen de los bienes. Basta que
una ley legisle sobre la situación jurídica
de una persona para que sea considerada
como estatuto personal aún cuando sus
prescripciones se refieran también a bienes.
Para Froland, la persona adquiere siem-
pre primacía jurídica frente a los bienes y
a la organización de las riquezas. Es la
nueva concepción humanista que aflora en
la doctrina con el advenimiento de la Re-
volución Francesa. Es la culminación de un
largo proceso histórico y el comienzo de
una nueva etapa que ha de dar nuevo sen-
tido a las instituciones jurídicas y nuevos
fundamentos a la legislación.
V. CRÍTICA A LA DOCTRINA ESTATUTARIA
Un análisis de la labor desarrollada por
¡os estatutarios pone de relieve una serie de
errores y contradicciones en su doctrina
pero también demuestra la existencia de
un saldo positivo.
El primer inconveniente que plantea la
doctrina estatutaria surge, por un lado, de
la diversidad de criterios aplicados por sus
representantes para clasificar a los estatu-
tos y, por otro, de la falta de unidad para
determinar cuales elementos debían consi-
derarse a objeto de establecer la territoria-
lidad o la extraterritorialidad de los mismos.
Con el fin de sentar una regla general
que permitiese resolver la cuestión de si una
ley debía tener o no consecuencias extrate-
rritoriales, los estatutarios clasificaron a
las normas jurídicas en dos principales gru-
pos, a saber: leyes o estatutos reales y leyes
o estatutos personales. En estos dos grupos
incluyéronse todo conjunto, todo sistema
normativo positivo, hasta que D'Argentré
y la escuela holandesa crearon una nueva
categoría: la de los estatutos mixtos. Aho-
ra bien: la mayor dificultad consistió, como
queda dicho, en la falta de un criterio
uniforme para lograr una clasificación ob-
jetiva; pues mientras una escuela consi-
deraba a determinadas instituciones regu-
ladas por el estatuto real, otras, en cambio,
las concebía regidas por el estatuto perso-
nal (*).
(4) Desde el punto de vista de una critica In-
terna —expresa Werner Goldschmldt— no es po-
sible distinguir reglas que tienen por objeto cosas
y reglas que se refieren a personas, puesto que las
primeras, desde luego, no son nunca puras, ya que
el Derecho sólo se ocupa de las cosas para repar-
tirlas entre personas. La quiebra de este desdicha-
do distingo se puso de relieve con ocasión de en-
marcar el estatuto inglés: "El primogénito hereda
todos los bienes del causante". Evidentemente este
estatuto se refiere tanto a cosas (los bienes del cau-
sante) como a personas (el primogénito favorecido
y los hermanos pospuestos); pero como la división
bipartita, cual otro lecho de Procusto, obligó a
los autores a Incluir el estatuto en una de las dos
categorías, Bartolo Indica como criterio decisivo la
redacción léxica del mismo: el estatuto es perso-
nal, si reza: «Primagenitus succedat In ómnibus
bonis»; y es real, si dici «Bonn decedentium venlant
ín primogenítum». Argentré dice despectivamente
con esta ocasión: «Pudeat pueros talla aut sentiré
aut docere». La misma categoria del «estatuto mix-
to» demuestra la imposibilidad de la división, pres-
cindiendo de la ambigüedad de los términos, ya
que algunos estatutarios entendían por ellos los
estatutos referentes a los actos. Si, no obstante, la
diferencia entre «estatutos reales» y «estatutos per-
sonales» se mantuvo durante cinco siglos e inclu-
sive resucitó en obras neoestatutarlas después que
Savigny había dado muerte al dragón, la causa
consiste en que en aquel distingo se Introdujo su-
brepticiamente otra división bipartita lógicamente
fundada: la entre estatutos con efectos intraterri-
toriales y estatutos con efectos íntra y extraterri-
toriales. Sí Argentré y los partidarios de la Escuela
Holandesa declaran que todos los estatutos son
reales, no quieren decir que todas las reglas Jurídi-
dicas se refieran a cosas, sino que todas las reglas
Jurídicas poseen validez sólo en el territorio en el
que fueron emitidas. En otras palabras, los estatu-
tarios mezclan una división en atención al objeto
con otra en atención a los efectos. La distinción
entre los estatutos según que sean meramente in-
traterritorlales o a la vez extraterritoriales, es in-
dudablemente fundamental y lógicamente impeca-
ble; pero esta distinción contiene toda la proble-
mática del Derecho Internacional privado; en cam-
bio, no Implica su solución. Por el otro lado, la
fusión entre ambos grupos de divisiones bipartitas
es infundada. Estatutos referentes a cosas pueden
ser extraterritoriales (si, p. ej., se refieren a mue-
bles, y, desde la disolución de jurisdicción y ley
aplicable, también si se refieren a Inmuebles); y,
al revés, estatutos referentes a personas pueden
resultar rigurosamente Intraterrltorlales (así, p. ej.,
los estatutos permisivos y los prohibitivos odiosos
 Por lo demás, cuando se observó que al-
gunas leyes —por ejemplo, las que deter-
minaban la relación jurídica entre una per-
sona y una cosa, o las que regulaban la
forma de los actos, la ejecución de las sen-
tencias o los efectos de las obligaciones—,
no podían ser comprendidas ni en los esta-
tutos reales ni en los personales y se las
agrupó, por ello, en la especie de "estatutos
mixtos", el problema de si correspondía o
no concederles extraterritorialidad, subsis-
tió, lo cual trajo aparejada, durante largo
tiempo, una irremediable inseguridad en las
decisiones judiciales.
A pesar, empero, de estos inconvenientes,
las escuelas estatutarias tuvieron el gran
mérito de introducir en las legislaciones de
occidente una mayor movilidad, una mejor
adaptación a las necesidades ambientes.
No debe desatenderse, por otra parte, la
poderosa influencia ejercida por las teorías
de los estatutarios en la moderna doctrina
jurídica. Tan notable ha sido esa influencia
que muchos autores modernos como Lau-
rent, Vareilles-Sommiéres, Von Bar y Ca-
landrelli consideran que incluso los redac-
tores del Código civil francés siguieron en
muchos aspectos, los lineamientos tradicio-
nales de las escuelas estatutarias aunque
sensiblemente modificados en función de las
evolucionadas concepciones jurídicas.
VI. LA TEORÍA NEOESTATTJTARIA
Vareilles-Sommiéres ha tratado de actua-
lizar en su obra La Synthese Du Droit In-
ternational Privé, la doctrina de los estatu-
tos, intento que ha valido- a su trabajo la
denominación de teoría neoestatutaria.
Sostiene, en efecto, el citado autor, que
las leyes de un Estado son obligatorias para
todas las personas que se encuentren en su
territorio sean éstas nacionales o extranje-
ras, ya que tanto unas como otras forman
parte, permanente o transitoriamente, de
la sociedad civil que integra a dicho Estado.
Pero las leyes de un Estado —agrega— no
son obligatorias fuera de su territorio ex-
cepto las que regulan al estado y capacidad
de las personas, que siguen a éstas y tienen,
por consiguiente, un constante alcance ex-
traterritorial.
de Bartolo). Tampoco las subdivisiones de los es-
tatutos eran más acertadas. En efecto, un estatuto
puede ser favorable a un grupo y odioso a otro
grupo de personas. Pero aun prescindiendo de ello
«xisten dudas acerca del particular. Asi por ejem-
plo opina Bartolo que el estatuto que prohibe la
herencia de las mujeres, es odioso, mientras que
Baldo cree que es favorable por no haberse dado
con el ánimo de perjudicarlas" (Werner Gold-
schmldt. Sistema y filosofía del Derecho Interna-
cional privado, t. 1, págs 169 a 171, Ediciones Ju-
rídicas Europa-América, Bs. Aires, 1952).
En lo que respecta a la condición jurídica
de los bienes muebles en relación a los de-
rechos de sucesión y preferencia, Vareilles-
Sommiéres los considera regidos por la ley
del domicilio del propietario. Y tocante a
las formalidades extrínsecas de los actos, su
regulación depende de la ley del lugar de
celebración. Finalmente Vareilles-Sommié-
res acepta en su sistema territorialista un
principio de excepción relativo a las leyes
supletorias e interpretativas: estay no se
aplican en caso de que las partes mani-
fiesten, de un modo expreso o tácito, su
voluntad de hacer regir una convención por
las leyes de otro Estado. Actualízase aquí el
principio de la autonomía de la voluntad en
materia de elección de leyes, postulado por
Dumoulin.
Criticando la posición de Vareilles-Som-
miéres, Romero del Prado se adhiere a una
oportuna observación de Pillet: "La ley,
para Vereilles —comenta Pillet— es terri-
torial; pero esta territorialidad, en cuanto
constituye un principio internacional, se
impone no sólo al Estado de cuya ley se
trata sino a cualquier otro. Tiene lugar un
acto jurídico en un país determinado; se
le somete (exceptuando la capacidad de
las partes) a la ley de ese país; y si más
tarde la validez de ese acto se discute ante
los jueces de otro Estado, la ley de origen
de ese acto es a la que los jueces deben
referirse en virtud del principio mismo de
la territorialidad. No era éste el sentido que
daban los antiguos a la palabra territoriali-
dad y jamás entendieron por tal sino la
facultad que pertenecía a los jueces de apli-
car su propia ley en las relaciones de De-
recho planteadas ante su tribunal. Pero hay
además una contradicción. Esta misma te-
rritorialidad que somete a la ley de un país
el acto realizado por un extranjero en ese
país, Impide a esta ley proyectar su efpcto
fuera del territorio en que ha s'do promul-
gada por el soberano y autoriza al juez ex-
tranjero a aplicar la ley extranjera en to-
dos los procesos que está llamado a juagar.
Admitido el principio, resulta forzosamente
que no es posible aplicar en el Estado sino
su ley propia; podrá torturarse todo lo que
se quiera la palabra territorialidad, pero
jamás se podrá hacer surgir de ella un prin-
cipio de extraterritorialidad" (^).
VII. EL SISTEMA DE LA RECIPROCIDAD
A partir del proceso de consolidación de
la política de equilibrio interestatal, que se
inicia en 1648 con la Paz de Westfalia, fue
tomando cuerpo en Europa, para la aplica-
(5) Hornero del Prado, V., ob. clfc., t. 1, pág, 444.
 ción extraterritorial de las leyes, el sistema
de la reciprocidad.
Del mismo modo que la comitas gentium,
tiene la reciprocidad un fundamento utili-
tario, pero difiere de aquélla en que postu-
la un régimen retributivo cuyo rígido ex-
pediente impide, las más de las veces, arri-
bar a la solución de casos concretos con un
criterio equitativo.
Tres son las formas que ha adoptado la
reciprocidad: ío legislativa, la diplomática
y la consuetudinaria. La primera de ellas
subordina la aplicación de las leyes de un
Estado en el territorio de otro, a la sanción,
por parte del primero, de leyes que admitan
en su territorio, la aplicación de normas del
segundo. Esta forma presenta el inconve-
niente, a veces insalvable, de las fluctua-
ciones legislativas consecuentes de los cam-
bios políticos. La segunda, en cambio, más
flexible y adaptable a las contingencias
históricas internacionales, toma como fun-
damento de una extraterritorialidad exigi-
ble para los Estados, la existencia entre ellos
cié tratados, Esta forma supera a la prime-
ra, al establecer un régimen de seguridad
derivado de la norma de Derecho interna-
cional pacta sunt servanda que obliga a los
distintos Estados a cumplir los pactos for-
malizados entre ellos. Y, por último, la ter-
cera, es la fundamentada en situaciones de
hecho, esto es, en la costumbre seguida por
los Estados de reconocerse recíprocamente
la extraterritorialidad de determinadas le-
yes. Es, más bien, una modalidad de la co-
mitas gentium. La forma más difundida
del sistema de la reciprocidad es la diplo-
mática. Y en punto a su aceptación por las
legislaciones internas, esa forma ha sido
por primera vez sistemáticamente consa-
grada en el artículo 11 del Código civil fran-
cés que establece: "El extranjero gozará en
Francia de los mismos derechos civiles
acordados a los franceses por los tratados
con la nación a la cual ese extranjero per-
tenezca" f o).
Aun cuando en modo extrasistemático, la
reciprocidad ha llegado a ser admitida en
la legislación argentina. Así, por ejemplo,
en materia de ejecución de sentencias ex-
tranjeras, el artículo 558 del Código de pro-
cedimientos civil y comercial de la Capital
Federal y el artículo 569 del de la provin-
cia de Buenos Aires subordinan dicha eje-
cución a lo convenido en los tratados cele-
brados con otros países. Y el mismo fun-
damento tienen la ley nacional 1612 sobre
(6) El primitivo proyecto de este articulo pos-
tulaba la reciprocidad legislativa. Pero, discutido
el mismo, adoptóse la (orma diplomática por con-
siderársela mas Independiente de los cambios polí-
tico-legislativos
extradición y la 8867 (modificatoria del
art. 287 del Código de comercio) que regula
el funcionamiento en el país, de sociedades
anónimas extranjeras (?).
Criticando el sistema de la reciprocidad,
dice Romero del Prado: "No es posible ne-
gar la aplicación de la ley extranjera en un
Estado por el hecho de que la ley de éste
no sea admitida en el primero o en aquél
cuya ley se invoca, en el segundo. No es
posible argumentar que la reciprocidad fa-
cilita la represalia y que es así un medio de
obtener para lo propio lo que se niega en
el exterior, negando a su vez al extraño
hasta tanto se conceda lo mismo a lo de
uno. El talión no fue nunca una regla de
derecho, porque la conducta de uno no se
regula por la conducta del otro, sino en tan-
to no se tiene principio alguno de jus-
ticia".
"Si un Estado no debe admitir en su te-
rritorio las leyes de otro, si éste a su vez
no admite las suyas de la misma naturale-
za, giraríamos en un circulo vicioso: Yo no
concedo si no se me concede, y ¿quién con-
cede primero? Si espero que el otro lo haga
para hacerlo yo, el otro esperará que yo lo
haga para hacerlo él. Mutuamente espera-
remos y en esta forma, en definitiva, nin-
guno lo hará. Resultado: volveríamos a la
época del desconocimiento absoluto de la
aplicación del derecho extranjero, al aisla-
miento feudal" ( » ) .
VIII. LA NACIONALIDAD COMO FUNDAMENTO DE
LA EXTRATERRITORIALIDAD NORMATIVA
La idea de que el principio de la naciona-
lidad debía presidir a la organización po-
lítica del Estado, fue difundiéndose, sobre
todo en Francia, después que Bodin preten-
dió fundamentar el concepto de soberanía
en la autoridad absoluta del monarca. Y
esa idea se hizo patente en las generaciones
posteriores proyectándose a través del idea-
rio que informó a los acontecimientos de la
Revolución Francesa.
Pero la idea de la nacionalidad no quedó
circunscripta en esta época al Derecho pú-
blico sino que también se extendió a mu-
chas concepciones del Derecho privado.
Así, el artículo 3' del Código civil francés
recogió el principio para fundamentar la
extraterritorialidad de las normas deter-
minantes de la condición jurídica de los
franceses. Establece este precepto: "Las le-
yes relativas al estado y capacidad de las
(7) El art. 2' de la ley 8867 determina la vigen-
cia del art. 1': "para las sociedades cviyo país de
origen admita la reciprocidad". Pero en modo al-
guno se refiere a la preexistencia de tratados sobre
el particular.
(8) Romero del Prado, V., ob. clt., t. 1. pag. 300.
personas rigen a los franceses aun cuando
residan en país extranjero".
Se advierte, sin mayores explicitaciones,
que este artículo resulta criticable desde el
punto de vista del Derecho internacional
privado, ya que lejos de dar una solución
genérica a los problemas de estado y capa-
cidad de las personas en general, se cir-
cunscribe a determinar unilateralmente un
.criterio de regulación para los propios na-
cionales.
Algunos autores sostienen que en el Código
civil francés se identifican las nociones de
domicilio y nacionalidad. Así, por ejemplo,
Foelix, al comentar el referido cuerpo legal
sostiene que las expresiones de nacionalidad
y domicilio del individuo y de territorio de
su nación o patria, pueden ser empleadas
indiferentemente.
Pero, tanto por la distinción que ya se
hacía en doctrina entre nacionalidad y do-
micilio en la época de la sanción de dicho
Código, como por la típica significación
que se confirió a cada uno de esos concep-
tos a través de ulteriores interpretaciones,
no cabe hoy sostener que el pensamiento
de los codificadores franceses haya iden-
tificado nociones tan diversas. Es más
aceptable la tesis que sostiene que la san-
ción del Código civil francés representaba,
en su momento histórico, una tendencia
unificadora de costumbres diversas, para
cuya concreción no se halló mejor solución
que adoptar, por sobre la diversidad de cri-
terios imperantes en las distintas legisla-
ciones locales de Francia, un único criterio:
el de la nacionalidad francesa.
La doctrina de la nacionalidad como fun-
damento de la extraterritorialidad de las
normas jurídicas, ha sido desarrollada y ex-
puesta por el jurisconsulto italiano Pascual
Estanislao Mancini. Surgida su labor a me-
diados del sijlo pasado, en consonancia con
el propósito de unificar políticamente a
Italia, Mancini atrajo en torno suyo la
atención de numerosos juristas de su época
siendo uno de los fundadores de la Escuela
Italiana de Estudios Jurídicos.
Frente al presupuesto filosófico de la
comitas gentium que subordina la extrate-
rritorialidad de las normas jurídicas a la
voluntad de los Estados, Mancini propugnó
un principio por él denominado de la jus-
ticia internacional fundamentado en el De-
recho de gentes y derivado de la constante
vinculación de los pueblos en una única
comunidad jurídica.
La teoría de Mancini, impregnada de pro-
fundo matiz político, se manifiesta como
un intento de sistematizar en una sola con-
cepción dos ámbitos jurídicos en ese mo-
mento inconciliables: el del Derecho inter-
no y el del Derecho internacional. Para este
autor, todo ordenamiento jurídico estatal se
integra mediante el equilibrio entre el po-
der del Estado y los derechos subjetivos de
los individuos. Por su parte, el orden jurí-
dico internacional surge del equilibrio entre
la comunidad universal y la soberanía de
cada Estado.
Toda institución, toda situación de hecho
o relación jurídica que de alguna manera
afecte o se vincule con la soberanía de un
Estado, es regida por leyes de estricto ca-
rácter territorial.
Ahora bien: la independencia política de
cada Estado presupone necesariamente su
autonomía, esto es, la capacidad de dictarse
sus propias leyes, capacidad que no puede
ser restringida ni coartada. La indepen-
dencia mutua de los Estados tiene así el
mismo carácter inviolable de la libertad
mutua de los individuos. Cada Estado tiene
el deber de reconocer y respetar la sobera-
nía de otro Estado.
De esta premisa infiere Mancini que la
aplicación de normas jurídicas extranjeras,
lejos de estar subordinada a la cortesía de
cada Estado, constituye un deber jurídico
internacional cuyo cumplimiento resulta
ineludible. Surge así, como una estricta obli-
gación de los Estados, el reconocimiento deJ
derecho que tienen los extranjeros de in-
vocar las normas jurídicas de sus respecti-
vos países en lo que concierne a la regula-
ción de sus situaciones y condiciones jurí-
dicas fundamentales (»).
Pero, ¿cuál es el criterio de distinción de
estas situaciones y condiciones? ¿Qué nor-
ma jurídica corresponde aplicar ante el
caso concreto en que un extranjero invoca
su propia ley y su colitigante la rechaza?
El mismo Mancini postula la solución soste-
niendo la necesidad de distinguir en el De-
recho privado del individuo extranjero dos
partes fundamentales: una necesaria y otra
voluntaria. La parte necesaria es la consti-
tuida por leyes que rigen el estado personal,
el orden y las relaciones de familia. Tales
situaciones jurídicas no dependen de la
voluntad de los individuos. Nadie puede
renunciar al estado y a las relaciones fa-
(9) Sostiene Mancini, empero, que de la mis-
ma manera que un extranjero puede reclamar, en
nombre del principio de nacionalidad, el reconoci-
miento y respeto de su Derecho privado, el Estado
puede, en nombre de su independencia política,
impedir la aplicación dentro de su territorio de
toda norma contraria a su Derecho público o al
orden público en él constituido. Es de notar, por
lo demás, que Mancini se refiere a las personas en
general y no sólo a los connacionales, como ocurre
con el art. 3? del Cód. civil francés. En esto, la
teoria del profesor italiano supera con amplitud
a su antecedente doctrinarlo.
miliares que le son atribuidos por la ley de
su patria. La extraterritorialidad de estas
leyes es, por tanto, evidente. La parte vo-
luntaria es la que concierne a los bienes y
su goce, a la formación de los contratos y,
en modo general, a toda obligación de fuen-
te convencional. En estos supuestos Mancini
admite la opción entre la ley nacional co-
mún de las partes y la del lugar de cele-
bración del acto con excepción de los casos
en que el Estado, por razones de orden pú-
blico o en resguardo de su soberanía, im-
pida la aplicación de normas extranjeras.
La influencia del sistema de la naciona-
lidad propugnado por Mancini manifestóse
en el Código civil italiano de 1865, en el es-
pañol de 1888, en el japonés de 1898, en el
alemán de 1900 y en el brasileño de 1917.
Asimismo, Holanda, España y Portugal en
Europa como Brasil, Chile y Perú en Amé-
rica siguieron esta rnisma orientación.
El capital reproche que se formula en
doctrina al sistema de la nacionalidad es
el de postular, con trascendencia universal,
soluciones particulares. Ya Savigny, antici-
pándose al desarrollo teorética de esta doc-
trina expresaba que si la comunidad jurídica
internacional da por sentado y constituido
un sistema de principios jurídicos de uni-
versal vigencia, resulta imposible armoni-
zar soluciones internacionales —que deben
contemplar a los intereses generales de los
Estados—, con un criterio nacionalista.
Por lo demás, cabe señalar que, en la
práctica, la doctrina de la nacionalidad
ofrece notables inconvenientes. El primero
de ellos resulta de la necesidad de estable-
cer en cada caso, como cuestión prejudicial,
cuál es la nacionalidad de la persona cuya
lex patriae ha de aplicarse; cuestión esta
que resulta particularmente dificultosa en
el caso de que una legislación atribuya al
hijo de un extranjero la nacionalidad del
padre y otra legislación desconozca tal atri-
bución.
Otro inconveniente notable surge en el
caso de una relación jurídica constituida
entre dos o más individuos de nacionalidad
diferente que invocan, cada uno, su propia
ley. Habría que admitir, en este supuesto, la
posibilidad de dos o más soluciones even-
tualmente dispares o negar toda eficacia al
principio.
Es interesante destacar, por lo demás,
que el mismo Código civil italiano de 1865
—entre cuyos redactores contóse el mismo
Mancini—, no ha seguido, desde el punto de
vista del Derecho internacional privado, una
sistemática- estrictamente fundada* en ia
nacionalidad. Así, en lo relativo a bienes
inmuebles dicho Código se aparta totalmen-
te del orincipio y, en lo atinente a bienes
muebles, sólo lo acepta en tanto no exista
disposición en contrario establecida por la
ley del lugar de su situación.
A pesar de que la doctrina de la naciona-
lidad ha sido sostenida, entre otros, por
Piori, Catellani y Fedozzi, en Italia; Audi-
net, Durant y Weiss en Francia; Laurent en
Bélgica; Zitelmann en Alemania y Bevila-
qua en Brasil, adviértese en los últimos años
una general tendencia a abandonarla para
ser sustituida por la del domicilio. Ello ha
ocurrido ya en Brasil, país que en 1942 ha
adoptado —en sustitución del sistema de la
nacionalidad— la ley del domicilio para
determinar las normas sobre el comienzo y
el fin de la personalidad jurídica; el nom-
bre, la capacidad y los derechos de familia.
Asimismo, en Alemania, Von Simons se ha
pronunciado en igual sentido; y otro tanto
ha ocurrido en la sesión realizada por el
Instituto de Derecho internacional en Cam-
bridge en 1931, donde se sugirieron y adop-
taron reglas de solución fundadas en la
doctrina del domicilio.
IX. El. SISTEMA DE LA COMTTNIDAD JURÍDICA
En su Sistema de Derecho Romano Actual,
Federico Carlos de Savigny sostiene que el
fundamento esencial de la extraterritoria-
lidad de las normas jurídicas reside en la
comunidad de Derecho existente entre los
diversos Estados cuyos pueblos, dentro de un
mismo grado de civilización, encuéntranse
en contacto frecuente.
Tal comunidad torna posible, según este
autor, que los Estados puedan admitir —y
admitan efectivamente— los mismos prin-
cipios jurídicos y organizar, en base a ellos,
instituciones análogas y concordantes.
Afirma asimismo Savigny que esa comu-
nidad no es, empero, del todo completa sino
que tiene sus límites. Y estos límites se
presentan cuando las instituciones de un
país han sido organizadas bajo diferentes
principios fundamentales. Tal el caso de un
pueblo que admite la poligamia o la escla-
vitud, frente a otro que las desecha. Por
consiguiente, cuando en determinado as-
pecto no existe Comunidad de Derecho, no
puede tampoco existir fundamentos para la
extraterritorialidad normativa (» bis).
(9 bis) Las excepciones que acepta Savigny al
principio de la comunidad Jurídica, son de dos
clases.
a) Leyes de naturaleza positiva rigurosamente
obligatorias dentro del territorio de un Estado,
cuyo contenido excluye imperativamente la apli-
cación de otras leyes;
t>) Instituciones de un Estado extranjero, cuya
existencia no se encuentra, en general, reconocida
en el otro. Esta excepción refiérese a toda disposi-
ción legal extranjera cuyo contenido resulte in-
compatible con el "espíritu de la legislación posi-
tiva" de un Estado.
 Con el fin de establecer un criterio lógico
para la solución de los conflictos de leyes,
Savigny invierte el método seguido por los
estatutarios (i»). Mientras éstos partían
del estudio y clasificación de las leyes o es-
tatutos para determinar su campo de apu-
ración, Savigny analiza primeramente, me-
diante un examen comparativo, las institu-
ciones afines existentes en los distintos or-
denamientos jurídicos, para establecer, en
un segundo momento metódico, la ley apli-
cable a ellas.
Considerando aisladamente, en su univer-
salidad, a las distintas relaciones jurídicas
con abstracción de las reglas de Derecho
que las establecen concreta y positivamen-
te, Savigny postula un principio fundamen-
tal: Para cada relación de Derecho debe
determinarse y aplicarse el dominio jurídico
que esté más conforme con la naturaleza
•propia y esencial de esa relación indepen-
dientemente de que la norma aplicable sea
nacional o extranjera.
Ahora bien: como toda relación jurídica
—ya sea ésta de carácter personal, real, con-
tractual o procesal— tiene por condición
necesaria a un determinado ámbito espa-
cial, la propia naturaleza de la relación exi-
ge, según Savigny, que se atribuya a ésta
un asiento legal, una radicación en el es-
pacio («siége»). Este asiento permitirá de-
terminar, por un lado, la ley aplicable y,
por otro, la jurisdicción pertinente.
Pero, para poder establecer con rigor me-
tódico, dónde una relación jurídica tiene
(10) "Los estatutarios —dice Vico— vivieron
y elaboraron su doctrina en una época en que el
concepto del Estado era distinto al que Imperaba
en la época de Savigny. Entonces era una entidad
propietaria del hombre y sus derechos; en la Edad
Media habla siervos, Intolerancia religiosa, falta
de libertades políticas; todo eso desapareció con el
movimiento de fines del siglo XVIII, y Savigny. que
escribió casi a mediados del siglo XIX, se encontró
con esa transformación profunda: el hombre es el
propietario de esa entidad que se llama Estado;
por consiguiente, es el sujeto de las relaciones Ju-
rídicas y la ley que las regula también es propie-
dad del hombre. Tal concepción Importa una re-
versión absoluta del concepto antiguo, y de ahí
que Savigny estudie la naturaleza de cada grupo
de relaciones Jurídicas, para determinar el domi-
nio del Derecho que le debe ser aplicable, a dife-
rencia de los estatutarios que estudiaban y clasi-
ficaban las leyes para subordinar a ellas las rela-
ciones Jurídicas.
"Como el hombre es el sujeto de las relaciones
Jurídicas, la doctrina de Savigny viene a concor-
dar con el concepto nuevo del Estado creado por
la Revolución Francesa: el Estado es para el hom-
bre, no el hombre para el Estado. El Estado no es
un fetiche que tenga la propiedad del hombre, sino
que es una creación hecha por el hombre, que es
el soberano, para manejarse en la vida de relación
social" (Vico, C. M., Derecho internacional privado.
t. 1, pág. 149, Ed. Biblioteca Jurídica Argentina,
Bs. Aires, 1954).
su asiento, Savigny recurre a un nuevo con-
cepto fundamental: el de la sumisión vo-
luntaria de la persona a una ley. Sostiene,
en punto a esto, que el Derecho aplicable a
cada relación jurídica encuéntrase bajo el
influjo —por cierto limitado— de la libre
voluntad de las personas interesadas quie-
nes, al actuar jurídicamente, se someten
por su propio arbitrio al imperio de una ley
y una jurisdicción determinadas. Esta su-
misión voluntaria se presenta bajo formas
y en grados diversos: Unas veces la persona
se subordina a un Derecho local pudiendo
elegir otro. Es lo que ocurre generalmente
en materia de obligaciones contractuales,
en las que el Derecho local libremente ele-
gido debe ser considerado como parte inte-
grante del contrato. Otras veces la persona
se somete a un determinado ordenamiento
jurídico como consecuencia de la propia ad-
quisición de un derecho: Tal el caso de
quien adquiere un inmueble situado en te-
rritorio extranjero y, por virtud de dicha
adquisición, acepta el Derecho local que
rige al inmueble.
Diversas situaciones de hecho pueden ser-
vir, según este autor, para establecer esa
sumisión voluntaria y, consecuentemente,
el asiento de una relación jurídica. Así, el
domicilio de las personas puntualiza el
asiento de las relaciones en que ellas sean
partes; el lugar de ubicación de un bien
permite establecer el asiento de la relación
en la cual ese bien sea objeto; el lugar de ce-
lebración de un acto conduce a la localiza-
ción del asiento de la relación que ese acto
implica; y, análogamente, la sede del Tri-
bunal determina el ámbito espacial de su
jurisdicción.
Con estos fundamentos Savigny postula
el sometimiento de cada grupo de relacio-
nes jurídicas, a una ley determinada en la
siguiente forma:
a) Estado y capacidad de las personas.
Se regula según el Derecho local del lugar
de su domicilio.
b) Cosas. La adquisión, ejercicio, mo-
dificación o extinción de derechos reales
están regidos por la lex reí sitae, es decir,
por el Derecho vigente en el asiento legal
de los bienes que son objeto de la relación.
Quien adquiera y ejerza un derecho sobre
una cosa —dice Savigny— se transporta
con la intención al lugar ocupado por la
misma sujetándose así voluntariamente
al Derecho imperante en ese lugar.
c) Obligaciones. Para esta categoría de
relaciones jurídicas que, en sí mismas con-
sideradas, no ocupan un lugar en el espacio,
Savigny postula elegir —a los fines de lo-
calizar su asiento— entre el lugar de su
celebración y el de su ejecución. El primero
—sostiene— es indefinido, accidental y ex- Aun cuando criticable en muchos aspec-
traño a la esencia misma de la relación. El tos, la doctrina de Savigny ha ejercido una
segundo, en cambio, es cierto y seguro. Y poderosa influencia en las concepciones con-
puesto que la obligación sólo tiene valor temporáneas. Y tal influencia se explica y
Jurídico en tanto es o puede ser ejecutada, el justifica toda vez que su sistemática
lugar de su ejecución surge como el criterio ha contribuido en forma ponderable a am-
necesario para la determinación de su sede. pliar el campo de investigación del fenó-
Estas relaciones son, por tanto, regidas por meno jurídico en general y de la extrate-
la ley de su ejecución ("). rritorialidad normativa en particular, des-
d) Sucesiones. Puesto que las relaciones de un punto de partida universalista y
Jurídicas pertinentes están por completo sin perder de vista el carácter eminente-
sujetas a la persona del extinto, Savigny mente axiológico de toda regulación ju-
postula que el derecho de sucesión debs ser rídica (i*).
regido por la ley del domicilio del causante
a la época de su muerte. X. LAS CONCEPCIONES DE JlTTA Y PlLLET
e) Familia. Tocante a las relaciones co- Criticando la teoría de Savigny, J. Jitta
rrespondientes al Derecho de familia, Sa- sostiene que la doctrina de la comunidad
vigny las subordina a la ley del domicilio jurídica formulada por dicho autor, al to-
de la persona principal de la vinculación mar sólo en consideración la concordancia
familiar, criterio que exige una investiga- de instituciones entre Estados integrados
ción previa a efectos de establecer quién es, por pueblos de una misma civilización, deja
en cada relación, esa persona principal. flotante, indecisa, la situación de indivi-
Para las relaciones matrimoniales, este duos pertenecientes a grupos sociales que
autor considera que deben ser regidas por carecen del reconocimiento de una perso-
la ley del domicilio conyugal o sea, la del
domicilio del marido. (12) En casi todas las doctrinas y legislaciones
contemporáneas que se fundan en el sistema ro-
La patria potestad está subordinada al manista prevalece la preocupación de encontrar,
Derecho local del domicilio del padre a la para cada relación Jurídica que pueda estar regu-
época del nacimiento jdel hijo. En cambio, lada por leyes diferentes, la norma más adecuada
las relaciones patrimoniales entre padre e a sus caracteres esenciales.
hijo quedan sujetas a la ley del domicilio propias La Influencia de Savigny, en punto a materias
del Derecho Internacional privado, se ma-
actual del padre. De esta manera, cada nifiesta en los siguientes artículos del Código civil
cambio de domicilio implica una muta- argentino:
ción en el régimen leeal de dichas relaciones. Arts. 6» y 7», que adoptan la lex Aomicilli para
La legitimación por subsiguiente matri- regular la capacidad o incapacidad de las perso-
nas, sean éstas nacionales o extranjeras.
monio es regida por la ley del domicilio del Art. 10, que regula el régimen legal de los bienes
padre en el momento de celebración del raices situados en la República. Para' fundamentar
matrimonio. ese régimen, Vélez S&rsfleld transcribe, en la nota
pertinente, la siguiente afirmación de Savleny:
En punto a la tutela, ella es considerada "El que quiere adquirir o ejercer un derecho sobre
por Savieny con un triple criterio: Su una cosa, se transporta, con esta Intención, al lu-
constitución es subordinada a la ley del do- gar que ella ocupa; y por esta relación del derecho
micilio del pupilo; su administración queda especial se somete voluntariamente al Derecho de
la localidad. Asi pues, cuando se dice que los de-
suleta a ley del Tribunal en cuya jurisdic- rechos reales se juzgan según el Derecho del lugar
ción se ejerce; y los derechos y deberes del donde la cosa se encuentra, lex reí situé, se parte
tutor son repidos por la ley del domicilio del mismo principio que cuando se aplica al es-
de éste cuando se tratan de la aceptación tado de las personas la lex domicilii. Este principio
es la sumisión voluntarla".
o excusación del discernimiento y por la Art. II, que determina el régimen de los bienes
ley del luetar de la gestión, cuando se refie- muebles.
ren a actos jurídicos de ejercicio aislado. Art. 14, inc. 6'. que consagra la doctrina del fa-
f) Forma de los actos. Sobre este par- las vor negottt con relación al limite de aplicación d»
leyes extranjeras y en los casos en que las pres-
ticular Savigny acepta la regla locus regit cripciones del Código, en colisión con ellas, sean
actum. más favorables a la validez de los actos.
Art. 3283, que considera al patrimonio del di-
(11) No obstante esta determinación. Savlgny funto como una universalidad, de contenido inde-
admite, en punto a obligaciones convencionales, terminado, al tiempo que subordina el derecho de
una amplia efectividad del principio de la auto- sucesión a la ley local del último domicilio del
nomía de la voluntad. Dichas obligaciones deben causante.
estar, por consiguiente, subordinadas a la ley acep- Art. 3284. que determina la Jurisdicción en ma-
tada por las partes al constituirlas. teria de sucesiones.
Respecto de las obligaciones sinalagmáticas cu- Art. 3286, que legisla sobre la capacidad para
yos lugares de ejecución son distintos, ellas pre- suceder.
sentan, como afirma Alols Brinz, el grave Inconve- Art. 3611, que subordina la capacidad para tes-
niente de no permitir su subordinación a un régi- tar a la ley del domicilio del testador en el instante
men legal determinado. de otorgar el testamento, etc.
nalidad internacional en virtud de su infe-
rior grado de civilización.
A partir de esta critica, Jitta postula la
ampliación del concepto de comunidad ju-
rídica de los Estados al de comunidad ju-
rídica del género humano.
La aplicación del principio de la comuni-
dad jurídica debe comprender, en concepto
de este autor, tanto a las normas jurídicas
de los modernos países civilizados como a
las rudimentarias costumbres de los pue-
blos que no lo son. El Derecho internacio-
nal privado —agrega— se íunda en la aso-
ciación jurídica del género humano la cual
deriva, a su vez, de la naturaleza social del
hombre.
Dos métodos postula Jitta en punto a la
solución de conflictos de leyes: El primero,
que denomina método individual del Dere-
cho internacional privado, se coloca en el
punto de vista de un Estado determinado y
tiene por finalidad, el cumplimiento del de-
ber que tiene ese Estado para con todos los
individuos que integran la comunidad jurí-
dica universal. Este deber es cumplido a
través de la aplicación del siguiente prin-
cipio: "El legislador de cada Estado debe
aplicar a toda relación jurídica, considera-
da bajo todas las fases que pueda presen-
tar en el estado actual de la humanidad,
el Derecho que conviene a su naturaleza, es
decir, al objeto o fin que aquélla cumple
en la sociedad universal de los individuos".
La ley dictada por los órganos competentes
de cada Estado, la jurisprudencia de sus
tribunales y la doctrina son las formas po-
sitivas del método individual. El segundo
método, que Jitta desiena con el nombre
de método universal del Derecho interna-
cional privado enfoca y resuelve los proble-
mas de colisión de leyes en general y las
cuestiones de extraterritorialidad en parti-
cular, desde el punto de vista de la colec-
tividad que los Estados forman. La aplica-
ción de este método presupone también la
aplicación de un principio fundamental: El
conjunto de los Estados, inspirándose en un
deber común, "tiende a asegurar el mante-
nimiento del Derecho privado mediante re-
glan jurídicas destinadas a obtener su apli-
cación en toda la humanidad". La ley inter-
nacional, la legislación uniforme y los tra-
tados internacionales son, según Jitta, las
formas positivas del método universal.
Por su parte, el jurista Antonio Pillet,
formula, en punto al problema de la extra-
territorialidad de las leyes, su teoría del
mayor Interés comprometido.
El efecto extraterritorial de una ley —afir-
ma Pillet— debe responder a dos conceptos
fundamentales• el respeto de la soberanía
del Estañe que la ha dictado y el mante-
nimiento del fin social que la ley persigue.
Estos conceptos orientan la siguiente inves-
tigación metódica:
1") En un primer análisis, cuando existe
un conflicto de leyes —que, como tales, son
la expresión de la soberanía de los respec-
tivos Estados que las dictaron— debe inves-
tigarse, con el objeto de dar preferencia a
la aplicación de una de ellas, cuál es el ma-
yor interés estatal que esas leyes represen-
tan. Debe preferirse, consiguientemente, la
que represente el interés más ponderable.
criterio este que implica un máximo res-
peto hacia las soberanías puestas en con-
sideración.
2») En un segundo momento metódico,
deben analizarse los caracteres de las leyes
en conflicto con relación al fin social que
persiguen. Según el carácter que prevalez-
ca, la ley tendrá o no efectos extraterrito-
riales.
Los caracteres que desde este punto de
vista puede presentar una ley son: a) La
permanencia, derivada de la necesidad que
implican ciertas normas jurídicas de ser
aplicadas a los individuos de un modo per-
manente y constante. Tal carácter revisten
las leyes que regulan el estado y la capa-
cidad de las personas, normas que, referidas
al plano internacional, tienen efecto extra-
territorial, b) La generalidad o sea la ca-
racterística que tienen ciertas leyes de po-
der ser aplicadas a todos los individuos o
situaciones jurídicas dentro de un territorio
determinado y sólo en él. Estas leyes —cuyo
típico ejemplo es la norma penal— tienen,
con relación al plano internacional, un es-
tricto carácter territorial. En resumen:
cuando las normas jurídicas persiguen, co-
mo fin social, la protección del individuo,
deben seguir a éste más allá de los límites
del Estado que las dictó; son, por lo tanto,
extraterritoriales. Cuando, en cambio, tie-
nen por finalidad asegurar el orden social,
son territoriales y se aplican a todos los
habitantes de un territorio, sean naciona-
les o extranjeros, domiciliados o transeún-
tes.
XI. LA DOCTRINA ANGLOAMERICANA
Todo problema de extraterritorialidad de
las normas jurídicas es enfocado, por la
doctrina angloamericana, desde el punto de
vista de las teorías de la incorporación, las
cuales, al negar validez a las leyes extran-
jeras en tanto no sean incorporadas o ad-
mitidas como Derecho interno, reconocen
un fundamento esencialmente territorialista.
En Inglaterra la cuestión ha sido abor-
dada en el terreno de la jurisprudencia y
resuelta en modo más o menos general por
la teoría de los derechos adquiridos (Vested
Rights) la que postula no la aplicación
propiamente dicha de normas jurídicas ex-
tranjeras, sino únicamente el reconocimien-
to de derechos subjetivos adquiridos en otro
país en virtud del Derecho positivo de éste.
El expositor más notable de esta teoría
es Dicey para quien, el reconocimiento de
ciertos derechos adquiridos por extranjeros
al amparo de normas vigentes en sus res-
pectivos países, no procede del deseo del
soberano de Inglaterra de testimoniar cor
tesía a los demás Estados, sino de la impo-
sibilidad de resolver de otro modo los pro-
blemas jurídicos sometidos a la decisión
de los tribunales ingleses.
En los Estados Unidos de Norteamérica
la solución del problema se diversifica a
través de dos grandes tendencias doctrina-
rias: la de la escuela de Harvard y la de la
escuela de Yale.
La primera de ellas, desarrollada por
Beale, constituye una ampliación de la teo-
ría de los derechos adquiridos aun cuando
supera a ésta por fundarse en la idea de la
incorporación material del derecho subje-
tivo del extranjero.
Para el profesor de Harvard, todo dere-
cho subjetivo acordado a un extranjero por
su propia ley, constituye un hecho. Pero este
hecho, en tanto mera realidad, carece de
fuerza legal, pues sólo puede hablarse de
fuerza legal en caso de que exista una ley.
Ese hecho podrá no obstante transformarse
en un auténtico derecho subjetivo dentro
del Estado en que el extranjero se encuentra,
cuando el legislador de este Estado le acuer-
de plenos efectos incorporándolo al orden
jurídico mediante una ley.
Por su parte, la escuela de Yale, cuyo re-
presentante más notable es Lorenzen, tam-
bién admite, al formular su local law theory,
la incorporación del derecho subjetivo ex-
tranjero, pero sostiene que esa incorporación
sólo puede ser realizada por vía judicial toda
vez que el Derecho es creado por el juez.
Fundamentándose en el principio judge
made law, la escuela de Yale llega así, a
sostener que la competencia judicial tiene
la misma extensión que la competencia le-
gislativa. Cuando un tribunal debe juzgar
un caso que contiene elementos extranjeros,
ese tribunal aplica siempre su propia ley.
Pero adopta, como .SM propia ley una norma
jurídica idéntica o muy semejante a la que
rige el mismo caso en el Estado o en los
Estados extranjeros a que pertenecen los
elementos implicados en la situación juz-
gada. "Esta ley, así elegida —expresa Cook,
otro integrante de esta escuela— es nor-
malmente, salvo excepciones, aquélla que en
el país extranjero se aplicaría, no precisa-
mente a la especie considerada, sino a una
situación jurídica puramente interna, no
conteniendo ningún elemento extranjero
desde el punto de vista de este tribunal
extranjero".
Subyace, pues, en este sistema de crea-
ción de una norma general por parte del
órgano judicial, que postula la escuela de
Yale, no sólo la incorporación por analogía
de ciertas normas jurídicas extranjeras
que regulan determinado hecho, sino asi-
mismo, la adopción de los propios criterios
y métodos con que interpretan a estas nor-
mas los tribunales del lugar de su origen.
XII. LA APLICACIÓN DEL DERECIÍO EXTRANJERO
EN EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
Estrechamente vinculado con el problema
de la extraterritorialidad encuéntrase el
del procedimiento de aplicación, dentro de
un ordenamiento jurídico positivo, de leyes
extranjeras.
Este problema gira en torno a la cuestión
central de si el Derecho extranjero debe
ser aplicado de oficio o a petición de parte
interesada. Mientras que Savigny, Audinet,
Asser, Pillet, Rolin, Weiss, Laurent, Von
Bar, etcétera, se han pronunciado por la
primera solución, Story, Foelix, Westlake,
Freitas y Vélez Sársfield se han decidido
por la segunda.
El artículo 13 del Código civil argentino
prescribe, en punto a esto, lo siguiente: "La
aplicación de las leyes extranjeras, en los
casos en que este Código la autoriza, nunca
tendrá lugar sino a solicitud de parte inte-
resada, a cuyo cargo será la prueba de la
existencia de dichas leyes. Exceptúanse las
leyes extranjeras que se hicieren obligato-
rias en la República por convenciones di-
plomáticas, o en virtud de ley especial".
Este texto está tomado literalmente del
proyecto de Freitas que, a su vez, está fun-
dado en la doctrina de Story. La ley extran-
jera es un hecho que debe probarse como
tal. La lex /orí, en cambio, constituye un
derecho no subordinado a prueba alguna.
Se sostiene, en apoyo de esta doctrina, que
resulta prácticamente imposible para un
juez conocer las múltiples leyes de los dis-
tintos países e interpretarlas en modo co-
rrecto. Pero se observa, en contra de la mis-
ma, que la difusión bibliográfica conse-
cuente del intenso intercambio cultural que
se mantiene en la actualidad entre los di-
versos países, allana esa dificultad. Por otra
parte —se critica— aún en el orden inter-
no, los jueces de un mismo país interpretan
de distinto modo una misma ley, sin que
por ello ésta pierda fuerza compulsoria o
fundamente un motivo para su no apli-
cación.
Es concepto generalizado en nuestro país,
que la prueba de la ley extranjera que se
Invoca debe versar sobre su texto, su vigen-
cia y su interpretación. La práctica ha se-
ñalado, como medios adecuados para pro-
bar tales extremos, a los informes consula-
res, a la opinión de jurisconsultos de nota
en el país de la ley invocada o al dictamen
de juristas argentinos versados en Derecho
internacional privado (is).
La segunda parte del referido artículo 13
exceptúa de toda prueba a las leyes extran-
jeras incorporadas al Derecho positivo in-
terno en virtud de tratados o leyes especia-
les.
Los límites a la aplicación del Derecho
extranjero están determinados por el ar-
tículo 14 del Código civil, que prescribe:
"Las leyes extranjeras no serán aplicables:
1») Cuando su aplicación se oponga al De-
recho público («) o criminal de la Repúbli-
ca (i»); a la religión del Estado (i«); a la
tolerancia de cultos (") o a la moral y
buenas costumbres; 2") Cuando su aplica-
ción fuere incompatible con el espíritu de
la legislación de este Código (i«); 3') Cuan-
do fueren de mero privilegio; 4' Cuan-
do las leyes de este Código, en colisión con
las leyes extranjeras, fuesen más favorables
a la validez de los actos" (">).
El criterio enumerativo adoptado por este
artículo es, como lo señala Vico ( 20 ), incom-
pleto y defectuoso. En primer lugar debe
(13) Expresan, al respecto, los arts. 117 y 118
del Código de procedimientos civil y comercial de
la provincia de Buenos Aires: Art. 117: "Kl Dere-
cho únicamente estará sujeto a prueba en los ca-
sos en que se manifiesta en leyes, decretos, orde-
nanzas o disposiciones de países extranjeros o de
otras provincias". Art. 118: "La prueba, en los
casos del artículo anterior, consistirá en las publi-
caciones oficiales respectivas o copias autenticadas
en debida forma".
(14) Aclara la respectiva nota al artículo: "Co-
mo las leyes de Francia y de otros Estados de Euro-
pa que consideran los derechos civiles como única-
mente propíos a la calidad de nacional".
(15) "Como las leyes de los países en que la
bigamia es permitida, cuando en la República es
un crimen" (nota respectiva).
(16) "Leyes, por ejemplo, en odio ai culto ca-
tólico, o que permiten matrimonios que la Iglesia
católica condena" (nota respectiva).
(17) "Como tantas leyes que fulminan incapa-
cidades de Derecho a los herejes, apóstatas, etc..
y que aún las declaran a los que no profesan la
religión dominante, o como la ley francesa, que
permite al menor (hijo de familia) abandonar la
casa paterna para tomar servicio militar" (nota
respectiva).
(18) "Como la institución de la muerte civil
que ha regido eu Francia hasta el 31 de mayo
de 1854..." (nota respectiva).
(19) "Aproveche al nacional o al extranjero,
como en general lo declara el Código de Prusia.
Esta misma idea aparece en los escritores france-
ses, pero sólo como un favor para los nacionales:
legislación viciosa impregnada del ius Quiritium.
como dice Freitas" (nota respectiva).
(20) Vico, C. M.. 00. cit., t. 1, pág. 139.
observarse que no es correcta la distinción
entre Derecho público y Derecho criminal
—siendo, como es, el Derecho penal, una
rama del Derecho público—. Tampoco es
adecuada la expresión "religión del Esta-
do" ya que nuestra organización juridico-
política no adopta religión oficial alguna.
De la misma manera, resulta defectuosa la
referencia a una "tolerancia de cultos" que
no existe en un régimen de libertad de cul-
tos como el consagrado por la Constitución
argentina.
Finalmente, si se analiza el artículo 14 a
través de los estudios realizados por los ju-
ristas argentinos, se destaca cuánto difie-
ren entre sí las interpretaciones que se dan
a cada uno de los incisos del mismo.
BIBLIOGRAFÍA. — Goldschmldt, W., Sistema y filo-
sofía del Derecho internacional privado. Ediciones
Jurídicas Europa-América, Bs. Aires. 1952. — Vico,
C. M., Derecho Internacional privado, Ed. Biblio-
teca Jurídica Argentina, Bs. Aires, 1954. — Eo-
mero del Prado, V. N., Manual de Derecho interna-
cional privado, Ed. La Ley, Bs. Aires, 1944. — Sán-
chez de Bustamante y Sirven, Derecho internacio-
nal privado. La Habana, 1931. — Foelix, J., Tra-
tado de Derecho internacional privado, ed. caste-
llana de la Revista de Legislación y Jurispruden-
cia, Madrid, 1860. — Story, Comentarios sobre el
conflicto de las leyes, trad. castellana de Quiroga,
Bs. Aires, 1891. — Cazney Herrera, J., "Rutas del
Derecho internacional privado", en Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Guate-
mala, época 3?, t. 4. — Outzwiller, M., "Le déve-
loppement historique du Droit ¡nternational pri-
vé", en Recueil des Cours, París, 1929, t. 4. —
Wolfí, M., Derecho internacional privado, trad. de
Rovira y Ermengol, Barcelona, 1936. — Catella-
nl, E., Lo dottrina italiana del Diritto internasio-
nale nel Secólo XIX, Roma, 1935. — Torres Cam-
pos, M., Elementos de Derecho internacional pri-
vado, 3» ed., Madrid, 1906. — Calandrelli, Derecho
internacional privado, Bs. Aires, 1902.
EXTRATERRITORIALIDAD (en el De-
recho internacional público).* SUMARIO:
1. Generalidades. 2. Embajadores, ministros
y su personal. 3. Cónsules y vicecónsules.
4. Principio general. La ley 13.998. 5. Re-
nuncia dfl privilegio. 6. Cesación del privi-
legio. 7. Sede de ¡a legación. 8. Buques de
guerra. 9. Marina mercante. 10. Extraterri-
torialidad de la ley. 11. Extraterritorialidad
de la persona juriclicn.
1. Generalidades. Entre las inmunidades
diplomáticas se destaca la de es'capar, los
agentes de un gobierno extranjero, a la ju-
risdicción de los órganos del Estado ante el
cual están acreditados. Para fundamento
de tal exención se ha invocado, desde tiem-
po inmemorial, la ficción de la extraterri-
torialidad, que campea aún en las decisiones
de nuestra Corte Suprema (Cfr. Romero del
Prado, Derecho Internacional Privado, t. II,
pág. 756; citando Fallos t. 43, pág. 321,1.107,
Escapan así a la jurisdicción local los
* Por eJ Dr. HUBERTO M. ENNIS.
 agentes diplomáticos del gobierno extran- 1863, trae ya el mismo principio en su artícu-
jero, sus íamiliares, el personal de la repre- lo 1, inciso 3" al atribuir directamente el co-
sentación extranjera, los tripulantes de bu- nocimiento de dichas causas a la Suprema
ques de guerra aun cuando estén en aguas Corte de Justicia Nacional; al que agrega,
territoriales, etcétera. en el inciso subsiguiente: "las causas en que
La voz extraterritorialidad ha sido usada se versen los privilegios y exenciones de los
para designar esta inmunidad, prerrogativa cónsules y vicecónsules extranjeros en su
de diplomáticos, soberanos extranjeros, bu- carácter público". Con ello se complementa
ques de guerra, tropas extranjeras, sedes lo que manda la Constitución Nacional en
de las legaciones, etcétera. Por una suerte de sus artículos 100 y 101 al atribuir origina-
ficción jurídica se imagina que el agente ria y exclusivamente a la Corte Suprema de
diplomático, aunque resida en el país ante la Nación el conocimiento y decisión de to-
el cual es enviado, permanece sujeto a la das las causas concernientes a embajadores,
jurisdicción directa de los órganos estatales ministros y cónsules extranjeros.
del país que lo envió, y así fuera íextra) del En la aplicación práctica de estos princi-
territorio de aquél. Tal ficción defendida por pios la mayor dificultad ha radicado en de-
autores clásicos como Grocio, Martens, terminar el alcance y limitación del privi-
Wheaton y Calvo, ha sido combatida por legio diplomático que parece disminuir o des-
otros como Laurent, y hasta ha llegado a aparecer cuando va siendo menos directa la
decirse que constituye una tesis peligrosa vinculación de la persona afectada con la
e inútil {cfr. Carlos A. Alcorta, Derecho Pe- legación. En el caso Sanjurjo, chófer del
nal Internacional, pág. 9), para fundar so- embajador norteamericano acusado de le-
bre ella la innegable independencia e invio- siones por imprudencia al conducir el auto-
labilidad que el Derecho de gentes acuerda móvil oficial, la Corte Suprema se arrogó el
a la persona, domicilio y correspondencia del conocimiento en primera instancia del he-
diplomático y de sus subordinados inme- cho porque las causas a los miembros de
diatos. la comitiva oficial o al personal del repre-
La extraterritorialidad será, pues, una sentante extranjero pueden comprometer
metáfora tan sólo, o una ficción; pero no los privilegios o inmunidades conferidas
es ficción la inmunidad diplomática basada por la ley de las naciones (La Ley, t. XIV,
en una necesidad jurídica de convivencia pág. 106). En general podemos decir que
internacional. para la Corte Suprema si bien el fuero de
2. Embajadores, ministros y su personal. privilegio puede alcanzar al sirviente domés-
La ley penal argentina recoge el principio tico del embajador (La Ley, t. XXIV, pág.
de la extraterritorialidad, en su artículo 1*. 247), no alcanza a la Institutriz de un agre-
inciso 2' al disponer que el Código penal gado diplomático (La Ley, t. XXX, pág. 661).
(ley 11.179 promulgada el 29 de octubre de En este caso (Bregante S. S. e/ Soubirón M.
1921) se aplicará "por delitos cometidos en B., fallado el 15-5-943) con motivo del cho-
el extranjero por agentes o empleados de que de una bicicleta, la Corte se basó en
autoridades argentinas en desempeño de su que Soubirón no era parte del personal de
cargo". Tales empleados o agentes, en primer la embajada ni criada del embajador. En
término, son los que revisten carácter di- una zona intermedia, la de los asesores ju-
plomático. Quiere decir que para nuestro rídicos o abogados de la legación, flota la
Derecho positivo el agente diplomático ar- duda: Romero del Prado menciona la opo-
gentino escapa a la jurisdicción penal del sición entre el fallo de la Cámara Federal
país ante el cual ha sido acreditado. (La Ley. t. XX, páe. 1018) en el caso Gimé-
A su vez, el agente diplomático aqui esca- nez Pecei, y la decisión final de la Corte:
pa a la jurisdicción argentina. El conoci- que no le corresoondia el conocimiento ori-
miento de que tales hechos pueden tener ginaria de la misma, (La Ley, t. XXI, pág.
los tribunales nacionales queda circunscrip- 853 y t. XXVI, pág. 55).
to a las normas del Derecho de gentes; el Pero en 1950 la ley 13.998. como veremos
articulo 21 del Código de procedimientos en más adelante, trajo una enunciación más
lo criminal nacional (sancionado en 1888) clara y completa de estos principios.
dice: "La Suprema Corte Nacional conocerá 3. Cónsules y vicecónsules. Además del
originariamente: De las causas criminales inciso 4* del artículo 1«, la ley 48 trae en el
concernientes a embajadores, ministros o inciso 3 del articulo 2 lo siguiente: "Los
agentes diplomáticos extranjeros; a las per- jueces nacionales de sección conocerán en
sonas que compongan la legación, a los primera instancia de las causas siguientes:
Individuos de su familia o servidumbre, del Las que versen sobre negocios particulares
modo y en los casos en que una corte de de un cónsul o vicecónsul extranjero".
justicia puede proceder con arreglo al dere- Por su parte, el Reglamento Consular
cho internacional". La ley 48, dictada en aprobado por el Poder Ejecutivo argentino
el 31 de marzo de 1926 establece en sus ar-
tículos 60, 61, 62 y 6Í los siguientes princi-
pios: "Los funcionarios consulares en un
país extranjero están bajo la protección del
derecho de gentes y deben reclamar las
inmunidades y privilegios acordados a los
de su clase". "Según el Derecho internacio-
nal, un funcionario consular no tiene re-
presentación carácter diplomático... En
general, el cónsul puede reclamar no sola-
mente todos aquellos derechos y privilegios
que le fueren reconocidos por tratados, sino
también aquellos que tienen la sanción de la
costumbre y de las leyes locales, y de los
cuales hubieren gozado sus predecesores o
gozaran los cónsules de otras naciones, a
menos de que se les hubiera notificado ofi-
cialmente que éstos no le serán concedidos".
"No tienen ni deben pretender el derecho de
asilo en sus casas; ellos mismos están suje-
tos a la jurisdicción civil o criminal del país
en que residen..."
Sobre estas normas no muy precisas ni
completas se ha construido ia doctrina ju-
dicial al respecto. En la causa Janseen, H.
J., por lesiones por imprudencia contra el
secretario de un consulado extranjero cau-
sadas conduciendo un automóvil, ia Corte
Nacional declaró no ser de competencia ori-
ginaria de la misma por no estar en juego
privilegio diplomático alguno (4-5-938. en
La Ley, t. X, pág. 627). En cambio, acusado
un vicensónsul en Mar del Plata de exaccio-
nes ilegales cometidas en ejercicio de sus
funciones, el alto tribunal declaró su compe-
tencia Un re Sánchez, O. B., 3-6-938, La Ley,
t. X, pág. 1988). Completando su doctrina
en el caso Del Valle Inclán, M. B. (13-8-941,
La Ley, t. 24, pág. 583) refirmó no incum-
birle originariamente cuando el cónsul ex-
tranjero no es actor ni demandado.
4. Principio general. La ley 13.998. La
ley nacional 13.998. del 6 de octubre de 1950,
sustitutiva de la ley 48 en esta materia, dis-
pone en su artículo 24: "La Corte Suprema
de Justicia conocerá: 1' Originaria y exclu-
sivamente en las causas concernientes a
embajadores, ministros plenipotenciarios o
cónsules extranjeros... En estos supuestos,
la Corte Suprema no procederá de oficio y
sólo ejercerá jurisdicción en los casos con-
tenciosos en que sea requerida a instancia
de parte".
Prosigue más adelante el mismo artículo:
"Son causas concernientes a embajadores
o ministros plenipotenciarios extranjeros,
las que les afecten directamente por de-
batirse en ellas derechos que les asisten o
porque comprometen su responsabilidad, así
como las que en la misma forma afecten a
las personas de su familia, o al personal
de la embajada o legación que tenga carác-
ter diplomático".
"No se dará curso a las acciones contra las
personas mencionadas en el punto anterior,
sin requerirse previamente del respectivo
embajador o ministro plenipotenciario, la
conformidad de su gobierno para someter-
las a juicio".
Y respecto a los agentes consulares agre-
ga la nueva ley: "Son causas concernien-
tes a los cónsules extranjeros las seguidas
por hechos o actos cumplidos en el ejercicio
de sus funciones propias, siempre que en
ellas se cuestione su responsabilidad civil o
criminal".
Podemos dejar sentado que la ley dictada
en 1950 mantiene el principio general de las
leyes anteriores y de su desenvolvimiento
jurisprudencial: 1) los agentes diplomáticos
extranjeros están exentos de la jurisdic-
ción local, tanto civil como penal (cfr.
Romero del Prado, ob. cit. t. II, pág. 756, ci-
tando fallos de la Corte: t. 2, pág. 46; 19,
pág. 108; 22, pág. 190; 23, pág. 640; 48,
pág. 349; 55, pág. 328; 81, pág. 113; 98, pág.
338; 146, pág. 25; 148, pág. 208, etc.); 2) en
caso de poder arrogarse tales causas nues-
tros tribunales, quedan atribuidas directa-
mente al tribunal supremo.
En los autos Schneider M. y otros, sobre
espionaje (acusado un agregado naval-ae-
ronáutico de informar a su gobierno sobre
el movimiento de buques en puerto argen-
tino) quedó establecido: 1') los embajado-
res y ministros diplomáticos tienen derecho
para renunciar al privilegio si a ello los
autoriza el gobierno que representan (fa-
llos 1, pág. 108; 98, pág. 338; 146, pág. 25);
2') para que haya caso judicial debe ser
parte personalmente en la causa el diplo-
mático (fallos 134, pág. 163; 139, pág. 255;
141, pág. 127; 142, pág. 262; 145, pág. 302);
3') la jurisdicción de la Corte debe ser
aceptada expresamente por el gobierno ex-
tranjero o por quien esté autorizado por él
(fallos 188, pág. 156; 153, pág. 122; 151, pá-
gina 285; 190, pág. 353; etc.).
Corona el principio el artículo 221 del Có-
digo penal, que reprime con prisión al que
violare las inmunidades del jefe de un Es-
tado o del representante de una potencia
extranjera.
5. Renuncia del privilegio. El diplomá-
tico puede, en la forma que se vio en el caso
Schneider citado, renunciar al privilegio o
inmunidad, y allanarse a la competencia de
nuestros tribunales. (Romero del Prado cita
los fallos de la Corte, tomos 19, pág. 108; 48,
pág. 349; 59, pág. 279; 98, pág. 338; 148, pá-
gina 208; 146, pág. 225; 152, pág. 216; 107,
pág. 395; 139, pág. 255; 170, págs. 341 y 343,
etcétera.)
 6. Cesación del privilegio. Si el diplomá-
tico cesa en sus funciones aunque perma-
nezca en el país, es lógico que desaparezca
la inmunidad. (Oír. La Ley, t. 27, pág. 61.)
7. Sede de la legación. Donde ha tenido
más sentido tangible la ficción de extrate-
rritorialidad es en la sede de una legación
o embajada extranjera. Se ha dicho —val-
ga por lo menos como metáfora— que se
trata de un pedazo de suelo del país al que
pertenece el diplomático. Los hechos delic-
tuosos cometidos dentro de las embajadas
o legaciones, sostenía el jurisconsulto boli-
viano Vaca Guzmán, por el agente diplo-
mático o contra el mismo, deben juzgarse
y punirse por la autoridad y ley del país a
que pertenece la embajada o legación. Ad-
viértase que estas infracciones acaecidas en
un lugar donde se enarbola el pabellón ofi-
cial extranjero, no pueden escapar a la ju-
risdicción de las autoridades del país re-
presentado (cfr. C. A. Alcorta, ob. cit., pá-
gina 271).
De esta extraterritorialidad ha nacido el
principio genuinamente latinoamericano de
asilo para acusados de delitos políticos (no
así los delincuentes comunes). "El asilo de
los reos políticos en el recinto de las le-
gaciones —decía Boque Sánez Peña en el
congreso internacional de Montevideo de
1888— tiene la misma significación y ca-
rácter que el que hemos reconocido sobre
el territorio nacional de que son parte; la
extraterritorialidad, como hemos dicho al
tratar de la jurisdicción, prolonga el suelo
de la patria hasta la sede de los ministros
públicos que la representan; a favor de
esta ficción legal han nacido los derechos
de asilo que las legaciones vienen ejercien-
do en forma más o menos amplia o res-
tringida (Actas del Congreso Sudamerica-
no, 1889, pág. 164).
8. Buques de guerra. El artículo 13, in-
ciso 1" de la ley 48 encarga a los jueces na-
cionales de sección el conocimiento de los
crímenes cometidos en alta mar, a bordo
de buques nacionales concordando con el ar-
tículo 8 del tratado de Derecho penal, fir-
mado en Montevideo que los somete a la ley
del pabellón.
Para el mismo tratado, los delitos perpe-
trados a bordo de los buques o aeronaves de
guerra de un Estado que se encuentren en
8,guas territoriales de otro, se juzgan por
los tribunales y se penan por las leyes del
Estado a que pertenece el buque o la aero-
nave, salvo que sólo intervinieran en su
comisión individuos no pertenecientes al
personal respectivo (art. 9'). No sucede lo
mismo con los buques que no sean de gue-
rra (art. 10).
9. Marina mercante. Como regla general
los hechos acaecidos a bordo de un buque
mercante en aguas jurisdiccionales de otro
Estado, caen bajo la jurisdición de éste. Sin
embargo, la existencia de una flota mercan-
te del Estado, cuyos empleados son —en
cierto sentido cuando menos— agentes del
gobierno, ha dado lugar a nuevos proble-
mas. Así se decidió en el fallo que registra
el tomo 31, pág. 861 de La Ley, en virtud del
inciso 2" del Código penal, de la Cámara
Federal metropolitana el 24-9-943, al de-
cidir juzgar a un tripulante de un buque
mercante nacional surto en puerto extran-
jero, acusado de defraudación con motivo
de reparaciones al navio. Y defendiendo la
tesis del mismo tribunal en su fallo del 3-3-
950 en la causa Banchi Gerónimo C. incoa-
da por hurto y defraudación en aguas fran-
cesas el internacionalista Romero del Prado
acota: "No es dudosa la jurisdicción fede-
ral para entender en el proceso por delitos
cometidos en aguas jurisdiccionales fran-
cesas a bordo de un buque mercante nacio-
nal y que tienden a corromper el buen ser-
vicio de sus empleados" (La Ley, t. 58, pá-
gina 712 y nota pág. 713). Por fin, en un
caso de contrabando, para que no quedara
impune la duda se resolvió en el sentido de
la competencia del juez argentino (La Ley,
t. 34, pág. 420).
Para completar estas nociones, cabe con-
sultar las voces "Agentes Consulares" (pág.
563), "Agentes Diplomáticos" (pág. 582-3) y
"Asilo" (pág. 826), de esta misma Enciclo-
pedia Omeba.
10. Extraterritorialidad de la ley. Si bien
las leyes, en general, se dictan para tener
aplicación en un ámbito territorial deter-
minado donde domina la soberanía de la
nación legisladora; a veces es admitida su
eficacia allende las fronteras geográficas.
Así se dice, por ejemplo, que las leyes que
rigen la capacidad de las personas siguen a
éstas en cualquier lugar en que obren, aun
fuera del país, como lo quiere el articula 6
del Código civil argentino. A tal eficacia
suele llamarse extraterritorialidad de la ley.
La misma ley penal, a pesar de tener
como rasgo típico la territorialidad de sus
normas, puede aplicarse a hechos ocurri-
dos fuera del territorio (art. 1' del Código
penal argentino: cuyos efectos deban pro-
ducirse en el territorio), como a veces en
alta mar (hipótesis del art. 198), o por per-
sonas que en forma especial dependen de
la autoridad argentina (art. 1' Inc. 2: co-
metidos en el extranjero por agentes o em-
pleados de autoridades argentinas en des-
empeño de su cargo).
Resulta implícitamente reconocida la efi-
cacia extraterritorial de la ley penal ex-
tranjera, por el vehículo de la sentencia
dictada, cuando el Código penal la tiene en
cuenta para determinar la reincidencia
(art. 50) o la interrupción de la prescrip-
ción (art. 67).
11. Extraterritorialidad de la persona
jurídica. Como la actividad de la persona
humana no siempre se limita dentro de una
entidad geográfica, sino que trasciende las
fronteras y se presenta en el territorio de
otros Estados, así la sociedad civil o co-
mercial puede pretender una actividad
más allá de los confines del estado político
que reconoció su existencia en primer tér-
mino. Tal es la extraterritorialidad de las
personas de existencia ideal.
El Código civil argentino reconoce como
personas jurídicas a los establecimientos,
corporaciones o asociaciones existentes en
países extranjeros en las condiciones que
fija nuestra ley (arts. 34 y 35).
El Tratado de Derecho civil de Montevi-
deo, artículo 4, segundo apartado, obliga a
las naciones contratantes a reconocer la
existencia extraterritorial de las personas
jurídicas (el texto de 1940 agrega: de las
sociedades civiles); y el artículo 5' del Tra-
tado de Derecho Comercial dice: "las so-
ciedades mercantiles serán reconocidas de
pleno derecho en los otros estados contra-
tantes y se reputarán hábiles para ejercer
actos de comercio y comparecer en juicio"
(texto de 1940). (V. AGENTES CONSULARES.
AGENTES DIPLOMÁTICOS. ASILO. EMBAJADOR.)
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto.
BIBLIOGRAFÍA. — La Indicada en el texto y en las
roces a que se nace remisión.
EXTRAVAGANTES. (V. DERECHO CANÓ-
NICO.)
EXTREMAUNCIÓN.* SUMARIO: I. Nociones
generales. II. Sujeto. Itt. Ministro. IV. Ma-
teria. V. Forma. VI. Efectos.
I. Nociones generales. La extremaunción
es el sacramento instituido por Cristo para
procurar a los enfermos, mediante la apli-
cación de los sagrados óleos a su cuerpo, el
perdón de sus pecados, la fortaleza en el
dolor e inclusive la .salud física si convinie-
ra a su bien espiritual.
El Concilio de Trento, enfrentando la car-
ga que contra la extremaunción dirigía el
protestantismo, declaró que "ha sido ins-
tituida por Cristo Nuestro Señor esta sagra-
da unción dejos enfermos, corno un verda-
dero y propio sacramento del Nuevo Testa-
mento, insinuado ciertamente en San Mar-
cos, y recomendado y promulgado a los
fieles por Santiago Apóstol..."; conminan-
do el mismo Concilio que "si alguien afir-
mare que la Extremaunción no es verdade-
." Por el Dr. LORENZO A. GARDEIXA.
ra y propiamente un sacramento, institui-
do por Cristo Nuestro Señor y promulgado
por el Apóstol Santiago, sino un mero rito
recibido de los Padres, o una invención hu-
mana, sea anatema".
No consta literalmente cuándo sancionó
Jesús este sacramento. Pero él aparece in-
sinuado, anticipado o figurado por las un-
ciones con óleo que hacían los apóstoles
cuando Cristo los inició en la experiencia
misional: "salieron a predicar... y ungían
a muchos enfermos con óleo, y los sana-
ban", recuerda el Evangelio de Marcos, cap.
VI, vs. 12/13. A su vez, en el cap. V, vs. 14/15
de la Epístola de Santiago se exhorta a
recibir la extremaunción: "¿Está enfermo
alguno de vosotros?, llame a los presbíteros
de la Iglesia, y oren por él, ungiéndole con
oleas en el nombre del Señor. Y la oración
de la fe sanará al enfermo, y el Señor le
aliviará; y si se halla con pecados, se le
perdonarán".
El Código de Derecho canónico regula la
faz jurídica de este sacramento en el título
V de la parte primera del libro tercero, de-
dicándole los cánones 937 a 947. Ese será
concretamente el tema de los capítulos que
seguirán, en los cuales hemos de dejar de
lado, por ajenas a la índole de esta Enci-
clopedia, las implicaciones teológicas, mo-
rales y litúrgicas del asunto.
II. Sujeto. Para ser sujeto válido de la
extremaunción se precisa, ante todo, el ca-
rácter de bautizado (canon 940-prf. 1"), ya
que el bautismo es la puerta de los otros
sacramentos. Se requiere, además, haber
poseído alguna vez el uso de razón: se ex-
cluyen pues los párvulos o quienes siempre
fueron dementes; en caso de duda al res-
pecto, la extremaunción se administrará
sub condüione (canon 941). Además, hay
que estar en peligro de muerte por enfer-
medad o vejez: no pueden recibir la extre-
maunción, entonces, quienes se hallan ya
verdaderamente muertos, o quienes no es-
tán enfermos aunque su vida deba acabar
a la brevedad y en forma cierta (por ejem:
el reo de pena capital), ni los que padecen
algún mal leve; a la enfermedad grave se
asimila la senilidad; basta que se esté gra-
vemente enfermo, no exigiéndose el riesgo
inmediato de muerte; si hay duda, la ad-
ministración del secramento se hará en
forma condicional (canon 941); durante
una misma enfermedad, por larga que sea,
no puede reiterarse el sacramento, pero sí
cuando, habiendo salido el enfermo del pe-
ligro de muerte, recae en él, y esto tantas
veces cuanto ocurra (canon 940 prf. 2').
Por último, se precisa intención de recibir
la extremaunción, lo que se da por supues-
to en el cristiano práctico; a quienes, es-
tando conscientes, pidieron la extremaun-
ción expresa o implícitamente, o es verosímil
que la habrían pedido, ha de administrár-
seles el sacramento sin condición alguna,
aunque luego cayeran en la inconsciencia
(canon 943).
Para la lícita recepción de los óleos es
menester el previo estado de gracia, en prin-
cipio al menos; según el canon 942, "no
debe administrarse este sacramento a aque-
llos que permanecen obstinadamente impe-
nitentes en pecado mortal manifiesto; y si
hay duda acerca de esto, adminístrese bajo
condición"; cuando el enfermo se halla im-
pedido para confesarse, el solo dolor de
atribución basta para recibir licitamente la
extremaunción, pero no siendo ese el caso,
ya lo dijimos, se precisa el estado de gracia
bien por dolor perfecto, bien por confesión
del meramente atrito (V. PENITENCIA.)
La extremaunción no es de suyo indis-
pensable para salvarse, no constando que
haya obligación grave de recibirla; pero es
ilícito desdeñarla; y recomendable que se
acuda a ella con plena conciencia, sin es-
perar los extremos de la agonía o poco me-
nos (ver canon 944).
III. Ministro. Sólo el sacerdote puede
administrar válidamente la extremaunción
(ver canon 938, prf. !•). En tal sentido el
Codea:, reiterando las definiciones con que
el Concilio de Trento cortó toda vacilación
sobre el tema, no hace sino recoger la pri-
mitiva enseñanza de la Epístola de Santia-
go. Inducat presbíteros Ecclestoe, "llamad a
los sacerdotes de la Iglesia".
Pero no cualquier presbítero es ministro
ordinario y por ende lícito de la extrema-
unción: dicho carácter corresponde única-
mente al párroco del lugar donde se halla
el enfermo (cánones 938, prf. 2' y 482, inc.
3'). Sin embargo, en caso de necesidad, o
cuando se presuma rezonablemente la licen-
cia del párroco o del ordinario, todo sacer-
dote puede administrar los óleos (canon
938, prf. 2' in f i n e ) . Deben recordarse, por
lo demás, estos ministros especiales: de la
extremaunción al obispo, los canónigos (ca-
non 397. inc. 3»); para los profesos novicios
y demás moradores de casa perteneciente
a religión clerical, el respectivo superior
(canon 514, prf. 1»). (V. RELIGIOSO) ; en los
monasterios de monjas, el confesor ordina-
rio o quien haga sus veces (canon 514, prf.
2'); en las religiones laicales, el párroco o
oí capellán puesto en su lugar por el ordi-
nario (canon 514, prf. 3"); el rector del Se-
minario, para cuantos allí residen (arg.
canon 1368).
De acuerdo con el canon 939, el ministro
ordinario está obligado en justicia a admi-
nistrar el sacramento, por si o por otro; en
caso de necesidad, cuando la competencia
se extiende a los demás presbíteros, ellos
también contraen dicha obligación, ex ca-
ritate.
En el libro de difuntos, que según el ca-
non 470 debe llevarse en las parroquias,
corresponde que el ministro del sepelio ha-
ga constar, entre otras cosas, qué sacra-
mentos se administraron al difunto (canon
1238); allí podrá encontrarse, entonces, la
prueba documental de la extremaunción
recibida.
• IV. Materia. Materia de este sacramen-
to son el óleo y las unciones que con él se
hacen en el cuerpo del enfermo.
El óleo, concretamente, consistirá en acei-
te de olivas bendecido por el obispo o por
un presbítero facultado por la Santa Sede
(cánones 937 y 945); y todo ello como re-
quisito para la validez de la ex trema un;
clon, aunque no carezca de algún asidero
la tesis de que, en caso de urgencia y no
habiendo a mano óleo bendito, podría ben-
decirlo el simple sacerdote que haya de ad-
ministrar el sacramento. Se exige también,
mas sólo para la licitud del acto, que el
aceite sea el que bendijo el obispo precisa-
mente "para esto" (canon 945), para ser-
vir como óleo de los enfermos; en caso de
necesidad, empero, podrá usarse de los otros
óleos(>). El canon 734 exige que se em-
pleen siempre los óleos bendecidos el Jue-
ves Santo inmediato anterior y no los vie-
jos, salvo necesidad urgente; pero tampoco
esto concierne a la validez de la extrema-
unción. Por último, señalaremos que el ca-
non 946 impone al párroco el deber de guar-
da cuidadosa de los óleos, los cuales deben
quedar siempre en la iglesia; sólo podría
él retenerlos en su casa por motivo razo-
nable, con licencia al menos tácita del or-
dinario (canon 735 in f i n e ) .
Las unciones son las aplicaciones del óleo
en el cuerpo del enfermo: oíos, oídos, na-
riz, boca, manos, pies. Con una sola unción
el sacramento es válido; e inclusive lícito
en caso de necesidad, quedando entonces,
so pena de pecado, la obligación de suplir
las demás unciones cuando desaparezca el
peligro (canon 947, prf. 1*). Salvo grave ne-
cesidad, las unciones se harán directamen-
te con la mano, sin la ayuda de instrumen-
to alguno (canon 947, prf. 4").
V. Forma. Llámase "forma" a las pala-
bras o fórmula que se emplean al adminis-
trar el sacramento. Acerca de la extrema-
unción, los cánones 937 y 947 mandan ate-
nerse a las prescripciones de los libras ri-
tuales. En el rito latino, la formula oí ..u-
(I) El óleo de Jos catecúmenos y el crisma, que
sirven respectivamente para el bautismo y para te
confirmación.
ría es: "Por esta santa unción y su piado-
sísima misericordia perdónete el-Señor todo
cuanto por (se menciona el sentido de que
se trate) has delinquido. Amén"; estas pa-
labras se pronuncian al practicarse cada
una de las unciones. Hay también una fór-
mula breve, para los casos de apuro: "Por
esta santa unción perdónete el Señor cuan-
to has delinquido. Amén"; ella se profiere
al ejecutar la unción única entonces per-
mitida.
VI. Efectos. La extremaunción produce
efectos espirituales y corporales. Los pri-
meros estriban: en el perdón de los pecadas
mortales, para el enfermo que con dolor
imperfecto se halla físicamente impedido
para confesarse; en el perdón de las faltas
veniales; en borrarse las reliquias del pe-
cado (la pena temporal en todo o parte, la
debilidad espiritual, etc.); en gracias es-
peciales para soportar con fortaleza los do-
lores y angustias propios de la enfermedad
y de la agonía. En cuanto a los efectos cor-
porales: según surge del recordado pasaje
de la Epístola de Santiago y lo confirma
el Concilio de Trento, es también efecto pro-
pio de la extremaunción el conseguir a ve-
ces la salud física, si ello conviene para la
salud espiritual.
BIBLIOGRAFÍA. — Ecihmarm, E., Manual de Dere-
cho eclesiástico, Ed. Bosch, Barcelona, 1931. — Ml-
guélez-Alonso-Cabreros. Código de Derecho canó-
nico. Ed. BAC, Madrid. 1945. — Kontánchez. J.,.
Teología moral. Ed. Poblet, B>. Aires, 1917.