Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
El Concepto de Derecho Administrativo y Sus Caracteristicas PDF
El Concepto de Derecho Administrativo y Sus Caracteristicas PDF
El Concepto de Derecho Administrativo y Sus Caracteristicas PDF
PRIMERA LECCIÓN
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
I. INTRODUCCIÓN1
Lo más sencillo que podemos decir de nuestra asignatura es que trata del Derecho
de la Administración. Es decir, el Derecho que regula la actividad, funciones, constitución,
1
Los profesores del curso, teniendo en cuenta la escasa bibliografía nacional, han elaborado unas Notas al curso de Derecho
administrativo peruano, notas que no tienen categoría de apuntes ni, mucho menos, libro; son simplemente eso, notas. La
finalidad de estas notas es facilitar el dictado de clases, la comprensión del curso y ayudar al alumno en su estudio. Hay una
nota por lección, el tratamiento del tema en cada una de las notas no es uniforme: hay notas más elaboradas que otras; notas que
han sido elaboradas con mayor bibliografía y otras con menos, notas que recogen párrafos enteros o esquemas del autor
seguido, etc. Están actualizadas con el derecho peruano vigente, a la fecha que indica la propia nota, excepto en los casos en que
después de haberlas actualizado se hayan dado cambios legislativos, si fuera así, en clase el profesor lo indicará. Por la finalidad
de estas notas, en muchos casos se ha obviado la correspondiente cita al autor, con el fin de facilitar la lectura, por esto, los
profesores de la materia no autorizan en modo alguno su difusión fuera de las aulas de la Universidad.
Esta nota, por ejemplo, está elaborada en base al capítulo primero de la obra La validez del acto administrativo en el
ordenamiento peruano, Piura 2002, pro manuscripto, cuyo autor es el profesor de la asignatura. Se han incluido algunas partes
pero se ha quitado la mayoría de las anotaciones con el fin de facilitar su lectura, aún así se han dejado algunas notas, las que se
han considerado indispensables, por tratarse, por ejemplo de citas textuales o por servir para aclarar los temas que se exponen
en el texto.
2
BOQUERA OLIVER, J. M., “Criterio conceptual del Derecho administrativo”, RAP, n° 42, septiembre –diciembre 1963, p. 21.
3
LÓPEZ GUERRA, L., “Sobre la personalidad...”, cit., p. 2.
4
SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Principios..., I, cit., p. 372. Para GARRIDO FALLA, F., la atribución de personalidad jurídica al
Estado no es sólo una técnica es, sobre todo, reconocer que el Derecho público es fundamentalmente organización y, por tanto,
«no puede hablarse ni de pueblo, ni de derecho, sino dentro de un todo organizado» (cfr. “Reflexiones...”, cit., p. 14).
5
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “El concepto de personalidad jurídica...”, cit., p. 200; también, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y
FERNÁNDEZ, T-R., Curso..., I, cit., pp. 29 y ss.
6
Cfr. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Proyecto docente y de investigación. cit., p. 32. (Pro manuscripto).
Universidad de Piura. Facultad de Derecho
Revisión, marzo’2005
5
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
sometimiento al Derecho administrativo y control judicial, de esta actividad de otros poderes
del Estado, etc.), aunque resuelven en alguna manera los problemas enumerados, en el fondo
no dan razón, con exactitud, de lo que es la Administración pública y, es que: “El que
constituya un Poder público diferenciado, personificado o no, es ciertamente el primer dato
imprescindible, la conditio sine qua non, el requisito básico y esencial, pero no hace más que
situarnos en el género próximo al que pertenece la Administración: aún no nos da la
diferencia específica y distintiva de lo que sea la Administración”7.
b) Vertiente personalista
Esta tesis, encuadrada dentro de la concepción subjetiva de la Administración
pública, ha sido sustentada por el profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA. En síntesis, su
visión de la Administración pública, se concreta en señalar que: “Para el derecho
administrativo la Administración pública es una persona jurídica... La personificación de la
Administración pública es así dato primario y sine qua non del Derecho administrativo”8.
Para llegar a esta concepción, previamente ha desechado las concepciones
objetivas de la Administración pública; ha negado, la consideración del Estado como persona
jurídica interna al que se le atribuye, como tal persona jurídica, la actividad de los diversos
órganos que lo componen, pues estima que —al menos en España—, el Poder Legislativo es
un órgano del pueblo (y no del Estado), el Poder judicial es un órgano del Derecho (y no del
Estado) y el Poder ejecutivo (la Administración pública) una organización puesta al servicio
del pueblo que, justamente para realizar ese servicio, se personifica. Finalmente, concluye
afirmando que: “...la Administración Pública, aparece con una personalidad jurídica propia,
y para el Derecho Administrativo, al que está sometida, es, ante todo, un sujeto de relaciones
jurídicas. El dato primario ante el Derecho de la Administración Pública es este de su
personalidad jurídica, personalidad que es una nota que la comprende a ella sola como
organización y que deja fuera, como hemos tratado de subrayar, a los órganos legislativos y
judiciales”9.
Esta tesis que cuenta como principales seguidores a los propios discípulos del
profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, ha sido, en síntesis, criticada por reducir el Estado, en su
vertiente interna, a prácticamente la Administración pública, consecuencia, por otra parte, de
abandonar la tradicional consideración, en el derecho continental europeo, del Estado como
persona jurídica única por considerarlo con las propias palabras del Profesor GARCÍA DE
ENTERRÍA, como un: “supuesto ente místico transpersonal”10.
El Estado, afirman los críticos, es uno y persona jurídica interna, y a él, por tanto,
se le atribuye las actuaciones de los otros órganos del mismo. Lo contrario, sólo genera más
problemas de lo que se trata de resolver. Lo cual no es óbice para que alguna, o muchas,
Administraciones públicas estén personificas, justamente porque la personificación es
solamente una técnica que utiliza el ordenamiento.
2. Criterios funcionales
Esta concepción de la Administración pública, en parte para salvar los problemas
que hemos mencionado, pretende definirla atendiendo a las funciones. Así, después de
distinguir tres funciones esenciales en el Estado, (legislativa, judicial y administrativa) se
esfuerza en delimitar qué sea esta función administrativa y procura definirla otorgándola un
contenido material: “la acción, o acción singular y concreta, o acción organizada, o acción de
7
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., Introducción al..., cit. pp. 88-89.
8
Ibidem, p. 26.
9
Ibidem, p. 29.
10
Cfr. García de Enterría, E.-Fernández, T-R., Curso..., cit., p. 28.
11
GARCÍA DE ENTERRÍA, E.-FERNÁNDEZ, T-R., Curso de..., V. I, cit. pp. 24-25.
12
BOQUERA OLIVER, J.M., Derecho..., cit., p. 58.
13
Ver sus obras: Derecho..., cit. pp. 63 y ss., y “Criterio conceptual del Derecho administrativo”. RAP, n° 42, sep.-dic. 1963.
pp. 121-153, donde expone ampliamente su concepción.
Universidad de Piura. Facultad de Derecho
Revisión, marzo’2005
7
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
unas características jurídico-formales precisas, etc.). Aún así, como ya se ha señalado
precedentemente, me parece que no es ocioso plantearse una definición de Administración
pública porque es a ella, y sólo a ella a quien debe aplicarse el régimen jurídico
administrativo. Es decir, efectivamente, el Derecho administrativo es el derecho de la
Administración pública. Pero, sin lugar a dudas, lo que es necesario plantearse es qué es lo
que el Derecho interno peruano entiende por tal.
14
Aunque lo expresemos de diferente manera, en todo lo relativo al concepto de la Administración pública, seguimos a
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., cfr., Introducción..., cit., pp. 83-108, “El concepto...”, cit., pp. 179-233 y “Dos sentencias...”
cit., pp. 221-240.
15
Aunque decimos Poder Judicial, en realidad sería más preciso hablar de Administración del Poder Judicial, pues al Poder
Judicial en estricto sólo pertenecen los órganos jurisdiccionales, de cualquier manera esta denominación no se da en el texto
constitucional. Lo mismo se podría decir del Tribunal Constitucional. El Congreso, por el contrario, está conformado por el
órgano del Poder Legislativo o Parlamento y por otros órganos que conforman la Administración pública del mismo.
16
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., “El concepto de...”, cit., p. 231.
Universidad de Piura. Facultad de Derecho
Revisión, marzo’2005
9
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
necesidad del ejercicio de determinadas funciones pero, una vez comprobada esa necesidad,
la naturaleza material de ellas y sus propiedades, reclaman su adscripción a un Poder público
que se convierte así en el sustrato necesario para ejercerlas. En otras palabras, en este
sentido, podemos decir que el Derecho público es, primeramente, organización.
Por otro lado, y se trata de una discrepancia con algunas teorías funcionales, no
parece posible definir a la Administración pública jurídicamente, sólo a partir de un criterio
material. Además, la experiencia demuestra que es imposible abarcar desde este punto de
vista la multiplicidad y heterogeneidad de actos de que es capaz la Administración pública.
En cuanto a la finalidad pública como caracterizadora de la función administrativa,
se puede observar inmediatamente que ésta es propia también de cualquier poder público, no
sólo de la función administrativa. Por su parte, conceptuarla desde un punto de vista negativo
es, simplemente renunciar a conceptuar.
No obstante, podría interpretarse que nuestro ordenamiento acoge la teoría
funcional al determinar el ámbito subjetivo de aplicación. Así, el artículo I LPAG, dice
textualmente: «la presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la
Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por ‘entidad’ o
‘entidades’ de la Administración Pública: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y
Organismos Públicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los
Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la
Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía; 7. Las demás entidades y
organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de
derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las
personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función
administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la
normativa de la materia».
Pareciera que a través de los incisos 1 a 8 de este artículo en relación con el
artículo II.1 LPAG que señala que «la presente Ley regula las actuaciones de la función
administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las
entidades», ha querido incluir en el ámbito de su aplicación a las organizaciones enumeradas
y a todas aquellas que puedan realizar función administrativa.
Si así hubiese sido, el camino más corto para ello era dar una definición meramente
funcional, por ejemplo: «esta Ley alcanza a todo organismo que desarrolle función
administrativa». Esto no lo dice la Ley, confirmándose con lo afirmado por el Presidente de
la Comisión redactora del Anteproyecto de no haber pretendido dar una definición de lo que
es la Administración pública17.
Por consiguiente, pareciera que a primera vista la enumeración que se hace en este
artículo I LPAG no nos dice en realidad a quién se le aplica ni qué es la Administración
pública. Debemos analizarla con más detenimiento para poder extraer de ella: a) los
organismos a los que realmente se aplica; y, como consecuencia, b) los elementos que sirvan
para saber si efectivamente contiene o no un criterio caracterizador de la Administración
pública.
Pues bien, es en la enunciación de las organizaciones a las que se aplica la Ley
cuando nos encontramos con dificultades, de mayor o menor entidad. Pasamos a
enumerarlas:
17
DANÓS ORDÓÑEZ, J., “Comentarios al proyecto de la nueva ley de normas generales de procedimientos administrativos”,
THÉMIS, n° 39, 1999, p. 238.
18
Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta afirmación se puede hacer sólo refiriéndose a los Poderes públicos en general,
pues la característica de imposición coactiva, por ejemplo, no es definitoria del Poder Legislativo.
19
Efectivamente, hay empresas cuyo capital pertenece, total o parcialmente, al Estado, que está organizadas bajo formas
jurídico-privadas. En este sentido los Artículos 7 y 8 de la Ley n° 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado (LAEE):
«son empresas de Derecho Privado las constituidas originalmente o reorganizadas como sociedad anónima de acuerdo a ley,
cuyo capital pertenece totalmente al Estado», (artículo 7 LAEE) y «las Empresas de Economía Mixta son personas jurídicas de
derecho privado, en las cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la dirección de la sociedad; el
Estado tiene directa o indirectamente una participación accionaria mayoritaria que le garantiza el control de las decisiones de
toda índole en los órganos de gobierno de la sociedad» (artículo 8 LAEE).
20
Sobre la no publificación del sector educativo en el ordenamiento peruano, se puede ver ABRUÑA PUYOL, A., BACA ONETO,
V. S. y ZEGARRA MULÁNOVICH, A., “Algunas ideas para el estudio de la autonomía universitaria en el ordenamiento peruano”,
RUDEP, I-2000, Piura 2000, pp. 40 y ss.
21
La excepción que plantea este mismo precepto hace referencia a la explotación de recursos naturales en «áreas naturales
protegidas».
22
La norma no es aplicable a las personas físicas cuando ejercen algunas funciones administrativas por delegación, como son
los casos de capitán de buque, comandante de aeronave, notarios, árbitros, agentes de cambio y bolsa y determinadas personas
que realizan servicios de vigilancia.
Universidad de Piura. Facultad de Derecho
Revisión, marzo’2005
13
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
tanto, es cuándo, en qué condiciones y con qué títulos unos determinados sujetos son
titulares del poder administrativo.
i) La distinción entre función, gestión económica y servicio público
Es importante, antes de seguir adelante, hacer, aunque sea muy resumidamente,
algunas distinciones que se presentan como fundamentales para entender el tema que nos
ocupa. Se trata de la distinción entre función pública, gestión económica del Estado y
servicio público.
La función pública, señala ARIÑO, es «aquella que se desarrolla en la consecución
de los fines esenciales [del Estado], en su actividad propiamente soberana..., supone
normalmente régimen autoritario y se ejerce a través de actos jurídicos», es actividad propia
del Estado23. La función pública, siguiendo a MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ24, exige reserva al
funcionariado público de funciones que no son asignadas a los representantes del pueblo o a
sus comisionados; o lo que es lo mismo, salvaguarda de los derechos de igualdad de acceso,
mérito, capacidad, sistema de incompatibilidades y garantías de imparcialidad y en
consecuencia producción de los actos administrativos por el procedimiento adecuado25.
Por su parte, la gestión económica consiste en la «producción y dación de bienes»,
en la que no hay finalidad de servicio al público sino de «ordenación económica, de
promoción económico-social» a través de la participación industrial, comercial, etc. en las
actividades económicas de mercado. En ella no hay exclusividad en la titularidad pública, ni
«regularidad y continuidad del servicio», no es exigible por el ciudadano, no comporta
ejercicio de potestades y las manifestaciones de imperium, de darse, responden a la
condición del sujeto que desarrolla la actividad y no a su naturaleza.
Por último, el servicio público, es la «actividad del Estado, directa o indirecta,
encaminada a la consecución de los fines de bienestar... indispensables para la vida social en
un momento dado... cuya titularidad correspondía originariamente a los particulares..., no
supone ejercicio de poderes soberanos y se ejerce a través de prestaciones de tipo técnico»
en la que son básicas la regularidad y continuidad26.
Como se puede apreciar, estas distinciones son de rigor para adentrarnos a
examinar si las personas jurídico-privadas, cualquiera que sea su titularidad, pueden actuar
por concesión o delegación sometidas al Derecho público. Sólo en el ejercicio de función
pública son aplicables los privilegios, inmunidades y limitaciones propias del Derecho
público.
ii) La actividad administrativa de personas jurídico-privadas de titularidad pública:
empresas del Estado de Derecho privado y empresas de economía mixta
Estas empresas son controladas totalmente por el Estado27. Su objeto es la gestión
económica o los servicios públicos. ¿Se trata, entonces, de Administraciones públicas a las
que se aplica en toda su actividad las normas generales de procedimiento administrativo,
como parece sugerir el artículo I.8 LPAG, o, por el contrario, las normas de Derecho público
sólo se aplican a las relaciones que mantiene con el organismo matriz?
23
ARIÑO ORTIZ, G., Principios..., cit., pp. 491-493.
24
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., ¿Sociedades públicas para construir y contratar obras públicas? (A propósito de algunas
innovaciones de la Ley de acompañamiento de los presupuestos del Estado para 1997), RAP, septiembre-diciembre 1997, pp.
60-62.
25
En el ordenamiento peruano cfr. artículos IV.1.2 y 3.5 LPAG.
26
ARIÑO ORTIZ, G., Principios..., cit., pp. 491-492.
27
Cfr. artículos 7 y 8 LAEE.
28
TUO de LECAE, DS 083-2004-PCM, Reglamento, DS 084-2004-PCM.
29
Sobre la vigencia de estas normas no hay claridad, pues la LFONAFE en su 5ª DCTYF deroga «las disposiciones de la ley
[LAEE]... que se opongan a lo establecido por la presente ley y el contenido de ambas sólo es coincidente en parte.
30
Aunque a tenor del artículo 7 del D. Leg. 757: «Cuando una misma actividad económica es realizada por el Estado y por
empresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos. En ningún caso se otorgará a las empresas del Estado
atribuciones de imperio o propias de la Administración Pública, con excepción de las facultades que el Estado delegue para la
cobranza coactiva de tributos», se debería estudiar si esas normas siguen en vigencia.
31
Conviene recordar que cuando se habla de sector público en sentido jurídico no se incluyen las empresas públicas.
Universidad de Piura. Facultad de Derecho
Revisión, marzo’2005
15
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
pública de formas y técnicas privadas con un carácter puramente instrumental. Lo que se
somete al Derecho administrativo es la actuación de las Administraciones sobre ellas. Si su
actuación se somete al Derecho administrativo es sólo en relación con esa sumisión a la
Administración matriz.
iii) La actividad administrativa de personas jurídico-privadas de titularidad privada
Son dos los supuestos que prevé el artículo I.8 LPAG en los que personas jurídico-
privadas de origen privado se deben sujetar a las normas generales administrativas: a)
gestión de servicios públicos por concesión y, b) ejercicio de función administrativa por
delegación.
iv) Gestión de servicios públicos por concesión
El contenido del servicio público se refiere a prestaciones de bienes y servicios sin
ejercicio de potestades públicas de tipo material técnico. ¿Realmente las personas jurídicas
que prestan esos servicios deben aplicar las normas generales de procedimientos
administrativos en sus actividades? ¿Significa esto que la consecuencia de ser concesionario
de un servicio público lleva consigo el ejercicio de poder público? ¿Se constituyen estas
empresas en Administración pública? A primera vista, más bien, parecería lo contrario: la
Administración pública concedente se reserva el ejercicio del poder público, otorgando
solamente la gestión de la actividad material que debe ejercerse en conformidad con las
normas que ella misma dicta.
Ciertamente el concesionario está sujeto al contrato de concesión y a las leyes y
reglamentaciones específicas del servicio. Pero, ¿también a las normas generales de
procedimientos administrativos? Pareciera más bien que éstas sólo alcanzan a la
Administración pública concedente. En fin, esto debe ser comprobado en la realidad del
ordenamiento peruano.
Como recuerda, entre tantos, ARIÑO, el concepto francés de servicio público es
excesivamente amplio, prácticamente incluye a toda actividad que realiza la Administración
pública: incluiría tanto el ejercicio de función pública, como la gestión económica.
Hoy día, el servicio público tradicional, caracterizado por ser una actividad
administrativa de prestación, cuya titularidad ostenta la Administración pública y que se
regula en su totalidad por el Derecho público es una técnica marginal en nuestro
Ordenamiento jurídico.
El «nuevo servicio público», se caracteriza, paradójicamente, por su
despublificación, con la consecuente devolución al ámbito de la libertad de esos servicios y,
en su caso, también por la presencia de las así llamadas «obligaciones de servicio público»,
que comportan «el establecimiento singularizado de obligaciones especiales a algún agente
de un servicio esencial o de interés general mediante su imposición ablatoria con la
correspondiente compensación económica, o bien, alternativamente, mediante su
contratación voluntaria, asimismo con su correspondiente contraprestación económica
compensatoria».
El ordenamiento peruano ha incorporado estos conceptos en las nuevas normas
regulatorias de los servicios públicos y promotoras de la inversión, pero de su contenido en
ningún momento se concluye la necesidad de que el concesionario tenga una obligación de
aplicar las normas generales de procedimientos administrativos32.
32
Por ejemplo, artículo 11 del D. Leg. n° 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada (LMCIP): «El Estado
asegura la prestación de servicios públicos básicos promoviendo la participación del sector privado, a fin de mejorar la calidad
de los servicios»; también los artículos 2, 3, 6, 30 y 43 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Telecomunicaciones, D.
S. n° 013-93-TCC de 28-04-93: «declárese de interés nacional la modernización y desarrollo de las telecomunicaciones, dentro
del marco de libre competencia. Su fomento, administración y control corresponde al Estado de acuerdo a la presente Ley»,
(cfr. artículo 2); «toda persona tiene derecho a usar y prestar servicios de telecomunicaciones en la forma señalada por las
disposiciones que regulan la materia», (cfr. artículo 2) y «el Estado fomenta la libre competencia en la prestación de los
servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, se controle los
efectos de situaciones de monopolio, se evite prácticas y acuerdos restrictivos derivados de la posición dominante de una
empresa o empresas en el mercado. Igualmente, el Estado fomenta la participación de los usuarios de servicios de
telecomunicaciones, en el establecimiento de tarifas y en la prestación y control de estos servicios», (cfr. artículo 6); «los
servicios de valor añadido se prestan en régimen de libre competencia», (cfr. artículo 30); y, «los servicios portadores serán
considerados necesariamente servicios públicos», (cfr. último párrafo del 43).
Universidad de Piura. Facultad de Derecho
Revisión, marzo’2005
17
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la
normativa de la materia», podría admitirse que el delegado sea una «entidad» con personería
jurídico-privada. Sin embargo, no deja de ser cierto que otros dispositivos sólo admiten la
delegación previa habilitación legal expresa33.
2. Las características que comporta la función pública, revestida de unos especiales
privilegios (privilegios en más), pero que obligan al mismo tiempo a sujetarse a unas
formalidades precisas (privilegios en menos): sometimiento a la Ley y al Derecho; control
contencioso-administrativo de los Tribunales; sometimiento al principio de igualdad;
producción de los actos administrativos por el procedimiento adecuado; actuación sometida a
las previsiones presupuestarias, etc.
3. Además, cuando hablamos de delegación de funciones propias de un organismo
con Poder, estamos hablando al mismo tiempo de dos aspectos: a) la técnica de la
delegación; b) lo que se delega: el poder público. Con previa habilitación es claro que la
facultad para aplicar la técnica se posee. Pero no es fácil admitir que por un acto sin previa
habilitación se pueda delegar «ejercicio de poder» en un organismo que no tiene atribuida
previamente esa capacidad. La razón es que, en última instancia, el titular del poder es el
Estado, el reparto del mismo se lleva a cabo —y, por cierto, muy estrictamente— por la
propia Constitución o por Ley. Sería sorprendente que al amparo de una disposición
genérica, pueda atribuirse ejercicio de poder público a quien no está previamente capacitado.
4. La necesidad de no identificar «eficacia jurídico-pública» de algunos actos
privados con la presencia de actos administrativos. En aquéllas la eficacia es otorgada por el
ordenamiento, ciertamente en virtud de algunas condiciones especiales comprobadas previa
o posteriormente, pero no por su calidad de verdadero y propio acto administrativo34.
En conclusión, a nuestro entender, puede admitirse la delegación de función
pública en un sujeto jurídico-privado con dos condiciones: a) que el instrumento de
delegación tenga rango de ley, o que previamente se haya habilitado por ley al organismo
respectivo; y, b) que en el ejercicio de la función se cumplan con los requisitos formales
propios del ejercicio de poder público.
En consecuencia sólo son poderes públicos los indicados en los incisos 1 a 6 del
artículo I LPAG y los sujetos privados actúan como tal cuando ejercen por delegación
expresa, con las condiciones establecidas, funciones públicas administrativas.
b) La innecesariedad de la calificación como persona jurídica para ser Administración
pública
El componente subjetivo hará posible la diversificación y diferenciación de
organizaciones; y al estar investido de poder público lo caracterizará apropiadamente
mediante una potestad determinada. En definitiva, no es otra cosa lo que en el nacimiento del
Estado moderno se pretendió con la división de poderes y distinción de personas: separación
de poderes y división de funciones con el fin de limitar y controlar su ejercicio.
De lo dicho se sigue una consecuencia: que esta organización puede estar integrada
con autonomía en una persona jurídica superior como, ejemplarmente, ocurre con la
Administración pública gubernativa estatal con relación al Estado, de aquí su calificación
como órgano, conjunto orgánico u organización del Estado. Pero también puede estar
personalizada, como es el caso, en otro plano, de las instituciones instrumentales de las que
se sirven las Administraciones territoriales para alcanzar sus fines. En el primer caso, el
sujeto de imputación de la actividad de esos órganos es el propio Estado, en el segundo la
33
Cfr. 3ª y 4ª disposición final LAEE, cfr. nota 29.
34
Así, por ejemplo, un certificado académico tiene eficacia jurídico-pública pero no es necesariamente un acto administrativo.
35
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., pp. 88-89.
36
No es la única función materialmente administrativa que cumple el Poder Legislativo, además las «investigaciones, pedidos,
venias, informes, autorizaciones», también «el juicio político» (Derecho..., cit., p. 133).
37
Cfr. por ejemplo artículo 30.d RC: «El Consejo Directivo... Tiene las siguientes funciones y atribuciones: d) Recibir informes
sobre las políticas de administración de personal y recursos económicos y los reglamentos administrativos necesarios, así como
la ejecución de licitaciones públicas para la realización de obras o la adquisición de bienes y servicios».
38
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., p. 91.
Universidad de Piura. Facultad de Derecho
Revisión, marzo’2005
21
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
desarrollan ciertos órganos del ámbito de la autonomía del Congreso es justamente eso,
actividad administrativa que se sujeta plenamente al Derecho administrativo. En definitiva,
los órganos de apoyo al Congreso que realizan esa función son «auténticas Administraciones
públicas, que no se pueden confundir con los Poderes públicos a los que sirven de apoyo, ni
se someten al régimen jurídico de éstos, y que, como la gran Administración que forma el
Poder Ejecutivo —la Administración por antonomasia—, forman parte del conjunto
organizativo del Estado y de su personalidad jurídica única»39.
No nos parece correcto, por eso, el texto del inciso 2 del artículo I LPAG: «La
presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para
los fines de la presente Ley, se entenderá por ‘entidad’ o ‘entidades’ de la Administración
Pública: 2. El Poder Legislativo», si quien ejerce función administrativa no es el Poder
Legislativo sino los órganos de éste que, en apoyo de su función básica, el ordenamiento le
asigna, es claro que quien es Administración pública no es el Poder Legislativo sino los
órganos de la llamada en otros lugares Administración Parlamentaria, los órganos de
administración del Congreso (o de gobierno y administración del Congreso).
No se trata de una precisión nimia, pues si no se distingue correctamente
deberíamos preguntarnos nuevamente en qué consiste la función administrativa y así podría
llegarse a que, por ejemplo, para regular alguna de las funciones que hemos denominado
materialmente administrativas se quisiera aplicar, aunque sólo fuera como supletorio, el
ordenamiento jurídico-administrativo. Hemos visto que no es así. Las funciones que hemos
llamado materialmente administrativas son funciones propiamente administrativas cuando
las ejerce una administración pública, pero cuando son desarrolladas por otro Poder en
ejercicio de su función básica las calificamos como «materialmente administrativas» para
significar que son similares, pero ya no son administrativas. Otorgar una pensión a una
persona determinada puede concretarse mediante un acto administrativo. Ahora bien, si este
acto lo realiza el Poder Legislativo por medio de una ley ordinaria, la doctrina lo denomina
función materialmente administrativa, pero en realidad es expresión formal del ejercicio de
una potestad legislativa y, por lo tanto, es ejercicio de una función legislativa y no
administrativa.
Tal como está redactado el inciso 2 del artículo I LPAG, pareciera que la norma se
aplica al Poder Legislativo como tal. Según el texto de la ley, aún cuando la actividad que
desarrollen estos órganos del Estado sea ejercicio de su función básica (actos realizados en
ejercicio de sus potestades legislativas) se encontrarían sometidas al Derecho administrativo
y, esto, como sabemos, no es así.
El Anteproyecto40 presentado por la Comisión encargada de elaborarlo, en su
artículo I.1. precisaba más correctamente que : «para los fines a que se contrae esta ley, la
Administración pública comprende... a los órganos de los Poderes Legislativo y judicial, que
actúan con potestad administrativa...», texto que fue modificado en el Proyecto de Ley41
cuyos incisos 2 y 3 son idénticos al texto de la Ley publicada.
De las consideraciones expuestas se podrá concluir: a) las normas administrativas
se aplican a los órganos administrativos del Poder Legislativo; y, b) las normas
administrativas se aplican a esos organismos de apoyo porque constituyen una
Administración pública distinta, autónoma y dependiente solamente del Poder que la tiene
asignada.
39
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Dos sentencias...”, cit., pp. 236-237.
40
Me estoy refiriendo a él por el texto Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Lima, octubre
1999. Edición revisada por DANÓS ORDÓÑEZ, J., MORÓN URBINA, J. C. y SALAZAR CHÁVEZ, R.
41
“Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos”, El Peruano, Lima, 10 de junio de 2000.
42
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., p. 99.
Universidad de Piura. Facultad de Derecho
Revisión, marzo’2005
23
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
ordinarios del Poder jurisdicional. Se trata, sencillamente, de técnicas diferentes. Lo
importante para el régimen administrativo es el control jurisdiccional de la sumisión de la
Administración a la legalidad por parte de órganos «de tipo judicial», es decir, con su
independencia y su potestad: sean del Poder Judicial o sean de hecho análogos (como en
Francia) o sea, incluso para algunas materias, un Tribunal como el Constitucional, en única
instancia o en última instancia.
2) la existencia, en el ordenamiento peruano, de superposición entre la jurisdicción
ordinaria y la constitucional cuando la actuación de la Administración pública afecte
derechos constitucionales, superposición que está justificada, al tratarse de materias
constitucionales y no significar una exclusión del Poder Judicial en el control de esas
materias; y, finalmente
3) La atribución al Tribunal Constitucional de la solución de los conflictos de
competencia y atribuciones que se produzca entre el Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y
locales y órganos constitucionales, y que también debe verse como normal, por tratarse de
materias que corresponden a la Constitución.
Por su parte, el Poder Judicial lleva a cabo actividad materialmente administrativa
—la jurisdicción voluntaria— y algunos de los órganos de su ámbito también realizan
función propiamente administrativa en materias de personal, contratos, bienes y en ejercicio
de la potestad reglamentaria que le confiere el ordenamiento43. El planteamiento que
debemos hacer es el mismo que hemos realizado hasta ahora. La jurisdicción voluntaria,
aunque materialmente sea una actividad administrativa, al provenir de una organización con
poder público en ejercicio de una potestad judicial, es expresión de una función judicial y no
administrativa y está regulada por el Derecho procesal y no por el administrativo.
Por el contrario, los actos sobre bienes, contratos y en ejercicio de la potestad
reglamentaria que también implican claramente el ejercicio de una función administrativa
dotada de las características propias de esa función, realmente no se atribuyen a órganos del
Poder Judicial, o de la Justicia sino a una organización de apoyo al Poder Judicial dotada de
unos órganos que se ocupan de proveer y administrar los medios personales y materiales
necesarios para el ejercicio de la actividad típica que el Poder Judicial tiene encomendada.
Estos órganos, se constituyen, por tanto, en Administración pública: la Administración
pública de apoyo al Poder Judicial. Aunque, insistimos, entre estos órganos pueda darse
coincidencia personal en sus miembros con los integrantes de órganos judiciales.
43
La LOPJ encarga esas funciones al Consejo Ejecutivo (a día de hoy, en virtud de la Ley n° 27367, estas funciones han sido
asumidas por el Consejo Transitorio), por ejemplo: artículo 82.2: «Aprobar el Proyecto de Presupuesto del Poder Judicial,
propuesto por la Gerencia General, y ejecutarlo una vez sancionado legalmente»; 82.5: «Resolver en última instancia las
reclamaciones contra los acuerdos y resoluciones de los Consejos de Gobierno de los Distritos Judiciales»; 82.9: «Absolver las
consultas de carácter administrativo que formulen las Salas Plenas de los Distritos Judiciales»; 82.10: «Resolver en primera
instancia las medidas de separación o destitución propuestas por la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial
contra los Magistrados salvo lo dispuesto en el artículo 80, inciso 15»; 82.11: «Resolver en última instancia las medidas de
apercibimiento, multa y suspensión, impuestas por la Oficina de Control de la Magistratura, contra los Magistrados y en su caso
todas las dictadas contra los demás funcionarios y servidores del Poder Judicial. En el ejercicio de esta atribución al igual que
en el inciso anterior, no interviene el Vocal Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura, siendo reemplazado por el llamado
por ley»; 82.12: «Resolver conforme a su Reglamento, los asuntos relativos a traslados de Magistrados, funcionarios y demás
servidores del Poder Judicial»; 82.15: «Designar al Gerente General del Poder Judicial, al Director del Centro de
Investigaciones Judiciales y a los demás funcionarios que señale la Ley y los reglamentos»; 82.16: «Nombrar y designar a los
empleados de la Corte Suprema; de la Dirección de Administración del Poder Judicial; de los Órganos de Apoyo; de la Oficina
de Control de la Magistratura del Poder Judicial y de personal de confianza y auxiliar de los Vocales Supremos, en este último
caso a su propuesta»; 82.21: «Asegurar la progresiva habilitación y adecuación de locales judiciales a nivel nacional, en los
cuales funcionen los órganos jurisdiccionales con su respectivo personal auxiliar»; 82.22: «Velar por la conservación y
mantenimiento de los locales judiciales, sus servicios públicos y demás condiciones que garanticen el buen servicio judicial»;
82.27: «Asegurar el pago íntegro de las remuneraciones de los Magistrados y demás servidores del Poder Judicial, según lo
establecido en esta ley».
44
Esto que decimos, además, debe ser entendido con restricciones, porque la Administración pública no cumple el primer
requisito que es la independencia, es siempre juez y parte.
45
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Dos sentencias...”, cit., p. 228.
46
Por todos los que sustentan esta teoría se puede ver GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R., Curso de..., vol I, 8ª Ed.,
Civitas. Madrid, 1998, pp. 30 y ss. También, aunque ciertamente con mucha mayor elaboración GARRIDO FALLA, F., Tratado de
Derecho administrativo, V. I, 12ª Ed., Tecnos, Madrid, 1994, pp. 51 y ss.
Universidad de Piura. Facultad de Derecho
Revisión, marzo’2005
25
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
otros, como Gobierno, ―es el caso, por ejemplo47, de las relaciones internacionales
(sometidos a la Constitución y al D. Internacional público), actos constitucionales (sometidos
al Derecho constitucional ) y, en alguna medida los actos de gracia―.
La importancia de esta distinción es primordial. Si hay doble faz, algunas
actuaciones del “Gobierno” quedarán exentas del control judicial. En caso contrario, no será
así y, por consiguiente, toda la actuación del Gobierno estará sujeta a control judicial.
Es obvio que existe una diferencia entre Gobierno y Administración; lo que no lo
es tanto es que ésta sea de tal envergadura que lleve consigo una diferenciación en el
Ordenamiento jurídico aplicable: en unos casos el Derecho administrativo, en otros el
Constitucional o el Internacional o, en fin, podría pretenderse que ninguno ―caso de los
“actos políticos” o de gobierno―. Hay diferencia sí, pero ésta es la que “corresponde a la
relación entre la parte y el todo: el Gobierno es una parte, la superior y directiva, de esa
Administración, que es, en este orden, el todo”48, es decir la distinción existe pero no porque
no sea Administración pública sino más bien porque siéndolo es justamente el órgano
directivo de ella.
No podemos olvidar que es el mismo Estado de Derecho el que reclama que la
actuación de la Administración pública, ―y por tanto, el mismo Gobierno, parte de esa
Administración pública―, actúe “sin inmunidades ni exenciones, de los Tribunales de
Justicia (...) ¿De qué serviría todo el Derecho administrativo si no se aplicara precisamente al
Gobierno, a la cúpula misma de la Administración? (...) Las exigencias más sustantivas del
Estado de Derecho se proyectan precisamente sobre el Gobierno, y de poco serviría
aplicarlas al resto de la Administración si no se aplicasen sobre todo y principalmente a
aquél. (...) El poder democrático es, tiene que ser, un poder sometido a derecho y ese es
precisamente el papel esencial que corresponde a las Constituciones. Admitir otra cosa sería
hacer retroceder al sistema a posiciones que se creían superadas”49.
Baste, por ahora esto que decimos, más adelante, trataremos este tema en
profundidad al hablar de los actos políticos o de gobierno.
V. CLASES DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN EL PERÚ
47
Ibidem.
48
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Gobierno y Administración...”, op. cit. p. 322.
49
Ibidem, p. 324.
50
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., Introducción..., cit., p. 79.
51
El calificar a una institución como autónoma, en principio, no dice gran cosa pues el contenido de este concepto es
esencialmente variable y se concreta en cada caso por medio de las disposiciones normativas.
Universidad de Piura. Facultad de Derecho
Revisión, marzo’2005
27
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Administraciones, función que es propia del Parlamento, que ejerce en su servicio, bajo su
dependencia y ante quien rinde cuentas de su actividad.
La Constitución de 1993, ha previsto también este órgano con el encargo de
«defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y
supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los
servicios públicos a la ciudadanía» (artículo 162 CP). Pero lo ha dotado de unas
características propias que lo diferencian de las Administraciones de apoyo
fundamentalmente por el alto grado de autonomía que la Constitución le otorga,
caracterizándolo como « Órgano autónomo constitucional» (artículo 161 CP).
b) Con personalidad jurídica propia
Las Administraciones públicas personificadas «coinciden plenamente con las
personas jurídicas públicas, cuya realidad institucional agotan», pueden ser auxiliares,
instrumentales, representativas e independientes. Todas ellas se caracterizan por un cierto
grado de autonomía cuyo contenido no se puede reflejar de manera general pues dependerá
de las previsiones normativas específicas.
i) Auxiliares
Las Administraciones públicas auxiliares pueden o no estar personalizadas. La
Defensoría del Pueblo, como hemos visto, es un órgano no personalizado. La Contraloría
General de la República, por el contrario es una persona jurídica.
ii) Instrumentales
Son «organizaciones dotadas de cierta autonomía relativa con respecto a una
organización pública superior, corporativa o estrictamente institucional, de la que dependen
y a la que sirven»52.
Son manifestación del uso de la técnica de descentralización, pero encierran en sí
un fenómeno complejo en el que con una base común, personalidad jurídica y cierta
autonomía, los fines, medios, dependencias y sujeción al Derecho público pueden ser muy
diversos. Son creadas para gestionar una actividad propia de la Administración pública de la
que dependen, de ahí que se les denomine instrumentales.
En el ordenamiento peruano pertenecen a esta clasificación los denominados
organismos públicos descentralizados53 y las empresas públicas con forma pública54 creados
52
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., p. 115.
53
También son denominadas instituciones públicas descentralizadas, organismos dependientes e, incluso organismos
descentralizados autónomos, todas esas expresiones, significan lo mismo: la presencia de una Administración pública
descentralizada que tiene atribuida personería jurídica de derecho público interno con el fin de ejercer una función
administrativa específica, dependiente de la Administración pública creadora y a quienes se dota de una cierta autonomía. Por
ejemplo, al Cuerpo General de Bomberos se le atribuye personería jurídica de derecho público interno (cfr. artículo 1 de la Ley
n° 27067). El FONCODES (Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social) es denominado Institución Pública
Descentralizada (cfr. artículo 2 del D. Leg. n° 657 de 15-08-91 que crea el Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo
Social FONCODES) y también se le denomina Organismo Descentralizado Autónomo (cfr. artículo 1 de la Ley n° 26157 de
30-01-92 Ley del FONCODES). Organismo dependiente es como denomina al INDECOPI su ley de creación de 24-11-92, (cfr.
artículo 1 D. L. n° 25868) y también se le denomina organismo público descentralizado por el artículo 1 de su reglamento (cfr.
D. S. n°. 025-93-ITINCI). Por su parte, el artículo 10 de la Ley n° 26366 de 16-10-94 que crea la Superintendencia Nacional de
los Registros Públicos (SUNARP) la denomina organismo descentralizado autónomo. Finalmente, aunque la ley no atribuyera
expresamente personería jurídico pública interna a alguno de estos entes, hay que considerar que la tienen atribuida pues no otra
cosa se desprende de la calificación como descentralizado, pues si no serían órganos desconcentrados. Los órganos públicos
desconcentrados son un fenómeno distinto, manifestación de la utilización de la técnica de la desconcentración, así por ejemplo,
la Oficina Registral de Lima y Callao y las demás oficinas registrales (cfr. artículo 4 Ley n° 26366).
54
Empresa pública con forma pública es el Banco de la Nación (cfr. D.S. n° 07-94-EF, Estatuto del Banco de la Nación de
29/01/94).
55
Ver los artículos 1: «Créase el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (CONAFU) como
órgano autónomo de la Asamblea Nacional de Rectores,...» y artículo 3: «El CONAFU está integrado por cinco ex rectores...
elegidos entre los candidatos propuestos por las universidades institucionalizadas. Tres de ellos son elegidos por las
universidades públicas y los dos restantes por las universidades privadas..... El mandato de los miembros de CONAFU es de
cinco años.... En caso de vacancia, la Asamblea Nacional de Rectores convoca al proceso electoral respectivo...».
56
La ONPE es «... un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno...» (cfr. artículo1, de
la Ley n° 26487 de 21-06-95 Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales). Las funciones que tiene
encomendadas son: «organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido
su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y
demás material necesario por los escrutinios y la difusión de sus resultados. Brinda información permanente sobre el cómputo
desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio», (cfr. artículo 182 CP). El RENIEC, por su parte es, «... un organismo
autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno...» (cfr. el artículo 1 de la Ley n° 26497), y son sus
funciones «la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifican el estado civil.
Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrón electoral. Proporciona al Jurado Nacional de
Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones.
Mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad» (cfr. artículo 183
CP). En el ordenamiento español, el Registro civil, es la típica función «materialmente administrativa», que corresponde al
Poder Judicial, cfr. art. 2.2 de su Ley Orgánica.
Universidad de Piura. Facultad de Derecho
Revisión, marzo’2005
29
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
iii) Representativas
No son corporaciones, es decir su estructura no está determinada por el conjunto de
personas que la forman, pues son organizaciones de estructura institucional, son «fundadas»
por el Estado57. Están constituidas por una universitas rerum pero, por otro lado, se
«configuran alrededor de unos intereses colectivos a los que se reconoce, a través de la
conformación de sus órganos rectores, una cierta sustantividad, con lo que se aproximan a la
noción de corporaciones»58. Tienen, por tanto, un grado muy alto, se podría decir que
máximo, de autonomía respecto de la Administración Gubernativa Estatal que se expresa en
el modo de elección de sus autoridades, en la que participan representantes de sus miembros
y en los modos de gestión59. El control que el Estado realiza sobre su actividad es negativo,
limitándose «a evitar que la entidad lesione intereses generales»60.
iv) Independientes
Las Administraciones públicas independientes son «organizaciones administrativas
de carácter institucional, no representativas, que desarrollan funciones propias de la
Administración activa y que están configuradas legalmente de forma que el Gobierno y el
resto de la Administración gubernativa carecen de las facultades de dirección que configuran
típicamente su relación con la Administración Institucional instrumental, y ello con la
finalidad de neutralizar políticamente una actividad integrada en la órbita del Poder
Ejecutivo»61.
Para lo que a nosotros nos interesa en estos momentos, hemos de resaltar entre los
caracteres configuradores de su naturaleza, por un lado, el ejercicio de funciones propias de
la órbita del Poder Ejecutivo y, por otro, cierto grado de autonomía con la finalidad de
neutralizar políticamente su actividad62. Para este fin, no se otorgan al Poder Ejecutivo los
medios de dirección que son habituales en sus relaciones con sus entes instrumentales,
excepción que deberá ser considerada en las normas de creación y gestión de estas
organizaciones independientes. Entre estos medios reviste especial importancia la
imposibilidad de cesar al personal directivo de estas entidades.
Todas ellas tienen otorgada la autonomía por la Constitución y en todos los casos
es especialmente característico el modo de elección de sus órganos de gobierno.
57
Cfr. el artículo 6 de la Ley n° 23733, Ley Universitaria (LU): «Las Universidades son públicas o privadas, según se creen por
iniciativa del Estado o de particulares. Las primeras son personas jurídicas de derecho público interno...».
58
Cfr. MAGIDE HERRERO, M., Límites..., cit., p. 56. En este sentido el artículo 1 LU: «Las Universidades están integradas por
profesores, estudiantes y graduados. Se dedican al estudio, la investigación, la educación y la difusión del saber y la cultura, y a
su extensión y proyección sociales. Tienen autonomía académica, normativa y administrativa dentro de la ley».
59
Cfr., entre otros, el artículo 4 LU: «La autonomía inherente a las Universidades se ejerce de conformidad con la Constitución
y las leyes de la República e implica los derechos siguientes: a) Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con él; b)
Organizar su sistema académico, económico y administrativo; c) Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y
aplicar sus fondos con la responsabilidad que impone la ley».
60
Cfr. MAGIDE HERRERO, M., Límites..., cit., p. 57. Se puede ver el artículo 86 LU: «Las Universidades públicas están sujetas al
Sistema Nacional de Control... La Asamblea Nacional de Rectores puede ordenar la práctica de auditorías destinadas a velar por
el recto uso de los recursos de las Universidades. Dentro de los seis meses de concluido un período presupuestal, las
Universidades Públicas rinden cuenta del ejercicio a la Contraloría General, informan al Congreso y publican gratuitamente en
el Diario Oficial el balance respectivo».
61
Lo que afirmemos sobre estas Administraciones se puede ver más ampliamente en MAGIDE HERRERO, M., Límites..., cit., en
especial pp. 33-136, con quien coincidimos plenamente y a quien pertenece la definición que acabamos de sostener que se
encuentra en p. 33.
62
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, caracteriza la neutralización política como la «conveniencia de situar algunas Instituciones
públicas al margen del juego de las mayorías políticas gobernantes o del excesivo predominio de intereses de partido o de
grupo, garantizando una actuación lo más neutral o imparcial, profesional y estable como sea posible» (cfr. Introducción..., cit.,
p. 117).
63
En nuestro ordenamiento, tanto las Cámaras de Comercio, como las Juntas y Comités de regantes y las Federaciones
Deportivas no son Administraciones públicas, pues están constituidas como personas jurídico-privadas. Ciertamente, las
Cámaras de Comercio y las Federaciones Deportivas tienen delegadas algunas funciones públicas determinadas, o son sujetos
potenciales de delegación, pero en este caso actuarán como Administración pública en el ejercicio de esa potestad delegada, con
las condiciones que ya hemos expresado más arriba. Cfr. Artículos 1, 2.e y 2.g del Estatuto de la Cámara de Comercio de Lima;
Artículos 59 y 60 del D. Leg. n° 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario de 07-01-91 y Artículos 6 y 21
de la Ley n° 27159, Ley General del Deporte de 27-07-99, el artículo 21 de esta Ley, denomina a las Federaciones cuando
ejercen funciones delegadas «agentes colaboradores de la administración pública», denominación que también les da GARCÍA
DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, en Curso..., I., p. 394, aunque es un caso distinto pues en el ordenamiento español esas
instituciones tienen reconocida la personalidad jurídico-pública.
64
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., pp. 64 y ss.
65
Artículo 20 CP: «Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala
los casos en que la colegiación es obligatoria». Cfr. además, artículo 286 del TUO LOPJ; Artículos 1 y 2 de la Ley n° 24993, de
creación del Colegio de Sociólogos del Perú de 21-01-89; Artículos 1 y 2 de la Ley n° 24291 de creación del Colegio
Tecnológico Médico del Perú de 10-08-85; Artículos 1 y 2 de la Ley n° 24575 de creación del Colegio Profesional de
Arqueólogos del Perú de 28-11-86; Artículos 1 y 2 de la Ley n° 25189, de creación del Colegio Profesional de Bibliotecólogos
del Perú de 19-I-90; Artículos 1 y 2 de la Ley n° 25231 de creación del Colegio Profesional de Profesores del Perú de 08-06-90.
Universidad de Piura. Facultad de Derecho
Revisión, marzo’2005
31
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
«no la pertenencia a la Administración del Estado». Son por tanto, auténticas
Administraciones públicas aunque con importantes peculiaridades.
Se plantea también la constitucionalidad de la obligación de asociarse para ejercer
una profesión determinada. La Constitución reconoce el derecho de asociación, con su
contraparte, el derecho a no asociarse, y también reconoce el derecho a la libertad de
ejercicio profesional. Por tanto, como la obligación de colegiarse significa una restricción de
los derechos fundamentales sólo podrá obligarse a la colegiación por ley. Es quizá por esto
que MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, señala que «al regularse en la Constitución, [la obligación de
colegiarse en los Colegios profesionales] tienen carácter diferente de las asociaciones» y,
«por tanto, se contemplan no como manifestación del derecho fundamental de asociación
sino como otra cosa».
En nuestro ordenamiento el artículo 20 CP, como ya hemos señalado, otorga
personalidad jurídico-pública a los Colegios profesionales y la ley les atribuye sus funciones
públicas. Ostentan, por tanto, potestades públicas administrativas. Por ejemplo: el artículo 4
de la Ley n° 1367, exige la inscripción obligatoria en un Colegio de Abogados para ejercer la
profesión, los incisos b) y c) del artículo 9 de la misma ley, otorga a los Colegios de
abogados, entre otras funciones, la de vigilar por la moralidad en el ejercicio de la profesión,
facultando al Colegio para adoptar medidas disciplinarias, y vigilar por el cumplimiento de
las nomás a que deben atenerse los abogados en su ejercicio profesional. De manera similar
las leyes de creación de otros colegios profesionales les atribuyen potestades públicas
administrativas66.
En consecuencia, podemos concluir que los colegios profesionales en el
ordenamiento peruano son Administraciones públicas corporativas sectoriales.
*****
66
Se puede confrontar también, por ejemplo, los artículos, 1, 2 y 5 de la Ley n° 24291 de creación del Colegio Tecnológico
Médico del Perú de 10-08-85.
1
Las preguntas 1 a 4 han sido elaboradas basándose en MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit. La Pregunta 5 en
base a CLAVERO ARÉVALO, M., “Consecuencias de la concepción del Derecho administrativo como ordenamiento común y
normal”, en la obra del mismo autor, Estudios de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1992, pp. 27 y ss. El resto de
preguntas, en base a GARCÍA DE ENTERRÍA, E, y FERNÁNDEZ, T. R., Curso..., I, cit.
2
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.
3
En general, todo el PNGPA, constituye un acierto, por muchas razones que serían largo de explicar y que no son del caso en
estas breves notas. Ahora bien, como es evidente, hay aspectos parciales en los que los autores de estas notas no están de
acuerdo y que, a lo largo de éstas, se irán comentando.
4
Cfr. LPE art. 3.2.
5
Sobre el acto administrativo y sus clases, y, específicamente, sobre los actos administrativos normativos o Reglamentos se
puede ver las lecciones correspondientes más adelante.
del Poder Ejecutivo (denominada también, como hemos visto Administración gubernativa
del Estado; ver también artículos 35.1 y 37.1 LPAG). No podemos olvidar que tanto un acto
administrativo no normativo, como uno normativo pueden adoptar la forma de Decreto
supremo6.
Lo señalado en los acápites 2.5 y 2.6, por otra parte, es una tautología: los estatutos
y reglamentos de entidades, al ser actos administrativos normativos, son reglamentos.
Y, por último, el señalar como fuente “las demás normas subordinadas a los
reglamentos anteriores”, no es sino afirmar, una vez más, que los reglamentos son fuente del
Derecho administrativo pues, en el campo de las normas administrativas, a diferencia de las
normas con rango de ley, el rango de cada una de ellas les viene dado por el sujeto que las
origina. Si éste es de menor jerarquía que otro, y la norma que expide se refiere a la misma
materia, es evidente que en primer lugar deberá ser aplicable la norma procedente del
segundo sujeto. Pero, independientemente de la jerarquía de esas normas, ambas son
reglamentos. Ahora bien, a pesar de lo que decimos, estos acápites tienen la virtud de
desarrollar los tipos de reglamentos, por lo que en ese sentido sí tienen su acierto.
Por último, los pronunciamientos administrativos de Tribunales y Consejos son
fuente del Derecho en un sentido amplio, pero hablando apropiadamente no tienen esa
consideración. Sin lugar a dudas tienen un valor efectivamente práctico, pero no podemos
confundir éste con su condición de fuente propia del Derecho.
3. ÁMBITOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
¿El Derecho administrativo es Derecho público interno? Si es así, ¿en qué medida?
La postura tradicional postula que el Derecho público puede ser externo o interno,
dependiendo del sujeto de la relación. Así, nos encontramos en presencia de Derecho público
externo si el sujeto de la relación es el Estado o un organismo supraestatal. Por el contrario,
si las relaciones se establecen entre el Estado, sus órganos subalternos y los particulares,
estaremos en presencia de Derecho público interno. Para los que postulan esta teoría, el
Derecho administrativo es incontestablemente Derecho público interno.
En general y para no entrar en el objeto de la discusión, tenemos que señalar que es
posible diferenciar, cuando menos, tantos derechos administrativos como grandes tipos de
entidades públicas ―estatal, regional, local, supraestatal, internacional― y tendremos que
tener en cuenta que algunos, o todos de esos derechos podrán estar influenciados y se
integrarán con mucha frecuencia con las normas que se originen en el ejercicio de potestades
normativas de entidades superiores. Por tanto, podemos hablar del Derecho administrativo
como Derecho público interno sólo si somos conscientes de esta realidad, teniendo en cuenta
que es un término relativo o que concierne más a unas modalidades del Derecho
administrativo que a otras.
4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO PÚBLICO
6
Un ejemplo reciente es el D.S. n° 003-2000-PRES mediante el que exoneran al INFES de procesos de licitación. Es evidente
que no contiene un reglamento.
según las características institucionales exigidas por los Poderes públicos que el progreso ha
ido exigiendo»7. El Derecho administrativo es, por tanto, una parte del Derecho público.
Está íntimamente relacionado con el Derecho constitucional. Este enuncia los
principios básicos; el ámbito material del Derecho constitucional es también más extenso.
Estas diferencias no concluyen en separación de ambas ramas, postulan una relación
permanente. La superioridad normativa de la Constitución no es un postulado abstracto, sino
que penetra todas y cada una de las demás normas y en concreto las administrativas, que
serán un Derecho constitucional concretizado. En definitiva todas las instituciones de
Derecho administrativo están marcadas por la regulación básica del poder y de la libertad.
5. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO COMÚN Y NORMAL DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
7
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.
8
Lo que sigue es un resumen con extensas frases literales de artículo citado en la nota al pie de página anterior.
algún momento haya suscitado dudas, parece obvio. Tan es así que nuestro Ordenamiento,
ha recogido ampliamente esta posibilidad en la LPAG: «Artículo II.3: Las autoridades
administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los
principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento,
establecidos en la presente Ley. Artículo IV.2: Los principios señalados servirán también de
criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de
las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones
administrativas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento
administrativo. La relación de principios anteriormente enunciados no tiene carácter
taxativo. Y, Artículo VIII: 1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las
cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los
principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras
fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas
de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. 2. Cuando la
deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolución del
caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de la norma que supere
con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto
sometido a su conocimiento».
Si esto es así para las autoridades del Estado, qué decir de la obligación de los
jueces, a quienes el art. VIII Cc, así se lo impone: «Los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por defecto o deficiencia de ley. En tales casos, deben aplicar los
principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran al derecho peruano», se
podría argumentar que se trata solamente de los principios generales del Derecho y que, por
esto, no necesariamente el Derecho administrativo tiene que tenerlos. Pero los artículos
trascritos de la LPAG, nos explican que las lagunas del Derecho administrativo se presentan
con matices propios y distintos a las del Derecho privado: no sólo corresponde al juez
integrar las lagunas, también a las autoridades y, parece evidente que éstas acudirán en
primer lugar a los principios generales del Derecho público y muy concretamente del
Derecho administrativo9.
Por último, parece necesario hacer una aclaración, y es la siguiente: no podemos
confundir lagunas del derecho ―que es ausencia de norma positiva por imprevisión del
legislador― con discrecionalidad administrativa. En el primer caso hay ausencia de norma,
en el segundo, no sólo no se da esa ausencia sino que es la misma norma quien concede la
discrecionalidad. Cabe, por tanto, discrecionalidad sin laguna de derecho, laguna del derecho
sin discrecionalidad y ambas conjuntamente: laguna y discrecionalidad. Incluso, finalmente,
hay que tener en cuenta que en la integración de una laguna del derecho se puede llegar a la
solución de que el legislador, si hubiese previsto el caso, hubiese concedido discrecionalidad
para resolverlo. Es decir, laguna del derecho y discrecionalidad no son conceptos idénticos
pero tampoco contrapuestos.
Por tanto, debemos concluir que el Derecho administrativo es un Derecho normal
en el que se admite la doctrina, la analogía y la interpretación extensiva de sus normas.
En segundo lugar, el Ordenamiento administrativo ¿es Derecho común o Derecho
excepcional?. Un Derecho es común porque sus normas regulan la totalidad de las relaciones
de los entes a quienes se refieren. Por el contrario, es especial si sólo regula parte de esas
relaciones con la consecuencia de que a) sus normas son de aplicación preferente a la materia
regulada; b) el Derecho común tiene carácter supletorio en relación con las deficiencias de la
9
Dedicaremos toda la segunda parte de la asignatura, justamente a hablar de algunos de esos principios.
legislación especial. Pues bien, no parece que haya razones para defender la tesis de la
especialidad, pues el Derecho público y el Derecho privado son dos especies del
ordenamiento jurídico y como consecuencia aquél no es en relación a éste un Derecho
especial o anormal. El Derecho administrativo es Derecho público, específicamente el
Derecho común de la Administración pública y, como consecuencia si la legislación positiva
no regulase expresamente un acto o una relación de la Administración pública ha de
sobreentenderse regido por el Derecho público, es decir, por el Derecho administrativo
mediante la aplicación de los principios generales que éste contiene, relativos a las personas,
relaciones y actos de la Administración (cfr. artículo VIII LPAG). En definitiva el Derecho
público no es un mero desenvolvimiento del Derecho privado.
La objeción más seria que se puede oponer es que el Cc señala en su artículo IX
que: «Las disposiciones del Código civil se aplican supletoriamente a las relaciones y
situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su
naturaleza». Habría que distinguir dos casos, el primero en que una disposición específica
del Derecho común señalara la supletoriedad de éste respecto al Derecho administrativo, en
cuyo caso, deberá ser así. El segundo caso, por el contrario, es el general, muy precisamente
los que señala el artículo IX Cc ya trascrito, pero hay que tener en cuenta, a su vez, varias
cosas, primera: algunas de las normas del Cc, por ejemplo algunas de las relativas a las
personas ―caso de los Derechos fundamentales― son más propias de otros ordenamientos;
segunda: la consideración del Derecho civil como Derecho común, parte de la perfección
que éste alcanzó con el Derecho Romano; y, tercera, la institución del reenvío del Derecho
internacional privado también se da en el Derecho interno. Junto a una remisión formal
existe otra material mediante la cual el contenido de la norma a que se remite queda asumido
como propio por la remitente, transformándose su naturaleza originariamente privada en
norma de Derecho público.
Por tanto, podemos afirmar que el Derecho administrativo no es derecho especial
sino Derecho común y que por lo tanto regula la totalidad de las relaciones que se establecen
en la Administración pública (ver los artículos citados de la LPAG, especialmente el art.
VIII).
En definitiva “el Derecho administrativo es el Derecho específico del Poder
público, es decir, que se ciñe a lo específico del Poder público, a lo que lo constituye como
tal”. Pero por ello no todo el Derecho relativo al Poder público es Derecho público, por lo
mismo que no todo lo que constituye la realidad óntica y operativa del Poder público le es
rigurosamente específico, siendo posible encontrar en su organización, en sus necesidades,
en su actuación, numerosos aspectos que pueden o deben tener un tratamiento de Derecho
común, por cuanto no se distinguen de las relaciones de éstos. Pero la sustancial
especificidad del Poder público —en su ser y en su actuar— obliga a subordinar en todo caso
los elementos de Derecho común que le son aplicables a las exigencias que le son inherentes.
De allí que la utilización del Derecho privado (instrumental) deberá determinarse y
condicionarse por el Derecho público.
6. LA RELACIÓN JURÍDICO ADMINISTRATIVA
Si uno de los términos, necesariamente, tiene que ser una Administración pública,
el otro podrá ser o bien un administrado, o bien otra entidad pública o, incluso, la propia
Administración pública, en relación reflexiva.
El primer supuesto es el más común y el más importante, los ejemplos son
innumerables: una multa, una licencia, una autorización, una concesión. El segundo supuesto
es también frecuente: así todas las relaciones entre la Administración del Estado y las
múltiples Administraciones infraestatales, (en éstas, la Administración central suele aparecer
en relación de supremacía). También son comunes las relaciones paritarias: entre
Administraciones centrales o locales, por ejemplo.
El tercer supuesto alude al ámbito de la organización. Una importante corriente
doctrinal estima que la organización queda fuera del Derecho administrativo ya sea por
razones dogmáticas: entender que sólo puede haber relaciones entre administración y
administrados; ya sea por razones sistemáticas: en Alemania, por ejemplo, se estudia la
organización en Derecho político.
En el Derecho administrativo hay lugar para el Derecho de organización. Ello es
fundamental para saber si una entidad pertenece o no a la Administración pública, primer
paso para saber si nos encontramos ante un campo sujeto o no al Derecho administrativo. Si,
por ejemplo, al examinar una empresa, sólo consideramos la función o la actividad
empresarial que realiza no hay posibilidad de integrarla en la Administración pública; si, por
el contrario, consideramos el aspecto organizativo, es evidente que si su nacimiento,
organización y fines han sido dictados por la Administración pública, ésta será considerada
10
Cfr. leyes sectoriales de minería, hidrocarburos etc.; D. Leg. 758: Ley de Inversión en Servicios Públicos; y, D. Leg. 839: Ley
de Promoción de Inversión Privada en Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos.
*****
11
Cfr. art. 64 PNGPA.
LECCIÓN TERCERA
BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO
1. INTRODUCCIÓN
El Estado contemporáneo nace como Estado de Derecho. Pretende sustituir las
decisiones subjetivas y arbitrarias del príncipe por otras objetivas, igualitarias y previsibles
por su sujeción al ordenamiento, en defensa de la libertad del ciudadano.
La doctrina ha puesto de relieve las particulares circunstancias que han llevado a
desembocar en el Estado social y democrático de Derecho, que es hoy común en las
sociedades occidentales. Por una parte, «la extensión del protagonismo político a amplios
sectores de la sociedad... y... la correlativa generalización del sufragio»12 y, por otra, «para
corregir una forma inadecuada de entender el Estado de Derecho, que inhibía excesivamente
al Poder público ante las insuficiencias, desfallecimientos o desviaciones de la libertad en su
debida y necesariamente activa ordenación al bien común, es decir a la adecuada satisfacción
de los derechos y necesidades de todos»13.
12
GARRORENA MORALES, A., El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, Tecnos, Madrid 1984, p. 110.
13
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., “Nuevo sistema conceptual”, en Privatización y liberalización de servicios, UAM, BOE,
Edición a cargo de GASPAR ARIÑO, Madrid 1999, pp. 133-152, para la cita p. 139.
14
Hoy día hay acuerdo general en la dependencia del Derecho administrativo del Derecho constitucional (WERNER: «el
Derecho administrativo no es otra cosa que Derecho constitucional concretizado»), pese a afirmaciones que podrían entenderse
como negadoras de esta dependencia (MAYER: «el Derecho constitucional pasa, el Derecho administrativo permanece»), vid.
SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos..., I, cit., p. 190; también MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, quien recoge la clásica afirmación de
que en la Constitución se encuentran «les têtes de châpitre... del Derecho administrativo» (cfr. Introducción..., cit., p. 144).
15
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., “Nuevo..., cit., p. 139, la cursiva en el original.
16
Fundamentalmente, en este capítulo se ha utilizado la parte correspondiente del libro de SANTAMARÍA PASTOR, J.A.,
Fundamentos de Derecho Administrativo, CEURA, Madrid 1988. Las referencias al Ordenamiento peruano son del profesor. Se
aconseja leer toda esta parte en el libro citado. También, parte de los temas aquí tratados se puede encontrar en ARIÑO, G.,
Principios de Derecho público económico. Ed. Comares, Madrid, Granada 1999. Algunos de los apartados como el
correspondiente al principio de legalidad y otros son elaboración propia del profesor de la materia, se puede cfr. el texto La
validez..., cit.
1. Historia y Formación
Toda norma jurídica puede condicionar las acciones que realizan los sujetos de
derecho en dos formas: la norma puede erigirse en fundamento previo y necesario de la
actuación de las personas: lo que no está permitido está prohibido, principio conocido como
vinculación positiva a la ley y al Derecho: Positive Bindung. O, por el contrario, la norma se
considera un límite externo a esa actuación: lo que no está prohibido, está permitido,
principio conocido como vinculación negativa a la ley y al Derecho: negative Bindung.
La primera de estas concepciones (lo que no está permitido está prohibido), fue
proclamada en los textos franceses de la primera época revolucionaria para su aplicación a la
Administración pública, por el contrario los ciudadanos se regían por la segunda formulación
(lo que no está prohibido está permitido).
En los principados alemanes (principios del S. XIX), por la consideración de que la
soberanía no reside en el parlamento sino en el monarca, la vinculación de éste y de la
Administración es, al igual que los ciudadanos, meramente negativa: la actividad de la
Administración pública no tiene por objeto ejecutar la ley, sino servir el interés general. Por
tanto, lo que no está prohibido está permitido.
La evolución histórica de Francia, lleva a que el principio por el que la
Administración pública está sometida positivamente a la ley y al Derecho, se pierda,
consagrándose el principio de vinculación negativa. El sistema germánico evoluciona en el
sentido opuesto gracias a la construcción doctrinal realizada por los estudiosos del Derecho,
se da así una ampliación constante del régimen de vinculación positiva. Otto Mayer acuñará
el concepto de «reserva de ley», desarrollado por Paul Laband, por el cual toda norma o
mandato que incida en las situaciones jurídicas de los administrados es una ley material, la
cual sólo puede ser dictada por el Poder Legislativo.
La consecuencia de esto es que en los países germánicos se da para la
Administración pública la vinculación positiva a ley y en el resto de países la vinculación
negativa, con su consecuencia de arbitrariedad y discrecionalidad en el actuar administrativo
y su sustracción al control jurisdiccional. La reacción contra esta evolución por muy diversos
autores franceses, italianos y españoles es rotunda: paulatinamente en estos países se
consigue la vinculación positiva de la Administración de la ley y el Derecho.
17
Los siguientes incisos del citado artículo 2.24 CP son también muy expresivos: «c) No hay prisión por deudas. Este principio
no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios; d) Nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley; e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad; y, f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito», y entendemos, deben valorarse a la luz de lo manifestado por el artículo 1
CP: «La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado».
normativa o no de los Poderes públicos y, por tanto, de la Administración pública, que limite
de alguna manera el ámbito de la libertad18.
Además, la Constitución somete a reserva de ley todo el ámbito material de la
propiedad: «el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya
compensación por el eventual perjuicio» (artículo 70 CP); la materia tributaria, con la
excepción que señalaremos más adelante: «los tributos se crean, modifican o derogan, o se
establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo» y algunas otras
materias que no pertenecen a esos ámbitos.
En consecuencia, la Constitución somete a reserva de ley los ámbitos de la libertad,
propiedad, tributos y otras materias expresamente señaladas por ella19. El principio de
legalidad en las materias reservadas, en su relación con la Administración pública se refleja,
por tanto, en la vinculación positiva de ésta a la ley. El reglamento sólo podrá actuar como
complementario a la ley y siempre será necesaria una norma legal previa que contenga un
mínimo contenido material regulando los aspectos básicos de ellas.
Por otra parte, el artículo 74 CP, parece establecer una reserva de reglamento para
la regulación de «aranceles y tasas», ahora bien, aunque, en principio, es clara la reserva no
lo es tanto su contenido, pues a tenor del artículo citado «los tributos se crean, o derogan, o
se establece una exoneración, exclusivamente por ley... salvo los aranceles y tasas, los cuales
se regulan mediante decreto supremo». Aunque no pretendemos resolver esta dificultad, si
nos interesa plantearla, pues no es clara su interpretación, ¿se trata de una reserva
reglamentaria exclusiva o, por el contrario el Poder Legislativo puede aplicar su potestad
legislativa a esta materia20? En consecuencia, salvo lo relativo a regulación de aranceles y
tasas no existe ningún ámbito material reservado a la Administración pública.
En cuanto a las materias no reservadas a la ley hay que tener en cuenta que la
Constitución faculta al Presidente de la República (cabeza de la Administración pública) a
«ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro
de tales límites, dictar decretos y resoluciones». La pregunta que debemos hacernos es si, en
base a esta disposición, la Constitución está prohibiendo los reglamentos independientes, es
decir: en aquellas materias no reservadas a la ley y que no han sido reguladas por el
legislativo, el Ejecutivo para regularlas o actuar en ellas ¿precisa una previa habilitación
legal?
Entendemos que en base a esta disposición, lo único que se puede afirmar es la
primacía de la ley: el ejecutivo puede reglamentar las leyes pero dentro de los límites por ella
establecidos21. Por ello, si en las materias no sometidas a la reserva de ley el Parlamento no
18
En este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema 03-99 Chimbote de 1 de junio de 2000, que en relación a
materia tributaria afirma «que, uno de los principios más antiguos del Derecho tributario es el de legalidad..., que consiste en la
utilización del instrumento legal pertinente por su respectivo titular, en el ámbito de su competencia...».
19
También, hay que decir que hay ámbitos en los que la reserva no sólo es de ley ordinaria sino de ley orgánica, por ejemplo, la
estructura y funcionamiento de las «entidades del Estado previstas en la Constitución» (artículo 106 CP).
20
Así, por ejemplo, se podría afirmar que es una reserva reglamentaria exclusiva o incluso que el estableciemiento del arancel y
la tasa le corresponde al Poder Legislativo y al reglamento su regulación o su concreción (entendiendo creación como algo
distinto a regulación) o incluso interpretar que si el legislador soberano lo desea podrá también regular las tasas y aranceles sin
que el ejecutivo pueda hacer nada para impedirlo.
21
En este sentido la sentencia de la Corte Suprema de la República n° 180-98 Lima de 7 de septiembre de 2000 que en
referencia a los Decretos Supremos señala que «constituye un reglamento de ejecución o subordinado, pues su función era
ha intervenido con su potestad legislativa, no hay nada que limite la capacidad de regulación
por el Ejecutivo.
Tradicionalmente se han considerado materias no reservadas, las referidas a
organización y actividad dispensadora de ayudas y recompensas, es decir, ámbitos en los que
la actividad de la Administración pública no incide en la libertad ni, en principio, impone
obligaciones a los ciudadanos.
Pero, a pesar de lo que acabamos de decir, entendemos que en el ámbito de la
organización, en el ordenamiento peruano siempre será necesario fundamentar la actividad
de la Administración pública en una norma con rango legal, pues en alguna manera estas
materias afectan a los administrados (especialmente si éstos se encuentran en relaciones de
sujeción especial).
Por su parte, la actividad dispensadora de ayudas y recompensas, efectivamente, es
una materia en que la necesidad de habilitación no es tan esencial, pues la Administración no
limita, en principio, la esfera de libertad de los administrados ni impone obligaciones. Por
tanto, en principio cabría el reglamento independiente. Sin embargo, puede ser necesaria la
habilitación normativa en base a otros principios: por el principio de igualdad (artículo 2.2
CP), o por la necesidad de utilización de fondos públicos (artículos 77 y 102.4 CP) o, en fin,
por los eventuales perjuicios que se puedan producir para terceros (los denominados casos de
doble efecto).
En resumen, en el ordenamiento constitucional peruano el principio de legalidad
impone el sometimiento de la Administración a la Constitución, a la Ley y al Derecho
(artículos 2.24 a, 45, 103 y 118 incisos 1, 8, 9 y 10 CP), y su alcance se refleja en la
vinculación positiva a la norma de toda su actuación, normativa o no. Norma que deberá
tener rango de ley en el caso de materias reservadas y que podrá tener carácter reglamentario
en las demás, salvo que algún otro principio imponga la previa habilitación legal.
Finalmente, otro principio fundamental que se deriva de la vinculación positiva a la
norma, como expresión del principio de legalidad, es el principio de juridicidad, por el cual
la Administración sólo puede actuar bajo formas jurídicas explícitamente previstas en el
ordenamiento, de modo que no puede iniciar ninguna actividad material sin previa
reconducción expresa y reflexiva (es decir, sin previa emisión de un acto administrativo
formal) en la que se justifique jurídicamente la legitimidad de su actuación principio de
juridicidad
B. ADMINISTRACIÓN Y JUSTICIA: EL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL: CONTROL
JURISDICCIONAL Y POSICIÓN PRIVILEGIADA DE LA ADMINISTRACIÓN
precisamente asegurar el cumplimiento de la Ley sin desnaturalizarla, siendo esto último un límite impuesto a las normas de
dicha naturaleza, a fin de preservar el orden jurídico».
a. El Poder de Autotutela
Nos referimos al conjunto de potestades que la Administración ostenta para exigir
de modo inmediato sus derechos y los efectos de sus actos aún contra la voluntad de los
destinatarios de aquéllas.
Las personas privadas, no pueden hacer declaraciones que afecten a terceros, y
menos aún imponer dichas declaraciones, sin acudir a otra persona: los Tribunales. A esto se
le llama heterotutela, es decir la tutela de los derechos e intereses privados ha de llevarse a
cabo normalmente por otro. Puede haber casos de autotutela privada, pero son
excepcionales: legítima defensa, estado de necesidad penal, el derecho de retención en
Derecho Civil, el derecho de huelga.
La Administración por el contrario no precisa de la colaboración judicial para
exigir inmediatamente sus declaraciones que alteran per se las situaciones jurídicas o estados
posesorios, ni tampoco para ejecutar coactivamente tales declaraciones, a la primera se le
llama autotutela declarativa y a la segunda autotutela ejecutiva.
En consecuencia, y repitiendo una vez más lo dicho, la Administración pública
puede exigir de modo inmediato sus derechos y los efectos de sus actos sin necesidad de
previa declaración judicial de su legalidad y justificación (ejecutividad o autotutela
b. Privilegios Jurisdiccionales
Además del poder de autotutela, la Administración posee otros privilegios en sus
relaciones con el Poder jurisdiccional, estos son: régimen privilegiado para la ejecución de
las sentencias judiciales en los litigios en que la Administración es parte y fuera condenada.
La Administración no puede ser embargada ni se la puede compeler al pago como a
cualquier sujeto privado, pues los bienes demaniales no pueden ser embargados en ningún
caso (cfr. artículo 73 CP), y en el caso de los bienes que no tengan tal condición, es preciso
seguir un procedimiento especial para ello.
Carácter revisor del proceso contencioso-administrativo: este proceso, sólo es
posible plantearlo a posteriori frente a un acto o conducta de la Administración ya realizados,
por eso normalmente a este proceso se le denomina recurso. Como consecuencia, sobre el
administrado pesa siempre la carga de recurrir el acto de la Administración. Se deriva una
consecuencia, que la Administración ostenta normalmente la posición de demandada, lo cual
resulta ventajoso.
Es además necesaria la formalización de recursos previos ante la propia
Administración antes de plantear el contencioso-administrativo, lo que supone una demora
considerable en el acceso al control jurisdiccional.
En segundo lugar, la vigencia respecto de determinadas materias de la regla solve
et repete, el recurso no puede llegar ni siquiera a interponerse en tanto no se haya cumplido
la obligación.
Por último, la aplicación generalizada de la regla de la preclusión procesal: la
inobservancia de los plazos lleva consigo la extinción definitiva del Derecho.
C. EL PRINCIPIO DE GARANTÍA PATRIMONIAL
En sus términos más simples equivale a decir el derecho de los particulares a
mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las inmisiones
singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes públicos (artículo 70 CP);
tiene dos vertientes:
a) En el plano subjetivo la garantía constitucional cubre al administrado frente a las
inmisiones directas (expropiación) realizadas por cualquiera de los poderes públicos, no sólo
de las administraciones. No he encontrado un sustento expreso en la Constitución, pero
también cubre contra las inmisiones indirectas (responsabilidad), en este segundo caso, hay
una norma constitucional que no se refiere propiamente a la Administración pública, el
artículo 139.722, pero podemos afirmar, como una consecuencia del Estado de Derecho que,
el principio de garantía patrimonial cubre todo tipo de daños producidos no sólo por la
Administración, sino también por otros órganos constituidos en poderes públicos.
b) En su ámbito objetivo este principio debe ser matizado, en el sentido de su
eficacia parcial pues no todas las privaciones de bienes, derechos o intereses, ni todas las
disminuciones de valor o daños causados al patrimonio de los ciudadanos generan una
obligación de indemnizar a cargo del Estado.
22
En la LPAG, se recoge expresamente este principio en el Cap. I del Título V (artículo 238 y siguientes).
***
II. EL ESTADO SOCIAL
El articulo 43 CP, califica a la República del Perú como social. Es importante
determinar cuál es, en el terreno jurídico, el significado de esta expresión pues el término, en
principio, es ambiguo y polivalente.
La fuente de esta expresión es Alemania, cuya constitución (Ley Fundamental de
Bonn de 1949) refiriéndose al propio Estado afirma que es un «Estado federal democrático y
social...». El contenido de esta cláusula ha dado lugar a discusiones doctrinales en favor de
su concreción jurídica pues la propia Constitución no dice otra cosa sobre en qué podrá
consistir ese Estado social. En una primera fase predominaron las interpretaciones
descriptivas, así: el Estado social es expresión del conjunto de acciones de intervención
social del Estado o se expresa en política social y en el sistema de la seguridad social.
La polémica se inició en Alemania con la aparición de las interpretaciones
normativas. Una de las opiniones vertidas en ella, refiriéndose a la Constitución alemana, y
que, finalmente, resume el acuerdo doctrinal, señala que: «la Ley Fundamental ha tomado
una decisión en favor del Estado social, lo que supone que es responsabilidad y competencia
del Estado la conformación del orden social mismo o, lo que es lo mismo, el deber jurídico
de todos los poderes públicos de actuar positivamente sobre la sociedad, en una línea de
igualación progresiva de todas las clases sociales»23.
Nuestra Constitución política, al igual que la española, su inmediata inspiradora en
este punto, opta nítidamente por la interpretación normativa de la cláusula, la cual desarrolla
en forma exhaustiva e inequívoca y así se explicita en el artículo 44 CP que «son deberes
primordiales del Estado:... garantizar la plena vigencia de los derechos humanos... y
promover el bienestar general...». Ahora bien, para poder obtener una verdadera
comprensión del Estado social, su examen no puede desvincularse de la finalidad con la que
nace que no es otra que corregir las ineficiencias de una interpretación excesivamente
individualista de la claúsula del Estado de Derecho.
Equivale, pues, el Estado social a un mandato expreso de configuración de la
sociedad en pro de la vigencia efectiva de los derechos humanos y del bienestar general. En
otras palabras, expresa la obligación de garantizar la libertad real y la igualdad efectiva en la
23
Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Fundamentos..., I, cit., p. 227, citando a IPSEN.
libertad, pues el Estado social debe realizarse «sobre la base de la libertad, contando lo más
que pueda con la libertad y promoviendo lo más posible esa libertad, de tal modo que su
actuación se haga cada vez menos necesaria o pueda reducirse a aquello que sólo el Poder
público está en condiciones de hacer»24.
Nuestra Constitución, quizá para evitar las discusiones que en su momento se
produjeron bajo el ordenamiento alemán, desarrolla con nitidez y pormenorizadamente el
contenido material de la cláusula en sus Títulos I y III25.
Como decíamos, pues, la cláusula del Estado social impone un mandato al Estado
(a todos los Poderes públicos) y así se refleja en el artículo 44 CP, cuando señala que es un
deber primordial del Estado «... promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación», o, expresado de manera
distinta, en los artículos 4 CP: «... el Estado... protege especialmente al niño...»; 10 CP: «... el
Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social...»;
11 CP: «el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones»; 14 CP:
«... es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico...»; 16 CP: «... es
deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación...»; 17 CP: «... el
Estado promueve la creación de centros educativos...»; y, en fin, en el mismo sentido, entre
otros, los artículos 23, 29 y 65 CP.
Por este mandato, como ya hemos advertido, el Estado debe perseguir la libertad
real y la igualdad efectiva en la libertad; es por esto que la columna vertebral del Estado
social se refleja de manera radical en el principio de subsidiariedad.
A. EL PRINCIPIO DE SUBSIDARIEDAD
«Todas las organizaciones sociales de cualquier tipo y cualesquiera centro de
imputaciones jurídicas que no sea la persona humana física, existen siempre en función de
ésta y por medio del Derecho, por lo que los perfiles todos de su existencia y de su acción
tienen que tomar forma jurídica, han de configurarse y determinarse en el Derecho»26. Estas
palabras de Martínez López-Muñiz, cuyo contenido es similar al de nuestro artículo 1 CP:
«La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado», enmarcan el contenido del principio de subsidiariedad.
El Estado, por medio de los poderes públicos, en lo que a nosotros nos interesa por
medio de la Administración pública, debe por un lado garantizar la mayor libertad posible de
los ciudadanos y, por otro, atender las disfunciones que en el ejercicio de esa libertad puedan
ocasionarse. El principio, que cuenta con reconocimiento expreso en nuestro texto
constitucional (artículo 60 CP), se plantea en dos planos: territorial y social.
a) Desde la perspectiva territorial, proporciona «criterios para la distribución
territorial del poder»27 de manera que las instancias superiores sólo tengan atribuidas las
facultades necesarias para el gobierno y gestión de las materias que así reclame el interés
común, manteniendo las demás en los niveles inferiores. Con Laguna de Paz podemos decir
que «la subsidiariedad apoya, pues, la construcción... [de un Estado] edificado de abajo hacia
24
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Nuevo...”, cit., pp. 139-140.
25
Los títulos de los capítulos son expresivos, así en el Titulo I: Capítulo I: «Derechos fundamentales de la persona»; Capítulo
II: «De los derechos sociales y económicos». En el Título III, «Del régimen económico», el Capítulo I: «Principios generales»;
Capítulo III: «De la propiedad» y Capítulo IV: «Del régimen agrario y de las Comunidades campesinas y nativas».
26
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., p. 126.
27
LAGUNA DE PAZ, J. C., “El principio...”, cit., p. 133, al que seguimos en todo lo que afirmamos sobre este principio.
arriba, respetuoso de las posibles peculiaridades [regionales] y que permita las más altas
dosis de autogobierno»28.
b) Desde la perspectiva social, la intervención pública no debe suplantar la
iniciativa privada o competir innecesariamente con ella, sino fomentarla, complementarla y
corregirla, reservándole el protagonismo, pues «nunca puede ponerse en pie de igualdad la
iniciativa privada y la iniciativa pública: ambas tienen fundamentos y funciones diversos»29.
En este sentido los artículos 58 CP: «La iniciativa privada es libre...», y 59 CP: «El Estado
estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa...».
Además, los medios de intervención han de ser los menos restrictivos para la
libertad individual y que causen menor distorsión en el desenvolvimiento de la sociedad, lo
que es coherente con el principio «pro libertate» que informa la intervención publica en los
ámbitos de libertad y propiedad de los administrados. En este sentido el artículo 60 CP:
«Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial...». Las intervenciones públicas, por tanto, sólo se justifican en la medida que
sean necesarias para alcanzar determinados objetivos de interés general. La consecuencia es
que toda intervención pública debe estar causalmente legitimada; dicho de otra forma, la
Administración no puede actuar sin una razón inmediata que justifique dicha intervención,
(artículo 60 CP).
Por tanto, la posición de la Administración pública en relación con la libertad e
igualdad de los ciudadanos debe ser «respetar la libertad. Más aún, debe ponerse a su
servicio». La libertad debe ser una libertad en sociedad que alcance a todos por igual, lo cual
obligará en muchos casos a que la Administración pública intervenga para mantener o
generar las condiciones de igualdad necesaria para disfrutar de esa libertad.
B. EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES DE LA CLÁUSULA DEL ESTADO SOCIAL
Como afirma Santamaría Pastor, precisar cómo ha de concretarse en técnicas
jurídicas la eficacia del principio es mucho más difícil, dada, por un lado, la multiplicidad de
medidas y conductas que pueden adoptarse para lograr objetivos tan amplios y, por otro, la
necesidad de reconocer en los poderes públicos cierto margen de libertad y la posibilidad de
adaptación a la coyuntura del momento en la elección, en cada caso, de las medidas a tomar.
Como la obligación que impone la Constitución de configurar la sociedad bajo los
principios del Estado social no consiste en sentido estricto en un deber propiamente jurídico,
la inactividad parcial o total no puede ser impugnada judicialmente por los particulares, por
lo que su control será fundamentalmente negativo, mediante las acciones que prevé el
ordenamiento30. Este control deberá tener en cuenta la referencia social de todos los derechos
fundamentales y libertades públicas, enunciado al que, siguiendo a Santamaría Pastor, cabe
atribuir una doble significación:
a) que la Constitución ha rechazado la concepción liberal clásica de los derechos
fundamentales como situaciones jurídicas formales, desconectadas de la posición real de sus
titulares. La cláusula prohíbe pues, una interpretación formal de tales derechos que la
convierta de facto en situaciones de falta de libertad por olvido de las verdaderas condiciones
de poder social.
28
Ibidem.
29
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Poderes...”, cit., p. 95.
30
Vid. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T-R., De la arbitrariedad de la administración, 3ª Ed., Civitas, Madrid 1999, pp. 125.
C. EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN
Se fundamenta este principio en la titularidad por parte de los administrados de
intereses que son afectados por las medidas de la Administración pública. Además se
justificaría también en la insuficiencia del control parlamentario: hay que tener en cuenta que
las elecciones políticas se producen de forma periódica, con importantes lapsos de tiempo
entre medias, lo cual dificulta la adecuada representación de los intereses de los ciudadanos.
Este principio postularía que la realización del principio democrático pasaría
complementariamente por la participación directa o indirecta de los ciudadanos y de las
organizaciones en las que éstos se encuadran, tanto en las funciones como en la estructura de
la Administración pública. Funcionalmente, por cuanto significa de defensa del
administrado, es especialmente importante el trámite de audiencia; estructuralmente el
principio suscita controversias y soluciones heterogéneas, hasta el punto que Santamaría
Pastor ha afirmado que «hay una auténtica “euforia de participación”, como se ha dicho
expresivamente, pero los términos en que ésta ha de ser realizada son múltiples y
eminentemente polémicos».
Nuestro ordenamiento constitucional contiene referencias expresas a este principio
en el artículo 24 CP. A pesar de estas disposiciones, este principio tiene todavía un escaso
desarrollo normativo y real. Aún así, parece que en el futuro de la Administración pública
este principio revestirá gran importancia. Pero, hoy día está claro —tras la euforia de los
70— que la participación administrativa debe ser limitada, no debe sobreimponerse a los
criterios y responsabilidades que proceden de la legitimidad democrática, y más que
enraizarse en el principio democrático, se enraizaría en el Estado de Derecho siempre que se
aplique moderamente. Nunca los intereses particulares o sectoriales pueden equipararse a los
generales, aunque deban tenerse adecuadamente en cuenta y tratar de integrarse justamente.
Además, no debe olvidarse tampoco que la fuente de legitimación de la Administración
«participada» sigue siendo la ley, por lo que, por más unánime que sea la decisión, no puede
escapar de su aplicación o considerársela como prevalente a aquélla31.
En fin, por el momento, sólo nos interesa remarcar que en sus manifestaciones no
debe confundirse ni sobreponerse con la principal manifestación del principio democrático,
que es la representación popular en el Parlamento.
***
IV. EL ESTADO DESCENTRALIZADO
A. INTRODUCCIÓN
Nuestra Constitución, trata la descentralización en el Cap. XIV del Titulo IV, arts.
188 a 199; normas que se deben estudiar a la luz de la definición que el artículo 43 del Cap. I
del Titulo II da del Estado peruano: «...su gobierno es unitario, representativo y
descentralizado...».
¿Cuál es el contenido de la descentralización que propugna nuestra constitución?
Parece evidente que una opción básica del constituyente es construir un estado
descentralizado, ahora bien con qué grado y en qué dimensión. Esta, es la pregunta que
debemos responder a lo largo de esta lección.
31
DANÓS ORDÓÑEZ, J., “La participación ciudadana en el ejercicio de las funciones administrativas en
el Perú”, RDA, 1, 2006, p. 124.
1. La autonomía en General
Ya hemos señalado que nuestra constitución introduce al legislar sobre la
descentralización el concepto de autonomía: cfr. arts. 191 y 194 CP. Qué significa
autonomía, cuáles son sus alcances, cuál su contenido, qué límites tiene y qué límites
impone.
En general, autonomía, es un concepto problemático. No es un concepto con un
solo contenido, tan es así que nuestra Constitución, al utilizar este término lo califica:
política, económica, administrativa. Además, nuestra Constitución otorga autonomía a otras
instituciones, como son las universidades: cfr. artículo 18.4 CP; la Contraloría General de la
República: cfr. artículo 82 CP; la Defensoría del Pueblo: cfr. artículo 161 CP; el Sistema
Electoral: cfr. artículo 177 CP y el Tribunal Constitucional: cfr. artículo 201 CP. Es decir ¿la
autonomía que para los distintos entes postula la Constitución, es la misma e igual para todos
o tiene matices que según la institución de que se trate, deberá modular su contenido en una
u otra manera?
En el Derecho Privado autonomía es lo mismo que capacidad de obrar
jurídicamente. Qué es lo que este concepto signifique para el derecho público es el tema que
nos interesa delimitar.
Es Santi Romano quien lleva a cabo la reelaboración del concepto de autonomía,
apoyándose en dos puntos capitales:
a) afirmando que la autonomía no constituye un mero poder de autonormación,
sino la potestad de un ente para dotarse de todo un sistema normativo propio, de un completo
ordenamiento jurídico particular; y,
2. La autonomía territorial
Aplicada a los entes territoriales en que se organiza el Estado, evoca en primer
lugar, la idea de distribución de la titularidad de poderes públicos: un Estado que se organiza
sobre el principio de autonomía es, ante todo, un Estado en que se da una efectiva
distribución del poder político. Las instancias centrales no monopolizan el ejercicio del
poder, lo comparten. Podemos analizar el contenido desde dos vertientes: positiva y
negativa.
a. Vertiente positiva
Consiste en la titularidad conferida a los entes territoriales, inferiores al Estado
(Regiones, Departamentos, Municipalidades), de poderes públicos que revisten tres
características:
a.1) Se trata de potestades públicas superiores: es decir, las potestades de mayor
generalidad e intensidad de cuantas pueden ostentar los entes públicos: potestad normativa,
de autotutela, tributaria, sancionadora.
Esta atribución es consecuencia de la naturaleza misma de estas entidades, por ello
se organizan en formas democráticas de gobierno y por eso se les confía la gestión de
cuantos intereses sean propios y característicos de dicha comunidad.
Esta es la razón de que puedan determinar libremente cuáles son sus intereses,
acordar libremente lo que sea procedente a su satisfacción y ejercer para ello dichas
potestades públicas.
a.2) Se trata de potestades públicas diversificadas: su extensión e intensidad
disminuyen en función directa del ámbito territorial del ente. Es claro que los atributos
esenciales de la soberanía (Fuerzas armadas, potestad jurisdiccional, relaciones
internacionales), pertenecen al Estado sin posibilidad alguna de participación en los mismos
de las restantes comunidades territoriales.
Las potestades de las regiones son cuantitativa y cualitativamente superiores a las
potestades propias de entidades locales, pero debemos estar al desarrollo legislativo de esta
parte de la Constitución.
Por tanto, una diversidad de estatus que impone a la autonomía de cada nivel
territorial limitaciones en favor de las superiores y que atribuye a éstas determinados poderes
de intervención respecto a las inferiores.
a.3) Las potestades que integran el ámbito de autonomía no son necesariamente
exclusivas: la distribución de poderes no puede entenderse como un sistema nítido de reparto
de funciones, en el que cada ente tiene asignado un conjunto de materias que actúan con
absoluta independencia y sin ninguna injerencia de los otros. Nuestra Constitución no ha
operado un corte limpio de potestades relativas a los diferentes entes territoriales. La
interconexión, el entrecruzamiento, la implicación de competencias, sin significar con esto la
duplicación no sustitución, (cfr. Artículos 192 y 195 CP) parecen la regla general.
Generalmente, la distribución de competencias no es material, sino funcional, es
decir, no se atribuye a cada tipo de entes materias o sectores de intervención completos y en
bloque, sino se confiere a cada nivel distintas potestades (legislativa, reglamentaria, de
ejecución, de gestión administrativa) sobre una misma materia, lo que hace que no sean de
competencia exclusiva de un ente determinado.
b. Vertiente Negativa
b.1) Limitación de los poderes: la autonomía no puede separarse de la idea de
limitación de poderes. Como ya dijera Santi Romano la posición de autonomía sólo puede
darse en el marco de varios ordenamientos superiores: las Regiones se enmarcan en el
ordenamiento estatal, y las Municipalidades en el ordenamiento regional y estatal. Sus
poderes se encuentran limitados por los poderes y los intereses que encarna el escalón
territorial superior.
Por tanto, un sistema plural y policéntrico, que sólo resulta comprensible en
términos de unidad y coherencia en la actuación. Estos principios se erigen, por tanto, en
limitaciones de la autonomía.
b.2) Situación de poder constitucionalmente protegida y garantizada: la estructura
plural del Estado no es un mero punto de partida, sino un modelo permanente que ha de
mantenerse frente a las crecientes tendencias centralizadoras del Estado contemporáneo. No
está tan claro en nuestra Constitución: hay un deseo, pero es necesario esperar el desarrollo
legislativo. Aún así, parece claro que el legislador, por esa garantía constitucional, no puede
reducir la autonomía drásticamente, desnaturalizando lo que en cada momento histórico sean
las Regiones y entidades locales.
C. UNIDAD
Este principio es el correlato lógico del principio de autonomía: existe ésta, porque
hay unidad.
1. La Unidad en general
La autonomía, limita la unidad, pero al mismo tiempo la unidad constituye el límite
natural de la autonomía. Por esto, la autonomía debe tener unos límites precisos que se
derivan del principio de unidad. Estos límites son tres: el límite del interés general; el límite
de la igualdad; y, el límite de la unidad de mercado.
b. El límite de la igualdad
Este principio constitucional se desprende del artículo 188 CP, cuando nos dice que
el fin de la descentralización es el desarrollo integral del país. Se expresa en dos postulados:
b.1) No impone la uniformidad de las regulaciones que afecten a derechos o
deberes de los particulares. Si las normas fueran iguales carecería de sentido la potestad
legislativa.
b.2) La diversidad sólo resulta admisible en la medida que esté debidamente
fundada.
*****
LECCIÓN CUARTA
LAS FUENTES
I. NOCIONES GENERALES32
Nos interesa la ley en sentido estricto. Es decir, como norma escrita
superior entre todas, que prevalece frente a cualquier otra fuente normativa y
no puede ser resistida por ninguna otra, en cuanto que es expresión de la
voluntad popular. Es precisamente por esta cualidad, ser expresión de la
voluntad del pueblo, de donde le viene esa fuerza, ese carácter superior e
irresistible33. Es por ello, que los órganos legislativos son siempre aquellos a
través de los cuales se actúa el principio de representación. La técnica de la
representación, que se aplica a estos órganos, plantea imputar al representado
la determinación legislativa, es decir, es la comunidad en su conjunto
representada por los congresistas, el titular del poder legislativo. Esto,
precisamente, es lo que se expresa con el concepto «fuerza de ley» que
caracteriza básicamente a este tipo de normas y las diferencia de las demás
fuentes normativas.
Sólo el control de constitucionalidad, puede erigirse en límite de la
ley. La ley es inmune también al poder del juez. El juez queda vinculado por
la ley, no puede enjuiciar su validez34 sino sólo controlar su vigencia y
32
Para todo este tema se puede confrontar GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T-R., Curso de..., V. I, op. cit.
33
Artículo 2 RC: «El Congreso de la República es el órgano representativo de la nación, encargado de realizar las funciones
legislativas…».
34
El artículo 138 CP, señala que: «...de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera». Podría considerarse este caso (control difuso de la constitucionalidad) como una excepción y, por tanto,
resultar inválida la afirmación que se comenta. Esto no es así, pues el juez no puede derogar la ley que en el caso concreto, por
colisionar con una norma constitucional de rango superior, no va a aplicar. La ley seguirá produciendo sus efectos hasta que, si
fuera el caso, sea derogada o considerada inconstitucional a tenor del procedimiento dispuesto en el artículo 202.1 CP.
35
Si el Presidente no cumple con promulgar en ese plazo, deberá hacerlo el Presidente del Congreso (cfr. artículo 108 CP y 2º
párrafo del artículo 80 RC).
36
En el mismo sentido el artículo 79 RC: «La autógrafa de la proposición de ley aprobada será enviada al Presidente de la
República para su promulgación dentro del plazo de quince días útiles». Con mayor claridad se contiene la diferencia en el
artículo 80 RC: «Si no tiene observaciones, el Presidente de la República promulga la ley ordenando su publicación».
37
Artículo 2 RC: «El Congreso de la República es el órgano representativo de la nación, encargado de realizar las funciones
legislativas, de control político y las demás que establece la Constitución del Estado».
38
El procedimiento formal venía recogido en el artículo 196 de la Constitución de 1979 que no se ha incluido en el texto de la
Constitución de 1993 ni en el RC.
1. Concepto
Nuestra Constitución, en el artículo 106, incluye este tipo de normas
entre las que ostentan el rango de ley: «Mediante leyes orgánicas se regulan la
estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
39
En nuestra costumbre, existe lo que se denomina Texto Único Ordenado (TUO). Consiste en la actualización oficial de
normas con rango de ley que han sido modificadas posteriormente a su promulgación. La finalidad es puramente práctica, tener
un texto oficial actualizado. El TUO lo elabora una dependencia administrativa y se publica por medio de un Decreto Supremo.
El valor no es el del TUO sino el de la ley que contiene. Un ejemplo el TUO de la Ley de Normas Generales de procedimientos
administrativos (Ley 26111). Como se colige, no se trata de un texto refundido, el cual consiste en la actualización de la
legislación de una materia que, previamente al texto refundido, era regulada por varias normas con rango de ley y que,
posteriormente a la labor legislativa, se regula por una sola norma, con el mismo rango de ley, —la Ley que contiene el texto
refundido— que recoge las disposiciones vigentes de las normas anteriores, ordenándolas y evitando duplicidades y
repeticiones.
Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley
orgánica está establecida en la Constitución.
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley.
Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del
número legal de miembros del Congreso».
Como vemos, por lo indicado en el primer párrafo, lo que define a la
ley orgánica es justamente su contenido material, es decir, sólo y únicamente
puede haber leyes orgánicas en las materias que indica la Constitución y, a su
vez, esas materias sólo pueden ser reguladas por ley orgánica. Por tanto,
nuestro Constituyente ha construido el concepto de ley orgánica sobre una
base estrictamente material y sólo después de haber delimitado el ámbito
material define un régimen jurídico: la necesidad de mayoría absoluta para su
aprobación; pero esta exigencia es únicamente de orden procedimental, ajena
por tanto a su definición.
Lo material y lo formal en la ley orgánica quedan pues deslindados,
no es posible la confusión en el orden conceptual. El elemento formal se añade
al concepto ya establecido y no forma parte del mismo. En conclusión, en
nuestra Constitución la ley orgánica se define, por tanto, en relación a unas
determinadas materias, con independencia de la intervención de los
legisladores.
Esto que señalamos, no ha sido tan claro. En la Constitución de 1979,
el artículo 194 al tratar de las leyes orgánicas decía únicamente que «los
proyectos de leyes orgánicas se tramitan como cualquier ley. Sin embargo,
para su aprobación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de
miembros de cada Cámara». Como vemos, el constituyente del 79 se adscribía
a un concepto formal de ley orgánica.
¿Por qué esta diferencia? Es manifiesto que el concepto del
constituyente del 93 es superior al del constituyente del 79, pues la posibilidad
de que cualquier materia sea legislada como ley orgánica lleva aparejada que
se deje a la voluntad cambiante de las mayorías el legislar por medio de este
tipo de leyes. Éstas, —las mayorías— así facultadas podrían otorgar en
cualquier momento ese carácter (de ley orgánica) a cualquier acto normativo
produciendo, en palabras de una sentencia del Tribunal Constitucional español
de 13-II-81 «una petrificación abusiva en beneficio de quienes en un momento
dado gozasen de la mayoría parlamentaria suficiente y en detrimento del
carácter democrático del Estado, ya que nuestra Constitución ha instaurado
una democracia basada en el juego de las mayorías, previendo tan sólo para
supuestos tasados y excepcionales, una democracia basada en mayorías
cualificadas o reforzadas». Es decir, el concepto de ley orgánica se articula
para otorgar a unas materias precisas una mayor estabilidad jurídica,
justamente atendiendo al carácter de dicha materia, también probablemente,
2. Rango Normativo
Es evidente que el artículo 106 CP confiere una especial rigidez
formal a las materias reguladas mediante esta clase de ley. Esto ha llevado a
una parte de la doctrina a cuestionarse el rango de las leyes orgánicas,
pronunciándose alguna por la superioridad jerárquica de la ley orgánica sobre
la ley ordinaria y considerándolas, por tanto, como una categoría intermedia
entre éstas y la ley constitucional.
Hemos de recordar que no se debe confundir el medio de producción y
las consecuencias jurídicas. GARCÍA DE ENTERRÍA, afirma que, «lo
fundamental, lo decisivo es que la ley es expresión de la voluntad popular. No
es esencial, por el contrario, la forma como esa voluntad se expresa. La
jerarquía de las normas no es nunca jerarquía de los medios de producción y
elaboración de las mismas, sino reflejo de la calidad del sujeto que las
produce: así el legislador constituyente, produce una Constitución o, el
legislador ordinario leyes, o el gobierno reglamentos, que se encuentran
subordinados a las manifestaciones de la voluntad popular».
3. Materias
La existencia de leyes orgánicas, introduce en el ámbito constitucional
una excepción al principio democrático: para éste la ley es la resolución
momentánea de una mayoría simple del órgano parlamentario. Del respeto a
este principio depende que el sistema permanezca abierto al cambio, que sea
posible en todo momento la alternativa en el poder en condiciones de
igualdad.
La doctrina, por la razón señalada, afirma la necesidad de restringir el
ámbito material reservado a las leyes orgánicas: su existencia, como ya se ha
dicho, petrifica el Ordenamiento en beneficio de las mayorías de un momento
y en perjuicio de las que puedan construirse en un futuro.
La Constitución peruana de 1979, al no dar un concepto material de
ley orgánica introducía un principio de discrecionalidad muy peligroso para el
sistema democrático. Nuestra actual Constitución, por el contrario, acota el
ámbito material de la ley orgánica y lo limita taxativamente a las siguientes
materias:
D. LEYES REFRENDADAS
Nuestra Constitución incluye otra figura novedosa, las leyes
refrendadas, en este sentido el artículo 32 CP:
«Pueden ser sometidas a referéndum:
1) La reforma total o parcial de la Constitución;
2) La aprobación de normas con rango de ley;
3) Las ordenanzas Municipales;...
4) Las materias relativas al proceso de descentralización.
No puede someterse a referéndum la supresión o la disminución de los
derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y
presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor».
40
Fue modificada por Ley n° 26592 de 15-IV-96 y restituida a su plena vigencia por el artículo 2 de la Ley 27520 de 26-09-
2001.
favorables sean la mitad más uno, sin contar votos blancos o nulos y si fuera
aprobada por no menos del 30% del electorado nacional.
Asimismo se establece la inmodificabilidad de la norma en cuestión
por un período de 2 años, excepto nuevo referendum o aprobación de una
norma modificatoria por los dos tercios del número legal de miembros del
Congreso en dos legislaturas (cfr. artículo 43 LDPCC).
En cuanto al rango, a mi entender, es el mismo que el de cualquier
otra ley. Los argumentos para sustentarlo no son otros que los ya señalados al
tratar de la Ley orgánica. Por tanto, salvo el límite temporal de los dos años de
inmodificabilidad señalado por la LDPCC, pasado este plazo cualquier ley
podrá derogar una ley refrendada.
E. DECRETOS DE URGENCIA41
Una de las novedades más sobresalientes aportada por la revolución
liberal es el monopolio teórico del Parlamento sobre la producción de normas
escritas. Los Gobiernos, desde entonces, han trabajado lenta pero
incesantemente para reducir este monopolio. La norma que nos ocupa es uno
de los medios que se han articulado en este sentido. Hay razones que abonan
sobre la bondad de este tipo de legislación para resolver situaciones
extraordinarias y urgentes pero, al mismo tiempo, dada la quiebra del
constitucionalismo que pueden significar, parece necesario que sean
efectivamente reguladas de manera que, el poder legislativo, depositario de la
voluntad popular, tenga un control efectivo sobre ellas y no se conviertan en
una válvula de escape para que el ejecutivo ejerza poderes desmesurados y
contrarios a la Constitución y a los principios democráticos que la sustentan.
Sobre la norma en estudio la doctrina ha perfilado suficientemente su
estructura y contenido, configurando el supuesto de hecho y los requisitos que
debe cumplir para reunir las exigencias que acabamos de señalar.
1. Doctrina
Como ya hemos dicho la doctrina ha delimitado profusamente esta
figura, para ésta, la institución es una medida legislativa con rango de ley, por
tanto, innovadora del Ordenamiento jurídico, dictada por el ejecutivo ante
situaciones extraordinarias y urgentes, que corresponde al Parlamento
fiscalizar. Veamos los requisitos:
41
El profesor ha utilizado varios textos de autores peruanos como fuente para redactar este tema, la labor de recogerlas
detalladamente, por la necesidad de tener la nota a tiempo para su explicación, no se ha podido hacer. Entre otros, se puede ver,
EGUIGUREN PRAELI, F., “Los Decretos Extraordinarios: una solución a medias”. El Jurista, pp. 43 y ss. Se tratará de informar
detalladamente de la bibliografía utilizada, incluída el número y mes de la revista citada. Se deja constancia que algunas de las
referencias aquí utilizadas provienen de los autores citados.
2. Derecho Comparado
Aunque con denominación diversa, esta figura está presente en los
ordenamientos de Francia, España e Italia. En España son conocidos como
Decretos Leyes, en Italia como Ordenanzas de necesidad y urgencia. En
general, podemos decir que todas ellas coinciden en cuanto al órgano
habilitado para dictar estas medidas; en cuanto al hecho habilitante, que debe
ser extraordinario y urgente; en cuanto al rango de ley que se les otorga; y, por
último, en cuanto a la posibilidad de ser controladas jurisdiccionalmente. En
los otros aspectos, hay diferencias, algunas de ellas no sólo de matiz, sino de
fondo. Así por ejemplo, en Italia el ejecutivo está obligado a poner en
conocimiento del legislativo la norma extraordinaria el mismo día que ésta se
dicta. En España, por el contrario, no hay ninguna obligación al respecto,
debiendo realizar esta tarea el propio Parlamento.
En los dos países el Parlamento tiene un plazo para pronunciarse: de
60 días en Italia y de 30 en España. En Italia el contenido material no está
limitado; en España no se puede legislar sobre las instituciones básicas. Por
último, los efectos de la derogación de la medida extraordinaria son distintos:
42
Nuestro Ordenamiento jurídico anterior a 1979 no había previsto expresamente este tipo de normas. Hay figuras jurídicas
que, sin ser similares, se constituyen en antecedentes: la Constitución de 1933 en sus artículo 40 y 49, contemplaba la
posibilidad de que el Parlamento autorizara al gobierno dictar normas que establecieran limitaciones a las libertades de
comercio e industria. Otro antecedente es el D. S. del 1-I-1948, del gobierno de D. José Luis Bustamante y Rivero aprobando el
Presupuesto General de la República, por no haber sido sancionado en el Parlamento, «se consideró, según ZOLEZZI, a la
situación de emergencia como título habilitante para dictar una medida extraordinaria, sobre materia que, conforme a la
Constitución, estaba reservada a ley». Por último la Ley 17044 de 20-IV-1968, autorizó al Gobierno de Belaúnde a dictar
medidas de carácter extraordinario para dar solución al desequilibrio financiero.
Es la Constitución de 1979, nuestra primera norma legal en tratar esta institución. Aunque no expresamente recogida, doctrinal
y jurisdiccionalmente discutida e, incluso, con la negación de esta figura por alguno de los constituyentes, se colige del inciso
20 del artículo 211 la existencia de esta institución. Según éste: «Son atribuciones del Presidente de la República... dictar
medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta
al Congreso».
Como se ha adelantado, tanto la doctrina, como la jurisprudencia, y muy especialmente la clase política, discutió esta figura. El
detonante para la discusión fue la cantidad desmesurada de veces que, en uso de esta atribución, el ejecutivo dictó normas
innovadoras del Ordenamiento jurídico. Para tener una idea, según LANDA ARROYO, del 28 de julio de 1980 al 28 de julio de
1990, se expidieron 2005 Decretos frente a 1837 leyes. Esta utilización abusiva de la institución escindió la doctrina en dos:
para unos estas normas no tenían rango de ley, por lo tanto no podían innovar el Ordenamiento jurídico; para los otros,
independientemente de la voluntad del constituyente, tenían rango de ley. La discusión se decantó a favor del rango de ley,
apoyada la doctrina mayoritaria en el derecho comparado y en una interpretación sistemática del texto constitucional. Esta
decantación hizo emerger, adicionalmente, las muchas deficiencias del texto constitucional.
La doctrina partidaria de la inferior jerarquía de las medidas extraordinarias, aducía en su favor los siguientes argumentos:
a) en la discusión constitucional, uno de los partidos políticos propuso incluir esta institución con el nombre de Decreto ley,
figura que la asamblea desechó expresamente;
b) la dacción de estos Decretos se había hecho sin numeración diferente, mediante el instrumento del Decreto Supremo norma
típicamente de carácter reglamentario y de inferior jerarquía a la ley;
c) omisión de señalar en los considerandos de los Decretos Supremos dictados al amparo del inciso 20 del artículo 211, la
existencia de circunstancias que acrediten dictar medidas extraordinarias;
d) afirmación de que el texto constitucional cuidó en señalar taxativamente las normas a las que reconoce fuerza de ley; artículo
186.1: «Son atribuciones del Congreso... dar leyes y resoluciones legislativas...»; artículo 101: «Los tratados internacionales...
forman parte del derecho nacional... En caso de conflicto... prevalece la primera»; artículo 188: «El Congreso puede delegar...
mediante decretos legislativos...». Entre otros, para BERNALES, el silencio no podía interpretarse como un olvido;
e) BOREA da otro argumento de peso, el artículo 298.1 al hablar de la procedencia de la acción de inconstitucionalidad:
«...Declarar... la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales...» omite hablar de las medidas extraordinarias a pesar de enumerar todas las normas susceptibles de ser
impugnadas por esta vía.
Por su parte, la doctrina partidaria del rango de ley, que finalmente prevaleció, se apoyó en los siguientes argumentos:
a) CANTUARIAS y OQUENDO, señalan que la enumeración de las normas con rango de ley no tenía en la Constitución del 79 un
carácter taxativo sino enunciativo, pues resaltaban la existencia de una serie de normas, caso de los convenios y edictos, que si
bien en la Constitución no son considerados expresamente como leyes, la práctica legislativa y jurisdiccional ha establecido su
rango de ley;
b) EGUIGUREN señala que, si bien formalmente no tendrían rango de ley, de acuerdo a una interpretación sistemática de la
constitución se deduce su carácter de ley material;
c) afirma también que la institución obliga a tener jerarquía de ley, en caso contrario no se podría explicar que muchos decretos
fueran contrarios a leyes dictados por el Congreso;
d) Alguna jurisprudencia, la sentencia nº 185-88 de 20 de abril de 1988, señaló «que en tal virtud la vigencia de los
mencionados decretos supremos no agravia el principio de legalidad contenido en los artículo 87 y 236 de la Constitución
Política del estado... que la jurisprudencia establecida... hasta la fecha ha sido uniforme en cuanto a sostener la legalidad de los
decretos supremos expedidos por el Poder Ejecutivo..». La Resolución de la Corte Suprema del 18 de enero de 1990 por su
parte: «...que los decretos supremos tienen rango de ley. Merecen respeto las normas por la naturaleza de su contenido y de su
procedencia, no existiendo violación del principio de jerarquía de las leyes por su carácter temporal»;
e) de no tener rango de ley sería antitécnico y redundante que el constituyente hubiera establecido en dos incisos diferentes del
mismo artículo, incisos 11 y 20, una facultad legislativa similar para el Presidente de la República. Así mismo el Decreto
Legislativo 560, Ley de Poder Ejecutivo, regula expresamente la facultad conferida en el inciso 11 y no la del inciso 20;
f) como señala ZOLEZZI, el haber dispuesto la norma constitucional que se de cuenta al Congreso, al igual que los decretos
legislativos, sólo tiene sentido en el caso de que se haya incursionado en un ámbito propio del Congreso;
g) que la Asamblea Constituyente rechace denominarlos Decreto ley no tiene ninguna trascendencia pues, la norma, una vez
nacida, cobra virtualidad jurídica propia;
Otros Requisitos previstos en la Constitución de 1979, son los siguientes: no ofrece problemas el órgano habilitado para dictar
estas medidas. En cuanto al hecho habilitante, la Constitución del 79 señaló el interés nacional. Como se puede observar es un
criterio indeterminado que faculta ampliamente a la discrecionalidad del ejecutivo, máxime, cuando al no establecer la
extraordinariedad y urgencia del hecho, no se podía afirmar la transitoriedad de la norma. Así mismo, llama la atención la
ausencia de control por parte del legislativo, el texto lo solucionaba con un simple «...dar cuenta al Congreso» que, como así
sucedió, dio pie al abuso de esta norma. Por último, el ámbito material de esta norma se encontraba limitado al campo
económico y financiero. Como hemos dicho, las deficiencias en la regulación fueron muchas y graves, no resultando amparado
el principio democrático que sustenta la Constitución y habiéndose erigido, como así resultó siendo, en un punto de quiebra del
constitucionalismo.
Lo dicho hasta aquí resulta corroborado con la dación de la Ley 25397, «Ley de Control Parlamentario sobre los actos
normativos del Presidente de la República», sin ánimo de entrar en discusiones de carácter político, esta norma pretendió
concretar todo lo relacionado a las medidas extraordinarias, confirmando su rango de ley; estableciendo su carácter temporal,
caducidad a los 6 meses; precisando que el hecho habilitante debe fundarse en situaciones extraordinarias e imprevisibles;
denominándolas Decretos Supremos Extraordinarios, con numeración propia; exigiendo una motivación suficiente y precisa;
regulando el procedimiento del control parlamentario; y, en fin, para lo que a nosotros nos interesa, regulando los efectos ex
nunc de la no ratificación del Decreto.
43
Antecedentes: la Constitución de 1933 no contenía ninguna disposición que permitiera al Parlamento delegar facultades
legislativas en el ejecutivo. Al final del gobierno de Oscar Benavides, se convoca un plebiscito para obtener la aprobación de
una reforma constitucional que otorgue mayores atribuciones al Presidente de la República. Entre ellas facultar al Parlamento
para que el ejecutivo pueda legislar por delegación. Aprobada la reforma se adicciona a la Constitución esta facultad con las
siguientes características: a) La delegación de facultades debe hacerse por medio de ley autoritativa, votada y aprobada por el
Congreso; b) La ley autoritativa debe determinar las materias objeto de delegación; c) La facultad de delegar se limita a los
períodos de receso parlamentario.
A poco de iniciarse el mandato de José Luis Bustamante y Rivero, el Congreso deroga esta facultad. Aún así, durante el primer
gobierno de Fernando Belaúnde, se hizo uso de esta institución interpretando que el inciso 23 del artículo 123, al atribuir al
Congreso el «ejercer las demás atribuciones de la función legislativa», implícitamente, permitía al mismo ejercer la delegación
de facultades legislativas. Basados en esta interpretación se dictaron dos leyes, la Ley Nº 16403 promulgando los Códigos
Tributario y de Aduanas, y la Ley Nº 17044 de carácter financiero.
Como muy bien dice EGUIGUREN, criticando esa práctica, «resulta poco serio considerar que se está cumpliendo con ejercer
aspectos esenciales de la función del Congreso, precisamente cuando se opta por delegar estas funciones al Gobierno».
1. La Constitución de 1993
El titular del poder legislativo, como sabemos (cfr. artículo 102.1 CP),
es el Congreso, éste está autorizado por la Constitución a delegar en el Poder
Ejecutivo esta facultad. El artículo 104 CP, señala literalmente:
«El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el
plazo determinado establecido en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión
Permanente.
Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su
promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen
para la ley.
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión
Permanente de cada decreto legislativo».
Por tanto la Constitución de 1993, al igual que la de 1979, recoge
plenamente la institución que venimos comentando. ¿Qué características tiene
en nuestros textos constitucionales?
a) en primer lugar, se confirma que la prerrogativa de legislar es
propia del Congreso;
b) es también prerrogativa del Congreso la facultad de delegar su
potestad legislativa; por tanto, podrá hacer uso de ella discrecionalmente. La
Constitución no prevé supuestos tasados en los que el Congreso se vea
obligado a delegar esa potestad de la cual, él, es el titular;
c) sólo el Congreso, por tanto, puede delegar la facultad de legislar;
d) sólo el Poder Ejecutivo puede ser delegado (excepto el caso de la
Comisión Permanente, cfr. artículo 101.4 CP);
e) la delegación deberá ser expresa y contenida en una ley autoritativa,
no caben por tanto delegaciones implícitas o tácitas, ni tampoco, a decir de
EGUIGUREN, y pensamos que es lo correcto, se puede admitir delegaciones
legislativas mediante artículos contenidos dentro de una ley que norma otras
materias;
f) la ley autoritativa debe precisar específicamente, de manera clara y
expresa, la materia o materias para las que se delega la facultad de legislar. Es
un requisito esencial y, por tanto, no es suficiente referencias genéricas;
En la Constitución de 1979, se recoge plenamente esta institución en el artículo 188: «El Congreso puede delegar en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos...», de la que, por otro lado, se hace un uso intensivo durante los
tres gobiernos en los que ha estado en vigor.
*****
II. ORGANIZACIÓN
LECCIÓN QUINTA
LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
I. CUESTIONES GENERALES
A. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Ya en las primeras lecciones decíamos que existe un Poder público, y en torno a él
una multitud de poderes públicos. Posteriormente, al definir la administración pública,
hemos hecho notar que este concepto está muy relacionado con el Poder público, al punto
que para ser una administración pública hay que tenerlo. También, más adelante veremos
como los actos de dichos sujetos son administrativos en tanto provienen de un poder público.
En consecuencia, cuando estudiamos el tema de la organización administrativa buscamos
averiguar el modo como ese Poder público —Estado—, y la multitud de poderes públicos a
su alrededor, están estructurados.
¿Qué es la organización? PEREZ LÓPEZ la define como el conjunto de personas
cuyos esfuerzos —cuyas acciones— se coordinan para conseguir un cierto resultado u
objetivo que interesa a todas ellas, aunque este interés pueda deberse a motivos muy
diferentes. De esta primera aproximación al concepto de organización podemos extraer dos
conclusiones:
a) En toda organización existe una coordinación, es decir un orden, y
b) Hay un criterio general de unificación, dado por la finalidad.
44
MARTÍNEZ MARÍN, A., Derecho administrativo. La organización administrativa, Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p. 31.
45 S
ANTAMARIA PASTOR, J.A., “La teoría del órgano en el derecho administrativo”, REDA, 1984, p. 69.
46
Aunque entiendo que esta norma ha sido derogada implícitamente por la reciente reforma constitucional aprobada por Ley
27680 que reforma el capítulo XIV del Título IV sobre descentralización, como ejemplo, parte de su contenido es interesante:
«Para la asignación de competencias y funciones, además de la clasificación establecida en el artículo precedente, se deberá
tomar en cuenta de manera concurrente los siguientes criterios: Evitar su innecesaria duplicidad o superposición; Evaluación de
las instancias descentralizadas en función de Aptitudes y capacidades; Costo-beneficio; Manejo de información; Aplicación del
principio de subsidiariedad, por el cual se prioriza a la entidad pública más cercana a la población como la idónea para ejercer la
competencia o función en su localidad; Revisión del desempeño y capacidad en el ejercicio de la competencia o función».
47
Cfr. PARADA, R., Derecho administrativo. T. II, 5ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1991, pp. 11 y ss.
48
Cfr. art 7 LPAG.
49
Cfr. PARADA, R., op. cit., pp. 25 y ss.
50
Cfr. PARADA, R., op. cit., p. 27.
51
Cfr. MARTÍNEZ MARÍN, A., op. cit., p. 67.
52
Ibidem., p.72.
1. Objetivamente
- Habrá de tener lugar una transmisión de competencias o una disminución de las
facultades de control.
- La transmisión de competencias constituye la manifestación típica y esencial de la
descentralización. No basta una mera delegación de competencias, pues faltaría el
elemento subjetivo.
- Respecto a la disminución de las facultades de control importa resaltar que,
generalmente, no es considerada por los autores como una forma de
descentralización. Sin embargo, si descentralizar es separar del centro, la distancia
entre la administración central y las organizaciones descentralizadas será tanto
mayor cuantos menos sean los lazos que vinculen a los segundos con la primera.
2. Subjetivamente
Para que pueda hablarse de descentralización, aquélla transferencia de
competencias o disminución de lazos deberá tener lugar entre la administración central y la
descentralizada, es decir, entre organizaciones públicas distintas. Por ello:
- No existe descentralización cuando se traspasan competencias o disminuyen las
facultades derivadas de la jerarquía de los órganos superiores respecto a los
inferiores.
- Tampoco hay descentralización cuando se traspasan competencias, o su ejercicio,
de la administración central a la descentralizada si la organización a la que se le
asignan no actúa en condición de tal, sino en calidad de órgano de la
administración central, como ocurre en los supuestos de delegación o de
encomienda de gestión.
Por otro lado, la descentralización funcional implica la creación de organismos
públicos, con personalidad propia, a los cuales se les atribuyen determinadas funciones, y las
competencias necesarias para llevarlas a cabo. Usualmente, salvo el caso de los organismos
constitucionalmente autónomos, estas Administraciones descentralizas se encuadran dentro
de un sector, a cargo de un ministerio, que tiene a su cargo de modo general el cumplimiento
53
En nuestro ordenamiento existiría una descentralización tanto dinámica como estática, pues existen normas aplicables sólo a
parte del territorio. Aunque las normas que determinan el ámbito competencial de las organizaciones descentralizadas sean
dadas por el parlamento estatal, estas organizaciones pueden dar normas, como es el caso de las ordenanzas, que tienen rango
de ley dentro del ámbito de competencia municipal.
54
ENTRENA CUESTA, R., Curso de derecho administrativo, V. I/2, 11ª Ed., Editorial Tecnos, Madrid 1995, pp. 22 y ss.
55
En la antigua Ley de Descentralización (Ley 26922- Ley Marco de Descentralización) se definía ésta como «la transferencia
de facultades y competencias del gobierno central y de los recursos del Estado a las instancias descentralizadas», definiendo
instancia descentralizada como «Persona jurídica de Derecho público que ejerce competencias en determinado ámbito territorial
y funcional que le confiere la constitución y la ley, como son las municipalidades y las regiones» (artículo 2, apds. a y d, Ley
26922).
56
Cfr. MARTÍNEZ MARIN, A., op. cit., pp. 70 y ss.
político, mientras que las autoridades elegidas por el voto popular se encuentran sometidas a
él. Además, se entiende que la administración profesional busca el interés general, mientras
que la administración basada en el principio de participación es propensa a caer en manos de
grupos de interesados o afectados.
Nuestra Constitución, en su artículo 31, prevé la participación ciudadana en los
asuntos públicos. Posteriormente, este principio ha sido desarrollado por las leyes 26300,
Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadano y la LPAG. Los medios
articulados por estas normas son diversos; así, por ejemplo: la iniciativa en la reforma
constitucional, la iniciativa en la formación de leyes, el referéndum, la revocación y
remoción de autoridades y la demanda de rendición de cuentas, difusión, acceso a la
información y presentación de opinión, participación en órganos colegiados y audiencia
pública (artículos IV.12, 95 y 181-185 LPAG).
***
III. RELACIONES INTERSUBJETIVAS
Las relaciones entre administraciones diversas pueden ser de control, de
coordinación y conflictuales. En los puntos siguientes desarrollaremos cada una de esas
posibilidades.
A. EL CONTROL
El control puede definirse de un modo genérico como el conjunto de medios con
que cuenta la Administración pública para reconducir su actuación hacia la unidad. Este
control puede ser jerárquico, de tutela, o mediante órganos especializados, como la
Defensoría del Pueblo o la Contraloría General de la República.
1. El control jerárquico
La jerarquía es el método de estructuración y de control de la organización
centralizada, y se refiere no tanto a las relaciones intersubjetivas como a las relaciones
interorgánicas, pero por razones metodológicas se tratará en este punto, aunque luego se hará
constante referencia a ella.
Para ENTRENA CUESTA la jerarquía vendría a ser «aquella especial estructuración
que se efectúa de los distintos órganos de un mismo ramo de la administración, dotados de
competencia propia, mediante su ordenación escalonada, en virtud de la cual los superiores
podrán dirigir y fiscalizar la conducta de los inferiores, resolviendo, en su caso, los conflictos
entre los mismos, con el objeto de conseguir la unidad en la actuación de todos ellos»57.
MARTÍNEZ encuentra tres tipos de fundamentos para la existencia del control de
jerarquía:
- Técnicos: la división del trabajo y la múltiple y compleja especialidad de la
administración pública exigen la subordinación jerárquica como medio de
conseguir unidad y coherencia en dicha tarea.
57
ENTRENA CUESTA, R., op. cit., p. 71.
58
Es por esto que se afirma que la jerarquía sólo se da entre órganos de un mismo ramo de la administración. Por ello no puede
hablarse de subordinación jerárquica de una organización pública a otra, salvo que la primera actúe como órgano de la segunda
(delegación), ni entre dos órganos de ramos distintos de la administración (cfr. Ibidem, p. 71).
59
Ibidem, p. 71.
2. El control de tutela
Ya previamente hemos definido a la tutela como el conjunto de facultades de
control otorgadas con carácter limitado, por el derecho positivo a una organización pública
sobre las organizaciones descentralizadas que de él se desprenden para velar por la legalidad
de los actos de éstos y por su adecuación a aquel sector del interés público de la competencia
de la organización tutelante61. De esta definición podemos extraer varias consecuencias62:
- El control es limitado, a diferencia de lo que ocurre en el control jerárquico, que,
en principio, puede ejercerse en forma incondicionada por los órganos superiores
sobre los inferiores. Este carácter limitado determina que la organización tutelante
no pueda dictar órdenes al tutelado.
- El control de tutela no se presume, sino que ha de ser expresamente atribuido por
el derecho positivo.
- En el caso de las organizaciones constitucionalmente descentralizadas, la
posibilidad de que el legislador establezca medidas de tutela, al suponer una
excepción a la autonomía de la organización descentralizada —en el sentido de
capacidad general de autodeterminación—, sólo sería admisible cuando la
actividad del tutelado incida en un ámbito de intereses superiores a los que le son
propios, o cuando tales medidas vengan impuestas por los principios de unidad y
coordinación, con los que el principio de autonomía se haya íntimamente ligado.
Además, supuesto el establecimiento por ley de tales medidas, su aplicación deberá
interpretarse restrictivamente.
- Mediante la tutela se busca lograr la unidad en la actuación de cuantas
organizaciones persiguen fines públicos, es decir, de toda la Administración
pública. Esto se consigue velando por la legalidad de los actos de la organización
descentralizada y por la adecuación de tales actos a aquel sector del interés público
60
Cfr. PARADA, R., op. cit., p. 25.
61
Podemos relacionar el control de tutela con el poder de dirección.
62
Cfr. ENTRENA CUESTA, R., pp. 46 y ss.
que la organización tutelante tiene encomendado, aunque esto último debe llevarse
a cabo con cautela, cuidando de no vulnerar la autonomía.
El control de tutela, como modo de reconducir la administración a la unidad, puede
ejercerse de las siguientes formas63:
- De legalidad (aprobación y suspensión) y de oportunidad (autorización)64.
- Previa (informe vinculante o semivinculante, autorización), o sucesiva
(aprobación, suspensión, anulación y comunicación).
- Normal (autorización y aprobación) y excepcional (anulación, ejecución por
sustitución, informe vinculante).
- De oficio (autorización, aprobación, ejecución por sustitución, salvo raras
excepciones) o a instancia de persona interesada (anulación)
- Facultativa (suspensión, ejecución por sustitución) u obligatoria (informes,
autorización, aprobación).
a. Revocatoria de autoridades
Es el derecho que tiene la ciudadanía para destituir de un cargo a una autoridad de
rango local o regional elegidas mediante voto popular y a los magistrados que provengan de
elección popular (artículos 20-26 LDPCC).
No procede el ejercicio de este derecho en el primer y último año de mandato de la
autoridad y se debe fundamentar, pero no probar. El Jurado Nacional de Elecciones
presentada la propuesta por al menos el 25% de los ciudadanos electores de esa autoridad, o
400,000 si el 25% de los electores sobrepasa esa cantidad, deberá convocar dentro de los 90
días de presentada la solicitud a consulta electoral. Sólo se producirá la revocatoria del
mandato si el resultado de las elecciones es favorable a ésta por mayoría absoluta.
63
Ibidem, pp. 48 y 49.
64
En este punto se ve como, a pesar de la claridad de la teoría, en la práctica el límite entre el control jerárquico y el de tutela es
indefinido.
b. Remoción
Se trata de la destitución de autoridades nombradas por las autoridades centrales o
regionales. Si se comprueba que más del 50% de los electores de una circunscripción lo
solicita procede la remoción (artículos 27-30 LDPCC).
c. Rendición de cuentas
Es la interpelación a las autoridades sobre la ejecución presupuestal y el uso de los
recursos propios. Para la solicitud son necesarias las firmas del 20% de la población electoral
con un mínimo de 50,000 firmas. Todos estos casos se tramitarán a través del Jurado
Nacional de Elecciones (artículos 31-36 LDPCC).
B. LA COORDINACIÓN: CLASES
La coordinación puede predicarse en las relaciones intersubjetivas y en las
relaciones interorgánicas. Para PARADA65 se puede analizar desde dos planos distintos: como
un principio de organización administrativa o como un objetivo de las organizaciones. En el
primer caso las organizaciones diversas o pertenecientes a distintos ramos de la
administración (que, según vimos, no están sujetas a jerarquía) se coordinan para conseguir
la unidad en la actuación administrativa, unidad que sería conseguida por el superior
jerárquico si los órganos fueran de una misma organización66. En el segundo caso, toda
organización que pretenda la eficacia y eficiencia67 en su accionar debe perseguir entre sus
objetivos primordiales la coordinación de sus diversas organizaciones y órganos.
Las técnicas de coordinación, al igual que las modalidades de control, implica una
búsqueda de la unidad en la organización administrativa, como complemento lógico de la
autonomía. Sin embargo, aquellas se diferencian de éstas en que suponen que las
organizaciones actúan en posición de igualdad, mientras que tanto en la tutela como en la
jerarquía existe una organización superior y otra inferior.
La coordinación puede ser de dos clases: impositiva y consensual. La impositiva, a
su vez, puede ser:
- A nivel intersubjetivo, impuesta por la ley, pues, a decir de PARADA, cuando la
relación no es de jerarquía, sino de supremacía, la coordinación impositiva no se
puede presumir, sino que debe establecerse mediante algún dispositivo legal. Así,
por ejemplo, el D. Leg. 560, Ley del Poder Ejecutivo (LPE), en su artículo 14
establece que el Presidente del Consejo de Ministros coordina la actividad
intersectorial; o los artículos 17 y 18 del mismo dispositivo, que sujeta los
Consejos Permanentes de coordinación a la dirección del Presidente del Consejo de
Ministros.
- A nivel interorgánico, impuesta por el principio de jerarquía. En este caso la
coordinación no es un principio independiente, sino una facultad de la jerarquía,
pues quien manda eficazmente, coordina.
La coordinación consensual es también llamada cooperación o colaboración, en la
cual las organizaciones coordinan sin estar obligadas a ello. Es una coordinación carente del
65
PARADA, R., op. cit., pp. 47 y ss.
66
El que tanto el control de tutela como la coordinación busquen la unidad no implica una duplicación, sino que esto se produce
porque ambas son formas de relación interadministrativa propias del Estado descentralizado, no sujeto a jerarquía.
67
Suele diferenciarse entre eficacia y eficiencia, afirmando que, mientras la primera se refiere a la obtención del resultado, la
segunda se refiere al correcto uso de los medios.
soporte jerárquico, y se origina por la existencia de varias organizaciones autónomas con sus
respectivas competencias exclusivas y/o compartidas en una única organización estatal
(artículos 76 y ss. LPAG).
Puede darse la cooperación entre todos los niveles del Estado: Administración
central, regional y local. Y en este sentido, el Tribunal Constitucional Español, refiriéndose a
este principio, es decir, al deber de cooperación ha señalado: «...que no es menester justificar
en preceptos concretos, pues se encuentra implícito en la propia esencia de la forma de
organización territorial que se implanta en la Constitución». Pienso que esto mismo es
aplicable a nuestra organización administrativa.
Podemos distinguir dos tipos de técnicas de cooperación: las orgánicas y las
funcionales (artículos 28.1 y 76-79 LPAG).
1. Técnicas orgánicas
- Organos colegiados a través de los cuales las distintas administraciones, ya sean
locales, regionales o centrales, participan en las decisiones del Estado. Por ejemplo:
el Consejo de Alcaldes y el de Presidentes Regionales.
- Organismos de cooperación sectorial que se reúnen con finalidades informativas
y consultivas. Por ejemplo, la Asamblea Nacional de Rectores.
- Eventuales organismos de Administraciones mixtas, por las cuales un órgano
común se encarga de gestionar y financiar servicios de interés común.
2. Técnicas Funcionales
Entre las que destacan la planificación conjunta de servicios de competencia
concurrente; la participación en procedimientos conjuntos para la demarcación judicial o
territorial; la colaboración normativa; y, la cooperación ejecutiva, que se desarrollaría a
través de la delegación de funciones.
C. EL CONFLICTO INTERADMINISTRATIVO
Las discrepancias entre los diversos poderes del Estado y entre las organizaciones
que conforman la organización administrativa se denominan conflictos. Es consecuencia de
las naturales dificultades que supone la asignación precisa de las competencias y su
resolución ayuda a concretar y delimitar éstas. En nuestra legislación son normas reguladoras
de conflictos:
- A nivel Constitucional: artículo 102: Legislativo «...interpreta...»; artículo 118.3:
Presidente «...dirige...»; artículo 131 y 132: interpelación, voto de censura; artículo
138: incompatibilidad de normas.
- A nivel legislativo: Título IX de la Ley 28237 del Código Procesal Constitucional
(CPC): y artículos 64, 76.1, 76.2 y 80-95 LPAG.
Cuando hablamos de conflicto interadministrativo podemos diferenciar un
conflicto positivo y un conflicto negativo. El primero se da cuando una Administración
interpreta que otra ha dictado un acto para el cual es incompetente, mientras que el segundo
ocurre cuando, por el contrario, se interpreta que ha dejado de ejercer sus competencias.
En caso de conflicto de delimitación de «los ámbitos propios de los poderes del
Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales y que opongan:
1. Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o municipalidades. 2. A dos o más
gobiernos regionales, municipalidades, o de ellos entre sí. 3. A los poderes del Estado entre
sí o cualquiera de los otros órganos constitucionales, o de éstos entre sí» (artículo 109 CPC)
si las competencias han sido asignadas por la Constitución o por leyes orgánicas, el medio
adecuado para su revisión es la contienda de competencia ante el Tribunal Constitucional
(artículos 109 y 110 CPC), pero si las competencias han sido asignadas por ley, el medio
adecuado es la acción de inconstitucionalidad (artículo 110 LOTC)68.
Finalmente, los conflictos entre autoridades de la Administración pública
Gubernativa Estatal son resueltos por la Presidencia del Consejo de Ministros, en ningún
caso puede ser sometida la controversia a otras autoridades, ni siquiera judiciales (artículo
86.2 LPAG).
***
IV. TEORÍA DEL ÓRGANO69
A. EL CONCEPTO DE ÓRGANO
El concepto de órgano que, a decir de SANTAMARÍA, «ha tenido una evolución
realmente atormentada»70, nacería, según cierta extendida opinión, a finales del S. XIX con
GIERKE71, y expresa dos realidades: por una parte, la denominación de las unidades
funcionales en que se estructuran internamente la personas jurídico-públicas, que permiten la
continuidad de éstas a pesar de los cambios de las personas físicas72 y, por otra, su
consideración como unidades o centros cuya actividad se imputa a la persona jurídica en la
que se integran, fenómeno que se realiza por una concreción normativa73. Es por medio de la
norma como se estructura internamente el órgano, se fija el ámbito de sus atribuciones y el
modo de designación de sus componentes o titulares74.
68
En principio, de acuerdo al artículo 202 CP, al Tribunal Constitucional le corresponde «conocer los conflictos de
competencias, o de atribuciones, asignadas por la Constitución, de acuerdo a Ley». Sin embargo, el CPC amplía su campo de
actuación a los conflictos de competencias atribuidas por ley. Así, en su artículo 109, establece que: «el Tribunal conoce de los
conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes
orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales...».
Por otro lado, el artículo 110 establece que «si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma
con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es la de acción de inconstitucionalidad».
69
Este apartado está recogido de La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano (pro manuscripto) del profesor
de la materia.
70
SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Principios..., I, cit., p. 378.
71
Este concepto, en un primer momento, sustituye al de representación con el que se explicaba la manera en que la persona
física imputaba su actividad a la persona jurídica del Estado. Es GIERKE, como ya hemos dicho, quien considera por primera
vez a los servidores de Estado «como una parte integrante o constitutiva» de la organización estatal; KELSEN, por su parte,
«aporta a la teoría el concepto fundamental de imputación», como se aprecia se trata de un concepto de órgano que identifica a
éste con la persona física. JELLINEK es el primero en aludir a su carácter abstracto, identificándolo con la «dignitas o complejo
homogéneo de funciones estatales», finalmente la doctrina italiana, distingue entre oficio y órgano, pero en general,
dependiendo de los autores, le otorgan a uno y otro contenidos diversos, hasta el punto que SANTAMARÍA llega a señalar que
«resulta innecesario para explicar o fundamentar el fenómeno de la imputación» (cfr. SANTAMARÍA PASTOR, J. A., “La teoría
del órgano en el Derecho administrativo”, REDA, nos 40-41, enero-marzo 1984, pp. 43-57, los entrecomillados en pp. 46, 47, 48
y 52).
72
Vid. GONZÁLEZ NAVARRO, F., Derecho..., II, cit., p. 263.
73
SANTAMARÍA PASTOR, J. A., “La teoría...”, cit. pp. 56-57. GARCÍA TREVIJANO después de analizar las diferentes teorías en
torno a este concepto, con APARICIO MÉNDEZ, resalta la utilidad del concepto en cuatro características: explica el fenómeno de
fragmentación de las organizaciones administrativas; explica la relación jurídica entre la Administración y los terceros y entre
los distintos órganos de la misma organización; explica el fenómeno de la imputación y explica la teoría de la responsabilidad
de la Administración (Tratado..., II, cit., pp. 175-176).
74
SANTAMARÍA PASTOR, J. A., “La teoría...”, cit. nota 23 de la p. 57
75
Vid. apartado I.A de este capítulo. En el mismo sentido, SANTAMARÍA PASTOR quien además afirma que es una cuestión de
«Derecho positivo, como todo lo relacionado con el mecanismo de la imputación» (cfr. “La teoría...”, cit. pp. 62-63). Aunque
esta personalidad es, en buena medida, ficticia (vid. ARIÑO ORTIZ, G., La administración..., cit., p. 406).
76
Es una realidad que muchos órganos están compuestos ellos mismos por otros órganos. GONZÁLEZ NAVARRO, por ello, y
estamos de acuerdo con él, denomina más ampliamente a aquéllos organizaciones pero señala que hay que tener presente que
una organización, a su vez, puede ser órgano de una organización mayor, así un ministerio es una organización y, por tanto,
cuenta con órganos, pero él mismo es también un órgano de una organización más amplia, la Administración Gubernativa del
Estado. Finalmente afirma que «quizá lo único que puede afirmarse con cierta certeza es que una organización es un límite
fijado convencionalmente para un determinado análisis (cfr. Derecho..., II, cit., p. 261). Es común en la doctrina denominar
órgano complejo al compuesto por otros varios.
77
Otro punto que la doctrina ha tratado es si el órgano posee o no personalidad jurídica. En general la mayoría de la doctrina es
conforme en que los dos conceptos son incompatibles, aunque admiten cierta subjetividad en los órganos que fundamenta las
relaciones entre ellos. Pero esta subjetividad no incluye la titularidad de derechos y obligaciones «ni legitima para el ejercicio
de acciones de ningún tipo, tanto frente al propio ente de pertenencia, cuanto frente a otros órganos o frente a terceros» (cfr.
SANTAMARÍA PASTOR, J. A., “La teoría...”, cit. pp. 63-65, el entrecomillado en p. 65).
78
SANTAMARÍA PASTOR, J. A., “La teoría...”, cit. pp. 53. Véase también CASSAGNE, J. C., Derecho..., I, cit., p. 208. GORDILLO,
con quien no estamos de acuerdo, prefiere distinguir entre órgano jurídico, que sería el haz de funciones y órgano físico (vid.
Tratado..., I, cit., pp. XII-1-XII-2).
79
También del texto la validez…, cit., pp. 241 y ss., aunque en este caso se han eliminado la mayoría de las anotaciones.
80
SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios..., I, cit., p. 417, también CASSAGNE, J. C., Derecho..., I, cit., p.236.
ejercer éstas. Además definir la competencia a través de las funciones no parece correcto.
Función y competencia son dos conceptos que, en cierta manera, se confunden, aunque como
afirma el mismo SANTAMARÍA, el concepto de función «podría quedar reservado para
designar ámbitos globales de tareas públicas»81 mientras que la competencia sería la «versión
analítica y parcelada, órgano por órgano [de la función] cuyo matiz es claramente más
subjetivo»82. En consecuencia, función como concepto objetivo, referido a materias y
actividades, y competencia concepto subjetivo referido a las titularidades. Aquéllas son
objeto de éstas y contribuyen a su delimitación propia, puesto que las competencias pueden
entenderse también como las funciones, pero en tanto que asignadas a unos órganos
(titularidad).
Por tanto, con SANTAMARÍA, pensamos que la competencia es «la titularidad de
una serie de potestades públicas ejercitables respecto de unas materias, servicios o fines
públicos determinados»83. Aunque para la competencia orgánica sería más preciso y
adecuado referir la titularidad al ejercicio de tales potestades y no a éstas (a diferencia de la
competencia subjetiva).
La naturaleza jurídica de la competencia es la de un poder-deber. Su ejercicio, por
el órgano competente originario que la tiene atribuida como propia, es obligatorio e
irrenunciable. La razón es que la competencia conlleva el ejercicio de potestades que son
poderes que se ejercen en beneficio de terceros. Sólo decae esta obligación previo mandato
judicial expreso. En este sentido, son muy claros en nuestro ordenamiento los artículos 63.1,
63.2 y 65.1 LPAG. Ahora bien, la irrenunciabilidad y la obligatoriedad no son principios
absolutos pues la competencia puede delegarse, sustituirse o avocarse (artículos 67-73
LPAG).
Nuestro ordenamiento no contiene un concepto de competencia ni de función, pero
a lo largo de su articulado utiliza estas expresiones en el sentido que nosotros hemos
afirmado.
B. FORMAS DE DISTRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA
La doctrina también es pacífica en los criterios fundamentales de distribución de
competencias. Éstos son materiales, territoriales, jerárquicos y temporales. Otros autores,
aunque son los menos, consignan la cuantía como criterio de distribución. Nuestro
ordenamiento los contempla todos ellos (artículo 3.1 LPAG).
Por el criterio material se distribuyen las competencias en razón de la materia
asignada a cada órgano: así, por ejemplo, el Ministerio de Salud tiene atribuida competencia
sobre la salud. Por el criterio territorial se distribuyen las competencias geográficamente: así
la Administración Gubernativa Estatal tiene competencia sobre todo el terrritorio nacional,
mientras que una Municipalidad sólo tiene competencias sobre el territorio en el que se
asienta. Por el criterio jerárquico (o de grado) se distribuyen materias en relación al nivel
jerárquico que el órgano ocupa en la organización de que se trate: así el Viceministerio de
Energía tiene competencias superiores a las de la Dirección General de Energía. Por el
criterio temporal, se distribuyen materias en relación al tiempo, es decir desde un término o
hasta un término; en este caso las leyes de presupuesto son las típicas que atribuyen
competencias temporales para ser ejercitadas en el período presupuestario. Finalmente,
81
SANTAMARÍA PASTOR, J.A., “La teoría...”, cit., p. 68
82
Ibidem.
83
SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios..., I, cit., p. 417.
aunque no es usual hacer esta distinción, pues es más propia del Derecho procesal, por razón
de la cuantía económica también se distribuyen competencias; quizá la materia más clara en
la que se aplica este criterio es en la sancionatoria.
Para terminar este apartado, hay que señalar que para que un órgano tenga atribuida
la competencia para dictar actos administrativos válidamente, es necesaria la confluencia de
los criterios que hemos señalado.
La competencia, por otro lado, puede ser atribuida de muy diversas formas, entre
las cuales tenemos:
C. FORMAS DE ATRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA
2. Competencia exclusiva
Es cuando se atribuye a un solo órgano, y puede ser absoluta o relativa. En la
primera, no se puede llegar al superior jerárquico ni siquiera en vía de recurso, lo cual si es
posible en la segunda
3. Competencia alternativa
Se presenta cuando el derecho positivo prevé la posibilidad de que, concurriendo
determinadas circunstancias o cumpliendo ciertas formalidades, una función puede ser
ejercitada en primera instancia por un órgano distinto de aquél al que en principio se atribuye
y relacionado con él jerárquicamente.
4. Competencia indistinta
Cuando el derecho asigna su titularidad a varios órganos con carácter normal y
simultáneamente, de suerte que cualquiera de ellos puede ejercitarla —diferencia de lo que
ocurre en la competencia alternativa— sin necesidad de que concurran circunstancias
especiales o se adopte formalidad alguna al respecto.
5. Competencia conjunta
Cuando corresponde simultáneamente a varios órganos y sólo puede ser ejercitado
conjuntamente por todos ellos.
6. Competencia compartida
Corresponde a varios órganos o sujetos la titularidad de funciones diversas para
pronunciarse sobre distintos aspectos o momentos de una misma materia.
D. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS
En principio, aquellas entidades u órganos que tienen atribuida la competencia
tienen que ejercerla por sí mismos, sin poder traspasar su titularidad y ejercicio. Sin
embargo, en determinadas ocasiones, es posible que ocurra una transferencia de
competencias entre distintas organizaciones o entre diferentes órganos. Ahora vamos a
estudiar los casos en que esto ocurre.
a. La desconcentración84
Consiste en la transferencia de competencias de forma permanente de un órgano
superior a otro inferior, ya sea central o periférico, dentro de una misma organización
pública. A diferencia de la descentralización, tiene lugar siempre dentro de órganos de la
misma organización (artículo 74 LPAG).
Según ENTRENA, desde un punto de vista dinámico, la desconcentración es el
fenómeno en virtud del cual se transfieren competencias de los órganos superiores a los
inferiores o disminuye la subordinación de éstos a aquéllos. Desde un punto de vista estático,
se fundamenta la idea de que existen una serie de órganos diferentes de los superiores en
cada una de las administraciones públicas85.
No habrá desconcentración si lo que se transfiere no es la titularidad de la
competencia, sino su ejercicio, pues lo que ocurriría sería una delegación86.
La finalidad es descongestionar el trabajo de los órganos superiores trasvasando
parte de sus competencias a otras inferiores. Provoca una pérdida de poder y competencia de
aquéllos. Por tanto, en la desconcentración:
- no hay creación de ninguna Administración personificada;
- la desconcentración puede darse en cualquier organización administrativa. En
nuestra legislación, está previsto este principio en los artículos 74.1 LPAG: «La
titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los órganos administrativos se
desconcentra en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos, siguiendo los
criterios establecidos en la presente Ley» y en el 62 LPAG por el que en caso de
que no se indique qué órgano tiene atribuida la competencia, ésta se presume
desconcentrada.
Este principio técnico persigue: a) acelerar los procedimientos, b) conceder a
órganos inferiores la potestad de resolver definitivamente en vía administrativa; y c) reducir
la materia competencial propia de los órganos superiores.
La desconcentración, a pesar de nacer como una técnica de valor menor, ha
resultado tener una virtualidad política y una eficacia grandes; aunque aparentemente no
pasa de ser una técnica de distribución más racional de competencias, al desplazar potestades
de niveles políticos (viceministro, director general, etc.) a niveles técnicos, puede suponer
«algo más que un simple reajuste normativo de las competencias y entrañar también un
cambio cualitativo del origen y status de las personas que han de desempeñar las
competencias objeto de la misma».
84
Cfr. PARADA, R., op. cit., p. 31.
85
ENTRENA, R., op. cit., p. 27.
86
El artículo 2.b de la derogada Ley 26922 definía la desconcentración como «la distribución de las competencias y funciones
de las entidades públicas hacia los órganos bajo su dependencia». Sin embargo, el inciso f. del mismo artículo definía los
órganos desconcentrados como dependencias que ejercen competencias por delegación de la entidad pública a la cual
pertenecen, en consecuencia se ignoraba la diferencia entre delegación y desconcentración.
b. La delegación
Los elementos del órgano son dos: un elemento objetivo (la competencia) y uno
subjetivo (su titular o titulares). Además, algunos autores agregan un tercer elemento: el
elemento material (conjunto de medios materiales utilizados por dicho titular o titulares).
Según ENTRENA87, pueden alterarse estos elementos, ya sea el material en los casos de
encomienda de gestión (artículo 65.2 LPAG), el subjetivo en la delegación de firma
(artículos 65.2 y 72 LPAG) o en la suplencia (artículos 65.2 y 73 LPAG) y, finalmente, el
objetivo en los casos de delegación y avocación.
Pues bien, la delegación interorgánica es el acto por el cual un órgano
administrativo transfiere a otro el ejercicio de una competencia que tiene atribuida. El
delegante conserva la titularidad de la función delegada, por lo que los actos dictados se
consideran realizados por el órgano delegante, el cual podrá dirigir y fiscalizar los actos del
delegado. Por esto, en todo acto que se dicte por el delegado deberá expresarse esta situación
(artículo 67.4 LPAG) y existe la obligación en el delegante de vigilar la gestión del delegado
(artículo 68 LPAG).
La delegación interorgánica se distingue de la desconcentración en que ésta,
además de transmitir la titularidad, es definitiva, mientras que la delegación es temporal
(artículo 70 LPAG), aunque indefinida (artículo 67.3 LPAG).
No son delegables las competencias «esenciales del órgano que justifican su
existencia», ni la potestad reglamentaria, ni la resolutoria de recursos en aquellos órganos
que hayan dictado el acto objeto del recurso, ni, finalmente las que se hayan obtenido por
delegación (artículo 67.2 LPAG). No son tampoco delegables las funciones políticas del
Gobierno y de su Presidente.
Por último, la delegación se extingue por revocación, avocación o por el
cumplimiento del plazo o condición (artículos 67.3, 67.5 y 69.2 LPAG).
c. La avocación
Por la avocación interorgánica, finalmente, se resuelve un asunto de competencia
de un órgano inferior, por otro jerárquicamente superior que reclama su conocimiento. Al
igual que en la delegación, la titularidad continúa correspondiendo al órgano que
inicialmente la tenía atribuida, pero su ejercicio se realiza por el órgano que la avoca
(artículo 69.1 LPAG).
De acuerdo a la naturaleza de estas figuras, ambas son temporales (artículo 70
LPAG), pero la delegación se diferencia de la avocación en que los órganos destinatarios de
la primera podrán no ser jerárquicamente dependientes del delegante (aunque en el ejercicio
de la facultad delegada sí estén subordinados jerárquicamente), mientras que en la avocación
el órgano que la acuerda debe ser superior al que correspondía el ejercicio de la competencia.
87
ENTRENA, R., op. cit., p. 73.
a. Delegación intersubjetiva
Es el acuerdo entre organizaciones no sujetas al principio de jerarquía para el
ejercicio por el delegado de competencias del delegante, quien mantiene la titularidad.
Implica un acuerdo entre el delegante y delegado (artículo 67.1 LPAG). Hay que tener en
cuenta los siguientes principios:
- las competencias delegadas deberán regirse por la legislación propia de la entidad
delegante;
- la delegación debe hacerse en materia que afecte a la entidad delegada y siempre
que con ello se mejore la eficacia de la gestión pública;
- la Administración delegante podrá emanar instrucciones técnicas de carácter
general y recabar en cualquier momento información;
- la Administración delegante podrá revocar la delegación; y,
- los actos de la Administración delegada podrán ser recurridos ante los órganos
competentes de la Administración delegante.
Como podemos notar, la administración delegada actúa, en tanto ejerce la
competencia delegada y sólo en la medida de ésta, como un órgano de la administración
delegante, subordinado jerárquicamente.
b. La gestión forzosa
Se refiere a los casos en que una organización gestiona obligatoriamente servicios
de otro superior. Se diferencia de la delegación intersubjetiva en la obligatoriedad, pues es
impuesta por ley. Parada critica esta figura, especialmente en los casos de la administración
descentralizada territorial, supuestamente autónoma. Este autor basa su crítica en que falta la
aceptación del inferior, que se ve vinculado jerárquicamente a una administración distinta, la
cual conserva, en tanto mantiene la titularidad de la competencia, la facultad de revisar, de
ordenar y de promover la revisión de oficio de los actos del gestor88.
Sin embargo, en tanto la relación de jerarquía se refiere sólo a la competencia de la
cual la administración descentralizada no es titular, y dado que las administraciones
territoriales superiores conservan las facultades de tutela para reconducir a la unidad la
actuación de la administración, podemos considerar que la gestión forzosa no ataca la
autonomía de la administración descentralizada. No está prevista en la legislación general.
88
PARADA, R., op. cit., p. 35.
89
Ibídem., p. 37.
194 CP) y de las regiones (artículo 191 CP), sin contemplar expresamente la posibilidad de
avocación de la administración central en ellas, ésta no sería posible, a diferencia del caso
español, comentado por Parada, en donde el artículo 155 de la Constitución si contempla esta
figura.
I. INTRODUCCIÓN
Constitucionalmente la Administración pública, está organizada sobre las
administraciones conocidas comúnmente como estatal, regional, departamental y local.
Legislativamente, se han desarrollado las administraciones estatal y local.
Como en su momento estudiamos1 la doctrina no es unánime en identificar y
conceptuar a cada una de las Administraciones públicas. Por tanto, se impone en primer
lugar señalar una distinción terminológica: a qué tipo de administraciones nos vamos a
referir y con qué nombres. Todas las Administraciones de las que hemos hablado en el
párrafo precedente se pueden calificar como gubernativas, especialmente la gubernativa
central y la gubernativa local, pero para simplificar nosotros las llamaremos Administración
central, regional, departamental y local.
Estudiaremos en primer lugar la Administración central que, en nuestro país es, sin
lugar a dudas, la más importante cuantitativa y cualitativamente. Se configura como la
institución de servicio que hace posible la actuación de la totalidad de las instituciones
centrales del Estado ya sea como instancia suprema en el interior del territorio, como cuanto
sujeto de derecho internacional. Más aún, esta Administración representa el aparato
organizativo que ostenta el mayor número de competencias que, al mismo tiempo, resultan
ser las más clásicas y relevantes. Lo anterior entraña una superioridad cuantitativa
abrumadora que se expresa en el considerable número de entes y órganos que la conforman,
lo que trae consigo la necesidad de un gran número de personas a su servicio y un mayor
número de bienes y recursos. Sin lugar a dudas, la Administración central entraña una gran
complejidad organizativa.
Podemos dividir a la Administración central, como se desprende de la definición,
en dos: la Administración central propiamente dicha, que es aquella que tiene vocación y
competencias sobre todo el territorio, y la Administración periférica central, conformada por
aquellos órganos de la Administración central cuya competencia se extiende tan sólo a una
parte de territorio nacional.
En las páginas siguientes vamos a analizar la Administración central, que puede
definirse en un sentido amplio como el conjunto de todas las organizaciones dependientes
del Poder ejecutivo, entendiendo como tales los departamentos ministeriales y las
organizaciones instrumentales dotadas de personalidad jurídica dependientes de ellas. Sin
embargo, como no es posible desarrollar la totalidad de la organización administrativa vamos
a analizar esencialmente la que tal vez podemos denominar “Administración gubernativa”,
1
Cfr. Lección primera: clases de administraciones públicas.
1. Estatuto personal
a) Nombramiento del Presidente
Es elegido por sufragio directo y por más de la mitad de los votos válidos emitidos,
(art. 111 CP), si no alcanza esta mayoría en una primera vuelta, se elige en una segunda
votación. No puede ser reelegido de manera inmediata. Transcurrido otro período
presidencial puede volver a postular, (art. 112 CP). Son requisitos para postular a la
presidencia, el ser peruano de nacimiento, mayor de 35 años, tener derecho a sufragio y estar
inscrito en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, (art. 106 de la Ley 26859,
Ley Orgánica de Elecciones).
b) Cese del Presidente
Cesa por el cumplimiento del tiempo para el que fue elegido, que son cinco años,
(art. 112 CP). Además la Presidencia, vaca por los casos indicados en el art. 113 CP, es
decir:
1. Muerte.
2. Permanente incapacidad moral declarada por el Congreso.
3. Renuncia aceptada por el Congreso.
4. Salir del Territorio Nacional sin permiso o retornar fuera del plazo.
5. Destitución, (cfr art. 117 CP) por:
Traición a la Patria.
Impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o locales.
Disolver el Congreso excepto el caso señalado en el art. 134 CP.
Impedir la reunión o funcionamiento del Congreso del JNE y, otros organismos del
sistema electoral.
c) Suspensión del ejercicio de la presidencia
Los supuestos que acarrean la suspensión del cargo de Presidente, están recogidos
en el art. 114 CP: Incapacidad temporal declarada por el Congreso y, hallarse sometido a
juicio según el art. 117 CP.
d) Incompatibilidades
Son aquellas circunstancias, (cfr. art. 110 CP) y hechos que impiden a una persona
postular a la presidencia. En la Constitución de 1979 estaban recogidos en el art. 204. Hoy se
recogen en el art. 107 de la Ley Orgánica Electoral, Ley 26859. En virtud de esta norma, no
pueden postular a la Presidencia de la República:
a) Los Ministros, Viceministros de Estado, el Contralor de la República y las
autoridades regionales, si no han renunciado por lo menos seis meses antes de la elección;
b) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la
Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Público, de los organismos integrantes del
Sistema Electoral y el Defensor del Pueblo, si no han dejado sus cargos seis meses antes de
la elección ;
c) El Superintendente de Banca y Seguros, el Presidente del Banco Central de
Reserva, el Superintendente de Administración Tributaria, el Superintendente Nacional de
Aduanas y el Superintendente de Administradoras del Fondo de Pensiones si no han dejado
su cargo seis meses antes de la elección;
d) Los miembros de las fuerzas armadas y fuerzas policiales, si no han pasado a la
situación de retiro seis meses antes de la elección;
e) El cónyuge y los parientes consanguíneos dentro del cuarto grado, y los afines
dentro del segundo, del que ejerce la presidencia o la ha ejercido en el año precedente a la
elección.
Con la Constitución de 1979 no era posible la reelección presidencial. Constituía
una incompatibilidad para ser candidato el ejercer la Presidencia al momento de la elección,
o haberla ejercido dentro de los dos años precedentes (cfr. art. 204 CP‘79). Hoy día, tampoco
es posible la reelección presidencial a tenor del art. 112 CP2
Además de las incompatibilidades señaladas para postular al cargo de Presidente,
hay otras propias de la función presidencial y otras que alcanzan a los parientes próximos,
así por ejemplo, el Presidente no puede ser árbitro, (inc. 2 del ar. 26 de la ley 26572); los
parientes y el cónyuge no pueden ser directores, ni gerentes generales de las empresas
públicas; tampoco pueden ser titulares de concesiones eléctricas, (art. 10 del DS 9-93-EM).
En general son incompatibilidades lógicas en quien ejerce en el país el más alto cargo
político y de gobierno.
e) Responsabilidad del Presidente
De acuerdo al artículo 99 CP corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el
Congreso al Presidente de la República por infracción de la Constitución y por todo delito
que cometa en ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después que hayan cesado éstas.
El art. 100 CP, establece que corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión
Permanente, suspender o no al funcionario o inhabilitarlo para el ejercicio de la función
pública hasta por 10 años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquier otra
responsabilidad, pues en caso de tener responsabilidad penal el Fiscal de la Nación formula
denuncia ante la Corte Suprema.
Sin embargo, el art. 117 CP establece que “El Presidente de la República sólo
puede ser acusado, durante su período, por:
2
Sobre este punto, es necesario observar la ley 26430, cuyas disposiciones en general son buscan impedir el proselitismo
político del Presidente amparado en los fondos y estructura del Estado.
Traición a la patria;
Por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o
municipales;
Por disolver al Congreso, salvo en los casos previstos en el art. 134 CP; y,
Por impedir la reunión o funcionamiento del Congreso, o los del Jurado Nacional
de Elecciones y otros organismos del sistema electoral”.
Además, el ya citado inc. 5 del art. 113 CP establece que sólo puede darse la
destitución tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones mencionadas en el art.
117 CP. Algo similar puede decirse de la suspensión, de acuerdo al art. 114 CP.
De acuerdo a las normas citadas, el Presidente sólo podrá ser acusado, de acuerdo
al art. 99 CP, durante su gobierno por las causales establecidas en el art. 117 CP. Por las
demás violaciones de la Constitución y delitos en el ejercicio de su función que cometa el
Presidente responden los ministros, de acuerdo al art. 128 CP, especialmente en su segundo
párrafo3. Por otro lado, el Presidente será penalmente responsable por todos aquellos delitos
que cometa fuera del ejercicio de sus funciones.
2. Funciones
Posee las atribuciones propias de su alta investidura. Se encuentran contenidas,
especialmente en el art. 118 CP y en el art. 2 del D. Leg. nº 560 (Ley del Poder Ejecutivo, en
adelante LPE). En síntesis, corresponde al Presidente de la República, dirigir la política
general del gobierno, tanto interna (cfr. art. 118.3 CP) como externa (cfr. art. 118.11 CP).
Las demás funciones que ostenta son, en cierta manera, consecuencia de éstas; las podemos
distribuir del siguiente modo:
a) Funciones de representación
El Presidente representa al Estado dentro y fuera de la República (cfr. art. 118.2,
118.11 y 118.13 CP).
b) Funciones ejecutivas y de gobierno
Cuantitativamente son las más numerosas. Así, le corresponde cumplir y hacer
cumplir: la Constitución, tratados, leyes y otras disposiciones legales, (cfr. art. 118.1 CP);
sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales, (cfr. art. 118.9 CP), y resoluciones
del Jurado Nacional de Elecciones, (cfr. art. 118.10 CP). Administrar la hacienda pública,
(cfr. art. 118.17 CP), negociar empréstitos, (art. 118.18 CP), regular tarifas arancelarias, (art.
118.20 CP) y, en general, todas las funciones de gobierno y administración, (art. 118.24 CP).
Muy especialmente, le corresponden todas aquellas funciones relativas a
nombramiento de servidores públicos: nombra al Presidente del Consejo de Ministros, (art.
1.1 Ley 27594 y art. 122 CP); nombrar a los ministros a propuesta del Presidente del
Consejo de Ministros, (art. 1.2 Ley 27594 y art. 122 CP); nombrar al Superintendente de
Banca y Seguros, (art. 1.5 Ley 27594 y art. 87 CP); designar cuatro miembros del Directorio
del BCR, entre ellos al Presidente, (art. 1.4 Ley 27594 y art. 86 CP); proponer al Contralor
General, (art. 1.6 Ley 27594 y art. 82 CP); nombrar prefectos, (art. 1.11 Ley 27594); y, en
3
Art. 128: “Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por los presidenciales que refrendan.
Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios de la Constitución o de las leyes en
que incurra el Presidente de la República, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente”.
general, nombrar todos los funcionarios que señala la Ley 27594: Viceministros, Directores
Generales y otros, así como presidentes de directorios, etc., (art. 1.7 y 1.9 Ley 27594).
c) Funciones relativas a la defensa nacional
Como Presidente de la Nación, le corresponde la presidencia del Sistema de
Defensa Nacional y organizar y distribuir el empleo de las Fuerzas Armadas y Fuerzas
Policiales, (art. 118.14 CP). Asimismo, disponer las medidas para la defensa del territorio,
(art. 118.15 CP), declarar la guerra y firmar la paz, (art. 118.16 CP) y autorizar a los
peruanos a servir en un ejército extranjero, (art. 118.23 CP).
d) Funciones Legislativas
Al Presidente le corresponde constitucionalmente ciertas funciones legislativas, en
primer lugar:
Debe promulgar las leyes, en un plazo no mayor de 15 días (art. 108 CP);
Está facultado constitucionalmente para dictar Decretos de Urgencia, con rango de
ley, (art. 118.19 CP);
Con autorización expresa y delegación del Poder legislativo, puede dictar Decretos
Legislativos, (art. 104 CP y art. 3.1 LPE).
e) Otras funciones
Además de las funciones ya mencionadas corresponde al Presidente otras propias
de su alta investidura como son: conceder indultos y conmutar penas, (art. 118.21 CP) y
conferir condecoraciones, (art. 118.22 CP).
3. Capacidad normativa del Presidente de la República
Ya hemos tratado las normas que con rango de ley, corresponde dictar al Presidente
en virtud de las facultades que le otorga la Constitución o las que, en cada caso, le delegue el
Poder legislativo, es decir, Decretos de Urgencia y Decretos Legislativos, respectivamente.
Nos corresponde ahora ver qué tipo de normas sin rango de ley puede expedir, son dos:
a) Decretos Supremos
Son normas de carácter general que regulan la actividad multisectorial o sectorial a
nivel nacional, se insertan dentro de la potestad general contenida en el art. 118.8 CP, y están
reguladas en los arts. 3.2 y 3.3 LPE. Deben ser refrendados por uno o más ministros, según
sea su naturaleza. Rigen a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial.
b) Resoluciones Supremas
Son normas de carácter específico, que también deberán ser refrendadas por el
ministro del sector correspondiente, regirán el mismo día de su expedición, excepto en el
caso de que deba ser publicada. Al igual que los Decretos Supremos se insertan dentro de la
potestad general contenida en el art. 118.8 CP y están reguladas en el art. 3.3 LPE.
III. III. LOS VICEPRESIDENTES
Junto con el Presidente, son elegidos dos Vicepresidentes, (art. 111 CP). No tienen
atribuidas otras funciones que la de asumir las del Presidente por impedimento temporal o
permanente de éste, (art. 115 CP) o por su ausencia del territorio nacional. Le son aplicables
los mismos requisitos y tienen, llegado el caso, las mismas funciones que corresponden al
Presidente.
3. Funciones
Enumerar el elenco de las funciones de un Ministro resulta difícil pues, por su
número y variedad, son innumerables. El art. 119 CP les encarga: “...La dirección y gestión
de los servicios públicos... en los asuntos que competen al ministerio de su cargo”. La LPE,
art. 21 y ss. especifica algo más, aunque muy genéricamente, las funciones correspondientes
a cada Ministro. En general, podríamos decir que:
a) En su calidad de miembro del Consejo de Ministros
Participa, como integrante de dicho órgano colegiado, de todas las funciones
propias del mismo. El Consejo de Ministros, por otra parte, no es tanto una reunión de los
titulares de los ministerios, cuanto un equipo solidario cuyos miembros son además
4
En el número de ministerios influyen dos criterios: uno estrictamente administrativo y otro político. Además, puede influir un
elemento territorial, como por ejemplo la adyacencia al mar como requisito para la existencia de un Ministerio de Marina. Por
otro lado, ya que es una ley orgánica la que establece cuáles son los Ministerios, para cambiarlos sería necesario modificar ésta,
pues la organización de las entidades previstas en el titulo IV es materia de Ley orgánica, y dentro de estas entidades están el
Poder Ejecutivo y el Consejo de Ministros.
responsables de una organización departamental determinada, (cfr. arts. 126, 1er pfo. y 128
CP).
Teniendo en cuenta que el Consejo de Ministros no sólo conoce y delibera sobre
cuestiones de política general, sino también sobre temas concretos que afectan
exclusivamente o primordialmente al área de competencia de un ministerio, el Ministro actúa
como órgano de propuestas de decisiones relativas a su departamento: nombramiento de
altos cargos, aprobación de proyectos de ley, decretos y decisiones sobre asuntos concretos
reservados a la competencia del Consejo de Ministros.
Cuando estas competencias están reconocidas por normas jurídicas, no consisten en
una mera posibilidad informal de iniciativa, se trata de una potestad irrenunciable en cuyo
ejercicio el ministro no puede ser sustituido jurídicamente por ningún otro miembro del
Consejo de Ministros. El caso contemplado en el art. 127 CP, aunque aparentemente es una
excepción no reviste este carácter sino que, en situaciones extraordinarias, (viajes,
enfermedad prolongada, etc.), el Presidente puede encargar la cartera de que se trate a otro
ministro con la finalidad de no paralizar los asuntos del ministerio y que haya un responsable
político a cargo de las decisiones que se tomen.
b) Funciones en su calidad de titular de un departamento ministerial
Desde este punto de vista, poseen menor trascendencia política, pero desde una
perspectiva jurídica tiene mayor relevancia. Las normas jurídicas que regulan estas funciones
son poco expresivas. En general, podemos decir que como jefe y suprema autoridad del
departamento ministerial a su cargo, el Ministro es responsable de la gestión del mismo,
tanto en los aspectos internos de su funcionamiento, como en los de gestión y ejecución de
sus competencias. Su poder no puede medirse, salvo que una norma disponga otra cosa, pues
ostenta todas las potestades necesarias para la consecución de los fines de su departamento
que no estén expresamente atribuidos a otros órganos, (cfr. art. 37 LPE).
Las funciones departamentales del ministro, pueden clasificarse en tres grupos:
Es jefe de una estructura administrativa concreta y como tal ejerce todos los
poderes inherentes a tal jefatura en orden a la organización, dirección e inspección de los
servicios de la misma.
Es responsable de un área concreta de la gestión gubernamental, delimitada por el
conjunto de competencias y servicios confiados al respectivo departamento: le corresponde,
por tanto, aplicar las medidas necesarias en orden a lograr la correcta ejecución de las
normas reguladoras de dichas competencias y servicios y el cumplimiento de las
orientaciones o directrices emanadas del Consejo de Ministros o del Presidente. Así, por
ejemplo: la ordenación normativa de dicha área; la dirección de las autoridades y órganos
inferiores; y la adopción de decisiones, (autorizaciones, sanciones, resolución de recursos).
Es un representante del Estado en el área de las funciones propias de su
departamento, (cfr. art. 37 LPE).
V. V. EL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE MINISTROS
El Consejo de Ministros tiene su Presidente. A éste, además de sus funciones y
atribuciones específicas, que veremos a continuación, le son aplicables en cuanto a su
estatuto personal lo ya dicho para los ministros.
En primer lugar, en cuanto Presidente del Consejo de Ministros, propone al
Presidente el nombramiento de los demás ministros, (art. 122 CP) y es, después del
Presidente, el portavoz autorizado del gobierno, (art. 123.1 CP). Las demás funciones,
además de las propias de su cartera, si la tuviera, (art. 123 CP) son fundamentalmente de
coordinación, (art. 123.2 CP), de responsabilidad y políticas.
Las funciones de coordinación, además de estar señaladas en la Constitución se
encuentra también recogidas en los arts. 14 y 15 LPE. Las funciones de responsabilidad,
además de las propias de ministro, a tenor del art. 123.3 CP, se circunscribe a refrendar los
Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia que expida el Presidente. Por último,
desarrolla funciones políticas pues deberá concurrir al Congreso a exponer y debatir la
política general del Gobierno, (art. 129 CP) y mantener las relaciones con el Poder
legislativo.
VI. VI. LA ALTA DIRECCIÓN: VICEMINISTROS
La LPE, considera con esta denominación a los Ministros, y a los Viceministros.
Este es un mando político intermedio de gestión.
1. Estatuto personal (artículo 39, 41 y 49 LPE)
El nombramiento y separación corresponde al Consejo de Ministros. Es nombrado
por Resolución Suprema, a propuesta del Ministro del sector. Tanto el nombramiento como
el cese son enteramente libres. El Viceministro es un cargo de la alta dirección y, por tanto,
cargo de confianza política, (art. 50 LPE modificado por art. 1 D. Leg. 595), por ello,
cualquier persona puede ser nombrada para este cargo, no precisándose reunir ningún
requisito especial y, en consecuencia, puede ser cesada en cualquier momento, sin indicación
de causa o motivo. Al contrario que los miembros del Consejo de Ministros, no cesa
automáticamente al hacerlo el Ministro del que dependen; habitualmente se producirá el cese
después de diseñar el Ministro entrante su “nuevo” equipo.
2. Funciones
Vienen designadas en el art. 39 LPE. En definitiva, es el gerente político de un
sector a su cargo.
VII. VII. ÓRGANOS DE APOYO INTERNO A LA DIRECCIÓN
1. Comisiones consultivas
Todo Ministerio debe tener una comisión consultiva. Es un órgano de
asesoramiento y apoyo directo a los órganos superiores de la Administración. Regulado por
Ley N° 23340 de 19-12-81, está integrado por personal de estricta confianza política.
La existencia de estos gabinetes tiene razones evidentes: el apoyo que el Ministro
puede recibir de los otros altos órganos del ministerio es muy limitado, debido a que deben
ejercer sus propias funciones. Por su parte el apoyo de los funcionarios profesionales del
sector, se encuentra limitado estrictamente a los aspectos técnicos.
Estará integrada por no menos de seis ni más de doce miembros con excepción del
ministerio de Relaciones Exteriores, que podrá estar integrada por un número mayor.
El nombramiento de sus componentes es libre, por Resolución Ministerial
nombrándose, de entre sus componentes, un presidente. El cese, es igualmente libre.
En cuanto a los requisitos personales, deben ser profesionales o especialistas de
reconocida capacidad y experiencia. Los congresistas están incapacitados para formar parte
de comisiones consultivas. No hay otras responsabilidades y/o incompatibilidades. Sus
funciones están indicadas en el art. 11 de la Ley n° 23340.
del aparato estatal y la realización de una serie de funciones propias del mismo, en un ámbito
espacial limitado, en régimen de desconcentración. Genéricamente lo podemos denominar
Administración periférica5.
Su existencia, responde a la necesidad de establecer un aparato de dominación y de
servicio sobre todas las parcelas del territorio estatal y sobre la población asentada en el
mismo. Por tanto, en la base del concepto de la Administración periférica se encuentran
entrelazados principios de poder, de servicio y de necesidad de instrumentalización operativa
de los servicios y competencias del Estado con el fin de hacer presente a todos los rincones
del territorio la presencia del mismo.
Los fines básicos de estas administraciones han sido siempre dos: el control militar
o policial y la recaudación tributaria. No es por tanto un tema técnico, sino más bien político,
lo que subyace en el diseño de la Administración periférica.
Hoy día, también podríamos configurarla y justificarla en base a otros criterios:
racionalidad y economía en la prestación de los servicios públicos, motivaciones
democráticas de mayor proximidad y accesibilidad de la Administración a los ciudadanos.
El sistema sobre el que se asienta la estructura de la Administración periférica
hasta el siglo XIX descansa sobre tres pilares: el Corregidor: autoridad municipal y de
justicia; el Intendente: órgano de gestión tributaria y las autoridades militares: estructuras de
coacción.
La Revolución Francesa introduce un nuevo sistema de organización territorial del
Estado: un sistema de base civil, que pretende dar unidad y eficacia al aparato estatal. Es un
sistema centralizado que tiene tres piezas básicas: división nacional del Estado por medio de
la creación de departamentos; sujeción estrecha de los municipios al poder central,
convirtiendo a su autoridad máxima, el alcalde, en un agente del gobierno y a las
municipalidades en gestores de las competencias administrativas estatales y, por último,
creación de una autoridad que, asentada en el departamento y con directa dependencia del
gobierno, haga efectiva la sujeción a éste de los municipios y controle todos los órganos de
la Administración estatal en el territorio departamental: el prefecto.
Nuestro sistema territorial administrativo ha sido muy cambiante, sólo a efectos
indicativos podemos decir que ha habido departamentos y, posteriormente, regiones. Que
tanto en unos como en otros, ha habido instituciones de la Administración central que han
gestionado servicios en la comunidad territorial de que se trate (Ministerio de Salud,
Ministerio de Trabajo, Ministerio de Educación, Intendencia de Administración Tributaria)
y, que también, ha habido órganos intermedios dependientes de la Administración central:
las Corporaciones de Desarrollo (CORDES), casi desaparecidas y sustituidas por los
gobiernos regionales. En todo momento, no obstante, se ha mantenido una figura que ha
actuado como representante del Poder ejecutivo: el Prefecto. Las posibles instituciones,
dependientes de la Administración central, y que actúan en la periferia, se regirán por sus
leyes propias con las funciones y competencias que en ellas se les encomienden, y, por tanto,
se estudiarán en sus leyes especiales.
5
MARTINEZ MARIN sostiene que la Administración periférica está compuesta por los órganos jerárquicamente inferiores de la
Administración central que realizan la tarea gubernativa y de la Administración en sus respectivas demarcaciones territoriales
de ámbito infraestatal por delegación de competencias y desconcentración de funciones (MARTINEZ MARIN no diferencia
competencia de función).
*****
1. Concepto y evolución histórica. La autonomía local 1.1. Evolución histórica 1.2. El concepto de
Municipio y el gobierno local (la municipalidad) 1.3. La autonomía local. Contenido y alcances 1.4. Los
elementos del municipio: territorio, población y organización. 2. La estructura de los gobiernos locales
2.1. El Concejo municipal 2.1.1. Composició 2.1.2. Atribuciones
2.2. La Alcaldía 2.3. Órganos de administración, gestión y apoyo 2.4. Órganos de coordinación 2.3.1.
Asamblea provincial de alcaldes 2.3.2. La Asamblea de alcaldes distritales 3. Clases de Municipios 3.1.
Clasificación de los Municipios en función de su jurisdicción. Las Municipalidades provinciales,
distritales y de centros poblados menores 3.2. Municipios sujetos a un régimen jurídico especial 3.1.1. La
municipalidad metropolitana de Lima 3.1.2. Los Municipios en zonas de frontera 4. Funciones y
potestades de las municipalidades 4.1. La distinción entre funciones de gobierno y funciones
administrativas en la LOM 4.1.1. El art. 39 LOM y las funciones de gobierno frente a las funciones
administrativas 4.1.2. Los medios jurídicos de actuación de las Municipalidades 4.1.3. La función de
gobierno de las Municipalidades. Conclusión 4.2. Las funciones y atribuciones de las Municipalidades
4.2.1. Funciones en materia de organización del espacio físico y uso del suelo 4.2.2. Funciones en materia
de saneamiento, salubridad y salud 4.2.3. Funciones en materia de tránsito, vialidad y transporte público
4.2.4. Funciones en materia de educación, cultura, deportes y recreación 4.2.5. Funciones en materia de
abastecimiento y comercialización de productos y servicios 4.2.6. Funciones en materia de programas
sociales, programas sociales, defensa y promoción de derechos 4.2.7. Funciones en materia de seguridad
ciudadana. 4.2.8. Funciones en materia de promoción del desarrollo económico local 5. Bienes y rentas
municipales 5.1. Ingresos de índole no tributaria 5.1.1. Los ingresos de derecho privado 5.1.2. Ingresos
provenientes de las operaciones de crédito 5.1.3. Ingresos provenientes del cobro de multas. La potestad
sancionadora de los municipios 5.1.4. Las transferencias 5.2. Ingresos de índole tributaria 5.2.1. Tasas
5.2.1.a. El concepto de tasa 5.2.1.b. Las clases de tasas 5.2.2. Contribuciones municipales 5.2.3.
Impuestos municipales. 6. La participación de los vecinos 6.1. Modalidades de participación orgánica
6.1.1. Las Juntas vecinales. 6.1.2. Las Juntas de delegados vecinales comunales 6.2. Otras modalidades de
participación
90
La fuente utilizada ha sido el Dictamen recaído en los proyectos de Ley Orgánica de Municipalidades, disponible en la página
web del Congreso de la República, www.congreso.gob.pe
Sin embargo, durante ciertos periodos la vigencia de esta ley fue más bien formal.
Así, por ejemplo, durante el oncenio de Leguía se estableció que, provisionalmente, se
nombraría alcaldes provinciales provisionales por el Gobierno central, en espera de unas
elecciones que nunca se realizaron. Finalmente, la Constitución de 1979 reconoció la
autonomía de las municipalidades y la elección mediante sufragio directo de los concejales,
dictándose durante su vigencia dos leyes orgánicas de municipalidades. La primera,
mediante Decreto legislativo 051, promulgado el 16 de marzo de 1981, luego derogado por
la Ley 23853, de 8 de junio de 1984, recientemente derogada por la vigente Ley 27972 , Ley
Orgánica de Municipalidades (LOM).
91
Dictamen..., cit., p. 34.
92
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., Introducción..., cit., p. 63.
La CP (art. 194) nos da claras pistas sobre los ámbitos en que ha de desarrollarse la
autonomía municipal: en lo político, económico y administrativo, y, en cierto sentido, al
desarrollar las competencias de los Gobiernos locales, le da un contenido mínimo a esta
autonomía, que, como hemos explicado en la Lección anterior, es definida por el art. 8 LBD
como “el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular
y administrar los asuntos públicos de su competencia”. Así, de acuerdo el artículo 9 LBD, la
autonomía política es la “es la facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas
en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir las normas, decidir a través de sus
órganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes”; la autonomía
administrativa consiste en “la facultad de organizarse internamente, determinar y
reglamentar los servicios públicos de su responsabilidad”; mientras que la autonomía
económica implica “ la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios
y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del
Estado y las leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a
percibir los recursos que el Estado le asigne para el cumplimiento de sus funciones y
competencias”.
93
Puede verse al especto la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 32/1981, de 28 de julio, y, entre muchos otros, los
trabajos de ABRUÑA, A., BACA ONETO, V. y ZEGARRA, A., “Algunas ideas para el estudio de la autonomía universitaria en el
ordenamiento peruano”, en RDUP 1(2000), pp. 19 y ss; SÁNCHEZ MORÓN, M., La autonomía local. Antecedentes históricos y
significado constitucional, Civitas, Madrid, 1990, pp. 161 y ss;
94
Dictamen..., cit. p. 17).
95
Es la circunscripción territorial de segundo nivel del sistema político-administrativo. Se crea para el gobierno y
administración de un ámbito territorial que agrupa distritos que conforman un sistema geoeconómico, y que posee recursos
humanos y naturales que le permiten establecer una base productiva adecuada para su desarrollo. El número mínimo de
habitantes necesario para la creación de una provincia, dependiendo de la región, son: costa: 80,000 habitantes; sierra: 30,000
habitantes; selva: 32,000 habitantes. Al igual que los distritos es necesaria la voluntad manifiesta de los pobladores para formar
una provincia. Las zonas de frontera, localizadas en el perímetro fronterizo, tienen un tratamiento prioritario y especial (véase
arts. 4.d, 15 y 20 RLDOT).
96
Es la unidad territorial base del sistema político administrativo. El ámbito del distrito es una unidad geográfica
con recursos humanos, económicos y financieros, apta para el ejercicio de gobierno, y con una población caracterizada por tener
identidad histórico-cultural y capacidad de demandar y mantener servicios. La población necesaria para la creación de un
distrito, depende de la región en que se encuentre: costa: 12,000 habitantes; sierra: 3,800 habitantes; selva: 4,000 habitantes. No
sólo se requiere que existan unas condiciones físicas para formar parte del distrito, sino también una voluntad de la población
involucrada (véase arts. 4.c, 12 y 20 RLDOT).
97
De acuerdo al art. 127 LOM, podrán existir municipalidades en aquellos centros poblados con más de 1000 habitantes
mayores de edad domiciliados en él (pues la solicitud deberá ser presentada por al menos esa cantidad de ciudadanos), y que no
se encuentren dentro de área urbana del distrito al que pertenecen, siempre y cuando exista comprobada necesidad de servicios
locales y garantías para su sostenimiento.
El quórum para las sesiones del Concejo municipal es de la mitad más uno de sus
miembros hábiles (art. 16 LOM), considerándose como número hábil el número legal menos
el de los regidores suspendidos o con licencia. El número legal es el total de los regidores de
la Municipalidad, incluyendo al Alcalde. Las causas de suspensión están previstas en el art.
25 LOM, entre las que se encuentra la licencia, que debe ser acordada por el Concejo
municipal, por un máximo de 30 días naturales.
No obstante, es necesario tener en cuenta también el art. 8 LEM, que impide que
sean candidatos a las elecciones municipales, tanto a Alcaldes como a Regidores, el
Presidente, los Vicepresidentes y los Congresistas de la República; los funcionarios
públicos suspendidos o inhabilitados conforme con el Artículo 100° de la
Constitución Política del Estado, durante el plazo respectivo; los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, en actividad; y los trabajadores y
funciones de los Poderes Públicos, así como de los organismos y empresas del
Estado y de las Municipalidades, si no solicitan licencia sin goce de haber, la misma
que debe serles concedida treinta (30) días naturales antes de la elección98.
98
Se hace referencia también en el art. 8 LEM a los incisos 7, 8 y 9 del art. 23 de la Ley 23853 (antigua Ley Orgánica de
Municipalidades). Estos artículos se referían respectivamente a las personas naturales y los representantes legales de las
sociedades que tengan interés en las concesiones o en los contratos otorgados o en trámite de otorgamiento por la
Municipalidad; los deudores por obligaciones provenientes de contratos o concesiones y los que tengan proceso judicial
pendientes con las respectivas municipalidades, así como los que hubieran otorgado fianza u otra garantía para asegurar el
cumplimiento de alguna obligación en favor de aquellas; y los que hayan sufrido condena por delito doloso.
Por su parte, también de acuerdo al art. 8 LEM, sólo pueden ser candidatos
renunciando seis meses antes (salvo que hayan postulado a la reelección), los Ministros y
Viceministros de Estado, el Contralor de la República, el Defensor del Pueblo, los
Prefectos, Subprefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores; los Miembros del
Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Concejo Nacional de la
Magistratura y de los organismos electorales; los Presidentes de los Concejos
Transitorios de Administración Regional y los Directores Regionales Sectoriales; los
Jefes de los Organismos Públicos Descentralizados y los Directores de las empresas
del Estado; y los miembros de Comisiones Ad Hoc o especiales de alto nivel
nombrados por el Poder Ejecutivo.
2.1.2. Atribuciones
El Concejo municipal es el órgano normativo y fiscalizador de la municipalidad,
por lo que sus atribuciones son aquellas que tienen relación con estos dos aspectos, aunque
no exclusivamente con ellos, pues es también quien acepta las donaciones o las aprueba. Así,
sus atribuciones, contempladas en el art. 9 LOM, son las siguientes:
1. Aprobar los Planes de Desarrollo Municipal Concertados y el Presupuesto
Participativo.
2. Aprobar, monitorear y controlar el plan de desarrollo institucional y el programa
de inversiones, teniendo en cuenta los Planes de Desarrollo Municipal
Concertados y sus Presupuestos Participativos.
3. Aprobar el régimen de organización interior y funcionamiento del gobierno
local.
4. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que
identifique las áreas urbanas y de expansión urbana; las áreas de protección o de
seguridad por riesgos naturales; las áreas agrícolas y de expansión agrícola y las
áreas de conservación ambiental.
5. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema
de Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos
Humanos y demás planes específicos sobre la base del Plan de
Acondicionamiento Territorial.
6. Aprobar el Plan de Desarrollo de Capacidades.
7. Aprobar el sistema de gestión ambiental local y sus instrumentos, en
concordancia con el sistema de gestión ambiental nacional y regional.
8. Aprobar, modificar o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto los acuerdos.
27. Aprobar las licencias solicitadas por el alcalde o los regidores, no pudiendo
concederse licencias simultáneamente a un número mayor del 40% (cuarenta
por ciento) de los regidores.
28. Aprobar la remuneración del alcalde y las dietas de los regidores.
29. Aprobar el régimen de administración de sus bienes y rentas, así como el
régimen de administración de los servicios públicos locales.
30. Disponer el cese del gerente municipal cuando exista acto doloso o falta grave.
31. Plantear los conflictos de competencia.
32. Aprobar el cuadro de asignación de personal y las bases de las pruebas para la
selección de personal y para los concursos de provisión de puestos de trabajo.
33. Fiscalizar la gestión de los funcionarios de la municipalidad.
34. Aprobar los espacios de concertación y participación vecinal, a propuesta del
alcalde, así como reglamentar su funcionamiento.
35. Las demás atribuciones que le correspondan conforme a ley.
2.2. La Alcaldía
La Alcaldía es un órgano unipersonal, cuyo titular es el Alcalde, elegido, al igual
que los regidores, para un periodo de cuatro años, y con las mismas incompatibilidades y
requisitos. De acuerdo al art. 6 LOM, la Alcaldía es el órgano ejecutivo del Gobierno local, y
el Alcalde es el representante legal de la municipalidad, y su máxima autoridad
administrativa. A diferencia del cargo de regidor, el de Alcalde es remunerado,
estableciéndose el monto de ésta discrecionalmente de acuerdo con la real y tangible
situación económica del gobierno local (art. 21). Las causas de suspensión99 o de vacancia100
99
Art. 25. El ejercicio del cargo de alcalde o regidor se suspende por acuerdo de concejo en los siguientes casos:
1. Por incapacidad física o mental temporal;
2. Por licencia autorizada por el concejo municipal, por un período máximo de 30 (treinta) días naturales;
3. Por el tiempo que dure el mandato de detención;
4. Por sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo municipal.
Acordada la suspensión se procederá de acuerdo a lo señalado en el artículo 24° de la presente ley, según
Concluido el mandato de detención a que se refiere el numeral 3, el alcalde o regidor reasume sus funciones en
forma automática e inmediata, sin requerir pronunciamiento alguno del concejo municipal.
100
El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:
1. Muerte;
2. Asunción de otro cargo proveniente de mandato popular;
3. Enfermedad o impedimento físico permanente que impida el desempeño normal de sus funciones;
4. Ausencia de la respectiva jurisdicción municipal por más de 30 (treinta) días consecutivos, sin autorización del concejo
municipal;
5. Cambio de domicilio fuera de la respectiva jurisdicción municipal;
6. Sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso;
7. Inconcurrencia injustificada a 3 (tres) sesiones ordinarias consecutivas o 6 (seis) no consecutivas durante 3 (tres) meses;
8. Nepotismo, conforme a ley de la materia;
9. Por incurrir en la causal establecida en el artículo 63º de la presente ley; (celebrar contratos con la municipalidad para
son las mismas que en el caso de los regidores, y ésta debe ser declarada por el Concejo
municipal (art. 9 inciso 10 LOM).
Son atribuciones del Alcalde las siguientes:
1. Defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos;
2. Convocar, presidir y dar por concluidas las sesiones del concejo municipal;
3. Ejecutar los acuerdos del concejo municipal, bajo responsabilidad;
4. Proponer al concejo municipal proyectos de ordenanzas y acuerdos;
5. Promulgar las ordenanzas y disponer su publicación;
6. Dictar decretos y resoluciones de alcaldía, con sujeción a las leyes y ordenanzas;
7. Dirigir la formulación y someter a aprobación del concejo el plan integral de
desarrollo sostenible local y el programa de inversiones concertado con la sociedad
civil;
8. Dirigir la ejecución de los planes de desarrollo municipal;
9. Someter a aprobación del concejo municipal, bajo responsabilidad y dentro de los
plazos y modalidades establecidos en la Ley Anual de Presupuesto de la República,
el Presupuesto Municipal Participativo, debidamente equilibrado y financiado;
10. Aprobar el presupuesto municipal, en caso de que el concejo municipal no lo
apruebe dentro del plazo previsto en la presente ley;
11. Someter a aprobación del concejo municipal, dentro del primer trimestre del
ejercicio presupuestal siguiente y bajo responsabilidad, el balance general y la
memoria del ejercicio económico fenecido;
12. Proponer al concejo municipal la creación, modificación, supresión o exoneración de
contribuciones, tasas, arbitrios, derechos y licencias; y, con acuerdo del concejo
municipal, solicitar al Poder Legislativo la creación de los impuestos que considere
necesarios;
13. Someter al concejo municipal la aprobación del sistema de gestión ambiental local y
de sus instrumentos, dentro del marco del sistema de gestión ambiental nacional y
regional;
14. Proponer al concejo municipal los proyectos de reglamento interno del concejo
municipal, los de personal, los administrativos y todos los que sean necesarios para
el gobierno y la administración municipal;
15. Informar al concejo municipal mensualmente respecto al control de la recaudación
de los ingresos municipales y autorizar los egresos de conformidad con la ley y el
presupuesto aprobado;
16. Celebrar matrimonios civiles de los vecinos, de acuerdo con las normas del Código
Civil;
17. Designar y cesar al gerente municipal y, a propuesta de éste, a los demás
funcionarios de confianza;
18. Autorizar las licencias solicitadas por los funcionarios y demás servidores de la
municipalidad;
19. Cumplir y hacer cumplir las disposiciones municipales con el auxilio del serenazgo
y la Policía Nacional;
construir obras, prestar servicios públicos o adquirir sus bienes, ya sea directamente o por interpósita persona).
10. Por sobrevenir algunos de los impedimentos establecidos en la Ley de Elecciones Municipales, después de la elección;
Para efecto del numeral 5 no se considera cambio de domicilio el señalamiento de más de un domicilio, siempre que uno de
ellos se mantenga dentro de la circunscripción territorial.
periodo de cuatro años. No pueden ser creadas durante el último año del periodo de gestión
municipal (art. 133), y la ordenanza que las crea ha de determinar (art. 126 LOM):
1. Su delimitación territorial
2. El régimen de organización interior.
3. Las funciones que se deleguen. El empleo del término delegación trae algunos
problemas. El primero, es que abre la posibilidad de recurrir los actos de las
Municipalidades delegadas ante la Municipalidad provincial, que sigue siendo la
titular de las competencias. Y, en le medida en que todas sus funciones han sido
delegadas, podría cuestionar esta situación incluso que sean verdaderas
“municipalidades”, al no tener la autonomía que define a éstas.
Por otro lado, si la Municipalidades provinciales son las que delegan
sus competencias en las Municipalidades centros poblados, y así ha de ser en la
medida que son ellas las encargadas de crearlas, sólo pueden delegar sus
competencias, y no las que tienen atribuidas en exclusiva las distritales.
4. Los recursos que se le asignan. De acuerdo al art. 131 LOM, las Municipalidades
provinciales y distritales están obligadas a entregar a las municipalidades de
centros poblados de su jurisdicción, en proporción a su población y a los
servicios públicos delegados, un porcentaje de sus recursos propios y los
transferidos por el gobierno regional.
3.2. Municipios sujetos a un régimen jurídico especial
3.1.1. La municipalidad metropolitana de Lima
Ejerce sus competencias sobre la provincia de Lima, en materias municipales y
regionales. Además del Concejo y Alcaldía, la Municipalidad de Lima tiene dentro de su
estructura a la Asamblea metropolitana, que es el órgano consultivo y de coordinación de la
Municipalidad metropolitana de Lima, integrada por el Alcalde metropolitano, los Alcaldes
distritales y los representantes de la sociedad civil de la provincia, al que le corresponden,
entre otras, las funciones del Consejo de Coordinación regional como órgano consultivo y de
coordinación. El art. 159 LOM establece cuáles son las competencias especiales de la
Municipalidad metropolitana de Lima.
3.1.2. Los Municipios en zonas de frontera
Son aquellas municipalidades que funcionan en las provincias o distritos limítrofes
con un país vecino (art. 134). Participan en la distribución de los recursos del Fondo de
Desarrollo de Fronteras.
4. FUNCIONES Y POTESTADES DE LAS MUNICIPALIDADES
Al igual que en el caso de los Gobiernos regionales, el principio que rige la
atribución de competencias a las Municipalidades es el de subsidiariedad (art. V LOM, 4.f y
14.2.a LBD), debiendo ejercerse éstas en un marco de cooperación y coordinación entre la
distintas instancias de gobierno (art. VII LOM).
La LBD (arts. 42 y 43) distingue entre competencias municipales exclusivas y
competencias municipales compartidas (que corresponden también a personas jurídico
públicas a ámbito regional o de ámbito nacional) las cuales a su vez se distribuyen entre las
Municipalidades provinciales y las distritales (art. 44 LBD).
De acuerdo al artículo 42 LBD, son competencias exclusivas de las Municipalidades
las siguientes:
101
“La autonomía que la Constitución Política del Perú establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos
de gobierno, administrativos y de administración, con sujeción al ordenamiento jurídico”.
a. Las Ordenanzas. De acuerdo al artículo 40 LOM, son las normas de mayor jerarquía
de la estructura normativa municipal, dictadas por el Concejo municipal, y por
medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración
y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la Municipalidad
tiene competencia normativa, y a través de las cuales se crean, modifican, suprimen
o exoneran los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones (ver también la
norma IV del Código tributario).
De acuerdo al art. 200.4 CP, se trata de una norma con rango de ley, contra
la que procede la acción de inconstitucionalidad. El art. 52.1 LOM reitera esta
regulación, pero el artículo anterior establece un extraño recurso administrativo de
reconsideración contra las ordenanzas, que se plantea ante el propio Concejo y que
da por terminada la vía administrativa. Desde nuestro punto de vista, este recurso no
es sólo extraño, sino que desconoce el rango legislativo de las ordenanzas, contra las
que, obviamente, no procede recurso administrativo alguno, y es, por tanto,
manifiestamente inconstitucional.
b. Los Acuerdos. Son decisiones que toma el Concejo, referidas a asuntos específicos
de interés público, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del órgano de
gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma
institucional (art. 41 LOM). Contra ellos procede (previo recurso de reconsideración,
que agota la vía administrativa, de acuerdo al art. 51 LOM) la acción contencioso-
administrativa (art. 52 LOM), lo cual indica que tiene carácter administrativo.
Este carácter administrativo se demuestra por las decisiones que se toman
mediante ellos, como fijar las dietas de los regidores (art. 12 LOM); fijar la
remuneración del alcalde (art. 21 LOM); declarar la vacancia del cargo de alcalde o
regidor (art. 23 LOM); suspender el ejercicio del cargo de alcalde o regidor (art. 25
LOM); las decisiones de concesión de nuevos proyectos, obras y servicios públicos,
existentes o por crear (art. 33 LOM); crear empresas municipales (art. 35 LOM);
disponer de los bienes municipales (art. 59 LOM); o decidir la donación de bienes de
propiedad municipal (art. 68 LOM).
c. Las resoluciones de Concejo. Son resoluciones, de carácter administrativo, por los
que el Concejo municipal resuelve los asuntos concernientes a su administración
interna (art. 39 LOM). La LOM no dice nada respecto a su régimen jurídico, pero les
será aplicable plenamente la LNGPA, en defecto de regulación especial.
d. Los Decretos de Alcaldía. Establecen normas reglamentarias y de aplicación de las
ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente
administración municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés
para el vecindario, que no sean competencia del concejo municipal (art. 42 LOM).
Estos Decretos tendrán carácter reglamentario (y por tanto administrativo), y contra
ellos, como lo establece el art. 52.2 LOM procederá la acción popular, prevista en el
art. 200.5 CP.
e. Las Resoluciones de Alcaldía. Mediante ellas se aprueban y resuelven los asuntos de
carácter administrativo (art. 43 LOM) y, agotada la vía administrativa con la
resolución del Alcalde (art. 50 LOM) procede contra ellos la acción contencioso
administrativa (art. 52.3 LOM).
4.1.3. La función de gobierno de las Municipalidades. Conclusión
A partir de lo arriba expuesto, estamos en condiciones de dar una respuesta a la
presunta contraposición entre función de gobierno y función administrativa en la LOM,
negándola. Como hemos explicado en otro lugar, es indudable que existe una función de
gobierno, o de dirección, pero ésta no se contrapone a las funciones legislativa, judicial y
administrativa, pues, mientras éstas se definen por su régimen jurídico, aquélla se define por
su contenido material (la dirección) y puede ejercerse tanto a través de actos legislativos
como administrativos, sin que existan unos actos de gobierno independientes, con un
régimen jurídico propio, salvo que reservemos dicha denominación para los actos de mera
dirección, que no generan efectos jurídicos y, por tanto, no son verdaderos actos jurídicos102.
En el caso de las Municipalidades, este carácter es aún más evidente, en la medida
en que esta función de gobierno se ejerce a través de Ordenanzas (actos legislativos, y por
tanto inimpugnables ante el Poder judicial), Acuerdos (actos administrativos, dictados por el
Concejo municipal, e impugnables mediante la acción contencioso administrativa) y
Decretos de Alcaldía (actos administrativos de carácter reglamentario, dictados por el
Alcalde, e impugnables mediante la acción popular). Nos encontramos, por tanto, antes tres
manifestaciones distintas de la “función de gobierno”, pero asimilables sin embargo al
régimen jurídico de los actos legislativos y de los actos administrativos.
4.2. Las funciones y atribuciones de las Municipalidades
De acuerdo al art. 26 LOM, los principios que sustentan la actuación de la
Administración municipal son los de legalidad, economía, transparencia, simplicidad,
eficacia, eficiencia, participación, seguridad ciudadana, y todos aquellos contenidos en la
LPAG. Las Municipalidades ejercen sus competencias en materias de (1) organización el
espacio físico y uso del suelo; (2) servicios públicos locales; (3) protección y conservación
del ambiente; (4) desarrollo y economía local; (5) participación vecinal; (6) servicios
sociales locales; y (7) prevención, rehabilitación y lucha contra el consumo de drogas. Estas
funciones pueden clasificarse de la siguiente manera:
4.2.1. Funciones en materia de organización del espacio físico y uso del suelo
1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel
provincial, que identifique las áreas urbanas y de expansión urbana, así como
las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales; las áreas
agrícolas y de expansión agrícola y las áreas de conservación ambiental.
1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo
Rural, el Esquema de Zonificación de áreas urbanas, el Plan de Desarrollo de
Asentamientos Humanos y demás planes específicos de acuerdo con el Plan
de Acondicionamiento Territorial.
1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcación
territorial en la provincia.
1.4. Aprobar la regulación provincial respecto del otorgamiento de
licencias y las labores de control y fiscalización delas municipalidades
distritales en las materias reguladas por los planes antes mencionados, de
acuerdo con las normas técnicas de la materia, sobre:
1.4.1. Otorgamiento de licencias de construcción,
remodelación o demolición.
1.4.2. Elaboración y mantenimiento del catastro urbano y
rural.
102
BACA ONETO, V. S., Los actos de gobierno. Un estudio sobre su naturaleza y régimen jurídico aplicado al ordenamiento
peruano, Universidad de Piura, Piura, 2003, en prensa.
expedido por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios o del Comité de Defensa Civil, según corresponda, además del
cumplimiento de los correspondientes requisitos reglamentarios”.
103
Para esta clasificación, véase el trabajo de MATEO RODRÍGUEZ, L., “Ingresos no tributarios de las corporaciones locales”, en
Tratado de Derecho municipal, II, Dir. MUÑOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid, 1988, pp. 2201 y ss.
104
Ver también CAAMAÑO ANIDO, M. A., “Ingresos no tributarios. Ingresos de derecho privado”, en Tratado de derecho
financiero y tributario local, dir. FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputació de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 339 y ss.
105
MATEO RODRÍGUEZ, L., “Ingresos no tributarios...”; cit. pp. 2008 y 2009.
106
FERREIRO LAPATZA, J. J., Curso de Derecho financiero español, I, 22ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 161.
107
MATEO RODRÍGUEZ, L., “Ingresos no tributarios...”; cit. pp. 2232.
108
Ibídem, p. 2233.
109
En el mismo sentido, MARTÍN QUERALT, J., “La participación en ingresos estatales”, en Tratado de Derecho municipal, II,
Dir. MUÑOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid, 1988, pp. 2182; ambos con cita expresa a DE ROVIRA I MOLA, A., “Subvenciones y
participaciones”, en Manual de Derecho tributario local, Escola d’Administració Pública de Catalunya, Barcelona, 1988, pp. 80
y 81. Ver, del mismo autor, “Participaciones y subvenciones”, en Tratado de derecho financiero y tributario local, dir.
FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputació de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 387 y ss.
110
“El canon es la participación efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos locales y regionales del total de los ingresos
y rentas obtenidos por el Estado por la explotación económica de los recursos naturales” (art. 1 LC).
111
Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas que paguen los titulares de la actividad minera por el
aprovechamiento de los recursos minerales (art. 9 LC, y art. 2.a del DS 005-2002/EF, Reglamento de la Ley del Canon, RLC).
112
El canon petrolero se determina en base a lo dispuesto en el Decreto ley 21678, modificado por la ley 23538, el artículo
161de la ley 23350, la ley 23630, la ley 23871, el artículo 379 de la Ley 24977, el D.U 027-98 y las normas reglamentarias,
complementarias y conexas (art. 2.b RLC). De acuerdo a estas normas, está constituido por el doce y medio por ciento (12.5%)
de la renta que produce la explotación del petróleo en los departamentos de Piura y Tumbes, por el diez por ciento en el
Departamento de Loreto y por el diez por ciento en el departamento de Ucayali, más un sobrecanon del dos y medio por ciento
destinado al departamento de Loreto.
113
Constituido por el cincuenta por ciento de los ingresos que percibe el Estado por el pago del impuesto a la Renta y las
Regalías que percibe el Estado derivadas de la explotación de este recurso natural (art. 11.2 LC y 2.c RLC).
114
Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas pagados por los concesionarios que utilicen el
recurso hídrico para la generación de energía (art. 12.1 LC y 2.d RLC)
115
Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas que percibe el Estado de las empresas dedicadas a la
extracción comercial de pesca de mayor escala, de recursos naturales hidrobiológicos de aguas marítimas y continentales
lacustres y fluviales (art. 13 LC y 2.e RLC).
116
Constituido por el cincuenta por ciento del pago del derecho de aprovechamiento de productos forestales y fauna silvestre. A
diferencia de los demás casos, el canon forestal está constituido por los ingresos provenientes de Tasas, y no del impuesto a la
renta (art. 14 LC y 2.f RLC).
117
Ver art. 4 RLC.
118
El veinte por ciento del total recaudado para las Municipalidades de la provincia o provincias en las que se encuentra
localizado el recurso natural. El sesenta por ciento del total recaudado para las Municipalidades provinciales y distritales del
departamento o departamentos en que se encuentre localizado el recurso natural, de acuerdo a la densidad poblacional. El veinte
por ciento restante para los Gobiernos regionales en cuyo territorio se halle el recurso natural.
119
Respecto a la distribución del canon petrolero en Piura y Tumbes, la Ley 27763 establece unos criterios especiales, de
acuerdo a los cuales el veinte por ciento corresponde a los distritos y provincias en los que está ubicada la producción sobre la
base del índice combinado de producción y población; el cinco por ciento para las universidades nacionales; el cinco por ciento
para los institutos pedagógicos y tecnológicos estatales de Piura y Tumbes, destinándose el dos por ciento respectivo al instituto
tecnológico Luciano Castillo de la provincia de Talara; el cincuenta por ciento para las otras municipalidades distritales y
provinciales del departamento donde está localizada la zona productora, considerando su distribución equitativa provincial por
una combinación de factores de población, riqueza, contaminación ambiental y necesidades básicas (el D.U. 002-2003 ha
modificado, con discutible corrección constitucional, este artículo, dejando en suspenso la redacción originaria, de la cual ha
eliminado la referencia a las otras municipalidades, y sustituido el término riqueza por el de pobreza); el veinte por ciento para
el Gobierno regional.
120
SIMÓN ACOSTA, E., “Tributos locales”, en Tratado de Derecho municipal, II, Dir. MUÑOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid,
1988, pp. 2248.
jurídica bilateral que tiene su origen en un contrato o negocio jurídico. Para que exista precio
o contraprestación es necesario un sinalagma jurídico: deben existir dos obligaciones
recíprocas, nacidas de la voluntad de las partes obligadas, en las que una es causa de la
otra, y viceversa. Nada de esto ocurre en las tasas, en las que la obligación tributaria nace de
la ley por la realización del hecho imponible, sin que la voluntad del obligado intervenga
como causa generadora de la obligación”121.
El profesor FERREIRO LAPAITZA122, al definir a las tasas, insiste en la delimitación de
éstas frente a los precios, a partir de la condición de tributos de las primeras, lo que implica
la existencia de dos diferencias. En primer lugar, la tasa es una obligación ex lege, y la ley
determina su nacimiento, validez, configuración, contenido y extinción. La voluntad del
obligado se dirige a la realización del hecho imponible, pero no da origen a la obligación,
como sí ocurre en los precios, que nacen ex contractu123.
Por otro lado, la tasa es un ingreso de derecho público, por lo que la Administración
aparecerá dotada de facultades exorbitantes, que no se presentan en el derecho privado;
mientras que en el precio (habitualmente) el Estado aparece como cualquier acreedor, pues
“lo normal es que cuando la Administración utiliza la técnica del contrato para la
financiación de los servicios que presta a los particulares lo haga sometiéndose a las reglas
del Derecho privado”124.
La índole de la actividad administrativa (y la necesidad de aplicar un régimen
jurídico concreto) suele determinar la elección entre las dos técnicas. Así, “cuando la
actividad sea, por su naturaleza, inherente al Estado, es decir, cuando (...) sólo el Estado
puede realizarla y cuando sea necesaria para la vida de la comunidad su realización por el
Estado, parece lógico que los pagos que se exigen a los particulares se configuren según el
sistema de la tasa”125. Pero, “cuando la actividad de la Administración es similar a la que
puede desarrollar cualquier particular y su fin primordial es el lucro (por ejemplo, la
actividad publicitaria realizada a través de revistas editadas por los servicios de
publicaciones de ciertos ministerios), entonces es claro que esta actividad de prestación debe
ser sometida al Derecho privado y que los ingresos que se logren (...) deben calificarse de
precios”126, aunque se trate, sostiene FERREIRO LAPATZA, en todo caso de una elección
política entre ambas técnicas, no condicionada por el ordenamiento127.
121
Ibídem, la cursiva es nuestra.
122
FERREIRO LAPAITZA, J. J., “Tasas y precios públicos”, en Tratado de derecho financiero y tributario local, dir. FERREIRO
LAPAITZA J. J., Diputació de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 413 y ss.
123
Así, sostiene FERREIRO que “de la calificación de la tasa como obligación ex lege se desprenden, por tanto, dos
consideraciones fundamentales para precisa si, en un caso concreto, nos hallamos ante una tasa o un precio: de un lado, en
cuanto a la voluntad del obligado, debemos determinar si éste quiere o se dirige a crear la obligación o si quiere o se dirige, en
su caso, a crear el hecho que la origina; de otro lado, en cuanto a la voluntad de la Ley debe examinarse si ésta se limita a
reconocer y regular las obligaciones que de tal contrato pueden derivar, o si, por el contrario, la Ley establece una obligación
que debe nacer con la simple realización del hecho en ella previsto y tipificado”. FERREIRO LAPATZA, J. J., Curso..., I, cit., p.
207.
124
FERREIRO LAPAITZA, J. J., “Tasas y precios públicos”, cit., p. 415.
125
Ibídem, p. 416.
126
Ibídem.
127
En el Derecho español se dio, por la aprobación de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios públicos (LTPP), una
interesante polémica en torno a la naturaleza jurídica de éstos, no contemplados en nuestro ordenamiento. La redacción original
de artículo 24 de esta norma establecía que tendrían la consideración de precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que
se satisficieran por:
a. La utilización privativa o el aprovechamiento especial de dominio público.
b. La prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias a las mismas efectuadas por los servicios postales.
c. La prestación de servicios o realización de actividades efectuadas en régimen de derecho público, cuando concurra
alguna de las circunstancias siguientes
- Que los servicios o las actividades no sean de solicitud o recepción obligatoria por los administrados.
- Que los servicios o las actividades sean susceptibles de ser prestados o realizados por el sector privado, por no
implicar intervención en la actuación de los particulares o cualquier otra manifestación de autoridad, bien por
no tratarse de servicios en los que esté declarada la reserva de ley a favor del sector público conforme a la
normativa vigente.
Sin embargo, la doctrina reaccionó contra esta nueva categoría, que calificaba como precios públicos muchos de los ingresos
hasta entonces considerados como tasas, a la que consideró como un medio para eludir el principio de legalidad que el art. 31.3
de la Constitución española establece para todas las prestaciones patrimoniales de carácter público, al permitir que sean órganos
administrativos los encargados de establecerlos, y de fijar o modificar su cuantía. En realidad, sostenía FEREREIRO LAPATZA (
“Tasas y precios públicos”, cit., pp. 420 a 427), Se trata de ingresos públicos de derecho público que nacen de la realización de
un hecho (aunque ésta sea voluntaria), y no de un contrato, por lo que se trataría de obligaciones ex lege, y, por tanto, de
carácter tributario. Los precios públicos serían tasas parafiscales, y ello vendría demostrado por la identidad de su régimen
jurídico.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional español no aceptó esta identificación entre tasas y precios públicos (en realidad, eludió
la cuestión, no pronunciándose sobre ella, admitiendo así, indirectamente, la existencia de éstos últimos como una institución
independiente, que tendría un origen ex contractu, como lo indica la exposición de motivos de la LTPP), aunque declaró
inconstitucional buena parte de su regulación entonces vigente. El razonamiento del Tribunal constitucional parte del concepto
de “prestaciones patrimoniales de carácter público”, que identifica con la nota de “coactividad” (establecimiento unilateral de la
obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla)., y para las
cuales estaría previsto el principio de legalidad presupuestaria, que no tendría sentido cuando las prestaciones son aceptadas
voluntariamente.
De acuerdo al Tribunal constitucional español, se estará ante prestaciones coactivamente impuestas cuando la realización del
supuesto de hecho sea una obligación impuesta al particular por el ente público (lo que ocurrirá en los servicios de solicitud
obligatoria, cuando se trate de prestaciones objetivamente necesarias para satisfacer necesidades básicas personales y sociales, y
aquellas que provengan de la utilización de bienes, servicios o actividades prestadas o realizadas por entes públicos en posición
de monopolio de hecho o de derecho), o cuando, siendo libre la realización del supuesto de hecho, éste no consista en la
demanda de un bien, un servicio o una actuación de los entes públicos, sino que la obligación de pagar la prestación nace sin
que exista actividad voluntaria del contribuyente dirigida al ente público, encaminada por ello mismo, siquiera sea
mediatamente, a producir el nacimiento de la obligación.
A partir de este razonamiento, el Tribunal constitucional analiza si los ingresos previstos en el art. 24 de la LPTT constituyen
prestaciones patrimoniales de carácter público, concluyendo que sí, al menos en los casos previstos en los incisos a), b) y c), en
este último en la medida en que no se establece ambos requisitos como acumulativos, pues se trata de prestaciones que se
imponen coactivamente, al existir un régimen de monopolio a favor del Estado. Y, dado que la propia LPTT admite que los
precios públicos, en ciertos casos, sean establecidos mediante actos que carecen de carácter legislativo, concluye en la
inconstitucionalidad de estos preceptos del art. 24, al vulnerar el principio de legalidad presupuestaria reconocido en el art. 31.1
de la Constitución española. Por tanto, serían únicamente precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan
por la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de Derecho público cuando éstas no sean de solicitud o
recepción obligatoria por los administrados y sean prestados o realizados por el sector privado.
Finalmente, la ley 25/1998, de 13 de julio, ha modificado el art. 24 LTPP, definiendo a los precios públicos como “las
contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en
régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud
voluntaria por parte de los administrados” . De acuerdo a FERREIRO LAPATZA, quedan entonces los precios públicos excluidos
de cumplir los requisitos del principio de legalidad tributaria, por lo que no son tributos (prestaciones patrimoniales obligatorias
nacidas de la voluntad de la ley), sino que nacen de la voluntad del obligado en el seno de un contrato de Derecho público
(sometido a un régimen de derecho público) que une al particular con el ente público que preste el servicio o realice la
actividad. FERREIRO LAPATZA, J. J. Curso..., I, cit., p. 218 y 219.
demaniales, y serán tasas los ingresos (de derecho público, por tanto) obtenidos
como consecuencia de su utilización privativa por un particular (ver arts. 68.b y
68.d LTM).
c. Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones específicas para
la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o
fiscalización (art. 68.c LTM).
5.2.2. Contribuciones municipales
El inciso b) de la norma II del Código tributario define a las contribuciones como
aquellos tributos cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la
realización de obras públicas o de actividades estatales (ver arts. 62 a 65 LTM). De este
modo, el hecho imponible generador de este tributo es la realización de una obra pública o
servicio del mismo carácter, pero que proporciona ventajas concretas o beneficios
especiales a determinados individuos, predicándose de ellas además, en la doctrina y
derecho comparado, un carácter finalista, ya que su exacción solo puede tener como
finalidad la financiación de la obra o servicio que las justifica128.
128
Sobre las contribuciones, véanse los trabajos de CLAVIJO HERNÁNDEZ, F., “Las contribuciones especiales”, en Tratado de
derecho financiero y tributario local, dir. FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputació de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp.
560 y ss; y SIMÓN ACOSTA, E., “Tributos locales”, cit., pp. 2259 y ss.
****
1. ANTECEDENTES.
Una de las grandes novedades de la Constitución de 1979, presentada como la
culminaci6n de un largo anhelo, capaz de liberar al Perú de siglos de centralismo, fue la
introducción de las Regiones como entes territoriales, a los que el articulo 261 atribuía
autonomía económica y administrativa, y que estaban conformados por la Asamblea
regional, el Consejo Regional y la Presidencia del Consejo. Si bien las regiones tenían
únicamente autonomía económica y administrativa (no política), la Constitución reconocía
la posibilidad de que las Regiones, a través de sus Asambleas regionales, dictasen normas
con rango de ley (rasgo tradicionalmente vinculado a la autonomía política), pero
únicamente cuando le fueran expresamente delegadas por el Parlamento (art. 265.3),
atribuyéndoseles un carácter subordinado "a la legislación de las materias que alteren el
carácter unitario de la Republica o el ordenamiento jurídico del Estado o que pueden ser
opuestos al interés nacional, o al de otras regiones" (art. 266), y reconociendo además un
derecho de veto al Poder Ejecutivo estatal, como órgano encargado de promulgar y publicar
dichas normas (art. 267). En consecuencia, las Regiones tenían esencialmente competencias
de carácter administrativo, aunque uno de sus órganos podía ser sujetos de una delegación
legislativa129.
Sin embargo, a pesar de la detallada regulaci6n de la Constitución, y del supuesto
logro que la regionalización significaba, no fue hasta el año 1987 en que esta empezó a ser
llevada a la práctica, mediante la aprobación de la Ley 24650, Ley de Bases de
Regionalización. No obstante, pese a que desde entonces empezaron a aprobarse las leyes de
creación de las regiones, estas recién se instalaron en el año 1990, fecha de las primeras
elecciones, aunque no lo hicieron por mucho tiempo, pues el golpe del 5 de abril de 1992
marcó su final. Así, por Decreto ley N° 25432 se disolvieron las asambleas y gobiernos
regionales, dictándose una nueva regulación a través del Decreto ley N° 25841, que normaba
los llamados Consejos Transitorios de Administraci6n Regional (CTAR), cuyo presidente -
presidente regional- es nombrado por el Presidente de la Republica. Sin embargo, y a pesar
de las criticas que se le hicieron al respecto, la Constitución de 1993 reconoció a las
regiones, confiriéndole aún una mayor autonomía que la Constitución de 1979, al extender
esta al campo político (art. 197, actual art. 191).
129
Al respecto, el articulo 44 de la Ley 24650 establecía los requisitos para la delegación de competencias legislativas, que
debía ser expresa, para materia especifica y sujeta a plazo, y no autorizaba la modificación o derogaci6n de la legislación
nacional y vigente. En el ámbito tributario, la ley autoritativa debía determinar de manera expresa los sujetos del tributo y los
que queden exonerados de él, las tasas, el órgano de recaudación y demás elementos constitutivos del tributo, la vigencia de la
norma y las disposiciones que quedaban derogadas o modificadas dentro del ámbito de la región.
Pero los artículos dedicados a las regiones quedaron únicamente como una
platónica dec1aración de principios, pues nunca fueron desarrollados, manteniéndose el
régimen provisional en virtud de la Disposici6n Final y Transitoria Décimo Tercera de la
Constitución de 1993, que fue desarrollado mediante la Ley 26922, Ley Marco de
Descentralización, y que contenía disposiciones de discutible validez, al limitar, en contra
del texto expreso de la Constitución, 1a autonomía regional a los aspectos técnicos,
presupuestales y administrativos, configurando a los CTAR como "organismos públicos
descentralizados dependientes del Ministerio de la Presidencia", desconociendo así lo que
implica la descentralización territorial, al emplear una figura típica de la descentralización
funcional, como se ha explicado mas adelante.
A pesar de su dudosa constitucionalidad, esta regulación se mantuvo hasta el final
del gobierno de Alberto Fujimori, pues recién a partir del año 2001, con la elección de
Alejandro Toledo, se empezaron a dar los pasos necesarios para llevar a la práctica el
modelo regional. La coyuntura política favorable, así como la presión ejercida por el APRA
sobre un gobierno débil, provocaron la aprobación apresurada de las normas que ahora
regulan las regiones, promulgadas apenas un día antes de las elecciones, en lo que debe
constituir unos órganos cuyas funciones desconocían hasta los propios candidatos.
Este proceso se inició con la Ley 27680, de 7 de marzo, por la cual se modificó el
capitulo decimocuarto del titulo cuarto de la Constitución, ampliándose la densidad de la
regulación allí establecida, al determinar la estructura de los gobiernos regionales
(conformados por el Consejo Regional, el Presidente y el Consejo de Coordinación
Regional) y sus funciones (arts. 191 y 192). Luego, en el mes de julio del ano 2002, se
promulgó la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralizaci6n (LBD), que contiene reglas
esenciales para llevar a cabo la regionalización, a la que considera "irreversible" (art. 4.c).
Finalmente, el último paso, previo alas elecciones reguladas por la Ley 27683, Ley de
Elecciones Regionales, (LER), vino dado por la aprobación de la Ley 27867, Ley Orgánica
de Gobiernos Regionales (LOGR), modificada por la Ley 27902, que regula la participación
de los Alcaldes provinciales y la sociedad civil en los Gobiernos Regionales.
2. LA BASE TERRITORIAL DE LAS REGIONES. DEMARCACIÓN TERRITORIAL
Y DEMARCACIÓN POLÍTICA. EL CASO ESPECIAL DE LIMA Y CALLAO.
130
En este sentido, el art. 7 LBD establece que "el territorio de la Republica esta integrado por regiones, departamentos,
provincias, distritos y centros poblados, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el Estado y gobierno a nivel
nacional, regional y local, conforme a sus competencias y autonomías propias, preservando la unidad del Estado y la nación".
131
"Las regiones son unidades territoriales geoeconómicas, con diversidad de recursos, naturales, sociales e institucionales,
integradas histórica, económica, administrativa, ambiental y culturalmente, que comportan distintos niveles de desarrollo,
especialización y competitividad productiva, sobre cuyas circunscripciones se constituyen y organizan gobiernos regionales"
(art. 28 LBD).
132
Son (cfr. art. 189 y 12"DFT de la Constitución de 1993) circunscripciones territoriales de tercer nivel. Los requisitos para
poder ser departamento están menos especificados, pues el RLDOT guarda silencio sobre ellos. En base a la Constituci6n,
según la norma anotada, hoy son 24 departamentos y una provincia constitucional. Se constituyen sobre la base territorial de
una zona que conforma un sistema geoeconómico y político administrativo e integrado por sus provincias y distritos.
133
Es la circunscripci6n territorial de segundo nivel del sistema político-administrativo. Se crea para el gobierno y
administración de un ámbito territorial que agrupa distritos que conforman un sistema geoeconómico, y que posee recursos
humanos y naturales que le permiten establecer una base productiva adecuada para su desarrollo. EI número mínimo de
habitantes necesario para la creación de una provincia, dependiendo de la región, son: costa: 80,000 habitantes; sierra: 30,000
habitantes; selva: 32,000 habitantes. Al igual que los distritos es necesaria la voluntad manifiesta de los pobladores para formar
una provincia. Las zonas de frontera, localizadas en el perímetro fronterizo, tienen un tratamiento prioritario y especial (véase
arts. 4.d, 15Y20 RLDOT).
134
Es la unidad territorial base del sistema político administrativo. EI ámbito del distrito es una unidad geográfica con recursos
humanos, económicos y financieros, apta para el ejercicio de gobierno, y con una población caracterizada por tener identidad
histórico-cultural y capacidad de demandar y mantener servicios. La población necesaria para la creación de un distrito,
depende de la región en que se encuentre: costa: 12,000 habitantes; sierra: 3,800 habitantes; selva: 4,000 habitantes. No sólo se
requiere que existan unas condiciones físicas para formar parte del distrito, sino también una voluntad de la población
involucrada (véase arts. 4.c, 12 y 20 RLDOT).
135
EI concepto de "centro poblado" que se maneja en este articulo de la Constitución no es igual al que hemos
empleado como núc1eo de la delimitación territorial, pues en realidad hace referencia a "ciertos" núc1eos poblados: aquellos en
donde no existe una municipalidad distrital, sino únicamente lo que el art. 48.1 LBD llama "municipalidades de centros
poblados".
nos interesan especialmente las Regiones, que se crean sobre la base de áreas contiguas
integradas histórico, económica, administrativa y culturalmente, conformando unidades
geoeconómicas sostenibles" (art. 190 CP), y que cuentan con un "Gobierno regional". Estos
Gobiernos regionales son "personas jurídicas de derecho publico" (articulo 2 de la LOGR),
que gozan de supremacía general, al a1canzar sus poderes a todos aquellos que se encuentren
vinculados al territorio sobre el cual los ejerce (art. 3 LOGR).
136
Sin embargo, el articulo 2.3 de la Ley 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial (LDOT)
contempla únicamente como circunscripciones político-administrativas a las regiones, departamentos, provincias
y distritos.
137
Ver también el articulo 11 de la LDOT, referido a la creación de las regiones, y el articulo 4 de la misma
norma,
que establece los criterios técnicos para la demarcación territorial.
138
MARTINEZ LOPEZ-MUNIZ, J. L., Introducción...,cit., pp. 52 a 56. Sobre el concepto de autonomía, nos remitimos a lo
estudiado en la lección sexta, sobre el Estado descentralizado, y en la lección octava, sobre organización administrativa. Puede
verse también el trabajo de ABRUÑA, A., BACA ONETO, V. y ZEGARRA, A., "Algunas ideas para el estudio de la autonomía
universitaria en el ordenamiento peruano", en RDUP 1(2000), pp. 9 y ss.
139
De acuerdo al articulo 49.1 LBD, "el gobierno nacional y los gobiernos regionales y locales mantienen
relaciones de coordinación, cooperación y apoyo mutuo, en forma permanente y continua, dentro del ejercicio de su autonomía
y competencias propias, articulando el interés nacional con los de las regiones y localidades".
cuando esta no sea llevada a cabo por los particulares, como exigencia del principio pro
libertarte. Sin embargo, tiene también un sentido menos conocido, aunque igual de
importante, de acuerdo al cual los órganos que estén más cerca del asunto han de ser los
encargados de tomar la decisión, como han venido a reconocerlo expresamente estas leyes, y
que ha de inspirar todo el sistema de distribución de competencias entre los distintos entes
territoriales140.
3.1.1. CLASES DE COMPETENCIAS. EXCLUSIVAS Y COMPARTIDAS.
Tal y como se explico en la lección quinta, existen distintas formas de distribución
de competencias. El articulo 13.1 LBD distingue entre tres tipos de competencia:
140
Sobre el principio de subsidiariedad, como criterio de distribución de competencias y como exigencia del principio pro
libertate (que exige que las intervenciones públicas que suponga restricciones a la libertad y al juego del mercado han de estar
justificadas), puede verse LAGUNA DE PAZ, J. C., voz "Subsidiariedad", en Diccionario de términos comunitarios, coord..
BIGLINO CAMPOS, P., McGraw Hill, Madrid, 1997, pp. 408 a 413.
141
Ver, por ejemplo, art. 53 LBD, según el cual "el Poder ejecutivo puede delegar a los gobiernos regionales o locales,
funciones de su competencia, en forma general o selectiva, mediante convenios suscritos por ambas partes, sujetos a las
capacidades de gestión requeridas para ello, la coparticipación en el desarrollo de las mismas, la factibilidad de optimizar la
prestación de los servicios públicos a la ciudadanía, y las normas establecidas en la presente Ley".
acuerdo al artículo 27.2 LBD. Por ultimo, no habría ningún impedimento legal para delegar
las competencias compartidas.
3.1.2. LAS COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DEL GOBIERNO NACIONAL
De acuerdo al articulo 26 LBD, son competencias exc1usivas del gobierno
Nacional las siguientes:
142
Artículo 46 LOTC: "EI Tribunal conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones
asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado,
los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales y que opongan:
1. Ser peruano, nacido o con residencia efectiva en la región en la que postula con un
mínimo de tres años;
2. Ser mayor de edad. Para Presidente y Vicepresidente ser mayor de 25 años;
3. Gozar del derecho de sufragio; y,
4. Estar inscrito en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil en el
departamento.
Por su parte, están impedidos de ser miembros de este Consejo (art. 14 LER):
1. El Presidente y los vicepresidentes de la Republica, los congresistas.
2. Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General, los magistrados del
Tribunal Constitucional, del Poder Judicial y del Ministerio Publico, los miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura, del Jurado Nacional de Elecciones, los
Jefes de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, el Defensor del Pueblo, el Presidente del Banco
Central de Reserva, los Superintendentes de Banca y Seguros, de Administración
Tributaria, de Aduanas, los miembros activos de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional, los Presidentes y Vicepresidentes regionales, los Presidentes de los
Consejos Transitorios de Administraci6n Regional, los Prefectos, Subprefectos y
143
EI cargo de Presidente, Vicepresidente y Consejeros del Gobierno Regional vaca por las causales siguientes:
Fallecimiento.
Incapacidad física o mental permanente debidamente acreditada por el organismo competente y declarada
por el Consejo Regional.
Condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad.
Dejar de residir de manera injustificada hasta un máximo de 180 días en la región o por un término igual
al máximo permitido por Ley para hacer uso de licencia.
Inasistencia injustificada al Consejo Regional, a tres sesiones consecutivas o cuatro alternadas durante un
año.
La vacancia es declarada por el Consejo Regional, dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio
del derecho de defensa, por dos tercios del numero legal de sus miembros, para el caso del Presidente Regional y
Vicepresidente Regional, y de la mayoría del numero legal de sus miembros, para el caso de los Consejeros Regionales. La
decisión puede apelarse al Jurado Nacional de Elecciones dentro de los 8 días siguientes de la notificación. EI Jurado Nacional
de Elecciones resuelve en instancia definitiva, su fallo es inapelable e irrevisable.
De producirse la vacancia simultanea del Presidente y Vicepresidente, el Consejo Regional elige entre sus miembros a sus
3.2.1.B. ATRIBUCIONES.
De acuerdo al articulo 15 LOGR, son atribuciones del Consejo Regional las
siguientes:
a. Aprobar, modificar o derogar las normas que regulen o reglamenten los asuntos y
materias de competencia y funciones del Gobierno Regional.
b. Aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado de mediano y largo plazo,
concordante con el Plan Nacional de Desarrollo y buscando la articulación entre
zonas urbanas y rurales, concertadas con el Consejo de Coordinación Regional.
c. Aprobar el Plan Anual y el Presupuesto Regional Participativo, en el marco del Plan
de Desarrollo Regional Concertado y de conformidad con la Ley de Gestión
Presupuestaria del Estado y a las leyes anuales del Presupuesto General de la
República y la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal.
d. Aprobar los Estados Financieros y Presupuestarios.
e. Aprobar su Reglamento Interno.
f. Fijar la remuneración mensual del Presidente, y Vicepresidente y las dietas de los
Consejeros.
g. Declarar la vacancia y suspensión del Presidente, Vicepresidente y los Consejeros.
h. Autorizar, conforme a Ley, las operaciones de crédito interno y externo incluidas en
el Plan de Desarrollo Regional Concertado y solicitadas por el Presidente Regional.
Las operaciones de crédito externo se sujetan a la Ley de Endeudamiento Publico.
i. Autorizar la transferencia de los bienes muebles e inmuebles de propiedad del
Gobierno Regional.
j. Aprobar la creación, venta, concesión o contratos, disolución de sus empresas y otras
formas empresariales, bienes y/o activos regionales, conforme ala Constitución y la
Ley.
k. Fiscalizar la gestión y conducta pública de los funcionarios del Gobierno Regional y,
dentro de ello, llevara cabo investigaciones sobre cualquier asunto de interés publico
regional.
l. Proponer ante el Congreso de la Republica las iniciativas legislativas en materias y
asuntos de su competencia.
La suspensión es declarada por el Consejo Regional, dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio
del derecho de defensa, por mayoría del numero legal de miembros, por un periodo no mayor de 120 días. En los casos de
suspensión simultánea del Presidente y Vicepresidente Regionales o impedimento de este ultimo, asume temporalmente el
cargo el Consejero que elija el Consejo Regional. Tal nombramiento no requiere investidura de los accesitarios a consejeros.
Una vez extinguida la causa de suspensión, el titular reasume su cargo de pleno derecho.
145
Sobre la impugnación de los actos sin valor de ley de los parlamentos, a los que podría equipararse en este caso al Consejo
Regional, puede verse ALONSO MAS, M. J., La fiscalización jurisdiccional de la actividad sin valor de ley de los parlamentos,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, passim.
o. Promulgar las Ordenanzas Regionales y ejecutar los acuerdos del Consejo Regional.
p. Presentar al Consejo Regional
1. El Plan de Desarrollo Regional Concertado.
2. El Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual.
3. El Programa de Promoci6n de Inversiones y Exportaciones Regionales.
4. El Programa de Competitividad Regional.
5. El Programa Regional de Desarrollo de Capacidades Humanas.
6. El Programa de Desarrollo Institucional.
7. Las propuestas de acuerdos de cooperación con otros gobiernos regionales y
de estrategias de acciones macroregionales.
q. Proponer al Consejo las iniciativas legislativas.
r. Proponer y celebrar los contratos de las operaciones de crédito interno y externo
aprobadas par el Consejo Regional.
s. Promover y celebrar convenios con instituciones académicas, universidades y
centros de investigación públicos y privados para realizar acciones de capacitación,
asistencia técnica e investigación.
t. Promover y participar en eventos de integración y coordinación macroregionales.
u. Proponer, ejecutar las estrategias y políticas para el fomento de la participación
ciudadana.
v. Las demás que le señale la ley.
146
BACA ONETO, V. S., Los actos de gobierno, Un estudio sobre su naturaleza y régimen jurídico, Universidad de
Piura, Piura, en prensa.
jurídico aplicable a los actos de gobierno, que en este caso sería idéntico al de los actos
administrativos, pues esta función se ejerce a través de los "Decretos regionales",
controlables mediante la acción popular (art. 43 LOGR), al igual que todas las normas
reglamentarias, de signo inequívocamente administrativo (art. 200.5 CP). Así, en conclusión,
la LOGR reconoce la existencia de una función de gobierno, pero no establece un régimen
jurídico especial para los "actos de gobierno", que serían actos administrativos, en la medida
en que generen efectos jurídicos.
3.2.3. EL CONSEJO DE COORDINACIÓN REGIONAL (CCR).
3.2.3.A. DEFINICIÓN Y COMPOSICIÓN.
La ley 27867, como consecuencia de la presión de diversos sectores políticos, que
echaban en falta un adecuado medio de coordinación de los Gobiernos regionales con las
municipalidades y la "sociedad civil", modificó casi inmediatamente la LOGR,
introduciendo la figura del CCR, definido como "un órgano consultivo y de coordinación del
Gobierno regional con las municipalidades", integrado por los Alcaldes provinciales y
representantes de la sociedad civil, además del Presidente regional, quien puede delegar tal
función en el Vicepresidente (art. 11- A LOGR).
Sin embargo, el mayor problema se da al momento de definir la "sociedad civil",
cuyos representantes deben constituir al menos el 40% de los miembros del Consejo de
coordinación regional. Para resolver esta cuestión, el articulo 11-A.b define a esa "sociedad
civil", al determinar cuales son las organizaciones que pueden participar, previo registro
acreditando personería jurídica y 3 años de actividad institucional, en las elecciones que se
llevarán a cabo cada dos años para conformar el CCR, a través de sus delegados acreditados.
Estas organizaciones son los gremios empresariales, las organizaciones de productores, los
gremios empresariales, laborales, profesionales, agrarios y vecinales; universidades, iglesias,
comunidades campesinas y nativas, mesas de concertación y organización de mujeres y
jóvenes.
Pero la Ley no ha resuelto el asunto del todo, pues establece que además podrán
participar "otras" organizaciones, que no define, sin dar ningún tipo de pauta para determinar
cuales son estas. ¿Acaso un club social o deportivo? ¿quizá un comité? ¿O una asociación de
reconocido prestigio? Dado el vació legal, han de ser los reglamentos de cada Región
quienes pongan los limites.
3.2.3.b. Funciones.
Las funciones del CCR son esencialmente consultivas, sin que sea necesario el
consenso para emitir opinión. Aunque pueden ser consultados sobre cualquier asunto, la Ley
(art. 11-B LOGR) establece que estos deberán ocurrir necesariamente en los siguientes
casos, sin que sea su opinión vinculante:
EI plan anual y el Presupuesto participativo anual.
EI plan de desarrollo regional concertado.
La visión general y los lineamientos estratégicos de los programas
componentes del plan de desarrollo regional concertado.
3.3. EI CASO ESPECIAL DE LIMA METROPOLITANA.
La LOGR regula en sus artículos 65 a 69 el régimen especial de Lima
metropolitana, estableciendo que el Concejo Metropolitano asumirá las competencias del
Consejo Regional, mientras que la Alcaldía Metropolitana tendrá atribuidas las que sean
propias la Presidencia Regional. La Ley 27902 ha llenado el vacío existente respecto alas
funciones del Consejo de Coordinación Regional, atribuyéndoselas a la Asamblea
Metropolitana de Lima, tal y como es regulada en la Ley Orgánica de Municipalidades.
Las funciones y competencias especiales del Consejo Metropolitano de Lima son,
de acuerdo al art. 67 LOGR, las siguientes:
a. Aprobar el Plan Regional de Desarrollo de Lima Metropolitana, concertado con las
municipalidades distritales.
b. Aprobar el Presupuesto Regional Participativo de Lima Metropolitana, concertando
con la Asamblea Metropolitana de alcaldes.
c. Dictar las normas que regulen o reglamenten las competencias y funciones
regionales a cargo de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
d. Determinar el ámbito de las áreas interdistritales e instancias de coordinación y
planificación interregional.
e. Aprobar la ejecución de las inversiones publicas de ámbito regional metropolitano
en proyectos de infraestructura, que lleve a cabo el Gobierno Nacional.
f. Autorizar y aprobar la ejecución de programas de tratamiento de cuencas y
corredores económicos en coordinación con las regiones correspondientes en cada
caso.
g. Aprobar la formación de sistemas integrales y de gestión común para la atención de
los servicios públicos de carácter regional en áreas interregionales.
h. Aprobar programas regionales de promoción de formación de empresas, consorcios
y unidades económicas metropolitanas, para impulsar, concertar y promocionar
actividades productivas y de servicios.
i. Autorizar las operaciones de crédito regional interno y externo, conforme a Ley.
j. Las demás que le corresponden.
sistema parece carecer de sentido y, como veremos mas adelante, se quiebra cuando se trata
de tasas147, y que, de acuerdo a la Norma IV del Código tributario, pueden ser creadas por los
otros entes territorialmente autónomos previstos en nuestro ordenamiento, las
Municipalidades, mediante ordenanzas. En todo caso, le corresponderá a la Ley de
Descentralización fiscal, actualmente en proyecto148, la tarea de llenar estos vacíos e
incongruencias.
5.1.2. LA LIMITADA CAPACIDAD DE ENDEUDAMIENTO DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.
De acuerdo al art. 37.f LBD, uno de los ingresos de los Gobiernos regionales es el
producto de sus operaciones financieras y las de crédito interno concertadas con cargo a su
patrimonio propio. Las operaciones de crédito exterior requieren el aval o garantía del
Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento publico (ver también arts. 5.d y 5.e LBD). En
el mismo sentido, el art. 74 LOGR, hace referencia expresa a que estas operaciones han de
sujetarse a los procedimientos que regula la Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento y
los limites establecidos en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal149 y la norma que se
emita sobre descentralización fiscal.
Así, existe un régimen jurídico aplicable para las operaciones de endeudamiento
interno, y otro distinto para las de endeudamiento externo. En el primer caso, estas deberán
ser autorizadas por el Consejo regional (art. 15.h LOGR), y suscritas por el Presidente (art.
21.r LOGR), como representante legal del Gobierno regional (art. 20 LOGR). De acuerdo ala
Disposición complementaria y transitoria octava de la Ley 27881, Ley de Endeudamiento del
Sector Público para el año 2003 (LESP), debe dejarse constancia en estos contratos de la
ausencia de garantía por parte del Gobierno nacional.
Por su parte, las operaciones de endeudamiento externo requieren de la garantía del
Estado, y deberán ser en primer lugar autorizadas por el Consejo regional (art. 15.h LOGR),
Y solicitadas por el Presidente regional (art. 21.r LOGR) a la Dirección General de Crédito
Publico del Ministerio de Economía (art. 5 LESP). Esta solicitud ha de estar acompañada de
la opinión favorable del Sector vinculado al proyecto, si el caso lo requiere, así como del
informe técnico-económico favorable, que debe incluir el análisis de la capacidad de pago de
la entidad correspondiente para atender el servicio de la deuda de la operación de
endeudamiento (art. 6 LESP).
Luego de analizar el régimen jurídico aplicable a las operaciones de
147
Según la Norma II del Código tributario, las tasas son aquellos tributos cuya obligación tiene como hecho generador la
prestación efectiva por el Estado de un servicio publico individualizado en el contribuyente, y pueden ser arbitrios (tasas que se
pagan por la prestación o mantenimiento de un servicio publico), derechos (tasas que se pagan por la prestación de un servicio
administrativo publico o el uso o aprovechamiento de bienes públicos), y licencias (tasas que gravan la obtención de
autorizaciones especificas para la realización de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalización).
148
La sexta disposición transitoria, complementaria y final LOGR establece un plazo de 180 días a partir de su entrada en
vigencia para la presentación de este proyecto al Congreso de la republica.
149
Véase la Ley 27275, Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal (LPTF) y su reglamento, aprobado por D.S. 039-
2000-EF (RLPTF), aplicable también alas operaciones de endeudamiento interno. De acuerdo al art. 4.2 LPTF, "la deuda
pública del Sector Publico Consolidado [dentro del cual se encuentran las regiones y sus organismos descentralizados] no podrá
incrementarse por más del monto del déficit de dicho sector, el cual esta limitado por los topes de esta Ley, corregido por la
diferencia atribuible a variaciones en las cotizaciones entre las monedas, la emisión de nuevos bonos de reconocimiento,
variaciones en los depósitos del Sector Público Consolidado, y las deudas asumidas por el Sector Público Consolidado, para lo
cual deberá tenerse en cuenta la capacidad de pago del país".
transferencias del Gobierno central, que exigen que este conserve importantes
150
MARTiNEz LOPEZ-MUNIZ, J. L., Introduccion..., cit., p. 55.
*****
LECCIÓN OCTAVA
EL ACTO ADMINISTRATIVO
I. CONCEPTO151
A. DEFINICIÓN
Hemos comenzado por analizar en la lección primera la naturaleza jurídica
de la Administración pública, porque, como ya hemos dicho, el modo de actuar de
una persona está relacionado íntimamente con su naturaleza: el obrar sigue al ser. La
caracterización realizada radicaba en la necesidad de identificar, si así era posible, el
régimen jurídico unitario de unos determinados sujetos.
Pero la Administración pública actúa de muy diversas maneras; sujetándose
al Derecho administrativo o al Derecho privado; mediante actos normativos,
resolutorios, ejecutivos, materiales, o contratando; y, además, actúa en multitud de
materias.
Ante la aparente heterogeneidad de manifestaciones del actuar de la
Administración: cuáles son los elementos comunes de los actos procedentes de la
Administración que justifican que se les deba aplicar un determinado régimen de
Derecho administrativo, justamente el característico de los actos administrativos.
151
Esta nota es parte del trabajo La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano, del
profesor de la materia, se recoge sin anotaciones, las que pueden verificarse en el citado trabajo.
2. Declaración jurídica
El artículo 1.1 LPAG señala que «son actos administrativos, las
declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están
destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de
los administrados dentro de una situación concreta».
El acto administrativo es, en consecuencia, un acto jurídico; es decir, más
específicamente, el acto administrativo consiste, como ya hemos dicho, en una
declaración productora de efectos jurídicos. El artículo 1.1 LPAG es claro: «Son
actos administrativos... las declaraciones... destinadas a producir efectos jurídicos».
Como en su momento fue puesto de manifiesto por ZANOBINI, no sólo las
declaraciones de voluntad, —actos jurídicos en el ordenamiento peruano152—, sino
también las declaraciones de juicio (como el caso de los dictámenes e informes),
conocimiento (como certificaciones, atestados y denuncias) y deseo (como las
propuestas). Aunque con una redacción defectuosa, no es otra cosa lo que quiere
decir el artículo 5.1 LPAG: «El objeto o contenido del acto administrativo es aquello
que decide, declara o certifica la autoridad»153.
152
El Código civil peruano, en el artículo 140 del libro II, llama acto jurídico a lo que la doctrina
europea conoce como negocio jurídico: «el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas». Acto jurídico es, para el ordenamiento
peruano, por tanto, una declaración de voluntad. En general, la doctrina continental al hablar del acto
administrativo afirma que es un acto jurídico, pero entendiendo éste como declaración no sólo de
voluntad, sino también de conocimiento, de juicio, de deseo. Es por esto que, para evitar confusiones,
preferimos utilizar la expresión declaración productora de efectos jurídicos. Si el Código Civil hablara
de negocio jurídico, preferiríamos utilizar la expresión acto jurídico en su sentido amplio, tal como lo
entiende la mayoría de la doctrina continental europea, es decir: el acto jurídico es el género, el
negocio jurídico la especie. Aún con lo que decimos la doctrina peruana no es pacífica en este punto.
Se pueden confrontar los trabajos de ARANA COURREJOLLES, C., La interpretación del acto jurídico,
Cultural Cuzco, Lima 1992; LOHMAN LUCA DE TENA, G., El negocio jurídico, Grijley, Lima, 1994 y
VIDAL RAMÍREZ, F., Acto jurídico, Gaceta Jurídica Editores, Lima 1998.
153
Señalamos que es defectuosa porque entendemos que lo que el artículo pretende es explayar el
significado de declaración y, finalmente no lo hace (una decisión es un acto de voluntad y una
certificación de conocimiento), pero una declaración como hemos visto incluye los actos de juicio, de
conocimiento, de deseo y de voluntad. También se puede confrontar el artículo 62.2 LPAG:
«Particularmente compete a estos órganos resolver los asuntos que consistan en la simple
confrontación de hechos con normas expresas o asuntos tales como: certificaciones, inscripciones,
remisiones al archivo, notificaciones, expedición de copias certificadas de documentos,
154
Ley n ° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo de 7-XII-2001.
155
DE LA CUÉTARA, J. M., Las potestades..., cit., p. 40.
156
Para BOQUERA OLIVER, la potestad siempre significa imposición pues el «poder público es la
facultad de crear unilateralmente e imponer efectos jurídicos (derechos y obligaciones)» (cfr.
Derecho..., cit., p. 73). Esta expresión tiene un sentido de obligación, algo que no se da cuando se
amplía favorablemente la esfera jurídica del sujeto, ver DE LA CUÉTARA, J. M., Las potestades..., cit.,
p. 41.
157
Cfr. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Naturaleza de los contratos públicos a la luz del Derecho
español, su fundamento y sus consecuencias”, en Libro homenaje al profesor Marienhoff, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires 1998, p. 955.
158
SUÑÉ LLINÁS, E., “Sobre...”, cit., p. 1351. Además hay que tener en cuenta que la potestad pública
se ejerce sobre sujetos con plena capacidad jurídica y de obrar, mientras que las así denominadas
potestades privadas se ejercen sobre incapaces para su protección.
los supuestos discutidos que consideramos que deben incluirse en el campo de los
actos administrativos.
159
Vid. supra Lección primera.
160
En este sentido en el ordenamiento peruano el artículo 4.3 LPCA, señala que procede la demanda
contencioso-administrativa contra: «la actuación material que no se sustenta en acto administrativo»,
también la exposición de motivos del proyecto comentando este numeral: señala que «se refiere a la
denominada por la Doctrina “vía de hecho” administrativa que consiste en la pura actuación material
de la administración pública desprovista de un acto administrativo que le otorgue cobertura jurídica y
por lo tanto carente de legitimidad».
1. Actos internos
Algunos autores los denominan también actos de administración o actos de
la administración, denominándolos la LPAG actos de administración interna
(artículos 1.2.1 y 7.1). Son actos internos los que por sí mismos no producen efectos
jurídicos directos sobre los administrados, en contraposición a los actos externos, que
sí producirían esos efectos directos.
A tenor del artículo 1.2.1 LPAG: «No son actos administrativos: los actos
de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar
sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con
sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas
que expresamente así lo establezcan», lo que se confirma al afirmar el artículo 7.1
LPAG que, «los actos de administración interna se orientan a la eficacia y eficiencia
de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el
órgano competente, su objeto debe ser física y jurídicamente posible, su motivación
será facultativa cuando los superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus
subalternos en la forma legalmente prevista».
Sin embargo, lo afirmado por estas normas no parece encajar con el artículo
1.1 LPAG, que define al acto administrativo como «las declaraciones de las
entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a
producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situación concreta». Pero hay que tener en cuenta que el
acto de administración interna también produce efectos jurídicos. Es necesario, por
tanto, detenernos algo más en este supuesto para determinar exactamente qué actos
son administrativos en nuestro ordenamiento.
La distinción entre actos administrativos y actos de administración interna
parte de distinguir los diferentes efectos jurídicos que los actos internos provocan.
Algunos autores distinguen dentro de los actos internos entre actos que producen: a)
efectos directos y, b) efectos indirectos. Los que producen efectos directos se
distinguen a su vez según produzcan esos efectos en: a’) los administrados;
incluyendo en este concepto a los cualificados por relaciones derivadas del status de
los funcionarios (relación de servicio: derechos y deberes, relaciones jurídicas con la
Administración en cuanto funcionarios); y b’) las personas en cuanto titulares de
órganos y unidades administrativas.
Para estos autores, sólo son actos administrativos aquellos que producen
efectos jurídicos directos sobre los administrados, aunque sean administrados
cualificados. En consecuencia, excluyen del concepto de acto administrativo: a) los
que no producen efectos jurídicos (felicitaciones informales, pésames, etc.); b) los
que sólo producen efectos jurídicos indirectos en los administrados, en general
denominados actos de trámite, (dictámenes, informes, propuestas); c) los que
producen efectos directos sobre los titulares de los órganos administrativos o los
funcionarios y empleados públicos como consecuencia de las relaciones jerárquicas o
de mando y dirección (circulares, instrucciones y órdenes). Algunos autores
excluyen, en general, todos los actos de relaciones interorgánicas, que son
propiamente internos, e, incluso, los actos de relaciones intersubjetivas, que son actos
externos. A continuación pasamos a examinar cada uno de estos puntos.
a) Actos que no producen efectos jurídicos: en principio, los actos que no
producen efectos jurídicos no son actos administrativos, pero no porque sean actos
internos o de administración interna, sino porque no son jurídicos y, en consecuencia,
no contienen una declaración jurídicamente relevante.
b) Actos que sólo producen efectos jurídicos indirectos en los
administrados: los actos de trámite. El ordenamiento peruano no hace una distinción
entre efectos jurídicos directos y efectos jurídicos indirectos de los actos
administrativos. Al respecto, el ya citado artículo 1.1 LPAG, es claro, «son actos
administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de
derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta»; es
decir, no distingue entre efectos directos o indirectos. Por otra parte el artículo 206.2
LPAG permite la impugnación directa o indirecta de algunos actos de trámite. De la
lectura de estos artículos se desprende que al permitir el artículo 206.2 LPAG la
impugnación directa de ciertos actos de trámite y señalar que los demás se
impugnarán con el acto definitivo, se está afirmando que todos los actos de trámite
tienen efectos jurídicos. En consecuencia, como los actos de trámite producen efectos
jurídicos en los administrados, son actos administrativos de acuerdo al artículo 1.1
LPAG.
c) Actos que producen efectos directos sobre titulares de órganos como
consecuencia de las relaciones orgánicas (circulares, instrucciones y órdenes). Son
2. Reglamentos
Un reglamento es una declaración de voluntad que efectúa la
Administración pública. En concordancia, por tanto, con lo que venimos exponiendo
es, en principio, un acto administrativo. Ahora bien, pareciera que el criterio de la
LPAG es el contrario, pues, a tenor del artículo 1.1 LPAG, le negaría su pertenencia
a esa categoría, al afirmar que «son actos administrativos, las declaraciones...
destinadas a producir efectos jurídicos... dentro de una situación concreta».
Presumiblemente el legislador ha pretendido diferenciar el reglamento del acto
administrativo en base a la «situación» que se regula: si ésta es general nos
encontramos en presencia de un reglamento, si, por el contrario, la «situación» es
concreta, estaríamos en presencia de un acto administrativo. Por ahora, sólo nos
interesa destacar que si, efectivamente, la norma ha pretendido diferenciar ambos
actos (uno normativo y el otro no), el criterio es, cuando menos, muy difuso.
Adicionalmente a lo que acabamos de señalar, una vez más nos
encontramos con normas que contradicen lo afirmado por el artículo 1.1 LPAG. Así,
al definir el procedimiento administrativo, el texto de la Ley da otra definición de
acto administrativo, sustancialmente igual a la contenida en el artículo citado, pero
con una diferencia importante. Dice el artículo 29 LPAG: «Se entiende por
procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las
entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos
jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de
los administrados».
No es lo mismo hablar de una «situación concreta» (artículo 1.1 LPAG) que
producir «efectos jurídicos individuales o individualizables». Éstos los puede
producir tanto un reglamento como un acto administrativo.
También, al hablar del régimen de publicación, el artículo 23 LPAG, señala
que: «23.1. La publicación procederá conforme al siguiente orden: 23.1.1. En vía
principal, tratándose de disposiciones de alcance general o aquellos actos
administrativos que interesan a un número indeterminado de administrados no
apersonados al procedimiento y sin domicilio conocido». Ciertamente podría tratarse
de actos administrativos que tienen más de un destinatario o éste es indeterminado
(por ejemplo la convocatoria a un concurso público), pero el texto habla de
«disposiciones generales», distinguiéndolas perfectamente de los actos
administrativos con varios o indeterminados destinatarios.
Como vemos, es necesario detenernos más en esta cuestión. El punto de
fondo, como siempre, es buscar los elementos comunes que caracterizan el acto
administrativo para incluir dentro de este concepto aquellos actos que son
propiamente tales.
La doctrina no es pacífica. Los que niegan al reglamento, desde posiciones
muy autorizadas, la calidad de acto administrativo, basan su afirmación en la
diferencia acto-norma. Por el contrario, los que defienden el carácter de acto
administrativo del reglamento se fundamentan en la esencia de éste como declaración
de la Administración pública que produce efectos jurídicos.
161
MEILÁN GIL, J. L., La distinción entre norma y acto administrativo, ENAP, Madrid 1967, p. 35.
Para la exposición más generalmente aceptada en España, vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y
FERNÁNDEZ, T-R., Curso..., I, cit., p. 183.
162
Sin embargo, las normas derogatorias no dejan de tener siempre un efecto indirecto, abstracto y
general, al determinar las competencias de las entidades y órganos públicos con validez permanente
para cualquier caso futuro y cualquiera que sean los terceros que afecte.
163
Cfr. artículo 4 LPAP.
3. Contratos
Tampoco la doctrina es pacífica en este caso. Los defensores del contrato
como acto administrativo se fundamentan en la aceptación del acto administrativo
bilateral: al ser el acto administrativo unilateral o bilateral, el contrato, acto bilateral,
sería acto administrativo.
Por el contrario, la doctrina que excluye del concepto de acto administrativo
al contrato basa su afirmación en el carácter unilateral de aquél. Como el contrato es
un acto bilateral, no entra dentro del concepto de acto administrativo.
¿El contrato administrativo es ciertamente un acto bilateral? Al tratar de la
potestad administrativa hemos afirmado el carácter unilateral del acto administrativo,
porque las potestades implican una acción unilateral. Y en el contrato administrativo,
como se pasa a explicar, hay ejercicio de potestades administrativas.
Con independencia de que un contrato en el que participa la Administración
pública se regule en cuanto tal, como vínculo jurídico establecido, por el Derecho
público o por el Derecho privado, su establecimiento o constitución, que comprende
el expediente de contratación, el procedimiento de adjudicación y la formalización
del contrato, siempre será algo regulado específica y básicamente por el Derecho
público.
Es necesario distinguir, en efecto, en el contrato dos vertientes, según que
hablemos del contrato in fieri, es decir, lo relativo a la formación y suscripción del
mismo, o nos refiramos ya al contrato in facto esse con cuanto toca a la ejecución y
alteración y extinción del contrato164.
164
En todo lo que decimos a continuación seguimos a MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Naturaleza...”,
cit., passim.
165
Con excepción, lógicamente, de los denominados convenios interadministrativos en que las partes
son organizaciones públicas que concurren en igualdad de condiciones a formar la voluntad
contractual.
***
II. CLASES
En general todos los autores clasifican los actos administrativos siguiendo
criterios muy diversos y de acuerdo a su propia visión de la materia, pero, en la
mayoría de los casos, esas diferencias no se expresan ni en la terminología ni en los
supuestos comprendidos en cada uno de esos tipos de actos. Sin ser exhaustivos,
expondremos una clasificación de los actos administrativos, deteniéndonos
particularmente en los casos que, a nuestro entender, tienen un régimen jurídico
peculiar en derecho positivo. Es importante dar una clasificación por la necesidad de
conocer a fondo la institución, para distinguir las diferentes manifestaciones que
tiene en la realidad; y, para aplicar el régimen jurídico apropiado a cada uno de esos
actos (consecuencia de las reales diferencias en sus elementos).
Hay muchos criterios para clasificar los actos administrativos, por lo que
importa encontrar los más adecuados para el mejor conocimiento de la institución. A
nuestro entender, el mejor criterio es atender a los elementos que componen el acto
administrativo. Estos son: sujeto (activo y pasivo); objeto (diferenciando entre el
objeto en sí, «cosas» (bienes, hechos, conductas, prestaciones); y, el contenido, lo
que se declara con efectos jurídicos y los derechos y deberes que de ello resultan);
forma (de formular el acto y del procedimiento) y causa, aunque sobre este último
elemento no se puede ofrecer ninguna clasificación. Por último, aunque no
constituyan un elemento intrínseco del acto, es posible también clasificar los actos
por los efectos adjetivos a los que se somete. A diferencia de los efectos sustantivos
que son como el despliegue del contenido y por esto, no permite distinciones
diferentes de las que se hacen con base en el contenido, los que llamamos efectos
adjetivos, o lo que es lo mismo, la condición de los actos administrativos por razón
del régimen de su impugnación para obtener la debida garantía de su legalidad,
justifica una conveniente diferenciación.
A. EN RAZÓN DEL SUJETO
1. Por el objeto en sí
Corresponde al contenido material del acto y las clases de actos
administrativos en función a él son innumerables, tantos como materias
administrativas. Determina frecuentemente la aplicabilidad de regímenes o bloques
de normas específicas. Así, por ejemplo, actos en materia de de minas, electricidad,
agricultura, urbanismo, educación, carreteras, etc.
2. Por el contenido
Por su relación con la distinción norma-acto administrativo, pueden ser
actos normativos o reglamentos (a los que se refiere el artículo 23.1.1 LPAG) y no
normativos, o actos administrativos en sentido restringido, utilizada esta expresión
como contrapuesta a los reglamentos.
Por el contenido de la declaración, pueden ser decisiones y meras
declaraciones o actos simples. Las decisiones son expresión de declaraciones de
voluntad productoras de los efectos en ellas manifestados y pueden ser a su vez
ampliatorias y restrictivas de la esfera jurídica del administrado. Ejemplos de
decisiones ampliatorias son los siguientes: admisiones, nombramientos, concesiones,
ordenamiento sólo son actos presuntos los obtenidos por medio del denominado
silencio administrativo positivo (artículo 30 y 188.2 LPAG). El silencio negativo no
tiene la virtualidad de producir un acto administrativo, pues sólo, como bien indica el
artículo 188.3 LPAG: «... tiene como finalidad abrir el cauce a la impugnación del
acto».
D. EN RAZÓN DE LOS EFECTOS ADJETIVOS
Pueden ser impugnables e inimpugnables. Los primeros pueden ser
impugnados ante la Administración, o, en el caso de los actos que han causado
estado, ante el Poder Judicial. Los Actos inimpugnables, son los actos firmes,
también llamados actos consentidos; y, los de trámite no cualificados (artículo 206.2
LPAG).
Los actos de trámite sólo son impugnables junto con el acto definitivo a que
han dado lugar, excepto en el caso «que determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento o produzcan indefensión», como bien señala el artículo 206.2 LPAG.
Finalmente, dentro de los inimpugnables se encuentran los actos
confirmatorios y reproductorios de otros actos, son los que reproducen actos
anteriores que han adquirido firmeza, artículo 206.3 LPAG.
***
proceden, el órgano ante el cual deben presentarse los recursos y el plazo para
interponerlos» (artículo 24.1.6 LPAG).
C. ACTOS FIRMES
Finalmente, el acto firme es aquél que no puede recurrirse ni en la vía
administrativa ni en la vía judicial, por haber transcurrido los plazos que el
ordenamiento asigna para su impugnación o por haberse desistido del recurso
interpuesto o por haberse desestimado éste por sentencia firme (artículo 190.2 y 212
LPAG).
El acto firme hay que distinguirlo del acto judicial que resuelve
definitivamente el proceso contencioso administrativo, pues éste, como todo acto
judicial inimpugnable, es un acto judicial que produce cosa juzgada (artículo 204
LPAG).
D. ACTOS DISCRECIONALES
Al afirmar que el acto administrativo es el que expresa el ejercicio de una
potestad pública administrativa, hemos resaltado la necesidad de su sometimiento al
principio de legalidad.
Esta afirmación no se opone, sin embargo, a la existencia de la
discrecionalidad administrativa en algunos actos administrativos: los actos
discrecionales precisamente en los que la Administración pública tiene un cierto
margen de libertad para escoger, entre varias opciones posibles, la que crea más
conveniente. Estos actos tienen gran importancia y constituyen un instrumento del
que la Administración pública hace uso frecuentemente.
Que la Administración pública tenga un cierto margen de libertad para su
decisión, podría parecer a alguno que, en cierta medida, contradice el principio de
legalidad y, más concretamente, lo afirmado por la Constitución peruana en los
artículos 45 y segundo párrafo del 103, que sujetan a la Administración pública a la
Constitución, a la Ley y al Derecho, el 139.3 que garantiza la debida tutela judicial y
el 148 que remite en última instancia el control de los actos administrativos al Poder
Judicial. Podría parecer en particular que la discrecionalidad administrativa
contradice la vinculación positiva al Derecho a la que se encuentra sometida la
Administración pública.
No es extraño, pues, que la doctrina y la jurisprudencia comparada se hayan
esmerado en configurar la discrecionalidad administrativa de manera que ésta
exprese en toda su actividad su sometimiento al ordenamiento e, incluso, hayan
tratado de reducir el ámbito de libertad (en sentido impropio) de la Administración.
Con este fin, tanto la doctrina como la jurisprudencia han destacado la importancia
de la relación Administración pública-Poder Judicial, pues es éste, en última
instancia, el encargado de asegurar en último término que el ejercicio del poder
administrativo se encuentre sometido a la Constitución, a la ley y al Derecho.
Y, aún siendo cierta esta visión, pareciera que se ha minimizado la
trascendencia que tiene en la actuación administrativa el ejercicio de potestades. No
166
SAIZ ARNAIZ, A., “El Gobierno...”, cit., pp. 189-190.
167
Cfr. BACA ONETO, V. S., Los actos..., cit., pp. 67-68. Posteriormente, parece que GARCÍA DE
ENTERRÍA ha modificado su posición afirmando el control de los actos internacionales por el Poder
Judicial y de los relacionales, por el Tribunal Constitucional (vid. su obra, Democracia..., cit., p. 10).
afirmar la existencia de estos actos como un medio de “dirección política”. Aún así,
siguiendo a BACA ONETO, debemos examinar, «cuál es el régimen jurídico de los
actos por los cuáles se ejercería dicha función de gobierno, y si, como consecuencia,
es necesario reconocer la existencia de la categoría de los actos de gobierno».
Es en el artículo 3 LPE donde nuestro ordenamiento señala los modos
jurídicos de actuar del Gobierno, es decir los modos de actuar produciendo efectos
jurídicos. Éstos son: Decretos Legislativos, Decretos Supremos, Resoluciones
Supremas y, además, los Decretos de Urgencia, a tenor del artículo 118.19 CP.
Pues bien, en su momento ya vimos como los Decretos Legislativos y los
Decretos de Urgencia son casos excepcionales en los que se manifiesta la actividad
legislativa que la Constitución permite al Gobierno para casos de delegación o de
extrema urgencia, respectivamente. No constituyen por tanto manifestación ni de
actividad política alguna (en el sentido jurídico de actos políticos) ni de actividad
administrativa. Ciertamente, se puede decir que por medio de ellos se manifiesta la
actividad de dirección política y que no son controlables por el Poder Judicial, pero
esto es así porque son normas con fuerza de ley, dictadas en ejercicio de potestad
legislativa y como todas las manifestaciones de esta función, sólo permiten el control
político, el control del Tribunal Constitucional a través de la acción de
inconstitucionalidad (artículo 200.4 CP) y el control difuso previstos en los artículos
51 y 138 CP.
Los Decretos Supremos «son normas de carácter general que regulan la
actividad sectorial o multisectorial a nivel nacional. Pueden requerir o no de la
aprobación del Consejo de Ministros según disponga la ley. En uno y otro caso son
rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más ministros,
según su naturaleza. Rigen desde el día siguiente de su publicación en el diario
oficial “El Peruano” salvo disposición expresa» (artículo 3.2 LPE) y las
Resoluciones Supremas «son normas de carácter específico, rubricadas por el
Presidente de la República y refrendadas por el ministro a cuyo sector correspondan.
Rigen desde el día en que son expedidas, salvo los casos en que requieran
notificación o publicación, en cuya virtud rigen una vez cumplido tal requisito»
(artículo 3.3 LPE).
Como ya hemos afirmado más arriba, con independencia de que el texto
afirma que son normas, pueden contener tanto actos normativos como no normativos.
Y todos ellos son controlables jurisdiccionalmente a tenor del artículo 148 CP, por el
cual toda resolución que causa estado es susceptible de impugnación ante el Poder
Judicial y del artículo 200.5 CP que prevé la Acción popular para los actos
normativos de la Administración pública.
Ahora bien, esto no es concluyente, pues en algunos casos, es la propia
Constitución la que exime del control jurisdiccional a algunos actos. Así en el caso
del estado de emergencia y el estado de sitio, a los que el segundo párrafo in fine del
artículo 200 CP exime de control: «no corresponde al juez cuestionar la declaración
del estado de emergencia ni de sitio»; y los Tratados internacionales, pues a tenor del
artículo 77 del Código Procesal Constitucional (Ley 28237), contra éstos, «hayan
*****
LECCIÓN DÉCIMA
EL ELEMENTO FORMAL
168
Esta nota es parte del trabajo La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano, del
profesor de la materia, se recoge sin anotaciones, las que pueden verificarse en el citado trabajo.
1. El principio
El contenido del acto administrativo debe ser exteriorizado para su
conocimiento. Mediante su exteriorización, en palabras de GARRIDO FALLA se
traslada «la voluntad administrativa del campo psíquico del titular del órgano
al campo jurídico».
El principio general, que se encuentra recogido por nuestro
ordenamiento en toda su amplitud, es la forma escrita. En este sentido el
artículo 4.1 LPAG señala que «los actos administrativos deberán expresarse
por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el
ordenamiento jurídico haya previsto otra forma, siempre que permita tener
constancia de su existencia». La exigencia de la forma escrita es aplicable
tanto a los actos normativos como no normativos y las excepciones sólo son
posibles en los actos no normativos y deberán estar previstas normativamente
no siendo posible «aquellas alternativas en que, pudiendo utilizarse la letra
escrita, resulten mermadas o negadas las garantías de defensa o tutela judicial
ulterior».
La doctrina también está de acuerdo en las razones que sustentan la
obligatoriedad de la forma escrita, cuyos argumentos principales son los
siguientes:
a) como los actos externos son comúnmente recepticios, la forma
escrita facilita su recepción. Además, la forma escrita es esencial en aquellos
actos para los que se exige motivación, en los actos administrativos
sancionadores y en los actos normativos;
b) facilita la seguridad jurídica y la certeza. Además, como la
Administración pública es impersonal, su actividad no depende de las
personas físicas que, más o menos temporalmente, y en un momento
determinado son los titulares de los órganos correspondientes. El órgano es
permanente mientras que los titulares no. En consecuencia, si no quedase
constancia escrita de los actos administrativos, los nuevos titulares no podrán
estar en condiciones de conocer los compromisos previamente adquiridos por
la Administración pública.
c) la forma escrita es el título jurídico que los agentes de la autoridad
han de mostrar a los administrados antes de iniciar la intervención material
169
Así, por ejemplo, no todo silencio de la Administración tiene como consecuencia el silencio
administrativo. Por ejemplo, en el caso de contratos del Estado que prevean que se tendrán por
renovados si las partes no indican lo contrario en un plazo determinado, si la Administración no se
expresa directamente no nos encontramos ante una manifestación del silencio administrativo sino, más
bien, ante una expresión tácita —consecuencia de una voluntad negocial— del consentimiento de la
Administración a renovar el contrato. También, algunos autores señalan que se puede diferenciar entre
silencio administrativo en sentido amplio, en el que se incluiría también el silencio del administrado, y
silencio administrativo en sentido estricto, que sería la institución que estamos analizando. Sobre estos
temas se puede ver GARCÍA TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo en el Derecho
español, Civitas, Madrid 1990, pp. 74 y ss., este autor tiene también otra obra posterior, El silencio
administrativo en la nueva ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del
procedimiento administrativo común, Civitas, Madrid 1993, pero más centrada en la regulación
positiva del silencio en su ordenamiento jurídico, por lo que preferimos utilizar la primera de esas
obras.
iv) Regulación
La regulación de los efectos del silencio administrativo corresponde,
en principio, a la ley. La Constitución de 1979 establecía la regla del silencio
negativo al garantizar el derecho de los ciudadanos «a formular peticiones,
individual o colectivamente por escrito, ante la autoridad competente, la que
está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita, dentro del
plazo legal, transcurrido éste el interesado puede proceder como si la petición
hubiese sido denegada» (artículo 2.18), aunque tal vez con ello, en realidad, lo
que estaba pretendiendo era constitucionalizar la obligación de responder.
170
ANDRADE PORTUGAL, por ejemplo, en su primera conclusión señala que «mientras la norma
constitucional establece la obligación de la Administración de dar respuestas por escrito ante las
peticiones formuladas por escrito por los administrados, otras normas de carácter legal y
administrativo, establecen y continúan estableciendo la aplicación del silencio administrativo (positivo
o negativo), sin tomar en cuenta que el marco constitucional vigente no ha consagrado ni autorizado
tal forma de respuesta tácita que significa el uso del silencio», y propone en la conclusión segunda o
derogar las disposiciones legales, o modificar la Constitución, o, finalmente, interponer una acción de
inconstitucionalidad (cfr. “Presencia inconstitucional del silencio administrativo en la legislación
nacional”, Revista del Foro, n° 2, junio-diciembre 1998, pp. 107-115, el entrecomillado en p. 115.).
171
DANÓS ORDÓÑEZ, J., “¿Era necesaria una Ley del Silencio administrativo?”, entrevista publicada
en Jus. Doctrina & Práctica, 7, 2007, pp. 4 y 5.
172
El Proyecto de Ley del proceso contencioso administrativo, por el contrario, en su artículo 17.3
disponía que «cuando se produzca silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisión de las
entidades administrativas no se computará plazo para interponer la demanda»
173
Al respecto, ROJAS LEO ha calificado esta situación como “curiosa” y entiende que se desnaturaliza
la institución, lo que constituye un “atentado contra el derecho del peticionante”. Sin embargo, en vez
de defender la inconstitucionalidad de la regulación vigente — como hacemos nosotros — entiende
que la extensión del plazo mediatiza el daño. Véase ROJAS LEO, J. F., “El silencio administrativo
positivo y las debilidades de una ilusión. A propósito de la promulgación de la Ley 29060”, en Jus.
Doctrina & Práctica, 7, 2007, pp. 31 y 32.
174
En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional español 188/2003, de 27 de octubre; y
220/2003, de 15 de diciembre ha confirmado el carácter de «ficción procesal», favorable al interesado,
del silencio negativo, de modo que el establecimiento de un plazo para recurrir sería contrario al
derecho a la tutela judicial efectiva. Al respecto, véanse los recientes trabajos de CANO CAMPOS, T.,
“Silencio administrativo negativo y plazos para recurrir. Un estudio crítico de la normativa vigente a
la luz de la reciente jurisprudencia constitucional”, RGDAI 5, 2004 (también publicado en REDA 122,
2004, pp. 257 y ss.); GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., “¿Existe un plazo para recurrir contra
desestimaciones por silencio administrativo negativo? (Comentario a la sentencia del Tribunal
Constitucional 188/2003, de 27 de octubre, dictada en el recurso de amparo 1497/2000)”, RAP 163,
2004, pp. 157 y ss.; y PÉREZ ANDRÉS, E. M., “Una sentencia trascendental sobre la inexistencia de
plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo frente al silencio administrativo
negativo”, RAP 164, 2004, pp. 201 y ss.
175
Véanse en este sentido las sentencias recaídas en los Exp. N.° 1046-2004-AA/TC, N.° 0815-2004-
AA/TC, N.° 2812-2004-AA/TC, N.° 1745-2004-AA/TC. Nº 1484-2003-AA/TC. El leading case sobre
esta cuestión fue el caso resuelto en el Exp. 1003-98-AA/TC, de seis de agosto de 2002.
176
En el mismo sentido, DANÓS ORDÓÑEZ, J., “¿Era necesaria…”, cit., p. 5.
177
ROJAS LEO, J. F., “El silencio administrativo positivo…”, cit., p.37.
178
Al respecto, DANÓS ORDÓÑEZ afirma que seria conveniente atribuirle a la PCM el control de estos
supremos, para garantizar su excepcionalidad (“¿Era necesaria…”, cit., pp. 12 y 13). Sin embargo, la
LSilA no lo ha hecho, entre otras razones, porque, como se ha indicado en el texto, se le ha atribuido a
la PCM la potestad de controlar la adecuación de los TUPAs vigentes, no de las normas que se
aprueben en el futuro.
179
Sobre este supuesto, DANÓS ORDÓÑEZ ha criticado la redacción de la LSilA, por cuanto, sostiene,
parece que limita únicamente el silencio positivo a la impugnación de actos administrativos expresos,
pues establece su procedencia cuando se trate de recursos que cuestionen “la desestimación de una
solicitud o actos anteriores”. En consecuencia, no sería aplicable – a diferencia de lo establecido en la
LPAG, cuando el recurso se hubiera planteado contra la desestimación por silencio negativo de lo
solicitado previamente (véase DANÓS ORDÓÑEZ, J., “¿Era necesaria…”, cit., pp. 5 y 6). Sin embargo,
nos parece que la LSA pretende incluir dentro de la expresión “desestimación” no sólo a las expresas,
sino también a las que se hubieran producido mediante silencio administrativo negativo —y así evitar
el doble silencio negativo—, pues de otro modo se habría perjudicado seriamente a los administrados.
Es de la misma opinión que nosotros MORÓN URBINA, J. C., “Reformas al régimen del silencio
administrativo positivo”, en Jus. Doctrina & Práctica, 7, 2007, p. 23; y ROJAS LEO, J. F., “El silencio
administrativo positivo…”, cit., p. 37.
180
No es correcto, por tanto, lo que establece el segundo párrafo art. 4 cuando establece la
responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de entidades distintas a aquellas en que se hubiera
producido el silencio administrativo que cometerán una infracción si no cumplen la “resolución
aprobatorio ficta derivada de la Declaración jurada a que hace referencia el art. 3”. Dicha declaración
tiene efectos meramente probatorios, y la resolución no deriva en modo alguno de ella. En este
sentido, DANÓS ORDÓÑEZ, J., “¿Era necesaria…”, cit., p. 9.
181
DANÓS ORDÓÑEZ, J., “¿Era necesaria…”, cit., p. 6.
182
Al respecto, véase ROJAS LEO, J. F., “El silencio administrativo positivo…”, cit. en Jus. Doctrina &
Práctica, 7, 2007, pp. 29 y 30.
183
En el mismo sentido, MORÓN URBINA, J. C., “Reformas al régimen…”, cit., pp. 22 y 23; quien
insiste en la poca seguridad que brinda el silencio administrativo positivo no sólo cuando se trata de
ejercer derechos del particular en forma aislada, sino cuando “habilita ejercer derechos subjetivos de
necesaria interrelación y acreditación frente a terceros (ejemplo, licencia de construcción) y a ejercer
derechos subjetivos que necesiten de un título administrativo o de una prestación administrativa
complementaria” (p. 23).
184
DANÓS ORDÓÑEZ, J., “¿Era necesaria…”, cit., p. 8.
no puede ser el caso de una resolución ficta que hubiera conferido derechos en
contra del ordenamiento, porque sólo puede ser desconocida luego de ser
anulada… y luego de la anulación ya no hay nada que desconocer185. En
consecuencia, no queda muy claro lo que ha querido decir la Ley y, en todo
caso, no es muy correcto lo que ha dicho.
185
MORÓN URBINA, J. C., “Reformas al régimen…”, cit., pp. 25 y 26.
3. Contenido de la motivación
El contenido de la motivación en nuestro ordenamiento se establece en
el artículo 6 LPAG. Este precepto contiene los requisitos generales de la
motivación, y así señala: «6.1. La motivación deberá ser expresa, mediante
una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso
186
Ley 25327 (06-14-1991) que delega facultades al Poder Ejecutivo para dictar normas sobre
pacificación, etc.
aberración de una Ley promulgada con bombos y platillos, pero nacida para
no ser aplicada.
Por tanto, «el Estado debe asumir como «común» cualquier garantía
básica dondequiera que ésta se halle... [pues] el cometido de la ley
procedimental común es abordar toda cuestión verdaderamente nuclear, al
servicio directo del fin que ha de guiar, a nuestro juicio, toda la hermenéutica
sobre este tema».
Los principios del procedimiento son principios generales del
Derecho, algunos de ellos con una aplicación más directa e inmediata al
procedimiento administrativo. Su origen, como todo principio del Derecho es
diverso, siendo lo trascendente en este caso, no tanto su origen sino «que el
Estado los quiere como tales, los acepta y los impone».
La función de los principios del procedimiento administrativo, como
ya se ha dicho, es servir de instrumento hermenéutico, o más expresamente
«ser fundamento del ordenamiento jurídico... ser norma orientadora de la
función interpretativa... constituir un elemento de integración de las lagunas de
ley... [y] constituir límites a las potestades discrecionales y reglamentarias».
Estos principios pueden estar positivizados o no, circunstancia que se
reflejará en la fuerza de imponerse, pues sin duda resultarán fortalecidos por la
positivización. Así, los principios positivizados mantendrán sus funciones,
pero su efecto supletorio «se transformará en un valor directo para los
supuestos encuadrables en el precepto legal, entrando asimismo en juego la
mecánica de jerarquía normativa para resolver del modo más expeditivo la
posible contradicción entre un principio “legalizado” y una norma
reglamentaria». En todo caso, aún estando positivizados, siguen manteniendo
su calidad de principios generales.
En consecuencia, admitida ya la dispersión de procedimientos, la
unidad de la actuación de la Administración pública se consigue mediante la
afirmación de los principios generales del procedimiento administrativo. Éstos
tienen, como hemos visto, las finalidades de asegurar el mínimo de unidad que
evite el particularismo en el maremagnum de procedimientos que prevé
nuestro ordenamiento legal y de otorgar un mínimo de seguridad jurídica a los
agentes sociales.
LÓPEZ MENUDO ha hecho una clara clasificación de principios del
procedimiento administrativo español, distinguiendo entre principios
constitucionales con operatividad inmediata en el procedimiento, principios
del procedimiento derivados de principios constitucionales y principios
generales del Derecho válidos para el procedimiento. Con ligeras adaptaciones
esta clasificación, que mantenemos inalterada en sus tres ejes básicos, nos
parece muy apta para nuestro ordenamiento. Sin estos principios no existiría
verdadero procedimiento en sentido jurídico.
a) Principio de igualdad
Este principio está constitucionalizado en el artículo 2.2 CP y su
aplicación al procedimiento administrativo se refleja en la obligación de los
funcionarios de actuar de forma imparcial (artículo IV.1.5 LPAG) y garantizar
el mismo trato a todos los ciudadanos. De este principio se deriva la regla de
prior in tempore, potior in iure que tiene operatividad en el orden de
tramitación de los expedientes (artículos 55.1 y 148.1 LPAG).
b) Principio de legalidad
Es exigencia propia del Estado de Derecho (artículos 3 CP y IV.1.1 y
36 LPAG). En materia de procedimientos, la sujeción a la legalidad es
especialmente rígida. Además de los requisitos establecidos por las leyes
formales aplicables, el artículo 36 LPAG señala que los procedimientos,
requisitos y costos administrativos se establecen únicamente «mediante
Decreto supremo o norma de mayor jerarquía, norma de la más alta autoridad
regional, de Ordenanza municipal o de la decisión del titular de las entidades
autónomas conforme a la Constitución, según su naturaleza».
c) Principio de transparencia
La actuación pública debe ser transparente. Este principio entronca
con el derecho constitucional de cualquiera a solicitar, sin expresión de causa,
la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública (artículo
2.5 CP) con el solo límite de la informaciones que afectan a la intimidad, las
señaladas por ley y las que atañen a razones de seguridad nacional, derecho
que se encuentra garantizado constitucionalmente por medio de la acción
constitucional de «Habeas Data» (artículo 200.3 CP). La existencia del
derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y oficinas públicas frena a
la Administración a la hora de adoptar decisiones arbitrarias o injustificadas,
porque es muy fácil que tales decisiones salgan a la luz pública.
v) Principio de gratuidad
Tiene reconocimiento legal expreso en los artículos 36 y 44 LPAG,
que sólo permiten gravar —y sólo mediante Decreto Supremo o norma de
superior jerarquía— determinados derechos de tramitación cuando impliquen
bien un costo para la Administración, o bien la prestación de un servicio
individualizado, siempre y cuando no estén cubiertos por algún tributo.
Además, no pueden establecerse cobros por derecho de tramitación «para
procedimientos iniciados de oficio, ni en aquéllos en los que son ejercidos el
derecho de petición graciable o el de denuncia ante la entidad por infracciones
funcionales de sus propios funcionarios o que deban ser conocidas por las
Oficinas de Auditoria Interna» (artículo 44.3 LPAG). No obstante, el
contenido de este principio debe ser entendido ahora a la luz de la sentencia
del Tribunal constitucional recaída en el Exp. 3741-2004-AA/TC, de 14 de
noviembre de 2005, en donde se declaró inconstitucional el cobro de tasas por
i) El principio de imparcialidad
Tiene un sentido distinto en el procedimiento administrativo y en los
judiciales y por eso no queda dañado por el hecho de que la Administración
sea, al mismo tiempo, juez y parte. Imparcialidad simplemente es el deber de
actuar neutralmente, sin favoritismos. Con carácter general se encuentra en el
artículo IV.1.5 LPAG y de forma más específica en el deber de abstención
(artículos 88 y ss. LPAG). La LPAG impone el deber expreso de abstenerse de
toda intervención a los funcionarios que se encuentran en una cierta relación
con los interesados o el objeto del procedimiento.
c) Principio de eficacia
Se recoge en el artículo IV.1.10 LPAG y se deriva del deber del
Estado de promover el bienestar general (artículo 44 CP). Su manifestación
principal es el principio antiformalista. Este principio, cuyo contenido es
único, admite un estudio desde dos vertientes. Una, que podríamos llamar
positiva, que valorará las técnicas que se deben aplicar al procedimiento para
que sea simple; es decir, que con el menor número posible de trámites se
alcance la finalidad pretendida (simplicidad, celeridad, economía procesal).
Otra, la vertiente negativa que se condensa en el principio de conservación de
los actos administrativos.
Dentro del principio antiformalista en sentido estricto o simplicidad
(artículo IV.1.6), se incluyen la mayoría de principios y técnicas que se han
dado en llamar de simplificación administrativa y que fueron recogidas en su
momento por la Ley de Simplificación Administrativa (Ley n° 25035 de 11-
06-89) y la LMCIP y hoy día trasladadas a la nueva norma general. Así, de
acuerdo a la LPAG, el procedimiento administrativo se regirá por los
principios de informalismo (artículo IV.1.6), presunción de veracidad (artículo
IV.1.7), de conducta procedimental (artículo IV.1.8) de eficacia (artículo
IV.1.10) y de uniformidad (artículo IV.1.14). De acuerdo al principio de
presunción de veracidad «se presume que aquellos documentos y
declaraciones formuladas por los administrados en la forma prescrita por esta
Ley responden a la verdad de los hechos que en ellos se afirman». El artículo
42 LPAG desarrolla este principio, y establece que «todas las declaraciones
juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en
d) Principio de participación
Este principio se relaciona con los artículos 2.17, 21 y 31 CP y se
manifiesta en la norma general como principio de participación en sentido
estricto, por el cual las Administraciones públicas deben «extender las
posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en
aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier
sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la
presentación de opinión» (artículo IV.1.12).
En sentido amplio este principio (tal y como se recoge en este mismo
artículo) se puede calificar como principio de predectibilidad (artículo
IV.1.16) y por el cual las Administraciones «deben brindar las condiciones
necesarias a todos los administrados para acceder a la información que
administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad
personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean
excluidas por ley» e «información veraz, completa y confiable sobre cada
trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una
conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá»
(cfr. también artículo 53.4. LPAG). Otra manifestación de la interpretación
amplia de este principio es el de intangibilidad de los expedientes (artículo
153 LPAG).
2. Otros informes
Son declaraciones de juicio emitidas por órganos especialmente
cualificados en materias determinadas para ilustrar al órgano decisor y
proporcionarle elementos de juicio necesarios para dictar su resolución con
garantías de acierto. «Las entidades sólo solicitan informes que sean
preceptivos en la legislación o aquéllos que juzguen absolutamente
indispensables para el esclarecimiento de la cuestión a resolver» (artículo 172
LPAG).
Desde el punto de vista de su obligatoriedad los informes pueden ser
facultativos o preceptivos, según sea o no obligado solicitar el informe (de ser
preceptivos, el hecho de no existir informe constituirá un vicio de nulidad).
Por su parte, desde el punto de vista de su eficacia o fuerza jurídica, los
informes podrán ser vinculantes o no vinculantes. En el primer caso la
autoridad que ha solicitado el informe deberá resolver en el sentido propuesto
por el órgano consultivo. Los informes vinculantes suponen la existencia de
competencias compartidas entre dos o más órganos. De acuerdo al artículo 171
LPAG los informes se presumen facultativos y no vinculantes, con las
excepciones de Ley.
3. La prueba
c) Medios de prueba
El artículo 166 LPAG, a diferencia de la LNGPA, no excluye como
medios de prueba a las declaraciones de parte o de testigos, en la medida que
establece que podrán ser propuestos todos los medios de prueba necesarios,
salvo aquellos prohibidos por disposición expresa, reconociendo la concesión
de audiencias e interrogatorios (artículo 175 LPAG). De modo únicamente
enunciativo, la LPAG contempla como medios de prueba:
Recabar antecedentes y documentos; Solicitar informes y dictámenes
de cualquier tipo; Conceder audiencia a los administrados, interrogar testigos
y peritos, o recabar de los mismos declaraciones por escrito; Consulta
documentos y actas; Practicar inspecciones oculares.
4. Términos y plazos
a) Todos los términos y plazos señalados para los procedimientos
administrativos se consideran máximos (artículo 133.1 LPAG). Transcurrido
el plazo establecido no se podrá realizar el trámite previsto, salvo los casos de
prórrogas previstos en el artículo 136 LAPG.
b) Los plazos expresados en días comienzan a contarse desde el
siguiente día hábil de aquél en que se practique la notificación o la publicación
del acto (artículo 133.1 LPAG).
c) Si el plazo es expresado en meses o años, se cuenta a partir de la
notificación o de la publicación del respectivo acto, salvo que éste disponga
una fecha posterior (artículo 133.2 LPAG)
c) Si los plazos son en días, se entiende días hábiles. Si en meses o
años, se consideran de fecha a fecha (artículo 134 LPAG).
d) Si el plazo es fijado en meses o en años, es contado de fecha a
fecha, concluyendo el día igual al del mes o año que inició, completando el
2. El desistimiento y la renuncia
Son modos anormales de terminación del procedimiento. En ambos el
interesado se aparta voluntariamente del procedimiento. Veremos, sin
embargo, cómo el alcance y la naturaleza de cada una de estas instituciones es
distinta.
a) En el desistimiento: el interesado abandona el procedimiento, pero
no renuncia al derecho en que se basa aquélla, que en su caso lo podrá hacer
valer en un procedimiento posterior.
b) Por la renuncia: el interesado renuncia al derecho que sirve de
fundamento a la pretensión y por tanto la acción no podrá ser ejercitada en
ninguna otra oportunidad.
Dada la fugacidad de los plazos que para recurrir están previstos en el
Derecho administrativo, las diferencias se diluyen: los plazos son de
caducidad, no de prescripción y, por tanto, los derechos que deja a salvo el
desistimiento, sólo podrán ser ejercidos nuevamente en la medida que el
transcurso del tiempo no los haya convertido en inatacables. Tal vez como
consecuencia de esta similitud la LPAG ha regulado ambas figuras como
variedades del desistimiento, al distinguir entre desistimiento del
procedimiento, que no impide que vuelva a plantearse igual pretensión en otro
procedimiento (artículo 189.1 LPAG), y desistimiento de la pretensión, que sí
impide promover otro procedimiento por el mismo objeto y la misma causa
(artículo 189.2 LPAG). Pueden formularse en cualquier momento del
procedimiento (189.5 LPAG), por cualquier medio que permita su constancia,
señalando si se trata de un desistimiento del procedimiento o de la pretensión,
3. La caducidad
La caducidad o abandono es una forma anticipada de terminación del
procedimiento por causas imputables al interesado, al no cumplir con algún
trámite procedimental que se le hubiera exigido, y que produzca la
paralización del procedimiento durante 30 días. En el Derecho administrativo,
sin embargo, la caducidad no opera automáticamente ya que tiene que ser
declarada por la Administración, ya sea de oficio o a pedido de parte. Desde
un punto de vista teórico, la doctrina ha advertido que la caducidad, aunque
deba declararse, actúa por imperio de la ley, ope legis: «la ley opera como
título jurídico que ha de ser aplicado por un acto de la Administración al que
se ligarán los efectos de aquélla. La Administración no crea el título, no crea la
caducidad, simplemente, la declara. El acto administrativo correspondiente no
es, en términos comunes, constitutivo sino declarativo»187.
Por otro lado, pese a que esto no ha sido contemplado expresamente
para el abandono, sino únicamente para el desistimiento, antes de declarar la
caducidad del procedimiento debe analizarse si esta forma anticipada de
terminación, producida por el abandono del interesado, es compatible con el
interés público. Al primar el interés público, la actitud de los interesados ante
el procedimiento pasa a un segundo plano. No podría ser de otra manera si,
como hemos visto, la Administración pública debe impulsar el procedimiento
de oficio.
Por último, no hay que confundir la caducidad de los procedimientos
administrativos con la caducidad de las concesiones o de derechos que nacen
de un contrato administrativo. Aunque esto exceda de este apartado, en estos
supuestos nos encontramos ante una «reacción del Ordenamiento frente a la
conducta culpable del administrado»188: se trata, por tanto, de una sanción.
187
RODRÍGUEZ ARANA, J. “La Caducidad en el Derecho Administrativo”, La Ley, Madrid 1994.
188
Idem.
189
Esta nota es parte del trabajo La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano, del
profesor de la materia, se recoge sin anotaciones, las que pueden verificarse en el citado trabajo.
contenido. En esta tarea, por tanto, la Administración debe realizar una labor de ponderación
para asegurar que la cláusula sea «compatible con el ordenamiento legal» y con «el
cumplimiento del fin público que persigue el acto».
En consecuencia, el sentido que se debe atribuir a estas expresiones es que la
norma impone que la inclusión de cláusulas accesorias sea autorizada por norma con rango
legal pero, al no hacer una mayor indicación, se permite que esta autorización pueda ser
desarrollada en su alcance y contenido por una norma de rango inferior, es decir un
reglamento.
Por otro lado, si se tiene en cuenta que, hoy día, la Constitución tiene aplicación
directa en el ordenamiento, se podría añadir que, si ésta lo autoriza, también la
Administración podrá incluir con base en ella cláusulas accesorias. Sensu contrario, y de
acuerdo con lo hasta aquí afirmado, se puede concluir que en aquellos casos en que ni la
Constitución ni la ley autorizan la inclusión de cláusulas accesorias, ante la solicitud del
particular de insertarlas en un acto administrativo, se podrá denegar su otorgamiento pero no
otorgarse condicionado.
Hay que distinguir también entre actos discrecionales y actos reglados. En los actos
discrecionales el principio general pareciera que es la posibilidad de inclusión de cláusulas
accesorias, sin necesidad de que la norma lo señale expresamente, pues si la Administración
puede lo más —elegir el contenido del acto administrativo según su criterio— podrá también
lo menos —dictar un acto determinando su contenido por medio de cláusulas accesorias—.
Sin embargo, no podemos olvidar que esta facultad deberá ejercerse dentro del alcance y
contenido que la norma atribuya a la discrecionalidad, pues ésta no significa no vinculación
sino vinculación en los términos señalados por la norma. Por tanto, también en los actos
discrecionales la Administración deberá estar autorizada por ley para incluir cláusulas
accesorias. Ahora bien, esta afirmación no contradice el que se pueda afirmar que el ámbito
tradicional de las cláusulas accesorias sean los actos discrecionales.
En los actos reglados, en principio, por su propia naturaleza, la norma general es la
imposibilidad de inclusión de estas cláusulas, pues éstos están predeterminados por la norma.
Pero nos encontramos con que existen casos de actos reglados en los que, tanto la doctrina
como la jurisprudencia comparada aceptan su inclusión
Sobre esta posibilidad, VELASCO CABALLERO, en un excelente estudio
pormenorizado de las cláusulas accesorias señala, en primer lugar, el supuesto de las
solicitudes de licencias o autorizaciones cuando no concurren en éstas todos los requisitos de
ley y explica que, en estos casos, se pueden admitir cláusulas accesorias, pues, con base en el
principio de proporcionalidad, resultaría un «exceso» la negación de una licencia o
autorización si se puede asegurar mediante una cláusula accesoria que en el futuro
concurrirán los requisitos previstos para el otorgamiento de la licencia o autorización. Este
otorgamiento condicionado se configuraría como potestad discrecional de la Administración,
en ningún caso, como derecho del particular. VELASCO CABALLERO la denomina
«discrecionalidad muy vinculada».
En segundo lugar, se acepta la inclusión de cláusulas accesorias en aquellos casos
en que la complejidad de la situación de hecho dificulta la comprobación de los requisitos
para otorgar un acto administrativo. Así, teniendo en cuenta que las Administraciones «no
podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes;
en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta
Ley» (artículo VIII LPAG), podrían otorgar el acto mediante la inclusión de una cláusula
accesoria. Finalmente, la Jurisprudencia comparada admite cláusulas accesorias en actos
reglados, mientras «no sean imposibles o contrarias al Ordenamiento jurídico».
a) Condición
La condición hace depender la eficacia del acto del cumplimiento de un hecho
futuro e incierto.
b) Término o plazo
El término, también denominado plazo (artículo 192 LPAG), hace depender los
efectos del acto de una determinada fecha o un período de tiempo.
El término puede ser inicial o suspensivo y final o resolutivo. El término inicial
establece el comienzo de la eficacia del acto administrativo. Cumplido el término, lo efectos
se producen ipso iure y ex nunc. El término resolutorio, por el contrario, fija la extinción de
la eficacia y una vez cumplido produce la cesación ipso iure y ex nunc de la eficacia del
acto. Finalmente, se entiende por plazo el período de tiempo que transcurre entre el término
inicial y el término final en el que el acto es o no eficaz, pasado el cual los efectos se
producen ipso iure y ex nunc.
c) Modo
El modo, también denominado en Derecho privado carga o gravamen, es la
obligación impuesta al destinatario del acto de hacer, no hacer o soportar determinada
conducta que limita los efectos favorables en que el acto consiste.
Nuestro ordenamiento general, como hemos visto, sólo enumera el modo como
cláusula accesoria, pero su falta de regulación detenida no hace posible conocer con claridad
las consecuencias de su incumplimiento. En principio la doctrina acepta diversos efectos que
***
pueden ser «físicos o jurídicos y normativos». Es decir, para ellos la causa es eminentemente
subjetiva y, en consecuencia, fundamentan el acto no en la existencia de un hecho, que
consideran un simple presupuesto, sino en la representación que el sujeto hace del
determinado supuesto de hecho de que se trate.
Otros, finalmente, identifican causa y fin, conceptuándolos, en unos casos, como el
«interés público específico a satisfacer en el caso concreto». Finalmente, algunos autores
niegan la existencia de este elemento en el acto administrativo y se decantan por tesis
anticausalistas.
Pues bien, el supuesto de hecho no es, ni puede ser, causa de un acto
administrativo, por la sencilla razón de que hay hechos que, en ningún momento «mueven» a
la Administración a dictar un acto administrativo, pues para que esto ocurra necesita que una
norma le acompañe efectos jurídicos. Lo mismo se podría señalar de los autores que, además
del supuesto de hecho, añaden a la causa los antecedentes de derecho, pues la existencia de
unos y otros, por sí solos, no los relaciona.
En cuanto a los partidarios de la visión subjetiva de las circunstancias de hecho y
de derecho, es decir, aquellos que ven la causa en la «representación que de los hechos y del
derecho hace la voluntad del autor del acto», además de la respuesta dada a los que
defienden la causa objetiva, hay que recordar que la «voluntad» administrativa es una
voluntad normativa, y que la «representación» interna importa poco: de internis non iudico.
En consecuencia, no interesa tanto los hechos ni normas, ni la representación que de ellos
hace la voluntad, pues son meros precedentes del acto administrativo y por sí mismos no
justifican ni dan razón de un acto administrativo concreto. Lo que interesa, mas bien, es si se
ha conseguido con el acto administrativo concreto el fin determinado por la norma.
Por último, confundir causa con fin supone simplificar excesivamente los
conceptos, pues no es lo mismo la razón justificativa de un acto que el objetivo que se
persigue con él o en palabras de CARRETERO «el acto administrativo no es un fin en sí, sino
un medio para cumplir fines... de ahí la función estructural y antecedente de la causa, que no
puede desaparecer ni aunque se contemple desde el punto de vista finalista y la insuficiencia
de la explicación de la causa por el fin».
La causa en el acto administrativo, es decir, la razón por la que el ordenamiento
considera que determinado acto merece su protección, no puede ser otra que la adecuación
del contenido del acto al fin perseguido por la norma en el supuesto de hecho concreto y esto
en palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, porque el acto administrativo «se limita
a actualizar previsiones legales específicas y típicas, las cuales portan en sí su propia causa,
cuya efectividad y realidad, por ello, es lo único que resulta exigible».
La causa aúna en sí tanto el contenido del acto, como el supuesto de hecho y el fin
del acto, y, además, justifica su conexión. La desagregación de la causa en estos requisitos
expresa los motivos por los cuales la Administración dicta el acto concreto, que no son algo
radicalmente distinto de la causa, pero que tampoco se identifican con sólo alguno de los
requisitos que hemos mencionado. Es decir, las circunstancias de hecho son motivo del acto,
como también la norma y el fin del acto, todos ellos «motivan» a la Administración a dictar
un determinado acto administrativo que deberá justificarse en la adecuación del contenido al
fin perseguido por la norma. En resumen «en el acto administrativo los motivos están
siempre, y necesariamente, incorporados a la causa.
Es por esto que la motivación del acto administrativo adquiere especial
importancia, pues es la forma de expresar la causa, las razones justificativas del acto
administrativo. Ahora bien, no se puede confundir la motivación con la causa ni con los
motivos, pues, como hemos dicho es un requisito formal, aunque por su función entraña una
singularidad especial.
Nuestro ordenamiento, por tanto, aunque no hace referencia expresa a la causa
como elemento del acto administrativo, entendemos que al exigir como elemento de éste la
«Finalidad Pública», y consistir ésta en «adecuarse a las finalidades de interés público
asumidas por las normas», está hablando expresamente de la causa y no, como en apariencia
pudiera parecer, solamente del fin (artículo 3.3 LPAG).
La ausencia o ilegalidad de la causa produce la nulidad del acto administrativo.
Ciertamente, la falta de adecuación del contenido al fin propuesto por la norma en el
supuesto de hecho concreto podrá producirse por la ilegalidad de otros elementos del acto, en
cuyo caso, deberá ser controlado en esos elementos, pero específicamente, la causa mira a la
«adecuación», es decir, a si el contenido del acto es proporcionado y razonable respecto al
fin que pretende alcanzar la norma, adecuación que sólo podrá ser controlada por el examen
de la proporcionalidad y razonabilidad de los medios utilizados con relación al fin
normativo, tema que trataremos en apartados siguientes.
B. EL REQUISITO DEL FIN PÚBLICO
Nuestro Ordenamiento general administrativo dedica especial atención al fin que
debe perseguir la actuación administrativa en general y los actos administrativos en
particular. Es muy significativo que sea el propio título preliminar, en su artículo III,
calificado con el expresivo título de «finalidad», quien señale que el objetivo de toda
actuación administrativa es servir «a la protección del interés general, garantizando los
derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y
jurídico en general».
La actuación genérica de la Administración se concreta en todos y cada uno de los
actos en los que se expresa y, por tanto, podemos concluir que todo acto administrativo tiene
señalado, en primer lugar, un fin genérico que es la satisfacción del «interés general». Interés
general, por otra parte, que debe fundamentarse en el «ordenamiento constitucional y
jurídico en general» y en el que se incluyen, en cierto sentido, los propios «derechos e
intereses de los administrados». Esta afirmación es muy acertada, pues no se plantea la falsa
dicotomía que enfrenta al interés general con el interés particular, como si el primero se
desentendiera de los intereses particulares de los administrados o los de éstos no pudieran
perseguir, en alguna manera o totalmente, el interés general. Esto que decimos está
corroborado por la propia Constitución que señala como fundamento y límite de la actuación
de los poderes públicos los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Además, el propio principio de legalidad conforme a la redacción que recoge el
título preliminar en su artículo IV.1.1 LPAG, al someter positivamente la actuación de la
Administración «a la Constitución, la ley y al derecho», exige que todas las facultades deben
ejercerse «de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas» y, asimismo, el
principio de eficacia limita su articulación a la finalidad del acto, erigiendo a ésta en
«garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio».
Finalmente, la «Finalidad pública» como elemento de validez del acto
administrativo, según la formulación del artículo 3.1 LPAG, requiere que el acto concreto
persiga el interés público asumido por las normas. En definitiva, el acto administrativo —
además del fin genérico exigido por el «ordenamiento constitucional y jurídico en
general»— deberá perseguir un fin específico que es el que señale la norma habilitadora
(artículo 3.1 LPAG).
casos la norma, al delimitar el supuesto de hecho, puede utilizar los llamados conceptos
jurídicos indeterminados, que le otorgan a la Administración pública un margen de
apreciación al momento de tomar su decisión, dentro de lo que se ha dado en llamar la zona
de penumbra.
Sin embargo, al hacer esta afirmación se plantea una interrogante, cuya respuesta
ha buscado la doctrina por caminos diferentes, y que se escapa de los objetivos de este
trabajo, pero que no podemos dejar de plantear. Así, la pregunta es ¿cuál es la diferencia
entre el margen de apreciación del que goza la Administración cuando se encuentra ante un
concepto jurídico indeterminado y el «margen de libertad» frente al legislador y frente al
Juez en que consiste la discrecionalidad? Es decir, ¿cuál es la diferencia entre
discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados?.
De acuerdo a algunos autores, señaladamente GARCÍA DE ENTERRÍA y
FERNÁNDEZ, la discrecionalidad implicaría la posibilidad de elegir entre varias opciones
legalmente indiferentes, igualmente válidas desde el punto de vista del Derecho, mientras
que los conceptos jurídicos indeterminados sólo permitirían una unidad de solución justa, a
la que se llega mediante una actividad cognitiva. Sin embargo, si la Administración tiene un
«margen de apreciación», ¿cómo puede existir entonces una única solución justa?
Este problema, que ha llevado a algunos autores incluso a identificar ambas
categorías, pretende ser resuelto por GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ afirmando que la
«unidad de solución justa» no significa que haya una única conducta, entre todas las
posibles, que encaje en el concepto, sino que en un caso concreto la conducta objeto de
enjuiciamiento merecerá o no la calificación a la que dicho concepto apunta, mediante una
«apreciación por juicios disyuntivos». Pero, ¿no es esto también lo que se hace al enjuiciar la
arbitrariedad o no de un acto discrecional? Ese acto concreto será necesariamente arbitrario o
no arbitrario (simplemente porque algo no puede ser y no ser al mismo tiempo), pero no será
el único acto no arbitrario posible.
Por otro lado, MOZO SEOANE ha buscado el criterio diferenciador en la estructura
de la norma. Así, los conceptos jurídicos indeterminados se encontrarían en el supuesto de
hecho, mientras que la discrecionalidad radicaría en el «elemento cópula» de la norma, al no
constituir ésta necesariamente un mandato imperativo. En consecuencia, siempre que dicho
elemento se articule de manera postestativa u optativa, estamos ante una potestad
discrecional.
Sin perder en ningún momento de vista la afirmación de ATIENZA, según el cual es
una falacia considerar la discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados como
categorías contrapuestas, creemos que la distinción se encuentra en el concepto de
discrecionalidad expuesto páginas atrás. Como hemos visto, la discrecionalidad implica una
atribución a la Administración de la facultad para colaborar en la delimitación del interés
general (concretando lo que es de interés general), mediante la ponderación de los diferentes
intereses en presencia, fundamentando su decisión en criterios extra-jurídicos, no
expresamente previstos por la norma. En los conceptos jurídicos indeterminados, por el
contrario, «la norma no pretende conferir a la Administración un espacio de libre
determinación, sino que le remite solamente la aplicación a un supuesto concreto de la
definición que la propia norma hace del interés general». Por tanto, mientras que en el primer
caso la Administración elige los motivos de su decisión, en el segundo caso los motivos de la
Administración vienen determinados por la propia norma que le atribuye las potestades,
aunque ésta goza de cierto margen de apreciación al momento de su concreción.
De lo dicho en el párrafo anterior se desprende la segunda diferencia entre los
conceptos jurídicos indeterminados y la actividad discrecional administrativa. Mientras que
*****
A. CONCEPTO
190
GALLEGO-ANABITARTE, A., Ley y reglamento en el Derecho Público Occidental. I.E.A. Madrid,
1971.
191
Ver DE OTTO, I., Sistema de Fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 1990, pp. 70 y ss.
c. Síntesis
Ambos sistemas han evolucionado en sus países de origen. La Ley
Fundamental de Bonn (1949), que recoge la supremacía de la ley, propia de la
tradición francesa, mantiene el sistema de reservas propio del dualismo y admite los
reglamentos independientes (vinculación negativa a la ley). La V República Francesa
conserva el dogma de la soberanía popular que se manifiesta, por ejemplo, en negar
el control de constitucionalidad de las leyes (sólo se acepta un control previo sobre
proyectos de ley). A la vez incorpora elementos propios del dualismo ya que la
Constitución francesa vigente (1958), curiosamente establece un sistema de reserva
reglamentaria, según el cual determinadas materias, relativas a la organización de los
servicios públicos, sólo pueden ser reguladas por reglamento.
En suma, estos son los dos modelos históricos más representativos, que
responden a la historia del constitucionalismo alemán y francés respectivamente.
Pero ¿cuál de los dos es el de la vigente Constitución Peruana de 1993?
Nuestra historia constitucional ha seguido más de cerca el sistema
parlamentario francés. Es interesante que la Constitución del Perú de 1832 recoge,
casi al pie de la letra, la fórmula de la Constitución francesa de 1791. En efecto, entre
las atribuciones del Presidente de la República, el artículo 80 de la Constitución de
1823 incluía: «Promulgar, mandar, ejecutar, guardar y cumplir las leyes, decretos y
a. A nivel constitucional
El artículo 118.8 CP atribuye la potestad reglamentaria al Presidente de la
República. El artículo 125.2 CP, entre las competencias del Consejo de Ministros,
incluye la de aprobar los decretos y resoluciones que dispone la ley. De los artículos
191 y 192 y 194 y 195 CP se desprende, por último, la potestad reglamentaria de las
Regiones y Municipalidades, respectivamente.
b. A nivel legislativo
La Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (aprobada por D. Leg. nº. 560),
además de reiterar la potestad reglamentaria del Presidente (artículo 3 LPE),
establece que corresponde a los Ministros dictar las normas sectoriales de alcance
nacional en los asuntos de su competencia (artículo 19 LPE). Aunque no se refiere a
la potestad reglamentaria del Consejo de Ministros (atribuida ex Constitutione), se
deduce de la previsión del propio artículo 3 LPE, cuando señala que los Decretos
supremos (que expide el Presidente) pueden requerir o no de la aprobación del
Consejo de Ministros: precisamente la potestad reglamentaria se manifestará en esa
aprobación.
Los reglamentos estatales, regionales y locales proceden de los distintos niveles del
gobierno que les dan su nombre; los primeros son de supremacía general. Los
reglamentos autónomos se subdividen en:
a) reglamentos estatutarios: que tienen por contenido la organización y
funcionamiento de un ente público, pero que aprueba el Estado. Por ejemplo, el
Estatuto de la SUNAT aprobado por D. S. 32-92-EF.
b) reglamentos no-estatutarios: que proceden de entidades distintas del Estado.
Pueden ser reglamentos con efectos en la organización interna de la entidad pública
de la que procedan o en la esfera jurídica de los ciudadanos. Pertenecen a esta
categoría las Resoluciones de los Organismos autónomos.
2. POR SUS EFECTOS: JURÍDICOS (PROPIAMENTE NORMATIVOS) Y
ADMINISTRATIVOS (ORGANIZACIÓN)
Es la doctrina alemana quien distingue entre reglamentos jurídicos y
administrativos. Los reglamentos jurídicos (también llamados normativos) son
manifestación de la potestad reglamentaria externa. Tienen por objeto crear un
derecho nuevo o modificar el derecho existente: es decir afectan a los derechos y
libertades de los ciudadanos y son, en este sentido, de supremacía general. Tienen
efectos ad extra de la propia Administración: afectan a los ciudadanos en cuanto
tales y se dictan en virtud de la relación general de sujeción que existe entre los
a. Reglamentos Ejecutivos
Con mucha frecuencia, la ley se detiene en enunciar unos principios básicos,
enmarcando las grandes líneas directivas y dejando a la Administración que, por
medio de un reglamento, precise todos los aspectos que pueda exigir la situación.
Hay dos razones para explicar este proceso: los tecnicismos de la actuación
administrativa, por un lado, y, el concurso, sobre un mismo tema, de normas
paralelas.
Lo anterior, permite que la ley señale solamente unos principios que puedan
tener mayor vigencia a lo largo del tiempo, evitando el casuismo reglamentario que
puede ser objeto de adaptaciones constantes. La consecuencia es una mayor
flexibilidad del Ordenamiento. Normalmente suele reservarse el calificativo de
b. Reglamentos Independientes
En el derecho comparado, como también hemos apuntado, sí caben los
reglamentos independientes. En el Derecho alemán, los reglamentos independientes
se aceptan en el ámbito de la organización administrativa, incluyendo, como mucho,
las relaciones de supremacía especial y, en este caso, siempre que no afecten
derechos básicos de los interesados. Es decir, la Administración, dentro del marco
constitucional y legal, autodispone de su capacidad de configurar su organización
pues la «potestad organizatoria» es consustancial a su responsabilidad política e
inherente a su potestad reglamentaria general. La Constitución francesa de 1958
prevé reglamentos que ordenan directamente la Constitución y en cuyo ámbito la ley
no puede entrar por sí misma (reglamentos autónomos).
En nuestro ordenamiento, su existencia es cuando menos discutible, a partir
de lo dispuesto por el art. 118.8 CP, según el cual el Presidente tiene la facultad de
reglamentar las leyes. Sin embargo, nuestro Tribunal constitucional ha admitido su
existencia. Así, por ejemplo, la STC de 5 de julio de 2004, recaída en el Exp. 0090-
2004-AATC, distingue entre “reglamentos institucionales, en donde se establezcan
los aspectos referidos a la organización y funcionamiento administrativo, así como
las responsabilidades y derechos de los funcionarios y servidores públicos a él
adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por finalidad principal la especificación
de detalles y demás aspectos complementarios de una ley; y reglamentos autónomos,
que no se fundan directamente en una ley, aunque coadyuvan al cumplimiento de
tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella”.
Al respecto, la redacción de esta resolución plantea un primer problema,
pues contrapone reglamentos «autónomos» a reglamentos «institucionales», de modo
que el ámbito de los primeros sería diferente al de los segundos, por lo que operarían
en materias diferentes a la organización. Es decir, habría reglamentos «autónomos»
en cuestiones que afectan derechos de los particulares, algo que podría ser muy
discutible. Sin embargo, para paliar las posibles consecuencias negativas de esta
sentencia quedaría interpretar que, en realidad, el TC no se refiere a los reglamentos
«independientes», como aquellas que existen en materias que no son reguladas por
una ley, sino a reglamentos que no desarrollan una ley en concreto, sino que se dictan
en ámbitos regulados legislativamente, pero no se refieren a una en exclusiva.
c. Reglamentos de Necesidad
Por lo que venimos exponiendo, sólo puede justificarse un reglamento
contra ley en un estado de necesidad cuya excepcionalidad coloque en primer lugar
la «salud del pueblo» como suprema ley. Hay, y así lo entiende la doctrina, una
reserva de poder último en la Administración que no sólo la permite sino que la
obliga a actuar en circunstancias excepcionales. Este tipo de reglamentos no está
admitido en nuestro Ordenamiento, pues no son necesarios, pues hay otras técnicas
que son más apropiadas como es el caso de los Decretos de Urgencia.
D. REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS
Nos referimos a los requisitos esenciales de los reglamentos. Para ello los
vamos a estructurar en torno a los distintos elementos que encontramos en éstos o en
cualquier otro acto jurídico. Los elementos que a continuación analizaremos son los
requisitos subjetivos, objetivos (reserva de ley, primacía de la ley, jerarquía
normativa, competencia y sujeción a los principios generales del Derecho) y
formales.
1. SUBJETIVOS
No todo órgano está investido de la potestad reglamentaria. De ahí que el
primero de los requisitos de validez sea que el reglamento provenga de uno de los
órganos a los que el ordenamiento jurídico atribuye el ejercicio de la potestad
reglamentaria.
Con respecto al Estado, como ya hemos dicho, la CP se refiere a funciones
relacionadas con la potestad reglamentaria:
Presidente de la República (cfr. artículo 118.8 CP);
Presidente del Consejo de Ministros: «Son nulos los actos del Presidente de
la República que carecen de refrendación ministerial», (artículo 120 CP), y «Al
Presidente del Consejo de Ministros..., le corresponde...: 3. Refrendar... los demás
Decretos y resoluciones...» (artículo 123.3 CP); y,
Consejo de Ministros: «Son atribuciones del Consejo de Ministros:... 2.
Aprobar... los decretos y resoluciones que dispone la ley (artículo 125.2 CP).
Pero ¿cómo se distribuye la potestad reglamentaria del Estado entre éstos y
otros órganos superiores de la Administración? Cabe decir que:
1) El Presidente de la República es el titular de la potestad reglamentaria originaria:
la Constitución le atribuye genéricamente la potestad de ejecutar las leyes (artículo
118 CP). En este sentido, el Presidente dicta tanto Decretos Supremos como
Resoluciones Supremas (artículo 3 LPE). No debe confundirnos la redacción de los
apartados 2 y 3 del artículo 3 LPE, que se refiere respectivamente a que los primeros
son normas de carácter general y las segundas normas de carácter específico: en
ambos casos, la LPE se está refiriendo a formas externas de actuación del Poder
Ejecutivo y que, como ya hemos dicho, pueden contener tanto actos no normativos
como reglamentos.
La distinción entre Decretos Supremos y Resoluciones Supremas es difícil
de establecer. Del artículo 3 LPE se desprende que se distinguen porque los
primeros regulan la actividad multisectorial a nivel nacional y las segundas son de
carácter más específico ya que se contraen a un solo sector.
Por mandato constitucional, cualquier reglamento que promulgue el
Presidente deberá ser refrendado ministerialmente, sin este refrendo el reglamento
sería nulo (artículo 120 CP). Corresponde al Ministro del sector refrendar el
reglamento. En el caso de los Decretos Supremos, el refrendo puede corresponder a
uno o varios Ministros (artículo 3.2 LPE).
2) Las competencias reglamentarias del Consejo de Ministros se restringen a la
aprobación de los Decretos Supremos que expide el Presidente, pero sólo cuando la
ley lo establezca de forma expresa (artículo 3.2 LPE). Pese a lo que podría
desprenderse del artículo 125.2 CP («el Consejo de Ministros aprueba los Decretos
que dispone la ley»), el Consejo de Ministros carece de una potestad reglamentaria
independiente de la del Presidente. Por previsión de la ley podrá ser competente para
aprobar los Decretos que expide el Presidente (artículo 3.2 LPE).
a. Reserva de ley
i) Antecedentes
Este principio tiene sus antecedentes en el régimen medieval de Asambleas,
al reservarse éstas, el voto periódico del impuesto y la regulación del sistema de
penas y procedimiento penal. En el siglo XIX se plantea la dualidad de las fuentes
estatales de derecho escrito: la ley, producto de las Asambleas, y el reglamento,
atributo del principio monárquico y producto del príncipe. Como ya dijimos, la
dualidad de fuentes de producción del derecho (Asamblea y Príncipe) exige un
criterio de reparto de materias, que se hace sobre el sistema de reservas legales,
según el cual las materias especialmente importantes han de ser objeto exclusivo de
regulación por ley.
192
Citado por GARCÍA MACHO, R.: Ley y Reserva de ley. Barcelona, 1988, pág 114.
193
Una posible interpretación del artículo 74 CP, aunque necesita un mayor estudio, sería la siguiente:
el citado artículo dispone: «Los tributos se crean, modifican o derogan o se establece una exoneración,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y
tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo». La lectura que cabe hacer de este artículo es la
siguiente:
a) En nuestro Ordenamiento constitucional existe el principio de reserva de ley tributaria; por tanto,
sólo por ley pueden establecerse impuestos. Por tanto, sólo por ley pueden establecerse aranceles y
tasas.
b) La regulación por Decreto Supremo de aranceles y tasas lo único que significa es que la intensidad
de la regulación legal puede ser menor. Así corresponderá a la ley el establecimiento del arancel o la
tasa y al reglamento su regulación o su concreción o su modificación. No es lo mismo establecer un
impuesto (crearlo) que regularlo. El relajamiento de la intensidad de la regulación legal se comprende
perfectamente en este ámbito porque las tasas normalmente se referirán al acceso a los servicios
públicos y los aranceles están conectados con la política comercial exterior.
c) En consecuencia, la CP, en este precepto, no está reservando al reglamento la regulación de tasas y
aranceles; en realidad, lo único que está haciendo es reducir la intensidad de la regulación legal, de
manera que el Poder Ejecutivo pueda establecer su contenido (supuesto de hecho, personas sujetas,
excepciones, etc.). Esta interpretación significa que si el legislador –soberano– lo desea podrá también
regular las tasas y aranceles sin que el ejecutivo pueda hacer nada para impedirlo.
«llame» al reglamento para que la desarrolle, pues el Presidente tiene una potestad
reglamentaria originaria (artículo 118.8 CP). Pero, aún con esto que decimos, suele
ser usual que en las normas legales necesitadas de reglamentación, contengan
disposiciones expresas «llamando» al reglamento.
En nuestro Derecho constitucional, la reserva de ley no sólo significa que
sean precisos una habilitación o un pronunciamiento previo de la ley, sino que tiene
un sentido más profundo y exige distinguir entre reserva horizontal y reserva vertical.
La reserva horizontal sería aquella que delimita, sin más, el alcance del
reglamento independiente. La reserva horizontal, que delimita las materias que deben
ser reguladas por ley, debería ser innecesaria en nuestro Derecho, en la medida en
que no serían admisibles los reglamentos independientes. Sin embargo, en la medida
en que éstos sean admitidos – de interpretarse en tal sentido la jurisprudencia del
Tribunal constitucional – tendrían que entenderse como materias reservadas a la ley
todas las que incidan sobre la libertad y la propiedad.
Por su parte, la reserva vertical exige un mínimo contenido material de las
leyes y supone la prohibición de remisiones genéricas o en blanco. Según la reserva
vertical, no cabría la deslegalización de las materias reservadas a la ley; antes de
llamar al reglamento, la ley debe regular el contenido esencial, el núcleo duro de la
institución reservada (criterio de la esencialidad).
La reserva legal, en sentido vertical, es muy estricta en materia de derechos
fundamentales; se flexibiliza en relación con la actividad prestacional de la
Administración: en este caso, se cumple la reserva siempre que la ley fije el fin a
alcanzar, el procedimiento, la organización y los criterios básicos que deben guiar el
contenido material de la actuación administrativa.
Cuando se trata de cuestiones que, aún siendo administrativas, implican la
imposición de obligaciones o deberes para los ciudadanos, o la limitación de su
propia libertad o de sus derechos, el reglamento sólo puede actuar como
complementario a la ley y por tanto siempre será necesaria una norma previa
habilitadora que además tenga un mínimo contenido material; que regule los
principios esenciales o básicos. Para reglamentar estas materias no será suficiente
invocar la genérica potestad reglamentaria de la Administración, atribuida por la
Constitución.
Es el caso de todas las materias reguladas por el artículo 2 CP y, en
particular, el inciso 24.a): «Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe». Aquí hay que incluir además de la
libertad personal, las libertades económicas (cfr. artículo 58 CP según el cual la
iniciativa privada es libre). En todo caso, en un somero análisis, en nuestra
Constitución se encuentran alrededor de 107 referencias a materias reservadas a ley
ordinaria y 8 a leyes orgánicas (cfr. a modo de ejemplo sobre este particular los
artículos 31, 66, 143, 150, 161, 196, 198 y 200 CP).
b. Primacía de ley
La primacía de la ley tiene dos manifestaciones diferentes: la primera
entronca con el carácter subordinado de los reglamentos y la segunda, más
interesante ahora, se refiere a que los reglamentos son ley (ley en sentido material o
de norma jurídica) para la Administración. Por tanto, la Administración no puede
desconocerlos.
c. Jerarquía Normativa
El ordenamiento jurídico tiene una estructura jerárquica o piramidal, según
la cual en el vértice se encuentra la Constitución, luego las leyes y, por último, los
reglamentos. Esta concepción del ordenamiento jurídico explica el carácter
subordinado de los reglamentos, en cuanto normas emanadas de la Administración.
Pero además, la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico coloca en una escala
de grados las normas jurídicas que proceden de la propia Administración. Es decir,
existe también una jerarquización entre los propios reglamentos.
La ordenación jerárquica de los reglamentos viene determinada por la
propia estructura jerárquica de la Administración, de manera que la posición de cada
reglamento en el ordenamiento jurídico depende de la posición relativa del órgano
administrativo del que procede. Así por ejemplo, las Resoluciones de un Ministro
son jerárquicamente superiores a las de un Vice-Ministro simplemente porque el
primero (Ministro) es un órgano jerárquicamente superior al segundo (Vice-
Ministro).
Por consiguiente, la jerarquía normativa implica también que existe un
orden jerárquico entre los reglamentos y este orden o estructuración de los
reglamentos deriva del nivel jerárquico que ocupa en la Administración el órgano del
que procede el reglamento. A este principio se refiere nuestra Constitución en los
artículos 51 (jerarquía normativa) y 39 (estructura jerárquica de la Administración
pública).
Así tenemos que los reglamentos están jerárquicamente subordinados a la
ley. A la vez los reglamentos se ordenan entre sí también de forma jerárquica en el
siguiente orden:
a) Decretos Supremos;
b) Resoluciones Supremas;
c) Resoluciones Ministeriales;
d) las demás resoluciones, atendiendo al nivel jerárquico de la autoridad de la que
procedan.
Hay que decir, no obstante, que la subordinación jerárquica de las
Resoluciones Supremas con respecto a los Decretos Supremos carece de base
jurídico-positiva. De hecho, como dispone el artículo 3 LPE, ambos tipos de
disposiciones administrativas provienen del Presidente de la República.
d. Principio de Competencia
El principio de competencia completa la relación de jerarquía, pues, además
de la posición jerárquica del órgano dentro de la Administración, hay que tener en
cuenta el ámbito competencial que cada Administración tiene atribuido como propio,
es decir las materias de su competencia.
Este principio es necesario porque en los Estados actuales existen distintas
Administraciones públicas territoriales y no territoriales y no todas se encuentran en
relación de dependencia jerárquica. La Administración gubernativa del Estado sí
tiene una estructura jerárquica, pero es que, además de ésta, existen otras
Administraciones autónomas que funcionan al margen de este gran complejo
organizativo que es la Administración central. Por ejemplo, es el caso de las
Municipalidades, Administraciones territoriales que tienen garantizada
constitucionalmente su autonomía (artículo 191 CP).
Partiendo de la existencia de una pluralidad de Administraciones que
funcionan con autonomía, a la hora de enjuiciar la validez de un reglamento se hace
necesario examinar si ha sido dictado por una Administración que tiene competencia
sobre esa materia. Así, por ejemplo, sería nulo un reglamento dictado por el
Presidente de la República para regular el tráfico en la Municipalidad de Piura.
nuestra Constitución permite hablar hasta cierto punto en este sentido. En primer
lugar porque los principios generales del Derecho de más importancia se encuentran
positivizados en la Constitución o las leyes, tienen una traducción positiva (por
ejemplo, la igualdad, artículo 2 CP; la prohibición del abuso del derecho, artículo
103 in fine CP; la buena fe, artículo 1362 Cc; etc.). Pero además, y en segundo
lugar, por la propia vinculación de la Administración a la Constitución y a la ley
(artículo 45 CP), y muy concretamente a su contenido material, comenzando por los
derechos fundamentales. En este sen}tido reviste especial importancia lo indicado
por el artículo 3 CP: «La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo
no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o
que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno».
3. FORMALES
Los requisitos formales hacen referencia, por un lado, 1) a la forma como
procedimiento para la elaboración de disposiciones de carácter general; 2) por otro, a
la forma como modo.
1. INTRODUCCIÓN
Los reglamentos deben observar los límites subjetivos, materiales y
formales, que acabamos de explicar. Del respeto a esos límites depende su validez. Si
cualquiera de ellos es rebasado el reglamento resultará viciado.
La sanción para los reglamentos viciados, al igual que cualquier otro acto
administrativo no normativo, será su declaración de invalidez la que —la
declaración—, dependiendo de la gravedad del vicio que contenga, debería, o no,
estar sometida a plazo.
procede como delegado de la autoridad que la dictó, sino como depositario del tesoro
de la justicia que la ley le confía para que la dispense con imparcialidad».
La consecuencia de este enjuiciamiento previo es la aplicación o
inaplicación de la norma reglamentaria en cuestión en el caso concreto. Esto es lo
que dispone el artículo 138 CP. Estamos, por tanto, en presencia de una técnica
indirecta de control de la legalidad de las disposiciones generales de la
Administración: su inaplicación por el poder jurisdiccional al estar éste únicamente
sometido a la Constitución y a la ley (artículo 146.1 CP y artículo 14 LOPJ).
En el mismo sentido el artículo VI del CPCons.: «cuando exista
incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez
debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia
y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución».
El juez, ante la solicitud del administrado afectado por un acto
administrativo que considera dictado con base en un reglamento viciado, o en curso
de la resolución de un caso determinado podrá declarar la invalidez y su no
aplicación de determinada norma reglamentaria al caso concreto de que se trate
(artículo 138 CP).
En resumen, la inaplicación, aunque resulta una técnica insuficiente, pues no
consigue depurar el ordenamiento jurídico, consiste en la inobservancia de la norma
supuestamente viciada en la resolución de un caso concreto (artículo 14 LOPJ). Los
reglamentos pueden cuestionarse por todos los ciudadanos, pero sobre todo por los
jueces (por todos los jueces, y no sólo por lo jueces competentes para conocer la
acción popular y la acción contenciosa-administrativa), que tienen, en consecuencia:
1) deber de comprobación (enjuiciamiento); y,
2) deber de rechazo (inaplicación, rehusamiento).
Ahora bien, cabe preguntarse si esta técnica es exclusiva solamente de los
jueces, pues atendiendo al principio de legalidad (cfr. Artículo 51 CP), los
funcionarios de la Administración e, incluso, los destinatarios, podrían proceder a la
inaplicación de una norma reglamentaria.
En el caso de los funcionarios, la fundamentación sería que éstos no se
encuentran vinculados a los reglamentos como consecuencia de su subordinación
jerárquica, sino en cuanto que dichos reglamentos forman parte del Ordenamiento
jurídico. Pero, por otra parte, y también a efectos prácticos, el Ordenamiento está
sometido a las decisiones ejecutoras de la Administración y el funcionario está
obligado por órdenes jerárquicas internas.
Sobre el particular no hay acuerdo doctrinal y, por otra parte, es un tema que
merece un estudio especial que escapa a los alcances de esta lección, por lo que
solamente lo dejamos planteado194.
194
Distinto es el tema de la inaplicación de normas con rango de ley por la propia Administración,
sobre el que existe una sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de octubre de 2006 (Exp. 3741-
2004-AA/TC), según la cual tendrían atribuida tal potestad todos los Tribunales administrativos y
órganos colegiados, y que fue objeto de una aclaración posterior, de 13 de octubre, según la cual dicha
potestad solo le corresponde aquellos tribunales y órganos que impartan justicia administrativa
adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de
los administrados. Sobre esta cuestión, objeto de una polémica previa, se puede ver RUBIO SALCEDO,
C.: «El principio de legalidad y la inaplicación de normas legales inconstitucionales por la
Administración pública en el Ordenamiento Peruano actual», Revista Jurídica del Perú, n° 59,
noviembre-diciembre, 2004, pp. 279 y ss.; así como la posición de la asociación peruana de Derecho
administrativo, publicada en Revista peruana de Derecho público, 11, 2005, pp. 269 y ss. Al
respecto, creemos que no está justificado dicho control difuso, pero no porque la Administración
pública esté sometida a la ley y por tanto deba aplicarla siempre, sino porque el sometimiento a la
pirámide normativa no implica necesariamente la atribución de potestades de control de la
constitucionalidad de las normas, que según la Constitución tienen los jueces, y según alguna
normativa sectorial el Tribunal fiscal. Es decir, se trata de una cuestión competencial… y al atribuirle
a la Administración una competencia que no tenía según las normas, el Tribunal constitucional actúa
más bien como un legislador positivo. Y lo mismo puede decirse respecto a su decisión de atribuirle
dicha competencia a unos órganos administrativos y a otros no, pues nada parece justificar tal
distinción, que sería más bien propia de un análisis de conveniencia u oportunidad, que no le
corresponde hacer al Tribunal Constitucional.
*****
1. La noción de contrato público. 1.1. Una definición teórica del contrato público
1.2. La definición legal del contrato público en el Derecho peruano 2. La clasificación de los
contratos públicos. La distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la
Administración 2.1. La clasificación de los contratos públicos 2.2. La distinción entre los
contratos administrativos y los contratos privados de la Administración. ¿Tiene sentido en el
Derecho peruano? 2.2.a. La cuestión en la doctrina (extranjera) 2.2.b. ¿Tiene sentido hablar de
contratos administrativos y contratos privados de la Administración en el Derecho peruano? 3. El
Derecho peruano de los contratos públicos 4. El ámbito subjetivo y el objetivo de aplicación
de la LCAE. 4.1. El ámbito subjetivo de aplicación. 4.2. El ámbito objetivo de aplicación. 5. Los
principios del procedimiento contractual. 6. El elemento subjetivo en los contratos públicos:
la Administración y el contratista. 6.1. La Administración 6.2. El contratista. 6.2.a. La
inscripción en el RNP 6.2.b. Los impedimentos para contratar. 6.3.c. Los consorcios 7. El
procedimiento de contratación 7.1. Las fases de procedimiento de contratación 7.1.a. La fase
interna: en especial, la aprobación del expediente de contratación 7.1.b. La fase pública: la
selección de contratistas 7.1.b.1. La Convocatoria. 7.1.b.2. El Registro de participantes. 7.1.b.3.
La presentación y absolución de consultas. 7.1.b.4. Formulación y absolución de observaciones.
7.1.b.5. Integración de las bases. 7.1.b.6. Presentación de propuestas. 7.1.b.7. Evaluación de las
propuestas. 7.1.b.8. Otorgamiento de la buena pro provisional y de la buena pro definitiva 7.1.b.9.
Suscripción y perfeccionamiento del contrato. 7.1.b.10. La declaración de desierto. 7.1.b.11. La
cancelación del procedimiento. 7.2. Las clases de procedimientos de selección 7.3. Las
exoneraciones 7.4. Los sistemas de adquisiciones y contrataciones en función de la determinación
del precio. 7.5. Modalidades especiales de selección: la subasta inversa y el convenio marco de
precios. 7.5.a. La subasta inversa. 7.5.b. El convenio marco de precios. 8. Las garantías en la
contratación pública 9. El régimen jurídico de la relación contractual 9.1. Las modalidades
de ejecución contractual 9.2. Los principios informadores de la relación contractual 9.3. Las
prerrogativas de la Administración pública en el Derecho peruano 9.3.a. Poder de Dirección,
Inspección y Control. 9.3.b. Poder de Interpretación Unilateral del Contrato. 9.3.c. El Poder de
Modificación del Objeto del Contrato. 9.4. Las técnicas de garantía del equilibrio contractual
9.4.a. Origen y fundamento de la garantía del equilibrio contractual 9.4.b. Las causas de
alteración de la economía de contrato. 9.4.b.1. Por hechos imputables al poder público: El
ejercicio del ius variandi 9.4.b.2. Por hechos imputables al poder público: El factum principis
9.4.b.3. Por hechos no imputables al poder público: La doctrina del «riesgo imprevisible» 9.4.b.4.
Por hechos no imputables al poder público: Fuerza mayor 10. La extinción del contrato 10.1 La
extinción por cumplimiento. 10.2. La resolución del contrato 10.2.a. La resolución por
incumplimiento 10.2.a.1. El incumplimiento del contratista. 10.2.a.2. El incumplimiento de la
Administración. 10.2.c. La resolución por mutuo acuerdo y la resolución no imputable a las partes
(caso fortuito y fuerza mayor) 11. La invalidez del contrato. 12. Los medios de impugnación:
el arbitraje como regla. 12.a. Los recursos administrativos 12.b. La conciliación y arbitraje. 13.
Sanciones 14. El Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado
(SEACE)
195
Para que haya un contrato público, es necesaria la presencia de una Administración pública.
196
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Naturaleza de los contratos públicos a la luz del Derecho español,
su fundamento y sus consecuencias” en Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al
profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 953.
197
DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I, 5ª edición, Civitas, Madrid, 1996,
p. 120.
198
MACERA TIRAGALLO, B.-F., La teoría francesa de los acros separables y su incorporación por el
Derecho público español, Cedecs, Barcelona, 2001, pp. 173 y ss.
199
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Naturaleza de los contratos públicos...”, cit. 961.
200
MACERA TIRAGALLO, B.-F., La teoría francesa..., cit., p. 176.
201
Es decir, “el encuentro de dos voluntades para la adopción de una medida no impide que ella pueda
ser un acto administrativo unilateral”, DELVOLVÉ, P., L’acte administratif, Sirey, Paris, 1983, p. 75.
202
La redacción anterior del art. 54 LCAE era incluso más favorable a la interpretación propuesta
sobre el carácter unilateral en su origen del contrato, pues establecía que procedía el recurso de
apelación contra la celebración del contrato, inclusive, lo que no dejaba lugar a dudas sobre el carácter
de acto administrativo de ésta. Sin embargo, como veremos más adelante, la redacción introducida por
la Ley 28911, en su afán por simplificar el procedimiento de impugnación, ha limitado el recurso de
apelación al otorgamiento de la buena pro, excluyendo de éste a la celebración, como lo dispone el art.
149 RLCAE, de acuerdo al cual procede contra los actos emitidos antes de aquélla. En consecuencia,
cualquier vicio del acto de celebración (como, por ejemplo, si es dictado por órgano incompetente o se
aparta de lo establecido en la buena pro o las bases) sólo puede ser alegado en arbitraje, en donde se
discutiría la validez del contrato, como algo distinto a la validez de los actos que le sirven de sustento.
203
La distinción entre contratos de transacción y contratos de fijación no siempre es reconocida por la
doctrina. Sin embargo, es posible diferenciarlos entre sí: mediante los primeros se soluciona una
controversia (que ha dado origen a un pleito o podía ocasionarlo), mientras que en los segundos se
pretende dar certeza a un hecho, una situación o a una situación jurídica inciertas (como sucede, por
ejemplo, en algunos casos en donde se recurre a conceptos jurídicos indeterminados), sin necesidad de
concesiones recíprocas. Al respecto, véase PALMA DEL TESO, A., Los acuerdos procedimentales en el
Derecho administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 276 y ss.
204
RICHER, L., Droit des contrats administratifs, 2e édition, L.G.D.J., Paris, 1999, p. 311.
205
Art. 2.2. Las adquisiciones y contrataciones cuyos procesos de selección regula la presente Ley
comprenden todos los contratos mediante los cuales el Estado requiere ser provisto de bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago del previo o de
la retribución correspondiente y las demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante”.
206
ZWAHLEN, H., “Le contrat de droit administratif”, en Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 1958-II,
pp. 611a y ss.
207
Citado por GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R., Curso..., I, cit., p. 685.
208
Ibídem, p. 689.
209
ARIÑO ORTIZ, G. y VILLAR PALASÍ, J. L., Lecciones sobre contratación administrativa, Facultad de
Derecho de Madrid, Sección de publicaciones, Madrid, 1969, pp. 34 y 35.
210
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., “Naturaleza de los contratos públicos...”, cit., p. 949, por nota.
211
DE SOLAS RAFECAS, J. Mª., Contratos administrativos y contratos privados de la Administración,
Tecnos, Madrid, 1990, pp. 24 y 33, entre otras.
212
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R., Curso..., I, cit., p. 688,
213
ARIÑO ORTIZ, G., “Contrato y Poder público. La figura del contrato administrativo en el Derecho
español y europeo”, en Derecho administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S.
Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 879.
214
SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Principios de Derecho administrativo general, I, Iustel, Madrid, 2004,
p. 179.
215
ARIÑO ORTIZ, G. y VILLAR PALASÍ, J. L., Lecciones sobre contratación..., cit., p. 35.
216
DE SOLAS RAFECAS, J. Mª, Contratos administrativos y contratos privados de la Administración,
Tecnos, Madrid, 1990, p. 33.
217
LINARES JARA, M., El contrato estatal, cit., p. 158. Por su parte, MARTIN TIRADO (“La naturaleza
del contrato estatal. La necesidad de contar con un régimen unitario de contratación pública”, en
Revista Peruana de Derecho administrativo económico, 1, 2006, pp. 103 y ss.) defiende también una
«teoría unitaria» de la contratación pública, a partir de la no consagración legal de la distinción entre
contratos administrativos y contratos privados de la Administración y de una crítica a los que sostiene
son los criterios que se han empleado para distinguir entre ambos tipos de contratos en la doctrina
comparada. En consecuencia, sostiene, el régimen jurídico aplicable a todos los contratos del Estados
es el mismo.
218
Véase nuestra “Recensión al trabajo de MACERA TIRAGALLO, B.-F., La teoría francesa de los actos
separables y su importación por el Derecho público español”, RDUdeP 3, 2002, p. 322
distinción alguna. Por tanto, la discusión en este caso debería girar en torno a
la existencia de unos contratos privados de la Administración por naturaleza,
que bien podría solucionarse indicando que si bien la Administración pública
goza de sus potestades en todo caso, sólo las puede ejercer cuando así lo
justifique el interés general, y ello solo ocurrirá en los casos en que éste sea la
causa directa e inmediata de la actuación de una Administración pública que
busca satisfacer una necesidad de su específica competencia. Por tanto, se
llegaría, también aquí, a la distinción entre contratos administrativos y
privados de la Administración, sin pretender solucionar la discusión sobre la
sustantivación de los primeros. Esta conclusión se obtiene también del análisis
de otras normas: así, la Administración carece de prerrogativas durante la
relación contractual (no las que derivan de su condición de Poder público y
del carácter unilateral del acto) cuando enajena sus bienes, pero goza de ellas
cuando concede obras o servicios públicos. Así lo ha reconocido el Tribunal
Constitucional en su sentencia recaída en el Exp. 2488-2004-AA/TC, en la
cual se admite que procede la resolución unilateral de un contrato de
concesión cuando así lo exija el interés general.
3. EL DERECHO PERUANO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
La existencia de unas normas específicas para la contratación pública
no es novedosa en el Derecho peruano, y actualmente viene exigida por el art.
76 CP, según el cual algunos contratos, como los de obra pública, suministros
y servicios, han de ser ejecutados mediante un sistema que denomina de
contrata, para lo cual se prevén dos mecanismos: la licitación y el concurso
público.
Este sistema encuentra su desarrollo en las sucesivas normas, siendo la
actualmente vigente la Ley de Contrataciones y adquisiciones, cuyo Texto
Único Ordenado fue aprobado por el D.S. 083-2004-PCM (a la que nos
referimos como LCAE), luego reglamentada por el D.S. 084-2004-PCM,
ambos publicados el 29 de noviembre de 2004, y que entraron en vigencia 30
días después219. A lo largo de las páginas siguientes se analizará con cierto
detalle lo establecido en dichas normas, cuyo título, sin embargo, quizá no sea
el más adecuado, pues ¿acaso no son las adquisiciones también
contrataciones?
En todo caso, tiene especial interés lo dispuesto en el art. 4.1
LCAE, según el cual “la presente ley y su reglamento prevalecen sobre las
normas generales de procedimientos administrativos y sobre aquellas de
219
Para un análisis de la evolución de la legislación vigente, véase LUNA MILLAN, O. M.,
“Modernización t reforma del sistema peruano de contratación pública”, en Revista Peruana de
Derecho administrativo económico, 1, 2006, pp. 207 y ss.
220
Estos contratos están regulados por el D.S. 059-96-PCM, que aprueba el T.U.O. de las normas con
rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de
infraestructura y de servicios públicos, y el D.S. 060-96-PCM, que aprueba su reglamento, y su
concesión le corresponde a Proinversión.
221
La Superintendencia de bienes nacionales es la entidad encargada de la enajación de bienes
públicos del Estado, que se regula especialmente (pues existen otras normas aplicables) por el D.S.
154-2001-EF, que aprobó el Reglamento general de procedimientos administrativos de los bienes de
propiedad estatal.
222
“Los actos referidos a las contrataciones y adquisiciones deben caracterizarse por la honradez,
veracidad, intangibilidad, justicia y probidad”.
223
“En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos
que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de
postores potenciales”.
224
“Los Acuerdos y Resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las
adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y el
Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los
postores y contratistas”.
225
“Los bienes, servicios o ejecución de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos
de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su
uso final”.
226
“Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones
objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de
selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones
previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben
ser de público conocimiento”.
227
“En toda adquisición o contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad,
concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los
acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar en las Bases y en los contratos
exigencias y formalidades costosas e innecesarias”.
228
“Los bienes, servicios o ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad
tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el
mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de
duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera el caso, con los avances
científicos y tecnológicos”.
229
“Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para
contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley”.
230
DE SOLAS RAFECAS, J. Mª., Contratos administrativos y contratos privados de la Administración,
Tecnos, Madrid, 1990, p. 40.
231
Ibídem, p. 43.
232
Ibídem, p. 43.
233
Véase también el art. 36 RLCAE, según el cual no se considera que exista fraccionamiento cuando:
1. Por razones de presupuesto o financiamiento la Entidad determine con la debida
fundamentación que la adquisición o contratación se programe y efectúe por etapas, tramos,
paquetes o lotes. En este caso, la prohibición del fraccionamiento se aplica sobre el monto
total de la etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar.
2. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos
contractuales distintos o realizados bajo circunstancias diferentes.
3. Cuando se requiera propiciar la participación de las pequeñas y microempresas, en aquellos
sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios, y obras sean de la
calidad necesaria para la entidad, su cumplimiento oportuno y con costos razonables al
mercado. Los sectores serán determinados mediante Decreto Supremo de conformidad con lo
establecido en el artículo 18° de la Ley. Corresponderá al Ministerio de Trabajo y Promoción
239
Como se ha indicado líneas arriba, el único derecho es el derecho a ser postor (a participar en los
procesos de selección de contratistas), ya que no existe un verdadero derecho a ser contratista. Por
tanto, así debe de ser interpretada esta referencia a un “derecho a contratar con el Estado”.
240
Tiene interés también el art. 207 RLCAE, que establece los requisitos formales del contrato de
consorcio.
241
Véase también el art. 54 RLCAE.
242
En su redacción original, el art. 26 LCAE y el art. 34 RLCAE establecían que el valor referencial
no debía tener una antigüedad mayor a dos meses. Sin embargo, este plazo fue primero ampliado a
seis meses por la Ley 28880, aunque únicamente para los contratos en ella regulados, generalizándose
la ampliación con la Ley 28979, de 16 de febrero, que en su décimo séptima disposición final
modificó el art. 26 LCAE en ese sentido. No obstante, el art. 34 del RLCAE no ha sido modificado, lo
que puede dar origen a cierta confusión.
243
El Sistema Nacional de Inversión Pública fue creado por la Ley 27293, de 28 de junio de 2000,
cuyo reglamento fue aprobado por 221-2006-EF, de 31 de diciembre de 2006. Además, debe tenerse
en cuenta la Resolución Directoral 002-2007-EF/68.01, de 3 de marzo, que aprueba la Directiva
General del Sistema Nacional de Inversión Pública. Al respecto, debe tenerse en cuenta que a partir de
enero de este año las Municipalidades y los Gobiernos Regionales tienen atribuida la potestad de
aprobar los Proyectos de Inversión pública y de declararlos viables (a través de la Oficina de
Programación de Inversiones), dentro de su ámbito funcional, sin ningún límite establecido por el
monto económico, salvo para aquéllos que requieran endeudamiento exterior o el aval del Estado.
7.1.b.1. La Convocatoria.
Es el acto por el cual se inicia el procedimiento de selección de
contratistas, al manifestar públicamente la Administración pública su
intención de adjudicar un contrato, y debe cumplir necesariamente con los
requisitos previstos en el art. 103 RLCAE244. Tradicionalmente, se hacía
mediante la publicación en periódicos, pero actualmente se realiza a través de
internet, lo que permite ahorrar dinero a la Administración pública.
244
La convocatoria de todo proceso de selección deberá contener obligatoriamente lo siguiente:
1) La identificación, domicilio y RUC de la Entidad que convoca;
2) La identificación del proceso de selección;
3) La indicación de la modalidad de selección, de ser el caso;
4) La descripción básica del objeto del proceso;
5) El valor referencial;
6) El lugar y la forma en que se realizará la inscripción o registro de participantes;
7) El costo del derecho de participación;
8) El calendario del proceso de selección.
245
Sin embargo, esto no significa que deba pagarse dicho derecho para acceder a las bases, ya que
estas han de estar disponibles en todo caso a través del portal www.seace.gob.pe, y, además, cualquier
proveedor puede reclamarlas directamente de la Entidad.
246
Así, según el art. 113 RLCAE, deben versar “sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas
a que se refiere el artículo 25º de la Ley, de cualquier disposición en materia de contrataciones del
Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección”.
247
En este artículo se establece que contra lo dispuesto por el CONSUCODE no cabe recurso alguno,
lo cual tendría que entenderse que contra dicho acto no cabe recurso administrativo alguno.
248
Sin embargo, CONSUCODE en ocasiones enjuicia la legalidad de las reglas del contrato como
paso previo al enjuciamiento de un caso particular, cuando se impugna el otorgamiento de la buena
pro provisional, lo que es criticado por LUNA MILLA, O. M., “Modernización y reforma…”, cit., p.
223.
249
LINARES JARA, M., “Valoración de las ofertas y control de las adjudicaciones de los contratos
públicos”, en Derecho administrativo, Jurista Editores y Asociación peruana de Derecho
administrativo, Lima, 2004, pp. 594 y ss.
250
3. Cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la buena pro o suscribir el contrato dentro
del plazo establecido, el postor podrá requerirla para su suscripción, dándole un plazo no mayor de
diez (10) días hábiles. En estos casos, la Entidad deberá reconocer a favor del postor una cantidad
equivalente al uno por mil (1‰) del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso,
computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope
máximo de diez (10) días hábiles”.
4. Vencido el plazo sin que la Entidad haya suscrito el contrato, el postor podrá solicitar se deje sin
efecto el otorgamiento de la buena pro. En tal caso, la Entidad deberá reconocerle una indemnización
por el único concepto de lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor y no podrá ser
mayor al 10% del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al
Titular o máxima autoridad administrativa de la Entidad o al funcionario competente para la
suscripción del contrato. De surgir alguna controversia, ésta será resuelta por el Tribunal.
pro debe presentar, además de los previstos en las bases, los siguientes
documentos:
- Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el
Estado, salvo en los contratos derivados de procesos de menor
cuantía, en los que la Entidad deberá efectuar la verificación
correspondiente ante el Registro Nacional de Proveedores.
- Garantías, salvo casos de excepción.
- Contrato de consorcio con firmas legalizadas de los asociados, de ser
el caso.
251
“La convocatoria de los procesos de selección para la adquisición de bienes o contratación de
servicios, cuyos valores referenciales sean iguales o superiores a cuatro Unidades Impositivas
Tributarias (4 UIT), y para la contratación de la ejecución de obras cuyos valores referenciales sean
iguales o mayores a diez Unidades Impositivas Tributarias (10 UIT) se notificarán a la Comisión de
Promoción de la Pequeña y Micro Empresa - PROMPYME siempre que el objeto del proceso
corresponda a sectores económicos donde exista oferta competitiva por parte de las MYPES, los
cuales se establecerán mediante Decreto Supremo de acuerdo a lo establecido en el Artículo 18 de la
Ley”.
252
Siempre según el art. 139 RLCAE, se entenderá que existe habitualidad si la Entidad con la que se
contrata o pretende contratar ha actuado como contratista o proveedor en dos o más contratos de igual
o similar naturaleza, con entidades del sector público o privado, en los doce meses anteriores.
253
Los artículos 175 y 175 RLCAE fueron modificados mediante el D.S. 016-2007-EF, de 16 de
febrero, con la declarada intención de permitir que se utilice este mecanismo para la contratación de
seguros de vida y de seguros obligatorios de accidentes de tránsito (SOAT), para lo cual amplió el
ámbito de aplicación de la subasta inversa a los «servicios comunes», y cambió la definición hasta
entonces vigente de «bienes comunes».
254
No se constituirán garantías de fiel cumplimiento ni por el monto adicional de la
propuesta en los siguientes casos:
1) Contratos que por su monto correspondan a procesos de menor cuantía para bienes y
servicios
2) Contratos de servicios que por su monto correspondan a procesos de adjudicación directa
selectiva, siempre que el pago sea periódico y/o contra prestaciones ejecutadas, o sea
condición necesaria para la ejecución de la prestación;
3) Adquisición de bienes inmuebles;
4) Contratación ocasional de servicios de transporte cuando la Entidad recibe los boletos
respectivos contra el pago de los pasajes;
5) Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles;
6) Los contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, cuando el monto
del ítem no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicación de Menor
Cuantía; o
Las contrataciones complementarias celebradas bajo los alcances del Artículo 236, cuyos montos se
encuentren en los supuestos previstos en los numerales 1) y 2) del presente Artículo.
255
ARIÑO ORTIZ, G., y VILLAR PALASÍ, J. L.: op. cit. p. 397.
256
Al respecto, puede verse el art. 226 RLCAE, que establece con más detalle el procedimiento de
resolución por incumplimiento.
257
Artículo 225.- Causales de resolución
La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del Artículo 41º de la
Ley, en los casos en que el contratista:
1) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo,
pese a haber sido requerido para ello.
259
Véase también el art. 97 RLCAE, según el cual el incumplimiento de alguna de las disposiciones
que regulan el desarrollo de las etapas del procedimiento de contratación “constituye causal de nulidad
de las etapas siguientes del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 57 de la Ley y lo
retrotrae al momento anterior a aquél en que se produjo dicho incumplimiento”.
260
Ver GARCÍA-CALDERÓN MOREYRA, G., “Análisis del arbitraje en la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado”, Ius et Praxis 32, 2001, p. 144.
261
De acuerdo al original art. 149 RLCAE, “la interposición de un recurso de apelación y, en su caso,
el recurso de revisión suspende el proceso de selección en la etapa en que se encuentre”. Es decir, se
podía impugnar cualquier acto del procedimiento, que de ese modo quedaba suspendido, lo que podía
causar una gran demora. Esto se ha pretendido evitar con la nueva ley: el recurso sigue suspendiendo
el procedimiento, pero sólo puede presentarse una vez que se ha producido la buena pro provisional.
pro, deberá efectuar el análisis pertinente sobre el fondo del asunto y otorgar la
Buena Pro a quien corresponda” (art. 163.3 RLCAE).
Además, según el art. 151 RLCAE, no son impugnables ni las
bases administrativas ni los actos que aprueban la exoneración. En el caso de
las bases esta exclusión se salva mediante la posibilidad de plantear
observaciones, algo que no ocurre respecto a los actos que aprueban la
exoneración. ¿Qué hacer en este caso? Se trata de actos de trámite, pero que
afectan a todos aquellos que se ven excluidos del procedimiento
administrativo, así que tendrían que ser impugnables, y constitucionalmente
deben serlo, al menos ante el Poder judicial. Así, la inimpugnabilidad del art.
151 RLCAE respecto a los actos que aprueben la exoneración solo puede serlo
a efectos administrativos, entendiéndose por tanto que agotan dicha vía,
abriéndose la posibilidad de plantear un recurso contencioso-administrativo
que, a diferencia de los recursos administrativos, no tendrá necesariamente
efecto suspensivo.
Finalmente, el art. 169 RLCAE establece que procede la acción
contencioso-administrativa contra el pronunciamiento del Tribunal con
ocasión de un recurso apelación262. Sin embargo, como hemos indicado líneas
arriba, creemos que éstos no serán los únicos supuestos en que procederá
dicha acción, ya que podrá interponerse contra los actos considerados
«inimpugnables» por la legislación contractual, y que afecten derechos
subjetivos o intereses legítimos, en aplicación del art. 148 CP.
12.B. LA CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
Sin embargo, más allá de los recursos administrativos, nuestra
legislación ha apostado decididamente por la conciliación y el arbitraje como
métodos para resolver las controversias que surjan en materia contractual. Así,
según el art. 41.b LCAE, “toda controversia surgida durante la etapa de
ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En
caso que no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada
de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento”. El art.
274 RLCAE establece esta cláusula modelo, según la cual “todos los
conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato,
incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de
manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad
con lo establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones del
Estado”. Una de las pocas excepciones para la plena aplicación del arbitraje a
todos los conflictos que surjan durante la vida del contrato viene dada por el
art. 41.b LCAE, según el cual no serían arbitrables “las controversias surgidas
262
Según el art. 163.2 RLCAE, en estos supuestos no procede recurso de revisión, con lo que la
resolución del recurso de apelación agotaría la vía administrativa.
263
Artículo 52 LCAE.- Sanciones.-
los tres años de cometidas, de modo que pasado este tiempo ya no podrá
imponerse ninguna de las sanciones establecidas en el art. 52 LCAE
(inhabilitación temporal, inhabilitación definitiva y sanciones económicas,
entre las cuales se incluye la pérdida de la garantía en el caso del recurso de
revisión declarado improcedente). El art. 302 RLCAE establece las reglas para
determinar las sanciones265, estableciendo el art. 303 RLCAE los supuestos en
que debe imponer una de inhabilitación definitiva266.
5) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente
en el Registro Nacional de Proveedores;
6) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras por montos mayores a
su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso;
7) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al
permitido en el Reglamento;
8) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, según lo establecido en el
Artículo 10 de la Ley, previa declaración del organismo nacional competente; así como
cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos en el Reglamento
Nacional de Contratistas;
9) Presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades o al CONSUCODE;
10) Presenten documentos falsos o información inexacta en los procedimientos seguidos ante el
Registro Nacional de Proveedores;
Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas
en los incisos 3), 7), 8), 9) y 10) precedentes, serán sancionados con inhabilitación temporal para
contratar con el Estado por un período no menor de tres (3) meses ni mayor de un (1) año.
Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en las causales establecidas
en el inciso 1), 2), 4) y 6) precedentes, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar
con el Estado por un período no menor a un (1) año ni mayor de dos (2) años.
La imposición de las sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda
originarse de las infracciones cometidas.
I. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
El Ordenamiento jurídico faculta a los administrados que se encuentran
debidamente amparados, a impugnar un acto administrativo que los afecte. Esta impugnación
puede realizarse ante la propia Administración o ante los órganos jurisdiccionales. En el
primer caso el medio impugnatorio se conoce con el nombre de recurso administrativo, en el
segundo, ya en la jurisdicción ordinaria, acción contencioso-administrativa (artículo 148
CP).
Los ordenamientos jurídicos regulan la impugnación de los actos de la
Administración pública de diferente manera: así, por ejemplo, en el derecho anglosajón no
está previsto ningún medio especial, pues toda impugnación se realiza ante la jurisdicción
ordinaria con los instrumentos comunes de ésta. En el Ordenamiento francés, el recurso
administrativo es solamente una alternativa: el administrado podrá acudir a la vía
administrativa o a la vía contencioso-administrativa, según sea su preferencia. Ahora bien,
una vez agotada la vía administrativa está facultado para interponer la acción contencioso-
administrativa ante la jurisdicción contenciosa (que no pertenece al poder judicial, porque
radica en el Consejo de Estado, principal órgano asesor de la Administración).
Nuestro Ordenamiento contempla tanto la vía administrativa como la ordinaria. A
diferencia del ordenamiento francés, la vía administrativa está configurada con carácter
obligatorio, salvo que el acto haya agotado la vía administrativa antes del recurso
administrativo o cuando se produzca silencio negativo (artículo 218.2.a LPAG): en este
sentido, el artículo 218.1 LPAG señala: «Los actos administrativos que agotan la vía
administrativa podrán ser impugnados ante el Poder judicial mediante el proceso
contencioso-administrativo...». Por su parte, el Proyecto de Ley del Proceso Contencioso,
aunque bien establece, como regla general, el agotamiento de la vía administrativa previa
para acudir al contencioso, señala, sin embargo, diversas excepciones que suavizan la
exigencia tradicional del agotamiento.
269
Sin embargo, el Proyecto de Ley de lo contencioso señala que «Cuando la actuación impugnable de la Administración
pública vulnere o amenace un interés difuso, tendrán legitimidad para iniciar el proceso contencioso-administrativo:... cualquier
persona natural o jurídica».
1. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Se presenta ante el mismo órgano que ha expedido la resolución recurrida quien,
además, es el encargado de resolver. Sólo procede la presentación del recurso si se acompaña
de nueva prueba (nuevos datos que le permitan cambiar de opinión), salvo en los casos de
actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia, porque no cabe,
frente a ellos, la apelación (artículo 208 LPAG).
En el caso de que no haya respuesta de la Administración al recurso contra un acto
expreso, el recurrente tiene varias opciones: 1) acogerse al silencio administrativo e
interponer el recurso de apelación, cuando el órgano tiene superior jerárquico; 2) interponer
la demanda judicial cuando se trate de un órgano que no está sometido a subordinación
jerárquica; o, 3) esperar el pronunciamiento expreso de la Administración.
En el caso del recurso contra un acto presunto, la LPAG dispone silencio positivo,
por lo que, de no haber respuesta al recurso, se entenderá concedido lo solicitado
inicialmente.
Este recurso es opcional y su no interposición no impide la impugnación del acto
administrativo por medio del recurso de apelación o, en su caso, el acceso directo al
contencioso-administrativo (según su subordinación jerárquica). No es posible la
interposición de los dos recursos de manera simultánea, porque sería absurdo que se
solicitara a la vez la resolución de una misma materia a dos instancias de rango jerárquico
diferente: de hecho, el artículo 214 LPAG prohíbe la interposición simultánea de varios
recursos.
El recurso de reconsideración agota la vía administrativa cuando se plantea frente a
actos que agotan, por sí mismos, la vía administrativa, porque la Ley entiende que se ésta
agota con la resolución del recurso (si el órgano carece de superior jerárquico: artículo
218.2.a LPAG); si se plantea frente a actos dictados por órgano con superior jerárquico, la
vía se agotará por el recurso de apelación (artículo 218.2.b LPAG).
2. RECURSO DE APELACIÓN
Regulado en el artículo 209 LPAG, se dirige a la misma autoridad que dictó la
resolución impugnada para que ésta lo eleve al superior jerárquico, quien resolverá. Se puede
sustentar en: a) diferente interpretación de las pruebas producidas, y/o b) cuestiones de puro
derecho.
270
Se puede revisar el artículo de DANÓS ORDÓÑEZ, J.: “Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo: las
llamadas resoluciones que “causan estado”, Ius et veritas, nº 16, Lima 1998. Es claro y trata con detalle las variaciones
derivadas de la reforma del artículo 8 de la hoy derogada LNGPA.
271
El artículo 113.3 de la Ley de Procedimiento española señala: «… No obstante la resolución será congruente con las
peticiiones formuladas, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial».
V. RECLAMACIÓN EN QUEJA
Se regula en el artículo 158 LPAG. No se trata de un recurso: por su intermedio no
se solicita la nulidad o la modificación de un acto, sino que se trata de una reclamación que
se orienta a corregir los procedimientos de elaboración del acto mismo. La diferencia, por
tanto, está en que mientras el recurso pretende revisar y, en su caso, anular, un acto ya
dictado, la queja busca lograr que se dicte un acto que no esté afectado por defectos de
tramitación.
Se puede reclamar en queja en cualquier estado del procedimiento. Especialmente,
a tenor del artículo 158 LPAG, el administrado: «... podrá reclamar en queja contra los
defectos de tramitación y en especial los que supongan paralización o infracción de los
plazos establecidos legalmente...».
La autoridad ante la que se presenta la reclamación y, al mismo tiempo, la obligada
a resolver, es el superior jerárquico del órgano que tiene a su cargo el trámite respectivo. Es
preceptivo para la resolución informe escrito del funcionario quejado. El plazo de resolución
es de tres días, previo informe del quejado, que deberá evacuarlo al día siguiente de
solicitado. Admitida la queja se podrá sancionar al funcionario correspondiente e, incluso,
separarlo del conocimiento del asunto si por razones fundadas se pudiera prever que no será
imparcial (artículos 158.5 y 88.4 —causales de abstención— LPAG).
*****
I. JUSTIFICACIÓN
La Jurisdicción contencioso-administrativa tiene por objeto el control de legalidad
de las actuaciones de las Administraciones públicas sometidas al Derecho administrativo, así
como la satisfacción de las pretensiones de los sujetos perjudicados por la actividad
administrativa cuestionada.
La existencia de una organización pública de control jurídico de la Administración
es una simple consecuencia del juego conjunto del principio de legalidad y del de separación
de poderes; según el primero, la actividad administrativa debe someterse al ordenamiento
jurídico; ahora bien, difícilmente puede asegurarse este sometimiento si no existe una
instancia, con independencia funcional, que tutele los intereses y derechos de los ciudadanos
afectados por la actuación administrativa ilegal. De acuerdo con el principio de división de
poderes, la función jurisdiccional corresponde al Poder Judicial, que se hace cargo del
control de la actividad del poder administrativo. Sin embargo, la independencia funcional no
es exclusiva del Poder judicial: en el régimen francés, como se verá a continuación, el
control de la Administración se atribuye a un órgano administrativo peculiar, ajeno a la
jerarquía, que es el Consejo de Estado, cuyas decisiones —funcionalmente autónomas—
tienen la virtualidad de reconocer los derechos e intereses violados y de restablecer la
legalidad de la actuación administrativa.
En el ordenamiento peruano el contencioso administrativo era exclusivamente un
proceso judicial. En efecto, hasta la reciente Ley 27584 del Proceso contencioso
administrativo, éste se regulaba en los artículos 540-545 del Código Procesal Civil
(derogados por la nueva Ley), como un proceso especial que tenía por objeto actos
administrativos pero cuya tramitación correspondía a los jueces civiles. Sin embargo, la
nueva Ley crea un auténtico orden judicial contencioso administrativo, constituido por
jueces y tribunales especializados en esta rama del Derecho público, sin perjuicio del
mantenimiento de la competencia de juzgar en vía contenciosa en los juzgados y tribunales
penales allá donde no existan órganos «ad hoc» (artículo 9).
En todo caso, la Jurisdicción contencioso administrativa controla la actuación
administrativa sometida al Derecho administrativo, típicamente pública, derivada de su
carácter de poder público (vinculada al ejercicio de potestades), pero eso no excluye la
posibilidad de que otros órdenes jurisdiccionales puedan también solventar conflictos en los
que interviene la Administración: si ésta se puede someter al Derecho privado, también
deberá someterse a la jurisdicción civil (contratos, patrimonio) o laboral (relaciones con el
personal al servicio de la Administración), sin perjuicio de las competencias de la
jurisdicción constitucional. Por eso resulta contrario a la diversidad de la actuación
administrativa y a la de órdenes jurisdiccionales el que se imponga, por la LPCA la
exclusividad del contencioso: «Las actuaciones de la Administración pública sólo pueden ser
impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda
recurrir a los procesos constitucionales». Únicamente se da esta exclusividad en el supuesto
de actuaciones administrativas en ejercicio de potestades públicas, cuyo enjuiciamiento —sin
perjuicio de los eventuales procesos constitucionales— corresponde al orden contencioso.
II. MODELOS DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN
Es sabido cómo la Administración pública en cuanto tal, sometida al Derecho
Administrativo, surge con la Revolución francesa: sólo desde entonces puede hablarse de
principio de separación de poderes y del principio de legalidad, conditio sine qua non para el
reconocimiento de un sistema de Derecho Administrativo.
El principio de control judicial de la Administración es, sencillamente, la «otra
cara» de la moneda del principio de legalidad: es la técnica que completa y hace eficaz este
principio. El Estado de Derecho se fundamenta, además de en el principio de legalidad —
que hemos repasado someramente—, en el principio de control judicial de la actuación
administrativa; es más, el principio de legalidad quedaría como un mero flatus vocis si no
existiese la garantía judicial que asegurase el efectivo sometimiento de la Administración al
ordenamiento jurídico, como reconoce la Constitución peruana vigente.
Ahora bien, lo que varía —históricamente, y según las diversas concepciones
jurídico-públicas— es, precisamente, la configuración del sistema de control de la
Administración pública.
La diversidad de orígenes históricos del Estado de Derecho en Francia e Inglaterra
(1789 y 1688, respectivamente) produjo una dualidad de formas de entenderlo, que aun hoy
se mantienen en cierto sentido. Por la diversa evolución histórica de estos países, el ámbito
de influencia de cada uno de los sistemas o formas de sometimiento de la Administración al
Derecho será también distinto: mientras que el sistema inglés (rule of law) se extiende a los
países de habla inglesa, el sistema francés (régime administratif) se extiende por la Europa
Continental.
Esta diferencia de sistemas dio origen, a principios del s. XX, a una conocida
polémica entre dos importantes tratadistas europeos: por una parte, DICEY, jurista inglés,
defendía las ventajas del rule of law, como sometimiento de la Administración al Common
Law y a la jurisdicción ordinaria; por otra, HAURIOU, Decano de la Facultad de Toulouse,
justificaba los grandes avances conseguidos por el sistema del régime administratif, con un
Derecho administrativo específico y el sometimiento de la legalidad de la actividad
administrativa a la Jurisdicción contencioso-administrativa. Pero ambos sistemas responden
a procesos evolutivos netamente diversos, como se verá a continuación.
A. EL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA SEGÚN EL
RÉGIME ADMINISTRATIF
Jurisdicción ostentan una especialización, como señala el artículo 9 de la Ley; aunque sólo
puede ser controlada por jueces, algunos deben haber obtenido una especialización en
Derecho administrativo.
No obstante, la nueva Ley admite que, en los lugares en que no exista Juez o Sala
especializada en lo contencioso-administrativo será competente el Juez correspondiente de lo
Civil (artículo 9 in fine), que deberá aplicar —eso sí— el proceso específico contencioso-
administrativo.
C. CARÁCTER SUBJETIVO DE LA JURISDICCIÓN
Actualmente, nadie niega el carácter «subjetivo» de la Jurisdicción contenciosa. En
efecto, este orden jurisdiccional tiene como finalidad la satisfación de los derechos e
intereses de los administrados (artículo 1 de la Ley). No es un proceso «al acto», como se
decía antes de la Ley vigente. El objeto formal del recurso es la pretensión del demandante,
que normalmente incide sobre un acto, pero que puede recaer sobre la inactividad, sobre una
actuación en vía de hecho, etc., tal y como establece el artículo 5 de la Ley 27584. Son, por
tanto, las pretensiones del demandante las que provocan la intervención de los órganos
jurisdiccionales para obtener su tutela.
Esta configuración del recurso contencioso administrativo como un auténtico
proceso entre partes rompe con los orígenes de esta jurisdicción. Como recuerda NIETO, esta
Jurisdicción nació para controlar la legalidad. Efectivamente, señala GARCÍA DE ENTERRÍA,
en el tradicional recurso francés de excés du pouvoir el papel del particular era más parecido
al de un denunciante que al de una verdadera parte procesal; el recurso se configuraba como
un sistema de control interno de carácter marcadamente jerárquico. Sólo posteriormente se
tienen en cuenta los derechos e intereses de los ciudadanos. Ahora bien, en la medida en que
es aplicable el principio dispositivo y en que es necesario hacer valer un derecho o interés
legítimo para acceder al recurso contencioso, se ha ido subjetivizando, restando importancia
a la primigenia preocupación: el sometimiento a la legalidad objetiva por parte de la
Administración pública.
En definitiva, en el ordenamiento peruano vigente, el proceso contencioso no es un
«proceso al acto» sino un proceso «inter partes», una de las cuales (la demandada) es
siempre la Administración pública.
En cuanto al fundamento constitucional de la Jurisdicción contencioso-
administrativa, debe señalarse que, en última instancia es siempre el Poder Judicial, uno de
los Poderes del Estado, independiente y autónomo, el garantizador de la sujeción de la
Administración pública a la Constitución y a las leyes (cfr. artículo 45 CP), es él quien
tendrá a su cargo preservar la actuación administrativa evitando el abuso del Derecho (cfr.
artículo 103 CP). Los recursos administrativos solamente son una garantía limitada para el
administrado.
Más en concreto, la Jurisdicción contencioso-administrativa tiene su fundamento
constitucional en el ya citado artículo 148 CP: «Las resoluciones administrativas que causan
estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa»,
desarrollado en la LPAG (cfr. artículo 218.1) y en la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.
Leg 767 y Normas modificatorias, TUO: D. S. nº 017-93-JUS de 20-VII-93). A tenor del
artículo 23 LOPJ: «La acción contencioso-administrativa de que trata el artículo 148 de la
Constitución se rige, en cuanto a sus reglas de competencia, procedencia y procedimiento,
por su propia ley». Hasta la reciente Ley del Proceso contencioso, el contencioso
administrativo se regulaba en el Código Procesal Civil (artículos 540 a 545 de la Sección V,
Título II, Capítulo II, Subcapítulo VI). En ellos se establecían las reglas de procedencia,
admisibilidad y competencia.
IV. ORGANIZACIÓN DE LA JURISDICCIÓN (REMISIÓN: DERECHO
PROCESAL)
El objeto del proceso (regulado en el capítulo II) incluye, por una parte, las
actuaciones impugnables y, por otra, las pretensiones. Por tanto, el objeto no es solo el acto
administrativo (no es un proceso al acto), ni siquiera la «actuación administrativa», sino
también la pretensión o solicitud que las partes formulan al órgano judicial, pidiendo una
actuación en un sentido u otro. La pretensión delimita el ámbito en el que necesariamente
tiene que moverse el juzgador.
De esta forma, cabría distinguir entre un objeto formal, que es la pretensión, y un
objeto material, que es la actuación administrativa (normalmente, un acto administrativo,
pero también la vía de hecho o la inactividad).
A. OBJETO MATERIAL DE LA IMPUGNACION: ACTOS IMPUGNABLES
Según el artículo 4 LPCA, «procede la demanda contra toda actuación realizada en
ejercicio de potestades administrativas». Pero a continuación, la Ley expone en un listado el
concepto de actuación en ejercicio de potestades administrativas, donde se incluyen como
objeto de impugnación:
a) Los actos administrativos expresos. Aunque la ley añade «y cualquier otra
declaración administrativa», no es concebible una declaración administrativa impugnable
(esto es, con efectos jurídicos) que no sea acto administrativo, salvo que se refiera a los
Reglamentos. Pero, por una parte, éstos disponen de sus propios medios de impugnación, y
por otra, la anulación de reglamentos no aparece entre las pretensiones posibles del recurso
contencioso (artículo5).
b) Los actos presuntos y cualquier otra omisión. La Ley incluye el concepto de
«inercia», de difícil interpretación.
c) La actuación material contraria al ordenamiento jurídico (incluiría, tanto la
actuación en vía de hecho, como la actuación material de ejecución de un acto, pero
infractora del ordenamiento).
Toda «actuación» administrativa susceptible de impugnación puede reducirse a
cualquiera de las tres categorías mencionadas. Sin embargo, la Ley añade —
innecesariamente— otros supuestos de actuación impugnable: la vía de hecho (que es
actuación gravemente contraria al ordenamiento), las actuaciones u omisiones
administrativas en relación con los contratos de la Administración (salvo que se sometan a
arbitraje) y las referidas al personal al servicio de la Administración; ahora bien, ninguna de
éstas constituye un género diverso y separado de los tipos anteriores.
En todo caso, al admitir como actuación impugnable la actuación material o las
omisiones, en general, de la Administración, la Ley rompe con el carácter revisor tradicional
de la vía contenciosa y va mas allá de la previsión del artículo 148 CP, que exige la
existencia de un previo acto administrativo y que éste haya causado estado.
B. OBJETO FORMAL DE LA IMPUGNACION: LA PRETENSIÓN
1. Concepto
La pretensión procesal es el contenido de la solicitud de una actuación judicial
respecto de una determinada actuación —objeto material— y frente a una persona
(Administración) determinada, distinta del actor de la declaración y que será la parte
contraria. Se formaliza en un acto procesal —que contiene la declaración de voluntad— y
que se constituye en fundamento objetivo del proceso.
Formulada la pretensión, el juez o Tribunal quedará vinculado a ella, en el sentido
de que no podrá salirse del límite de aquélla para proceder a sus actuaciones, por razón del
principio de congruencia y para resolver mediante el procedimiento establecido.
2. Tipos de pretensiones
Actualmente, el artículo 5 LPCA establece una posibilidad múltiple de
pretensiones: anulación, plena jurisdicción, cesación y actuación, que tienen directa relación
con el objeto material, esto es, con los tipos de actuaciones impugnables.
a. La pretensión de anulación
Tiene por objeto obtener «la declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de
actos administrativos» (artículo 5.1 LPCA). Esta pretensión se introduce tardíamente en el
contencioso francés y español, y permitía, en su momento, acudir a la vía jurisdiccional sin
necesidad de ostentar un derecho violado por la actuación administrativa: bastaba el interés
directo afectado.
Resulta sorprendente que la Ley incluya entre la pretensión, la solicitud de
«ineficacia» del acto. Lógicamente, la ineficacia es pura consecuencia de la invalidez del
acto, por lo que la solicitud de ineficacia se encuentra implícita en la de nulidad. No se puede
solicitar en vía judicial la mera ineficacia de los actos al margen de su validez, salvo en el
caso de medidas cautelares. En efecto, los jueces están capacitados para valorar la
adecuación de un acto al ordenamiento jurídico, pero no para valorar la conveniencia de que
un acto legal no produzca efectos: se trata de un criterio de oportunidad, no de legalidad, que
corresponde a la Administración y no a los jueces.
c. La pretensión de cesación
Se dirige a que se declare contraria a derecho y a que cese una actuación material
en vía de hecho, esto es, que no se apoye en un acto administrativo previo, tal y como
establece el capítulo IX del Título II de la LPAG (artículos 192 y ss.), que dispone que las
actuaciones materiales restrictivas de derechos deben apoyarse en un acto administrativo
previo que les sirva de título. Los recursos a los que dan pie la pretensión de cesación
(artículo 5.3 LPCA) vienen a cumplir la misma función que los interdictos en vía civil.
d. La pretensión de actuación
Busca que el juez ordene a la Administración la realización de una determinada
actuación a la que esté obligada, bien por ley, bien por acto administrativo firme (artículo 5.4
LPCA).
VIII. TRAMITACIÓN PROCEDIMENTAL
A. LA DEMANDA: PLAZOS Y REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD. EL PROBLEMA DEL
AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA
1. Plazos
El proceso contencioso, al igual que el civil, se inicia con la demanda. Ésta deberá
interponerse en los plazos perentorios señalado por la Ley, que dependen del tipo de
pretensión y de actuación impugnada; en principio, el plazo general es de tres meses desde la
notificación o, en su caso, conocimiento de la actuación susceptible de impugnación (artículo
17.1 LPCA).
Ahora bien, esta regla general tiene sus excepciones, previstas en la LPCA (artículo
17.2-4):
2. Requisitos
La LPCA establece un requisito general de admisibilidad de la demanda
contencioso administrativa, que deriva del propio texto constitucional: el agotamiento de la
vía administrativa; para ello se remite a la LPAG, cuyo artículo 218.1, dispone: «los actos
que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el
proceso contencioso-administrativo...» y cuyo párrafo 2º establece el listado de actos que
agotan la vía administrativa. El agotamiento de la vía administrativa se logra mediante la
interposición de los recursos administrativos jerárquicos procedentes, de tal forma que se
entiende agotada mediante la resolución —expresa o por silencio— del recurso por el
superior.
Con toda lógica, el agotamiento de la vía administrativa se exige a todos los
demandantes salvo a la propia Administración autora del acto en vía de recurso de lesividad,
porque resultaría imposible y absurdo, y a aquellos terceros al procedimiento administrativo
que dio lugar a la actuación impugnable, porque pudieron no conocer el acto a tiempo de
plantear el correspondiente recurso administrativo que agotase la vía administrativa (artículo
19.1 y 2).
Ahora bien, el agotamiento de la vía administrativa es exigible únicamente en el
caso de que se trate de impugnación de actos administrativos, esto es, de que estemos ante un
proceso revisor. Por ello no es exigible cuando se plantea la pretensión de actuación, en el
caso de inactividad administrativa (así lo señala el artículo 19.2); tampoco debería ser
exigible en el caso de impugnación de la actuación material en vía de hecho (porque no hay
un acto administrativo que pueda causar estado y cuya impugnación provoque el
agotamiento de la vía administrativa) aunque, lamentablemente, la Ley no excepciona esta
posibilidad. Ahora bien, en estos supuestos de vía de hecho, la única intepretación posible es
no exigir el agotamiento de la vía administrativa.
A pesar del carácter general del requisito del agotamiento de la vía previa, lo cierto
es que la normativa vigente en los diversos sectores de actuación administrativa, con
frecuencia no deja claro cuándo se agota ésta; esta incertidumbre afecta de lleno a la
seguridad jurídica de los administrados, de los eventuales recurrentes que pueden ver que se
declara la improcedencia de su demanda por no haber agotado la vía previa (artículo 21.3
LPCA) o, en su caso, por interposición extemporánea (artículo 21.2 LPCA). Precisamente
por eso, y por razón de los derechos de defensa, la LPCA recoge —entre los principios
rectores del proceso contencioso— el llamado «principio de favorecimiento del proceso»
(artículo 2.3), según el cual «el Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos
casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del
agotamiento de la vía previa».
3. Efectos
La admisión de la demanda pone en marcha el procedimiento, fijando la
competencia del Tribunal y los términos del proceso. Por otra parte, si se impugna un acto
administrativo, interrumpe el proceso de adquisición de firmeza del acto recurrido; sin
embargo, el acto objeto de recurso seguirá produciendo efectos, porque el recurso no
suspende, por sí mismo, la ejecución del acto, salvo que el órgano judicial adopte medidas
cautelares. Así lo establece el artículo 23 LPCA, según el cual «la admisión de la demanda
no impide la ejecución del acto administrativo, sin perjuicio de lo establecido por esta Ley
sobre medidas cautelares».
el órgano judicial estaría sustituyendo a la Administración y decidiendo sobre los efectos del
acto (cuestión de oportunidad —intereses—, y no de legalidad —adecuación al
ordenamiento—).
En todo caso, la sentencia estimatoria deberá establecer el tipo de obligación a
cargo del demandado, el titular de la obligación, el funcionario que debe cumplirla y el plazo
para su ejecución (artículo 39).
Tradicionalmente, la ejecución de sentencias condenatorias de la Administración
ha estado rodeada de importantes privilegios de la Administración, que convertían con
mucha frecuencia la sentencia desfavorable en una decisión inocua. El privilegio principal ha
sido que la ejecución de las sentencias correspondía a la propia Administración (lo cual ya
indicaba el escasísimo interés que iba a poner en actuar en contra de su decisión anterior);
este poder de ejecutar las sentencias condenatorias estaba reforzado por el privilegio de
inembargabilidad de caudales públicos, de tal forma que los jueces no podían ejecutar por la
fuerza contra la Administración las sentencias condenatorias de dar suma de dinero.
Estos privilegios han sido objeto de constantes críticas por parte de la doctrina (por
todos, GARCÍA DE ENTERRÍA), lo que ha llevado a los Tribunales constitucionales a apurar
las consecuencias del derecho fundamental a la tutela judicial. No debe olvidarse que el
derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a que se ejecuten las sentencias; por
eso, dejar en manos de la Administración el cumplimiento de la sentencia sin controles
adicionales que lo aseguren podría suponer un puerta abierta a las infracciones contra el
derecho de defensa.
En línea con las propuestas doctrinales, la nueva Ley peruana de lo contencioso da
un enfoque diverso a estos viejos privilegios (que desaparecen o quedan reducidos a la
mínima expresión), siempre desde la perspectiva de la tutela judicial.
3. La legalidad presupuestaria
La falta de previsión presupuestaria de la suma de dinero a la que está obligada la
Administración se suele utilizar por la Administración para retrasar o impedir el
cumplimiento. En efecto, las Administraciones se apoyan en el principio de legalidad
presupuestaria para justificar el retraso del pago por falta de disponibilidad o previsión
presupuestaria.
La LPCA sale también al paso de este problema, al obligar a la Administración al
pago «conforme al mandato judicial, si hubiere disponibilidad presupuestaria». Pero en el
caso de que no se haya previsto una partida para ese gasto, la Ley obliga a iniciar la
tramitación de la mencionada modificación presupuestaria (artículo 42.3).
IX. RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES JUDICIALES: CLASES Y
REQUISITOS
*****
272
«Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o
establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la
debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfacción de su cometido».
de las contravenciones del orden público, etc. Dentro de la actividad jurídica, la que se lleva
a cabo por reglamentos (normativa) y la que se lleva a cabo por meros actos administrativos.
A. ACTIVIDAD NORMATIVA: REGLAMENTACIÓN Y PLANIFICACIÓN
Se lleva a cabo a través de reglamentos, esto es, de disposiciones administrativas
de carácter general («reglamentación»). Estos reglamentos siempre ejecutivos de normas con
rango de Ley: en la medida en que vienen a limitar derechos de los particulares, no pueden
ser independientes; entre estos reglamentos, deben incluirse, en su caso, los Planes que, si
son vinculantes y no meramente orientativos, según un sector importante de la doctrina, y
según la Jurisprudencia, son normas jurídicas (por ejemplo, planes urbanísticos).
La actividad «planificatoria» forma parte de la policía. No constituye una nueva
forma o modalidad de actividad, distinta de las de policía, fomento o servicio público;
tampoco constituye una potestad de naturaleza jurídica distinta de las demás potestades
administrativas: es previsión, normación; es, simplemente, un instrumento normativo para
llevar a cabo de forma óptima los fines administrativos, a través de las técnicas
administrativas ordinarias (por ejemplo, planificación urbanística: zonas verdes, alturas de
edificación, licencias urbanísticas, etc. Supone un auténtico recorte de discrecionalidad).
B. ACTIVIDAD NO-NORMATIVA
Hace referencia a diversas actuaciones ordenadas al cumplimiento del
ordenamiento jurídico. Su finalidad es ser instrumento para asegurar el respeto de la
normativa de policía.
Dentro de la actividad no-normativa, cabe distinguir:
1. Órdenes
Su finalidad es garantizar, asegurar el respeto y cumplimiento de las
reglamentaciones correspondientes; tienen que determinar o concretar los límites generales
establecidos en la normativa: esta labor de concreción se hace por la Administración a la
vista de las circunstancias sociales y temporales (por ejemplo, orden de la autoridad
prohibiendo una manifestación por motivos de seguridad: artículo 2.12 CP; artículo 52
LMCIP: medidas que puede adoptar la Autoridad Sectorial Competente, en los casos de
peligro grave o inminente para el medio ambiente).
La Administración debe estar previamente habilitada por Ley para ejercitar esta
potestad de dictar órdenes que concreten obligaciones.
b. Clases de órdenes
a’) Por su contenido:
1. Mandatos: tienen un contenido positivo: hacer o soportar.
2. Prohibiciones: contenido negativo: vedar una conducta.
b’) Según el momento en que inciden en la conducta de los particulares:
1. Preventivas: previenen la conducta, quieren evitarla: (por ejemplo, prohibición
de acceso a obras arqueológicas).
2. Directivas: orientan la conducta.
3. Represivas: corrigen la conducta: (por ejemplo, ejercicio de la potestad
sancionadora, incautación de mercancías en mal estado, por razones de sanidad o seguridad).
c’) Según los destinatarios:
1. Órdenes de policía individuales: tienen un sólo destinatario.
2. Órdenes de policía generales: tienen varios destinatarios, indeterminados: (por
ejemplo, una orden de evacuación de una zona por razones de salud pública).
c. Efectos
Son los propios de todo acto administrativo, según su contenido y ejecutividad.
Imponen un deber automático de obediencia al administrado, que puede ser exigido por los
medios de ejecución forzosa y castigado, en su caso, por ejercicio de la potestad
sancionadora. Este deber de obediencia, que surge con la notificación (es independiente de
que la orden sea o no válida: la presunción de legitimidad) tiene un límite: la pura «via de
hecho»: actuación sin competencia ni procedimiento.
2. Autorizaciones
La autorización (licencia o permiso) es un acto administrativo declarativo de
derechos, aunque sea un instrumento de la actividad constrictiva. Mediante la autorización,
la Administración remueve el obstáculo (obstáculo que es la prohibición inicial) para el
273
Esta confusión entre autorización y concesión se pone de manifiesto también en la legislación peruana: la Ley 27181,
General de Transporte y Tráfico Terrestre, que regula el otorgamiento de autorizaciones para la prestación del servicio de
transporte en zonas no saturadas; pero cuando se trate de transporte en zonas saturadas exige concesión. Es decir, como se trata
de un número limitado de prestadores, entiende que ya no cabe la autorización.
Por otra parte, parece que el artículo 5 LMCIP distingue bien la naturaleza jurídica de las concesiones, cuando se refiere a los
supuestos en que la explotación de los recursos naturales o la prestación de los servicios públicos deba realizarse mediante
concesiones u otras formas de otorgamiento a los particulares. El otorgamiento significa que previamente, los particulares,
carecían de derecho a la explotación. Sin embargo, la misma Ley, en su artículo 13, parece confundir nuevamente ambas figuras
«las autoridades sectoriales competentes otorgarán las concesiones y otras formas de autorización para la explotación de
recursos naturales».
b’) De la aprobación: ésta es ex post, esto es, después de que se haya realizado una
determinada actividad, mientras que la autorización es un requisito «ex ante», cuya
obtención es previa a la actividad. Además, mientras que la aprobación se
configura como condición de eficacia del acto sometido a ella, la autorización es,
en principio, condición de validez.
c’) De la dispensa: mientras la autorización permite una actuación positiva,
liberando de una prohibición de hacer u obrar, la dispensa libera de un deber
positivo de actuar, permitiendo la abstención.
b. Clases de autorizaciones
a’) Según el margen de libertad de apreciación de que disponga la Administración
autorizante, pueden ser:
1. Regladas: comprobación de que la solicitud del administrado encaja en el
supuesto de hecho de la norma jurídica (licencias de construcción, permisos de conducción).
2. Discrecionales: la Administración puede valorar la oportunidad de su
otorgamiento; en principio, el carácter discrecional no es coherente con el concepto de
autorización como «remoción de obstáculos al ejercicio de un derecho preexistente», porque
si hay verdaderamente un derecho preexistente, su ejercicio no puede quedar en manos de la
discrecionalidad administrativa: así, MANZANEDO MATEOS señala que, si la autorización es
reglada, hay derecho preexistente, mientras que si es discrecional, lo que hay es un interés;
en contra, otros autores como LÓPEZ-MUÑIZ O DE LA CUÉTARA afirman que, en las
autorizaciones, siempre hay un derecho subjetivo, aunque sean discrecionales.
La existencia de un plan previo, disminuye en gran medida la discrecionalidad,
porque la concesión o denegación de las autorizaciones deberá someterse a las previsiones
del plan.
En todo caso, la existencia de autorizaciones más o menos discrecionales no obsta
para la existencia de un previo derecho en los solicitantes; el problema será, en su caso, el de
la determinación de los criterios de otorgamiento por parte de la Administración274.
b’) Por razón de la relación que crean entre Administración autorizante y
administrado autorizado, se puede establecer la distinción siguiente (GARCÍA DE
ENTERRÍA):
1. Autorizaciones por operación: mediante la autorización se autoriza una
actuación puntual (construcción edificio, hacer obras, licencia de apertura de un
establecimiento).
2. Autorizaciones de funcionamiento: tiene por objeto una actividad destinada a
mantenerse en el tiempo, y por ello, establecen una relación de tracto sucesivo entre la
Administración y el autorizado: permiso de conducir, licencia de actividad. Estas suelen ser
condicionadas, de forma que su incumplimiento permite su revocación a la Administración.
Responden al esquema del «acto-condición», por el cual el interesado entra en un status
determinado.
274
Es extraordinariamente discrecional, y por ello inconstitucional, la regulación de las autorizaciones que prevé el artículo 21
de la Ley 26702, General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros: dicho artículo 21 señala: «... la Superintendencia emitirá la resolución que autoriza o que deniega la organización de
una empresa, la que no requier exposición de fundamentos ni es susceptible de impugnación en la vía administrativa o
judicial». La omisión de motivación es contraria al principio de transparencia y al de interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos, pero la prohibición de recurso contraría abiertamente las previsiones del artículo 148 CP.
d. El silencio administrativo
Es coherente el silencio administrativo positivo con la existencia de un derecho
preexistente en el solicitante de la autorización, como se ha visto. La autorización se
configura, de esta forma, como una una especie de control previo de cierto tipo de proyectos
por parte de la Administración. Si la Administración se demora en contestar, estará
impidiendo un derecho al particular, no porque haya infracción del ordenamiento, sino por
negligencia de la Administración: por ello, en caso de inactividad administrativa, el silencio
debe interpretarse como estimatorio de la solicitud (positivo).
Uno de los problemas del silencio positivo o estimatorio es que permite el ejercicio
de la actividad correspondiente, pero que supone ausencia de control de los requisitos
necesarios para desarrollar la actividad. ¿Qué pasa cuando se otorgan por silencio
autorizaciones a administrados que carecen de los requisitos necesarios para que obtenerlas?.
En este caso, debería entenderse que la autorización otorgada por silencio sería nula de pleno
derecho (porque «se adquieren facultades o derechos» sin cumplir con «los requisitos,
documentación o trámites esenciales para su adquisición»: artículo 10.3 LPAG). En todo
e. Revocación
Consiste en la supresión de un acto administrativo por causas distintas a la
ilegalidad inicial; puede ser por motivos de mera oportunidad o por ilegalidad sobrevenida.
La LPAG prevé, con carácter excepcional, la revocación de actos favorables (entre los que se
incluyen las autorizaciones) en una serie de supuestos (artículo 203 LPAG), y con la
correspondiente indemnización (en su caso): artículo 205 LPAG, todo ello de acuerdo con el
principio general del Derecho de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos. Debe
partirse de la base de que, a pesar del principio general de irrevocabilidad de los actos
declarativos de derechos, la Administración puede revocarlos siempre; el problema será
determinar cuándo hay que indemnizar o no: el criterio general de indemnización es claro:
depende de si esa revocación es fruto de circunstancias ajenas a la voluntad administrativa
(en cuyo caso, en principio, no será necesario indemnizar al titular de la autorización) y
cuándo es fruto de la mera voluntad administrativa: en este caso, se produce una actividad
ablatoria por parte de la Administración y deberá indemnizarse al que sufre la revocación.
Por eso, cabría distinguir, en abstracto:
a) Revocación-sanción: se ejerce por simples motivos de legalidad, cuando el
interesado incumple los requisitos de la autorización. En este caso no hay derecho a
indemnización. Esta técnica carece de naturaleza sancionadora, porque no precisa la
consecución del procedimiento sancionador ni se somete a sus principios (GALLEGO
ANABITARTE).
b) Por ilegalidad sobrevenida: puede venir dada como consecuencia de un cambio
de circunstancias. No hay ningún incumplimiento por parte del autorizado, sino cambio de
circunstancias: las circunstancias que condicionaban el otorgamiento de la autorización han
cambiado: se incurre en una especie de ilegalidad sobrevenida. Tampoco genera derecho a la
indemnización.
Por ilegalidad sobrevenida como consecuencia de un cambio en la legislación: sí
que genera derecho a la indemnización porque se cercenan derechos adquiridos por el
ejercicio del poder.
c) Revocación por cambio de los criterios de apreciación de la Administración
autorizante. Se trata de una potestad que no es de ejercicio obligatorio. Se adopta por meros
criterios de oportunidad o valoración, es decir, por un cambio (respecto del momento en que
se dictó) en la percepción de lo que constituye el interés general: constituyen una
275
Así, en materia de autorizaciones y demás solicitudes en materia de medio ambiente, según reconoce el Conseil
Constitutionnel francés, el silencio negativo o desestimatorio es un principio constitucional.
a. Constataciones regladas
Son similares a las autorizaciones regladas: la Administración se limita a verificar
un programa de actuación: un ajuste de la actuación a las exigencias legales.
Se diferencia de la autorización en que no constituyen una declaración de voluntad
sino de conocimiento: no es un acto de imperium: no se otorga al administrado una
legitimación para actuar, sino que simplemente se constata la adecuación al ordenamiento
jurídico. Pero no da ningún permiso y por eso no es una autorización reglada, por ejemplo,
homologaciones de productos o certificaciones de calidad; las certificaciones que pueden
otorgar instituciones públicas (y privadas) de que las empresas de abastecimiento de agua
potable y alcantarillado cumplen con las normas de calidad y condiciones de tratamiento de
desagüe (artículo 53 LMCIP)276.
b. Inscripciones registrales
Existen muchos registros donde se obligan a insertar anuncios sobre las distintas
titularidades sobre bienes, derechos, actuaciones de los particulares, etc. Se justifican por la
necesidad de que la Administración conozca los distintos sectores para su promoción,
información, etc. (así, Registro especial de empresas especializadas en saneamiento
ambiental, en el Ministerio de Salud: artículo 53 LMCIP; registro de empresas contratistas,
etc.).
La inscripción es un acto administrativo declarativo de conocimiento (incluíble
dentro de las redacción del artículo 5 LPAG: «aquéllo que... certifica la autoridad»). Y a
veces se exige como condición sine qua non para ejercer ciertos derechos, o puede tener
efectos constitutivos de relaciones jurídicas: así el artículo 35 CP señala, referido a las
organizaciones políticas: «Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de
la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad
jurídica»277.
276
Plantea problemas la calificación de los actos de homologación (certificación, normalización) que llevan a cabo —cada vez
con más frecuencia— empresas privadas; se trata de declaraciones de conocimiento, con efectos jurídico-administrativos pero
estrictamente privados. ¿suponen ejercicio de potestades públicas? ¿qué tipo de potestades?.¿Puede un mismo acto ser efecto
del ejercicio de una potestad (si es una homologación hecha por entidad pública) y no serlo (si la homologación se lleva a cabo
por empresa privada)?
277
Es muy interesante, a este respecto, el juego de aparentes autorizaciones que establece la Ley de Banca peruana (Ley 26702):
para la realización de la actividad financiera se exigen dos autorizaciones; en primer lugar, una autorización previa de la
Superintendencia de la Banca y Seguros, autorización «de organización»; se configura como una autorización personal,
c. Comunicaciones obligatorias
No son actos de la Administración, sino que son actos exigidos a los administrados
como requisito previo de la legalidad de un comportamiento. Supone poner en conocimiento
de la Administración el hecho de que se va a llevar a cabo una actividad.
Al mismo tiempo, se permite a la Administración que pueda oponerse total o
parcialmente a esa actividad proyectada en un determinado plazo, mediante la
correspondiente prohibición. Por el mecanismo con el que actúa, tiene similitudes con la
autorización, sobre todo cuando ésta se acompaña del silencio positivo, pero la mera
comunicación manifiesta una posición de poder más fuerte (por ejemplo, por su
reconocimiento explícito como derecho fundametal) que la solicitud de autorización. El
ejemplo más claro del ordenamiento jurídico es el del derecho de manifestación: artículo
2.12 CP: «Las [reuniones] que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio
anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de
seguridad o de sanidad públicas»278.
d. Inspecciones
Es actividad material: un agente de la autoridad habilitado para ello irrumpe en la
esfera privada de un sujeto para comprobar si su actuación se adecúa a la legalidad. Han de
tener un fin especial y concreto. Pero como tal actividad material, no se puede calificar de
acto administrativo (artículo 1.2.2. LPAG).
Ahora bien, esta actuación material desemboca en actos jurídicos: actas de
inspección e informes. El acta es un documento público que da constancia de lo conocido, es
decir, de los hechos; se trata, por tanto, de una declaración de conocimiento. Por contra, el
informe es un acto administrativo donde se valoran esos hechos; se puede calificar como
declaración de juicio; en ambos casos son, pues, auténticos actos administrativos que deben
regirse por lo establecido en la LPAG: específicamente, los informes por los artículos 171 y
ss. LPAG.
El artículo 2.9 CP reconoce la inviolabilidad del domicilio. Si se admite, en el Perú,
un concepto amplio de domicilio, que incluiría igualmente el de las personas jurídicas, las
actuaciones de inspección administrativa estarán condicionadas al previo permiso del titular
o, en su caso, a la previa autorización judicial: «Nadie puede ingresar en él ni efectuar
investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato
judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por
motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la Ley».
Se puede calificar, igualmente, de actividad instrumental, que sirve para preparar
actuaciones ejecutivas de ordenación o de coerción por parte de la Administración, en los
diversos sectores de la vida económica y social (por ejemplo, inspección de hacienda
(SUNAT), de trabajo, de sanidad o de consumo, de policía, etc.
vinculada a la comprobación de la solvencia moral y económica de los organizadores (artículo 20); la decisión denegatoria de
dicha autorización es, como se vió mas arriba, inimpugnable. Ahora bien, una vez otorgada dicha «autorización», la empresa
puede solicitar la autorización de funcionamiento que otorga la misma SBS. Pues bien, en la medida en que únicamente los que
han recibido la autorización primera pueden solicitar la de «funcionamiento», y que aquélla es «personal», su naturaleza
jurídica no responde, realmente a la autorizativa, sino a la de una inscripción registral (registro de personas capacitadas para
poder llevar a cabo dicha actividad). Por tanto, no se trata de una declaración de voluntad, sino de conocimiento.
278
Igualmente, en principio, la introducción o internamiento de residuos o desechos para su reciclaje, reutilización o
transformación debería someterse a comunicación previa, según el artículo 55 LMCIP. Un supuesto similar, aunque de diferente
naturaleza jurídica, es el de las aprobaciones automáticas: artículo 31 LPAG: en éstas no cabe la denegación, sino —en su
caso— la anulación de la aprobación realizada (artículo 32.3 LPAG).
e. Intervención empresarial
Es una medida límite, ya que limita una actividad constitucional y la suprime. No
puede identificarse con la más gravosa expropiación forzosa de la empresa, que supone un
cambio de titularidad y que debe ser, por ello, convenientemente indemnizada (y cuya
posibilidad se reconoce, restrictivamente ¡y mediante ley!, por el artículo 8 LMCIP). La
intervención —como asunción de la dirección de la empresa por parte del poder público—
no se prevé en ningún precepto constitucional o legal (excepción hecha de la expropiación)
y, en concreto, el artículo 9 LMCIP señala que: «Queda derogada toda disposición legal
que... intervenga en los procesos productivos de las empresas en función del tipo de
actividad económica que desarrollen... salvo las disposiciones legales referidas a la higiene y
seguridad industrial, la conservación del medio ambiente y la salud».
IV. SANCIONES ADMINISTRATIVAS
Se incluyen aquí las sanciones administrativas, como una manifestación de la
actividad administrativa de policía o constrictiva. Ahora bien, si para algunos autores
(LÓPEZ-MUÑIZ) las sanciones administrativas se pueden incluir en la policía o actividad
constrictiva, en la medida en que sirven para asegurar el cumplimiento de las demás técnicas
(actos normativos y no-normativos: autorizaciones, órdenes, etc.), para otros (PARADA), las
sanciones se integran dentro de lo que él ha dado en denominar «derecho garantizador»,
como una rama específica del derecho público que incluiría, junto al derecho penal, el
procesal y el sancionador administrativo.
En todo caso, en la medida en que las sanciones son actos administrativos
constrictivos, que cumplen una función de salvaguarda de la legalidad, pueden estudiarse
junto a las demás manifestaciones de la actividad de policía.
A. CONCEPTO, CLASES Y FUNDAMENTO. SUS DIFERENCIAS CON LA POTESTAD PENAL
Tradicionalmente se ha venido distinguiendo dos ámbitos de ejercicio de la
potestad sancionadora administrativa: el ámbito de las llamadas sanciones de «orden
general» y el ámbito de las sanciones de «autoprotección».
a) La potestad sancionadora de orden general coincide sustancialmente con la
potestad punitiva penal: es la que viene a ejercitar la Administración sobre la totalidad de los
ciudadanos, en virtud de la supremacía general de la que goza. Esta potestad sancionadora es
una manifestación del ius puniendi estatal, y por ello se ha visto criticada por la doctrina
tradicional, habida cuenta de su amplia extensión, por cuanto rompe con el principio de
exclusividad de la actuación punitiva del Estado, y constituye una quiebra del principio de
separación de poderes (sanciones de tráfico, por motivos de orden público, en materia
medioambiental, competencial, etc.).
b) La potestad sancionadora de «orden especial» encuentra su fundamento en la
potestad de autoorganización administrativa y en la protección de orden interno
(tradicionalmente se ha calificado de potestad “doméstica”, interna). No existen dudas sobre
la admisibilidad de esta figura, pero sí que se cuestiona su extensión. La gran mayoría de los
autores identifican este tipo de sanciones con las que se imponen en una relación de
supremacía especial, es decir, en las relaciones de la Administración con aquéllos que están
vinculados a ella por relaciones más estrechas que el resto de la población: funcionarios,
soldados, estudiantes, presos, contratistas, etc. En la CP se recogen varios supuestos: por
ejemplo, el artículo 95 se refiere a las sanciones disciplinarias que el Congreso puede
imponer a sus representantes.
establece que las disposiciones de ese capítulo «disciplinan la facultad que se atribuye a
cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes
sanciones a los administrados», aplicándose supletoriamente en aquéllas entidades cuya
potestad sancionadora está regulada por leyes especiales, excluyendo de su ámbito de
aplicación únicamente a los procedimientos disciplinarios.
Esta previsión normativa tiene como modelo, entre otras regulaciones, la previsión
de la Ley 30/1992 española, de 27 de noviembre (modificada parcialmente por Ley 4/1999).
Aunque se trata de una Ley muy criticada en su momento por otros aspectos, el régimen de
la potestad sancionadora manifiesta una gran técnica y se adecúa a la jurisprudencia
constitucional recaída hasta el momento.
No debe olvidarse la enorme importancia que tiene la regulación jurídico-
administrativa del régimen sancionador: en la actualidad, la Administración ha suplantado,
en la práctica, a la actividad sancionadora judicial penal. Con base, por una parte, en el
principio de subsidiariedad del Derecho penal, y por otra en los mayores medios técnicos de
la Administración (frente a los de los jueces), la Administración sancionadora ejerce una
actividad desbordante, más propia de una persona hiperactiva que de una Entidad pública.
No en vano, la extensión de las sanciones es tal, que ha llevado algún especialista como
NIETO a recordar que es poco menos que imposible no realizar a diario actividades
infractoras de alguna normativa y que, por eso, ameriten la correspondiente sanción.
C. LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA
El criterio básico regulativo de la potestad sancionadora administrativa es la
sustancial identidad de ésta con la potestad penal. Ya es comúnmente admitido que la
potestad administrativa es simplemente auxiliar de la penal: repugna a la vigencia del
principio de separación de poderes la existencia de una potestad punitiva originaria en manos
de la Administración. La única justificación posible a tal realidad es, precisamente, la unidad
del ius puniendi estatal, de tal forma que la potestad sancionadora administrativa existe sólo
en la medida en que la potestad penal resulta insuficiente para regular y sancionar las
contravenciones de la cada vez más abundante normativa sectorial.
Si la potestad sancionadora administrativa es auxiliar de la judicial y si el ius
puniendi es único, los principios reguladores tienen que ser los mismos. Sin perjuicio de la
lógica adaptación de dichos principios en el ámbito penal o en el ámbito administrativo,
existe una básica identidad, reconducible, en último extremo, a los principios
constitucionales aplicables al régimen jurídico-penal. De entre los nueve artículos dedicados
a regular el procedimiento sancionador, nos interesa especialmente el artículo 230, que
establece los principios de la potestad sancionadora. Así, los principios del nuevo
procedimiento sancionador, que coinciden en gran medida con los que son comunes en el
Derecho administrativo comparado porque, en definitiva, son principios propios del orden
penal; estos principios son los siguientes: legalidad, debido procedimiento, razonabilidad,
tipicidad, irretroactividad, concurso de sanciones, continuación de infracciones, causalidad,
presunción de ilicitud y non bis in idem: este último, básico en el constitucionalismo
moderno, no se hallaba recogido en el Proyecto inicial, pero la tramitación posterior, con
buen criterio, lo recogió en lo que se refiere a la incompatibilidad entre sanción penal y
administrativa.
a) El principio básico regulador es, sin duda alguna, el principio de legalidad. Este
principio, desde el punto de vista formal, exige la reserva de ley: que la conducta infractora
haya sido prevista como tal por la ley vigente en el momento de producirse; desde el punto
de vista material, la tipicidad o predeterminación normativa (lex previa, lex certa): la
conducta infractora debe haber sido tipificada expresamente. A esta previsión debe añadirse
(mayor o menor intencionalidad, perjuicios causados, reiteración, etc.) que inciden en dicha
actuación. Ahora bien, la Ley establece un mandato al legislador sectorial que, como en lo
que se refiere al estatal, resulta inútil (no debe olvidarse que el legislador puede vincular a la
Administración, pero no puede condicionar el futuro ejercicio de su propia potestad
legislativa). Este mandato busca que, para los infractores, no resulte más ventajosa la
comisión de la infracción que el cumplimiento de las normas infringidas. Esta previsión —
deducida igualmente, ad pedem literae— de la ley española, descansa en una experiencia
clara: si las normas sancionadoras no son lo suficientemente contundentes (o si la Autoridad
no las aplica con la debida diligencia), sus mandatos se convierten en papel mojado, en
meros flatus vocis.
d) El principio de causalidad implica que la imputación recae en el autor de la
conducta sancionable. Para este viaje no eran necesarias estas alforjas. Al margen de la
obviedad que implica dicha redacción, la Ley olvida lo que constituye un principio básico e
inexcusable del Derecho penal: la culpabilidad. Cuando se lee «responsabilidad» es
imposible no pensar en la voluntariedad vinculada a la actuación infractora. Sin embargo, la
Ley pasa de puntillas sobre el problema, y parece reconocer —sensu contrario— que no es
necesaria la presencia de dolo o, al menos, culpa (culpa levisima, según algunos autores)
para que un sujeto se haga acreedor de una sanción administrativa.
Es cierto que los criterios penales de culpabilidad deben adaptarse si es la
Administración quien sanciona; es cierto también que las personas jurídicas —que no
pueden ser sujeto de sanción penal: «societas delinquere non potest— son capaces de
cometer infracciones administrativas: la «culpabilidad», en este caso, como recuerda el
Tribunal Constitucional español, es más bien la capacidad de infringir, más que la presencia
de dolo o culpa. En este sentido, la interpretación más lógica, cuando la LPAG establece que
«la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de
infracción sancionable», llevaría a entender la culpabilidad como presencia de voluntad
dolosa o, al menos, culposa. La «culpa» se configuraría como la voluntaria realización de
una conducta prohibida (o la no realización de una conducta obligatoria), sin que se exija la
vulneración a un bien jurídico determinado.
Ahora bien, en favor del reconocimiento de una responsabilidad objetiva
encontramos el texto —citado anteriormente— relativo al llamado principio de
razonabilidad: según el artículo 230.3 LPAG, la determinación de la sanción debe tener en
cuenta «criterios como la existencia o no de intencionalidad». Desgraciadamente, esta
previsión se encuentra también en la Ley española y ha sido objeto de fuertes críticas por la
mejor doctrina (NIETO): ¿cómo es posible que se puedan imponer sanciones por
infracciones cometidas «sin intencionalidad»?. La única interpretación constitucionalmente
factible sería la de admitir un mayor o menor grado de intencionalidad (dolo, culpa, culpa
levisima) pero nunca se puede admitir la posibilidad de que no haya intencionalidad. Otra
cosa será que, por razones obvias, la diligencia exigible sea mayor en determinados
supuestos, pero nunca puede eliminar la voluntariedad.
Ahora bien, la Ley, con un planteamiento práctico pero poco matizado desde el
punto de vista técnico de la culpabilidad establece la responsabilidad solidaria de todas las
personas cuando el cumplimiento de una determinada obligación corresponda a varias
personas conjuntamente (artículo 232.2 LPAG).
g) Otro de los principios clásicos del Derecho penal, que la Constitución recoge y
que la Ley se encarga de aplicar al ámbito sancionador, es el de la presunción de inocencia,
que el artículo 130.9 recoge con la redacción poco usual de principio de «presunción de
licitud». La Constitución lo prevé expresamente en su artículo 2.24 e: «Toda persona es
principio de defensa de los administrados como un criterio técnico que debe tener en cuenta
la Administración sancionadora. Pero, en todo caso, incrementa la seguridad jurídica y no se
deja en manos de la jurisprudencia (que puede aplicar con mas o menos tino analógicamente
la doctrina procesal-penal) la eventual interpretación de las circunstancias del caso.
j) Aunque no haya sido calificado como principio por la LPAG, la propia Ley
reconoce de forma expresa el principio de prescripción de las infracciones. La ineludible
prescripción de las infracciones susceptibles de sanción administrativa es simple
consecuencia del principio de seguridad jurídica, que exige que el infractor no quede
permanentemente pendiente de la correspondiente actuación administrativa sancionadora. Se
trata de otro principio del orden penal que tiene plena aplicación en el ámbito administrativo
y que se reconoce en el artículo 233 LPAG.
Este precepto, que se autocalifica de supletorio, indica que a falta de otra previsión
de las leyes especiales, las infracciones prescribirán a los cinco años de cometidas (artículo
233.1), plazo que se interrumpe por la iniciación del procedimiento sancionador aunque se
reanuda si el expediente se paraliza durante más de un mes por causas ajenas a los
administrados (artículo 233.2). En todo caso, y con buen criterio, la prescripción se produce
automáticamente y, una vez producida, la Administración queda inhabilitada para sancionar
(artículo 233.3).
D. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Además de los principios generales informantes de la potestad sancionadora, la
LPAG incluye una serie de previsiones procedimentales. No se puede olvidar que la sanción
administrativa es un acto administrativo. Más en concreto, un acto administrativo restrictivo
de derechos individuales. Por lo tanto, es aplicable, con carácter subsidiario el régimen
jurídico general de los actos, en todo aquéllo que no haya sido expresamente previsto para
las sanciones.
Esta caracterización de la sanción como acto tiene una serie de consecuencias
importantes en cuanto al procedimiento y a determinados trámites procedimentales:
En primer lugar, la necesidad de llevar a cabo un procedimiento para imponer las
correspondientes sanciones (artículo 234); procedimiento regulado expresamente en el
artículo 235 LPAG. No caben, pues, las llamadas «sanciones de plano». En todo caso, no
puede olvidarse que la resolución administrativa que ha prescindido del procedimiento
establecido es nula de pleno derecho (artículo 10 LPAG, en relación con el artículo 3.5.)
Además, el procedimiento debe diferenciar —siguiendo el régimen procesal
penal— entre fase instructora y fase de resolución (artículo 234.2 LPAG), que se llevan a
cabo por autoridades diferentes.
Se debe notificar a los interesados, durante el procedimiento, los hechos imputados,
su calificación como infracción y la posible sanción que pueda imponerse. Además, se
señalará la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que le atribuye tal
competencia. Una vez notificadas estas circunstancias, el interesado deberá tener un plazo —
5 días según la Ley— para hacer las oportunas alegaciones. Este trámite de audiencia se
configura como esencial para que el administrado pueda preparar adecuadamente su defensa.
(artículo 234.3 y 4 LPAG).
Se pueden adoptar —durante la tramitación— medidas provisionales para asegurar,
en su caso, la resolución que hubiere de recaer (artículo 236 LPAG). Ahora bien, tratándose
de medidas cautelares dentro del procedimiento, su naturaleza es sancionadora, con lo que no
basta con la genérica previsión legal para ejecutarlas sino que deben preverse por la
legislación sectorial aplicable, en su caso.
La resolución que recaiga debe adecuarse a la propuesta surgida de la instrucción
en cuanto a los hechos, pero se puede modificar su calificación (artículo 237.1 LPAG).
Ahora bien, entiende la doctrina que si la resolución agravase la sanción propuesta, deberá
otorgársele al interesado un nuevo periodo de alegaciones, para que pueda articular su
defensa en relación con la eventual sanción agravada (no se debe olvidar que el administrado
articuló sus medios de defensa en torno a lo establecido en la instrucción).
Por otro lado, el artículo 237.3 LPAG, a la vez que prohibe la reformatio in peius,
establece que las resoluciones que impongan sanciones sólo serán ejecutivas cuando pongan
fin a la vía administrativa, con lo cual se pretende proteger a los administrados frente a los
efectos de la autotutela administrativa en la materia. No cabe, por tanto, exigir el
cumplimiento de la sanción hasta que no haya transcurrido el plazo de impugnación, tanto en
vía de recurso de apelación como en vía de recurso de revisión; puede ocurrir, no obstante,
que la sanción haya sido impuesta por un órgano sin superior jerárquico: en este caso, deberá
tenerse en cuenta la previsión del artículo 218.1.a LPAG, según el cual si se interpone, en un
supuesto como ése, el recurso (potestativo) de reconsideración, se entenderá que la
resolución de dicho recurso agota la vía administrativa. Por lo tanto, hasta que no se resuelva
dicho recurso, habrá de entenderse inexigible la sanción impuesta.
La Ley prohíbe la delegación del ejercicio de la potestad sancionadora: esta
previsión, recogida en el artículo 231 LPAG se dirige a garantizar la atribución normativa a
los órganos competentes, para evitar que, por simples criterios de oportunidad, pueda llegara
a ejercerse por órgano no competente según la normativa aplicable. Sin embargo, esta
prohibición es criticable desde el punto de vista de la eficacia administrativa, porque
dificulta la adaptación del ejercicio de la potestad sancionadora a los frecuentes cambios
organizativos de la Administración pública, para lo que sería deseable que, una vez que la
ley ha cumplido con su cometido regulador (atribución de la competencia, diseño de
infracciones y sanciones), la propia Administración pueda atribuir el ejercicio de algunas
facultades de la potestad sancionadora a otros órganos.
*****
LECCIÓN VIGÉSIMA
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA (II)
LA ACTIVIDAD ABLATORIA Y LA ACTIVIDAD DE FOMENTO
I. LA ACTIVIDAD ABLATORIA
A. CONCEPTO Y DISTINCIÓN RESPECTO DE LA ACTIVIDAD DE POLICÍA; LIMITACIONES Y
DEBERES INDEMNIZABLES Y NO INDEMNIZABLES
279
Véase, por todos, BARNÉS VÁZQUEZ, J., La propiedad constitucional. El estatuto jurídico del suelo agrario, Civitas, Madrid
1988.
1. Servidumbres administrativas
Según el artículo 1035 del Código Civil, la servidumbre es un gravamen impuesto
a un inmueble en beneficio de otro inmueble, de contenido negativo o positivo, que pueden
establecerse por Ley (legales) o por la voluntad de los interesados (voluntarias).
En lo que se refiere a las servidumbres legales, el propio Código Civil alude a la
servidumbre legal de paso, que es onerosa pero que se establece en beneficio del predio
dominante. Pero la legislación especial administrativa muestra muchos ejemplos de
servidumbres legales en bienes de dominio público (aguas, costas, carreteras) o en bienes de
particulares (redes eléctricas, etc.).
Estas servidumbres suelen proteger los bienes de dominio público y su uso: son
servidumbres legales reales: por ejemplo, los propietarios en la zona de servidumbre o
afección no pueden realizar ninguna construcción sin autorización administrativa. Por ello,
las servidumbres comportan, en principio, una disminución de valor del bien gravado. En la
medida en que se produce una disminución del valor del bien de titularidad del administrado,
cabe plantearse si las servidumbres administrativas son limitaciones de la propiedad
generales (no indemnizables) o especiales (indemnizables).
a) Para algunos autores (LÓPEZ-MUÑIZ), en principio, las servidumbres legales son
limitaciones especiales de la propiedad y, por tanto, indemnizables. Aunque con frecuencia
no se prevé ninguna indemnización de forma expresa, sin embargo, puede ocurrir que estas
servidumbres legales se impongan a predios o inmuebles que por cercanía a un bien público,
obtienen de ello un beneficio. Es decir, la compensación económica se produce ope legis por
la naturaleza de las cosas. Se compensa la servidumbre con el beneficio económico.
Cosa distinta es que no se obtenga ningún beneficio económico de la actuación
administrativa en concreto. En este caso, habría que indemnizar a los afectados porque se
produce una injusticia clara: sólo ellos, y no todos los propietarios, han sufrido la
disminución de valor de sus bienes sin ninguna compensación a cambio. Y ello, porque las
servidumbres legales no son limitaciones generales sino especiales; lo que ocurre es que no
es fácil establecer una indemnización, en caso de que no se produzcan ope legis.
b) Para otros autores, la indemnizabilidad dependerá del tipo de servidumbre
(NOGUERA DE LA MUELA): hay servidumbres que no son indemnizables, en la medida en
que se configuran como vía imprescindible de garantía del uso común del demanio; desde
esta perspectiva, forman parte del contenido del derecho de propiedad sobre los terrenos
afectados y, por ello, no son indemnizables; para FANLO LORAS, las servidumbres podrán ser
o no indemnizables en función del tipo de servidumbre de que se trate: si afecta a todos los
propietarios por igual, no sería indemnizable; si, por el contrario, afecta únicamente a
algunos, sí lo sería.
En normativa sectorial existen previsiones de servidumbres legales; así, el TUO de
la Ley de Telecomunicaciones establece, en su artículo 18 que «el Estado, para sí o para el
concesionario que lo solicite, puede imponer servidumbres forzosas... para llevar a efecto la
280
Aunque no se alude a la eventual indemnización, el hecho de que el precepto trate conjuntamente la expropiación forzosa y
la imposición de servidumbres —ambas por causa de necesidad y utilidad pública o de interés social— da pie para entender
indemnizable dicha imposición.
1. Introducción
La expropiación forzosa consiste en la transferencia forzosa del derecho de
propiedad privada de un particular a una Administración pública, por razones de interés
público y previo pago de su valor económico. Se presenta como una de las medidas
interventoras más enérgicas por su contenido (sacrificio de las situaciones patrimoniales de
los administrados) y también por ello como una de las que se deben expresar en un sistema
institucional más objetivado.
Desde sus orígenes mismos la expropiación forzosa se presenta bajo una doble faz:
por una parte supone un poder de la Administración de transferir unilateralmente el derecho
de propiedad y las situaciones patrimoniales de los administrados; por otro, su regulación se
articula en muy buena medida como sistema de garantías ofrecido a estos administrados que
sufren sobre su patrimonio la violenta inmisión administrativa.
Se puede así distinguir entre:
a) Potestad expropiatoria, en cuanto potestad administrativa característica, de la
clase de potestades innovativas, en el sentido de que unilateralmente permite a la
Administración modificar una situación jurídica patrimonial anterior. En la expropiación hay
una transferencia coactiva, no asimilable a la compraventa civil. Como veremos luego, la
fase posterior (consensual, judicial o arbitral) del procedimiento expropiatorio no le priva de
su veste administrativa característica.
b) Garantía del particular que, por un lado, hace valer los límites y condiciones a la
potestad y diseñan un sistema activo de protección jurídica que se plasma incluso en la
intervención del poder judicial, guardián de la propiedad privada. Por otro, reduce la
potestad al efecto de desapoderamiento del objeto expropiado pero sin implicar una merma
en el patrimonio del sujeto que recibe una indemnización sustitutoria justa y previa.
En relación con esta tradicional institución jurídico-administrativa, son escasos los
estudios doctrinales existentes en nuestro país sobre esta materia. Circunstancia más
llamativa aún si se tiene en cuenta la existencia de una tradición legislativa peruana
relativamente madura.
La vigente regulación se contiene en la Ley 27117, Ley General de
Expropiaciones, de 10 de mayo de 1999 (LGE), que deroga el Decreto Legislativo 313 de 12
de noviembre de 1984 que aprueba la Ley General de Expropiación y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo núm. 47-85-PCM.
281
Así, el artículo 12 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones establece: «Los operadores de servicios portadores en general
y de servicios finales públicos, destinarán un porcentaje del monto total de su facturación anual a un fondo de Inversión de
Telecomunicaciones, que servirá exclusivamente para el financiamiento de servicios de telecomunicaciones en áresas rurales o
en lugares considerados de preferente interés social... El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones
administrará el fondo de inversión de telecomunicaciones, con autonomía frente a las otras actividades que a él competen».
2. Naturaleza y fundamento
En cuanto a la naturaleza de la institución, la expropiación forzosa (como poder de
dirigir una expropiación contra otros sujetos) constituye una potestad administrativa
(situación abstracta de poder sobre los administrados, que crea en éstos una situación de
sujeción), que se plasma en un acto administrativo, que produce a su vez 2 efectos:
a) privación de un bien o derecho.
b) compensación mediante la correspondiente indemnización.
Ahora bien, aunque es una situación de poder abstracta, el ejercicio de la potestad
expropiatoria, no modifica el status jurídico general de la propiedad: simplemente, impone
un sacrificio singular a una persona, ante intereses públicos superiores; no supone la pérdida
del contenido económico de la propiedad, sino que se sustituye el contenido del derecho por
su equivalente dinerario. Ahora bien, precisamente por tratarse de un sacrificio singular en
pro de la colectividad, el principio de reparto de las cargas públicas exige que la colectividad
beneficiada compense al expropiado del bien que pierde. Por eso, el expropiado pierde el
bien, pero no el contenido económico de su derecho, porque el bien es sustituido por un
equivalente dinerario, con la finalidad de que la carga pública que la extinción de la
propiedad supone no recaiga sobre la sola persona del afectado y se reparta entre toda esa
colectividad a través del sistema impositivo.
Por otra parte, el fundamento de la potestad expropiatoria que se atribuye al poder
público es plural:
a) Desde un punto de vista práctico, el fundamento o justificación del poder
administrativo de expropiar está en la Ley, como norma emanada del Parlamento y soberana:
más en concreto, es la Constitución la que atribuye tales potestades.
b) Desde un punto de vista dogmático, el fundamento de la expropiación radica en
el carácter no absoluto de la propiedad; efectivamente, la propiedad está al servicio de las
necesidades colectivas: como señala el artículo 70, la propiedad se ejerce en armonía con el
bien común y dentro de los límites de la ley. Esto no significa subordinación absoluta, sino
proporcional, porque el principio de proporcionalidad fundamenta la subordinación de todos
los intereses particulares al interés general.
En este sentido, la expropiación viene justificada cuando fracasa la función social
de la propiedad: cuando la titularidad privada no resulta adecuada para asegurar el servicio al
fin social. Es decir, cuando la necesidad colectiva postula la desaparición de la propiedad
privada, si es fundada, no hay obstáculo que impida tal actuación. Por lo tanto, el
fundamento puede encontrarse en el carácter indispensable que, en determinadas
circunstancias, pueden tener los bienes privados para el bien común. Así, cuando
necesidades colectivas postulan la desaparición o la transformación del derecho de propiedad
nada resulta objetable a esta exigencia, si es que efectivamente está fundada. Para asegurar
que la expropiación se apoya realmente en una necesidad pública, se exige la declaración
legislativa previa.
4. Procedimiento
El procedimiento de expropiación, en el ordenamiento jurídico peruano, tiene tres
fases:
a) una primera fase, legislativa: desde la Declaración de los derechos del hombre y
del ciudadano de 1789, la determinación de la causa expropiandi ha de hacerse por Ley. Fiel
a estas exigencias, en el Derecho peruano, el concepto de utilidad pública no es un concepto
abierto que deba determinar la Administración, por vía singular o reglamentaria. Sólo a la
Ley corresponde determinar el tipo de operaciones que pueden subsumirse bajo esta
categoría (artículo 4 LGE en desarrollo del artículo 70 CP).
282
El término «dependencia administrativa» es confuso, porque puede aludir, tanto a un órgano administrativo como a un
sujeto. Lógicamente, sólo puede ser sujeto de una relación jurídico administrativa una persona (física o jurídica). Por eso, el
concepto de «dependencia» no debe interpretarse como mero órgano administrativo.
283
Aunque el artículo 10.3 señala que es nula la expropiación a favor de persona natural o jurídica de derecho privado, la 6ª DF,
señala que «el Estado podrá otorgar en concesión los bienes expropiados para la realización de obras de infraestructura de
servicios públicos».
b) una segunda fase, administrativa: se centra en una única Resolución, que será
Resolución Suprema, si procede del Poder Ejecutivo, la correspondiente de los Gobiernos
regionales o un Acuerdo de Concejo en los Gobiernos locales. Esta Resolución debe
determinar: el sujeto activo de la expropiación (Poder Ejecutivo, Gobierno regional o
gobierno local), el sujeto pasivo, según el informe del Registro correspondiente, donde se
incluyan, además, los bienes a expropiar y las cargas y gravámenes anotados; la
identificación precisa del bien a expropiar, según coordenadas UTM y el correspondiente
informe del Catastro, y el valor de tasación comercial actualizado, tal y como lo determina el
CONATA (Consejo Nacional de Tasaciones).
c) Finalmente, para la tercera fase, que incluye la fijación de la indemnización, el
pago (que tiene que ser previo a la ocupación, de acuerdo con el artículo 70 CP) y la
ocupación, la nueva Ley admite tres opciones distintas: a’) el trato directo, en el que se
ponen de acuerdo el sujeto activo y pasivo en cuanto al bien y a la indemnización; b’) la vía
judicial, tradicional, utilizable en caso de desacuerdo del sujeto pasivo respecto de la
propuesta de pago de la Administración, y c’) el arbitraje para la fijación de la
indemnización, que constituye una novedad de la Ley de 1999.
D. IMPOSICIÓN Y EXIGENCIA DE PRESTACIONES PÚBLICAS OBLIGATORIAS: REQUISITOS;
DIFERENCIAS CON LAS DEMÁS MANIFESTACIONES DE LA ACTIVIDAD CONSTRICTIVA
embargo, el crecimiento de esta actuación no ha sido de modo alguno neutro para el respeto
de las libertades de los ciudadanos. El Estado es la sociedad organizada políticamente, pero
no económicamente: el ámbito económico pertenece, como algo propio, a la sociedad civil.
André HAURIOU señala, con clara intuición, que el poder del Estado debe ser un poder
político, porque cuando el poder estatal es a la vez económico, y controla los instrumentos
necesarios para la satisfacción de las necesidades de los individuos, la libertad se convierte
en una ilusión284.
Dentro de estas intervenciones del Estado en el ámbito económico, entre las que
destacan los servicios públicos y la actividad empresarial, existe una forma de actuación que
ha sido vista tradicionalmente como inofensiva para la libertad, en tanto no «obligaba» a los
particulares a actuar en determinado sentido. A esta forma de actuación estatal, que buscaba
promover el desarrollo de determinado ámbito económico sin coaccionar a los individuos se
le ha conocido tradicionalmente como actividad de fomento. Y como era considerada una
actividad inofensiva del Estado, ha permanecido en el limbo de la falta de regulación, al
punto que se sostenía que en este campo, dado que la actuación estatal no tenía naturaleza
limitativa o ablatoria, no era necesaria una habilitación legal.
Sin embargo, cada vez está más claro que esta actividad de «fomento» no es
exactamente neutral para las libertades de los ciudadanos285. Ahora, cuando el Estado se
retira rápidamente de aquéllos campos en que nunca debió introducirse, la actividad de
fomento adquiere mayor relevancia. Y con esta importancia creciente, es más notorio que las
técnicas de fomento pueden servir muy bien para enmascarar imposiciones de objetivos y
acciones para los ciudadanos. Además, también existe acuerdo respecto a que no son
únicamente «actos favorables», pues, por ejemplo, el otorgamiento de una subvención es un
acto favorable para el beneficiario, pero desfavorable para el resto, sus competidores en el
mercado. En este sentido, el otorgamiento de subvenciones debe ser controlado para que no
se vulnere la igualdad y la libre competencia, reconocidas en nuestra Constitución. En
efecto, las subvenciones (especialmente a empresas que actúan en el mercado, en
competencia con otras) pueden ser consideradas como actos de «doble efecto», es decir,
actos administrativos ampliatorios de la esfera jurídica de los destinatarios pero que
restringen a su vez la esfera jurídica de otros administrados. Y, al igual que los actos
desfavorables o restrictivos de la propiedad o de la libertad, precisan previa habilitación
legislativa, como reconocen SANTAMARÍA PASTOR o LÓPEZ-MUÑIZ.
284
«Existe en todas las sociedades un poder económico que proviene del dominio o, en todo caso, de la acción sobre el proceso
de producción o de distribución de riquezas. Ahora bien, en ningún país el Estado se desinteresa de estos fenómenos... Sin
embargo, hay que considerar que el poder del Estado es un poder «político», es decir, no deriva del dominio sobre la economía,
y esto por tres razones: es un poder de arbitraje, es un poder que no es patrimonial, y es un poder cuya obediencia está
asegurada por sanciones que afectan al individuo y no a las cosas necesarias para su subsistencia». HAURIOU, A., Derecho
Constitucional e Instituciones Políticas, 2ª edición, Editorial Ariel, Barcelona 1980, p. 140. Sobre esta posible combinación de
poder político y poder económico, Maurice HAURIOU afirmo que «Existe un poder político... Existen también poderes
económicos que consisten en el gobierno indirecto de los hombre por la posesión o la administración de las cosas que necesitan
para su subsistencia, y bajo la amenaza de reducirlos a condición de hambrientos. Estos dos poderes pueden reunirse en las
mismas manos, y entonces la esclavitud de los súbditos puede ser espantosa». HAURIOU, M., Principios de Derecho público y
constitucional, trad. esp. de Carlos Ruiz del Castillo, 2ª edición, Reus, Madrid s.f., p. 165 y 167, citado por MARTÍNEZ LÓPEZ-
MUÑIZ, J. L.; “La actividad administrativa dispensadora de ayudas y recompensas: una alternativa conceptual al fomento en la
teoría de los modos de acción de la Administración”, en Libro Homenaje al Profesor VILLAR PALASÍ, Civitas, Madrid 1989, pp.
751 y 752. Como ejemplo de este peligro, cita André HAURIOU la decisión del gobierno de Stalin de dejar morir de hambre a
los campesinos Koljosianos que se oponían a la colectivización cerca de almacenes repletos y guardados militarmente.
285
Se pregunta DIAZ LEMA «¿Cuáles son las disposiciones Constitucionales... que legitiman o justifican el otorgamiento por el
Estado de estímulos o beneficios a unos sectores económicos (a veces en perjuicio de otros) o a empresas determinadas (y a
veces también en perjuicio de otras)? Es indudable que todo sistema de subvenciones supone un cuerpo extraño en una
economía de mercado, que en mayor o menor medida resultará distorsionado según la intensidad de la intervención estatal».
286
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.; “La actividad administrativa...”. cit., p. 751 y ss.
287
Continúa MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ afirmando que tanto las ayudas como las recompensas podrán traducirse en medidas
honoríficas o financieras. Los beneficios jurídicos serán, en la mayoría de los casos, beneficios económicos, y en otros
honoríficos. Así, el ser beneficiario de una expropiación, clásico beneficio jurídico, se traducirá en un beneficio económico, al
obtener un bien que de otro modo no se habría conseguido, o que se hubiera conseguido a un precio más alto.
prestacional pública. Aquí se trata de auxiliar a las empresas o sujetos que se dedican a
satisfacer estas necesidades. Lo que hace la Administración es tratar de ordenar la actividad
prestacional de los ciudadanos hacia el bien común. Por tanto, el otorgamiento es de
aceptación voluntaria: frente a la policía, que obliga a aceptar la decisión administrativa, el
administrado, aquí puede o no aceptarla. Es distinto de la indemnización de daños y
perjuicios como consecuencia de una decisión coactiva de la Administración.
El objeto de la ayuda son «bienes o derechos...», que se entregan al administrado.
Importa poco la naturaleza de los bienes o derechos dispensados: el objeto es siempre un
derecho, con trascendencia jurídica. Desde el punto de vista del objeto, recuerda
precisamente JORDANA DE POZAS que las ayudas pueden ser honoríficas, económicas o
jurídicas (tanto ayudas como recompensas). Ahora bien, en último término, siempre son
jurídicas, traducibles en conceptos jurídicos.
Hay que resaltar también su carácter no devolutivo. Esa prestación en que consiste
la ayuda no exige una contraprestación directa (a la Administración) por parte del
beneficiario: la aceptación por parte del administrado de esa ayuda sólo supone una carga
(no como cláusula accesoria, sino como conditio iuris prevista normativamente de hacer
algo, pero no una obligación directa con la Administración). No existe contraprestación por
la ayuda; no son, pues, retribuciones288. Por tanto, tienen carácter gratuito, no oneroso,
aunque esta gratuidad deber ser modulada por la afectación del objeto de la ayuda a
determinadas actividades de los beneficiarios. La ausencia de onerosidad del contenido se
explica porque las ayudas admiten siempre la posibilidad de la renuncia (siempre admisible,
salvo cláusula expresa en contra o perjuicio de tercero) del beneficiario al beneficio, con la
consiguiente desvinculación de su correlativa obligación de usarlo para determinada
actividad.
Se trata de negocios jurídicos gratuitos, pero afectados. Esta es la diferencia con las
donaciones privadas, que son puramente gratuitas. En efecto, las ayudas no son donaciones,
ni pueden serlo. Las Administraciones públicas no pueden hacer donaciones, otorgando
bienes (normalmente, dinero) para que el administrado haga con él lo que quiera: la
Administración está ejerciendo una potestad —la potestad de disponer de los fondos
públicos— y, por tanto, tiene que adecuarse al fin previsto por el ordenamiento jurídico. Si el
beneficiario de la ayuda destinase ésta a otras actividades distintas, la ayuda perdería su
causa (por desviación respecto del fin previsto) y la Administración estaría obligada a
revocarla o recuperarla. Dicha afectación es la que explica que sean instrumentos adecuados
para la ordenación al bien común de determinadas actividades.
Esta afectación al fin se configura como «carga» es decir, como situación jurídica
subjetiva pasiva, de necesidad de realizar una actividad en interés ajeno, pues de lo contrario,
se pierde una ventaja, que es la obtención de la ayuda.
Otra característica de las ayudas es su carácter selectivo: deben dirigirse sólo a
determinados sujetos, y no a todos. Es decir, el sujeto beneficiario ha de ser concreto o
determinado o determinable por relación a circunstancias específicas bien delimitadas. Esta
característica hace que se excluyan de la actividad dispensadora de ayudas y recompensas
aquéllas medidas económicas generales que pueden beneficiar a todos los inversores de un país
y no sólo a ciertos inversores. También por eso se excluyen los servicios públicos y las obras
públicas.
288
Cuando la ayuda consiste, por ejemplo, en un crédito oficial, ante la falta de créditos por el sector privado, la obligación de
devolver la suma, aún con intereses, prestada no desvirtúa esta afirmación. La ayuda sige siendo esencialmente gratuita, pues
consistirá en la realización de una actividad que de otro modo no habría podidollevar a cabo.
C. CLASES DE AYUDAS
Las ayudas o recompensas son realmente variadísimas, y cabría clasificarlas en
función de una pluralidad de criterios:
1. Por su naturaleza
JORDANA DE POZAS distinguía tradicionalmente entre ayudas honoríficas, jurídicas
y económicas.
a) Honoríficas. Pueden tener también efectos económicos289.
b) Económicas. A su vez, pueden ser:
a’) Ventajas económicas de carácter real: cesión de uso o aprovechamiento de
bienes de dominio público o de bienes patrimoniales (por concesión o autorización);
b’) Ventajas económicas de carácter financiero:
- subvenciones a fondo perdido290, becas educativas, anticipos, aportación de
beneficios u otros bienes, diferenciación en tarifas públicas, participación pública en el capital
de las empresas ayudadas a un precio superior al que cualquier inversor privado desembolsaría
o incluso adquiriendo acciones que nadie querría.
- créditos privilegiados291, a bajo interés o en condiciones muy favorables, anticipos
que se han de reintegrar, etc.
- avales, liberación de deuda: bonificaciones o exenciones tributarias por pago
voluntario o por otras causas.
c) Jurídicas: realmente, todas son jurídicas, porque la distinción honorífica o la
ayuda económica se plasman jurídicamente. No obstante, hay algunas cuya trascendencia
jurídica es mayor: por ejemplo, privilegios de flexibilidad laboral, etc.
Algunas de ellas tienen especial importancia en el ámbito mercantil; quedan fuera
de la estricta legalidad (sanidad y seguridad), y se constituyen como medidas de fomento: ahí
está la diferencia entre patentes y marcas (fomento) y homologaciones (policía:
declaraciones de juicio). Para MORELL, cabe distinguir:
a’) las patentes constituyen ayudas jurídicas, en la medida en que conllevan un
monopolio de uso y reproducción de una determinada creación literaria o económica, durante
un número determinado de años.
b’) Los signos distintivos (marcas): signos que distinguen en el mercado productos
o servicios de una persona, rspecto de productos o servicios similares. Indican el origen
empresarial.
289
Cabe incluir en concreto, los premios, distinciones, títulos nobiliarios, etc.
290
Son las subvenciones en sentido estricto. Otros autores, sin embargo, manejan un concepto más amplio de subvenciones, que
incluye de modo general a todas las ayudas vinculadas a una actividad del particular. Así, por ejemplo, DIAZ LEMA, en
Subvenciones... cit.
291
Para DIAZ LEMA, el crédito oficial, en tanto implica la posibilidad de acceder a una fuente de financiación, que de otro modo
no se obtendría, es una forma de subvención (entendida en el sentido amplio señalado en la nota anterior). Entendemos que no
perderá este carácter de ayuda en el caso que se cobren intereses equivalentes al valor del dinero, puesto que sigue siendo una
ayuda al, como lo acabamos de indicar, permitir el financiamiento.
c’) las marcas de garantía y las denominaciones de origen: son medios que
certifican características comunes, de calidad, componentes y origen de los productos (por
ejemplo, pisco de Ica). Aquí cabría incluir la etiqueta ecológica.
Estos principios deben aplicarse al regular la ayuda (al establecer las bases para la
convocatoria) y al otorgarla (seleccionar a los beneficiarios). Podemos encontrar los
siguientes:
292
Así, las ayudas para la reconversión industrial, etc., en las que la Administración puede exigir determinados resultados a las
empresas que ayuda: las llamadas primas a la producción: por intensificación o mejora de la producción empresarial.
293
Un ejemplo claro de ayuda contractual es el previsto en la Ley Marco para el crecimiento de la iniciativa privada, cuyos
artículos 38 y ss. regulan los convenios de estabilidad jurídica. Según señalan los artículos 40 y 41, el objeto de estos convenios
puede ser garantizar la estabilidad del régimen tributario aplicable a las empresas receptoras de la inversión y del régimen
tributario aplicable a los contratos de arrendamiento financiero. Se trata de una ayuda económico-financiera articulada mediante
contratos.
1. Principios materiales
Principio de igualdad: El carácter selectivo de la concesión de las ayudas no debe
violar el principio de igualdad, pues este principio exige que, tanto la previsión como el
otorgamiento de ayudas no sea discriminatorio. Es decir, que la concesión no se base en
razones personales o geográficas que no justifiquen diferencias de trato294. El principio de
igualdad ha sido consagrado constitucionalmente en nuestro país, al prohibirse cualquier tipo
de discriminación (artículo 2.2). En este sentido, el otorgamiento de subsidios no puede
infringir, no sólo el principio de competencia entre empresas, sino también el principio de
unidad de mercado desde el punto de vista territorial: las ayudas otorgadas por entidades
públicas descentralizadas no pueden ser contrarias a la unidad de mercado295.
No puede olvidarse que las ayudas, normalmente, se dispensan a cargo de fondos
públicos, que están necesariamente afectados al bien común, al interés general. El riesgo de
una utilización desviada de dichos fondos está siempre presente en la actividad de
fomento296.
Principio de respeto a los derechos fundamentales: implica el respeto de los
derechos fundamentales de los beneficiarios, al prohibir que el Estado utilice las necesidades
económicas de ciertos sectores de la población o de la industria para condicionar su ejercicio.
Esto se ve especialmente claro en el caso de la libertad de empresa, y cómo puede verse
afectada por las ayudas.
Principio de proporcionalidad: exige que las ayudas estén justificadas y que su
cuantía y efectos se limiten a lo imprescindible para alcanzar los fines públicos que las
justifican.
Principio de eficacia: la doctrina discrepa sobre el alcance jurídico-vinculante de
este principio. En todo caso, parece que persigue la racionalización de la dispensación de
ayudas, de forma que los objetivos que se persiguen sean alcanzados con la menor aplicación
posible de medios (debe comprometer los medios estrictamente necesarios). Corresponde a
los órganos de control contable juzgar y controlar la legalidad y eficacia de la ayuda.
También la coordinación de actuaciones de las diversas Administraciones públicas en
materia de ayudas es exigencia del principio de eficacia.
Principio de subsidiariedad: en la intervención: las ayudas sólo podrán
dispensarse sean necesarias para alcanzar los objetivos que desde el poder público se
pretenden, cuando el espontáneo desenvolvimiento de las fuerzas económicas no sea
suficiente.
294
La Jurisprudencia española se ha pronunciado en cierto modo sobre esta igualdad. Al enjuiciar el reclamo presentado por
una empresa del sector papelero, que no se había visto beneficiada con la concesión de crédito oficial, basado en la infracción
del principio de igualdad, sostiene que éste no se ha visto vulnerado porque dicha empresa se encontraba en otra ubicación
geográfica, en donde no se daban las condiciones que justificaban la concesión de dicho préstamo. Citada por DIAZ LEMA, J.
M.; Subvenciones...cit., p. 404.
295
Así, por ejemplo, la Comunidad económica europea es reticente respecto a las ayudas que dan los Estados miembros, en la
medida en que pueden interferir los principios básicos y fundamentales sobre los que se asienta la Comunidad: las ayudas
públicas a las empresas son perturbadoras del libre mercado, falseando la competencia y afectando a los intercambios entre los
Estados miembros, por lo que el Tratado establece un sistema de control mediante prohibiciones y autorizaciones por parte de la
propia Comisión de la Comunidad.
296
Como recuerda el Prof. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, «subvención rima con corrupción», en el sentido de poner de
manifiesto la necesidad de cumplir escrupulosamente con el principio de igualdad.
2. Principios formales
Principio de reserva legal o de legalidad297: la Administración no puede otorgar
ayuda alguna sin norma previa que, en general, regule la ayuda. Este principio deriva, en
general, del principio de legalidad o vinculación positiva de la Administración a las leyes
(artículo 45 CP), y del principio de consignación presupuestaria previa para el gasto público
(Norma II de la Ley 26703, Ley de Gestión Presupuestaria del Estado, en adelante LGPE).
Como expresión de este principio, muchas veces existe una ley que expresamente
permite a la Administración efectuar subvenciones a determinados sectores. Sin embargo,
también se dan casos en donde la Ley fijas las condiciones generales, pero la fijación de los
supuestos de hecho de su aplicación quedan a cargo de la Administración, mediante
disposiciones reglamentarias. En este segundo caso, a pesar de la deslegalización parcial, se
respeta el principio de legalidad si el reglamento está suficientemente acotado por la ley y no
se permiten más subvenciones que las establecidas en la ley. Estos reglamentos serían
reglamentos intra legem: servirían para aplicar la ley, pero no serían independientes, al
moverse dentro de unos límites fijados por ésta.
Aunque no sea éste el lugar para tratar el problema, puede, sencillamente, apuntarse:
cuando una orden de subvenciones, ya ejecutada, es impugnada y declarada inválida en vía
contencioso-administrativa, ¿qué debe hacerse con las ayudas ya otorgadas a beneficiarios de
buena fe, que ignoraban el vicio de ilegalidad y que —quizá— ya han gastado o invertido el
montante de dicha ayuda? Parece lógico que, con las debidas precauciones, se imponga el
principio de seguridad jurídica al de mera legalidad, y se aplique el principio de la confianza
legítima y no se alteren las situaciones ya consolidadas.
Principio de participación de los administrados: tanto en el procedimiento de
dispensación (participación funcional) como en los órganos de decisión (participación
orgánica). Exige que las normas sobre ayudas contemplen procedimientos de participación de
los interesados.
Principio de colegialidad: este principio, aunque carece de plasmación legal expresa,
exige que las ayudas se otorguen por órganos colegiados que reúnan a personas con formación
técnica y jurídica, para limitar en la medida de lo posible la discrecionalidad en la asignación.
Principio de publicidad y concurrencia: Como tendremos oportunidad de ver más
adelante, no existen en nuestra país normas expresas sobre subvenciones (entendidas en el
sentido amplio). Sin embargo, dado que lo que se maneja en estos casos es el dinero público, al
igual que en el caso de los contratos administrativos, parece lógico exigir las mismas garantías
para aquéllas que para éstos. Es decir, es necesario que el procedimiento para su otorgamiento
sea público, y, en base al principio de igualdad, abierto a la libre concurrencia. El fundamento
de la existencia de un concurso para la concesión de ayudas no es otro que el carácter limitado
del presupuesto.
Principio de motivación: De acuerdo al artículo 3.4. LPAG, todas las resoluciones
administrativas deben ser debidamente motivadas, en proporción al contenido y conforme al
ordenamiento jurídico. Las resoluciones que conceden ayudas o recompensas no son una
excepción. Es más, en los casos de actividad administrativa discrecional, como éste, la
motivación adquiere una extraordinaria relevancia, pues es ella la que permite el control de la
actividad administrativa establecido en el artículo 148 de la Constitución.
297
Para DIAZ LEMA, las subvenciones, al igual que los beneficios fiscales (a los que considera como una clase especial de
subvenciones) deben ser otorgados por ley, pues el fundamento es el mismo: la legalidad en el gasto público.
298
El artículo XVIII del GATT permite las ayudas del Estado para favorecer el desarrollo económico, aún cuando esas medidas
influyan en el régimen de las importaciones, ya sea para favorecer la creación de una determinada rama de producción o para
equilibrar la balanza de pagos.
299
Esta disposición, sin embargo, no ha sido desarrollado legislativamente, no habiéndose establecido los mecanismos por los
que el Estado subvencionará a la educación privada. Por el contrario, la Ley 26011, que establecía las subvenciones estatales
para los centros educativos de gestión comunal, fue derogada por Ley 26325.
300
Ley 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía.
del Estado. Y no existe ninguna prohibición para que esa promoción se realice mediante la
actividad dispensadora de ayudas y recompensas, como mecanismo que permite a la vez
desarrollar una actividad y permanecer fuera de ella (a diferencia de la actividad empresarial
del Estado, que implica la participación directa del Estado en la actividad).
Además de las normas constitucionales, lo más cercano a una regulación general de
la actividad dispensadora del Estado son las normas del Fondo Nacional de Compensación y
Desarrollo Social (FONCODES) y de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE).
El FONCODES fue creado por Decreto Legislativo 657. En el artículo 1 de dicho
Decreto Legislativo se constituye en FONCODES con «el objeto de financiar la ejecución de
proyectos de inversión social en todo el país en materia preferentemente de empleo, salud,
alimentación, educación básica y otros, en beneficio de la población en pobreza». De este
modo, queda constituido el FONCODES como un organismo público descentralizado, con la
función de financiar la ejecución de proyectos de inversión social. Es decir, parece que no
debería desarrollar directamente la actividad, que seguiría siendo privada, sino sólo
financiarla.
Con una finalidad similar a la de FONCODES, pero limitado a la construcción de
viviendas, podemos encontrar a MIVIVIENDA, creado en virtud de la ley 26912. De
acuerdo al artículo 2 de dicha ley, este organismo tiene como objeto facilitar la adquisición
de viviendas, especialmente las de interés social. Sus recursos serán destinados a
complementar el financiamiento del sistema financiero dentro del marco del programa
económico del país a través de mecanismos que aseguren la transparencia y competencia en
su asignación, en proyectos promovidos y ejecutados por el sector privado. Vemos aquí
claramente el rol promotor del Estado, y al mismo tiempo la actividad dispensadora de
ayudas y recompensas. Por un lado, tenemos la actividad privada de construcción, y por otro
el interés del Estado de promover la construcción de viviendas de interés social, para lo cual
necesita financiar dicha actividad, ya que el sector financiero privado no encuentra rentable
dicho mercado.
COFIDE, último vestigio de la otrora poderosa banca de fomento, es, según el
artículo 7 de la Ley de Banca, el único mecanismo de participación del Estado en la
actividad financiera. Esta institución, definida por el artículo citado como un «banco de
desarrollo de segundo piso» tiene como finalidad «contribuir al desarrollo integral del país
mediante la captación de fondos e intermediación financiera para la promoción y
financiamiento de inversiones productivas y de infraestructura pública y privada a nivel
nacional» (artículo 3 R. S. 158.93-EF, Estatuto de COFIDE). De acuerdo a la Ley 25694,
realizará actividades de financiamiento a nivel nacional en favor de pequeños empresarios y
agricultores, preferentemente en zonas deprimidas (artículo 1). Sin embargo, en su calidad de
«banco de segundo piso», no puede recibir colocaciones ni tampoco otorgar créditos
directamente, sino que debe hacerlo a través de las instituciones del sistema financiero u
otras entidades de fomento (artículo 3 Ley 25694).
También son expresión de la promoción estatal de determinados sectores de
economía las numerosas «leyes de fomento a la inversión privada» existentes. Así, por
ejemplo, el Decreto Legislativo 757 (Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada)
en sus artículos 39 y ss., citados más arriba, Decreto Legislativo 708 (Ley de Promoción de
Inversiones en el Sector Minero), D. Leg. 653 (Ley de Promoción de las Inversiones en el
Sector Agrario), D. Leg. 885, (Ley de Promoción del Sector Agrario), D. Leg. 882 (Ley de
Fomento a la Inversión Privada en Educación), D. Leg. 727 (Ley de Fomento de la Inversión
Privada en Construcción), D. Leg. 697 (Ley de Promoción de la inversión Privada en el
Campo del Saneamiento), etc. De acuerdo a todas estas normas, el Estado busca promover el
desarrollo de una serie de actividades, que quedan en manos privadas. Sin embargo, como
mecanismo para fomentar la inversión en estos campos, considerados de especial interés, el
Estado recurre al otorgamiento de beneficios, especialmente de carácter fiscal.
Dado que afectó directamente a Piura, podemos mencionar el D. U. 16-98 y su
reglamento D. S. 18-98-PCM, que establecieron un régimen excepcional para el pago de las
tarifas del servicio de electricidad, saneamiento y alcantarillado en las zonas afectadas por el
fenómeno de «El Niño». De acuerdo a este Decreto de Urgencia, las empresas prestadoras
del servicio de electricidad quedaban obligadas a otorgar facilidades a los damnificados para
el pago de sus obligaciones vencidas y por vencer, correspondientes a la facturación de los
meses de enero a junio de 1998, quedando encargadas de la recuperación correspondiente en
un plazo de 24 meses, con una tasa de interés del 1% anual. Por otro lado, el Banco de la
Nación financiaría a las empresas de electricidad y de saneamiento y alcantarillado
pertenecientes a las zonas declaradas en emergencia hasta por el equivalente de las
obligaciones vencidas y por vencer correspondientes a seis meses de facturación de sus
usuarios. Tal financiamiento tendrá un plazo de repago de 24 meses, devengando una tasa de
interés del 10% anual. Como puede observarse, existe una notoria diferencia entre el interés
que cobrarán las empresas a los usuarios, y lo que éstas le deberán pagar al Banco de la
Nación por su financiamiento. Es por esto que, hasta donde nos ha sido posible entender, el
Ministerio de Economía, a través de la Dirección General de Crédito Público, asumirá el
diferencial resultante de los intereses mencionados.
*****
301
Este concepto de empresa pública es el mismo que acoge el ordenamiento comunitario europeo: el dato de la personalidad es
irrelevante; e igualmente, de acuerdo con el artículo 2 de la Directiva 80/723 sobre transparencia en las relaciones financieras
entre los Estados miembros y las empresas públicas, tampoco es imprescindible la titularidad (basta con a) poseer la mayoría
del capital; b) disponer la mayoría de los votos; c) posibilidad de elegir a más de la mitad de los miembros del órgano de
dirección (artículo 2.2).
302
Con un accionariado disperso, basta —se dice— con la propiedad del 10-15 % de las acciones para controlar una empresa.
303
Telefónica SA ha sido una empresa pública del gobierno español hasta hace pocos años; actualmente, tras el fuerte proceso
de privatización, las acciones en manos del Estado no superan el 3 %. Ahora bien, a la vez que se deshacía de su participación,
el Estado creó un régimen por el que se exige la autorización previa del Gobierno para la adopción de determinadas decisiones
de disposición. Este mecanismo —«la acción de oro»— es frecuentemente utilizado respecto de empresas públicas privatizadas
por algunos países, aunque resulta contrario al régimen de libre competencia.
304
A esta finalidad responde, por ejemplo, la creación del Instituto Nacional de Industria en España, en 1939, tras la Guerra
Civil, Instituto que acogía a las empresas públicas del Estado.
305
La nacionalización de la empresa de producción de automóviles «Renault» a fines de los años 40, en Francia, respondió, al
parecer, a una especie de castigo a la familia titular de la empresa, que había sido colaboracionista de los alemanes. La
expropiación urgente de RUMASA, en España en 1983 —por un Decreto-Ley de 23 de febrero— pudo responder igualmente
(desde un punto de vista sociológico) a una especie de castigo al empresario dueño del holding, que se había enfrentado
públicamente a la política económica del gobierno.
306
G. ARIÑO llama la atención sobre la importancia del cambio de nombre operado en la doctrina, que ha pasado de utilizar el
término empresa «pública» a utilizar el de empresa «con participación pública», cambio de nombre aparentemente poco
significativo, pero que implica en realidad una vuelta al concepto de empresa pública como aquélla de titularidad estatal, sin
importar si busca la realización de un interés público: ARIÑO ORTIZ, G.; “De la empresa pública a la empresa con participación
pública: ¿privatización o reforma? Quizá ambas cosas”, RAP 138, septiembre-diciembre 1995, p. 7 y ss.
mercado, que vendrían a ser corregidos por la ampliación de la oferta producida por la
entrada de una empresa pública en el juego del mercado307.
Por tanto, desde una pespectiva funcional, en la medida en que la EP realiza
actividades económicas, se justifica la aplicación del Derecho privado. Ahora bien, no se puede
hablar de autonomía de la voluntad: el poder público está sometido al principio de legalidad,
carece de libertad («libres son los hombres, no el Estado: tampoco el Estado como empresario»:
K. A. SCHACHTSCHNEIDER). Por eso el Derecho público le impondrá una serie de cargas, de
sujeciones, a la empresa pública: a) sólo podrá desarrollarse cuando la actividad privada sea
insuficiente y el sector económico de gran importancia social; b) además, debe de someterse
a los controles públicos propios del gasto público (contraloría, etc). La inexistencia de
privilegios no afecta a la existencia de la empresa pública, pues éstos, en realidad, no son
connaturales a la empresa pública, sino consecuencia de su uso como mecanismo de
prestación directa de servicios públicos, en régimen de monopolio.
Por último, la empresa pública no busca ganar dinero, pero tampoco busca
perderlo. No es esencial la obtención de beneficios, pero debe intentar cubrir los gastos
generados.
El problema es determinar cómo se mantiene el principio de paridad de trato ante la
ley, si la empresa es deficitaria: ¿caben las ayudas o subvenciones públicas para su
funcionamiento?
D. LA PRIVATIZACIÓN
La empresa pública ha sido durante muchos años un mecanismo muy utilizado por
los Estados, a pesar de sus múltiples defectos308. Sin embargo, a la larga, éstos últimos, sobre
todo la facilidad mencionada para estar siempre al borde de la quiebra, han hecho inviable el
mantenimiento del sector público empresarial (o de los llamados «servicios industriales»). El
lastre era demasiado grande, y amenazaba con hundir completamente a los Estados, incluso a
los más pudientes. Y, en consecuencia, ha adquirido más fuerza cada vez la primera de las
alternativas mencionadas como instrumentos para salir de la crisis de las empresas públicas:
la privatización.
Si buscamos el sentido nuclear de la palabra «privatizar», es claro que significa
«volver algo privado». Sin embargo, el concepto con ello no se termina de aclarar, pues
queda sin responder qué es lo que se vuelve privado. Así, puede hablarse de privatización de
actividades, de sectores de la economía, de empresas o de activos. A continuación,
analizaremos algunos de estos sentidos.
307
En un este sentido, ENTRENA CUESTA sostiene que la actividad empresarial del Estado ha de producirse «conforme al
mercado», lo que supone las siguientes exigencias:
«La entrada del sector público en un sector ha de venir justificada por «exigencias del mercado», como puede ser la
insuficiencia del sector o la existencia en él de una situación de monopolio o, al menos, oligopolio que elimine de hecho la libre
empresa.
El régimen de actuación del sector público, sea mediante entes de derecho público o mediante sociedades anónimas, ha de ser
también «conforme al mercado», lo que quiere decir que las empresas públicas no podrán gozar de ventaja alguna, fiscal o de
otra naturaleza, de derecho ni de hecho, ni podrán obtener financiación privilegiada, sino a través del mercado financiero como
las empresas privadas y estarán sometidas al mismo régimen que éstas y a las mismas condiciones» (La cursiva es nuestra)
ENTRENA CUESTA, R.; “El principio de libertad de empresa”, en El modelo económico en la Constitución española, v. 1,
Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1981, p. 164.
308
ARIÑO ORTIZ, G.; “De la empresa pública...” cit., p. 19 y ss, y, del mismo autor, Economía y Estado. Crisis y Reforma del
sector público, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 146 y ss.
309
La Ley de Promoción de Inversión Privada en el campo del saneamiento (D. Leg. 697, de 5 de noviembre de 1991), en su
artículo 2 elimina la exclusividad de la explotación de los servicios de saneamiento por parte de los organismos
gubernamentales. Los artículos 3 y 4 regulan un régimen concesional para la prestación del servicio, por medio de contratos (sin
llamarlo concesión). Se mantiene la exclusividad de la titularidad (servicio público) pero no de la gestión, que pasa a ser gestión
indirecta, por sujetos privados.
310
De acuerdo con SOUVIRÓN, la privatización se refiere esencialmente al traspaso de la empresa o, en último caso, al de sus
activos Otros autores han analizado, sin embargo, la privatización desde la perspectiva más general de la devolución a la
sociedad de una actividad reservada en exclusiva al Estado. Así, STOK, en un libro poco jurídico (él es economista) pero muy
interesante, define a la privatización como la transferencia de la provisión de bienes y servicios del sector público al privado,
incluyendo en este concepto tanto el traslado de la titularidad de la actividad, como el de la titularidad de la empresa o de sus
activos. Véase STOK CAPELLA, J.R.; La estrategia de la privatización, Publicaciones Universidad de Piura 1994, p. 20. En un
sentido similar, ARIÑO sostiene que la privatización puede implicar el traspaso o venta de propiedades y empresas del Estado a
los particulares y la devolución de tareas o servicios, hasta entonces gestionados por el Estado, a los particulares, vaya
acompañada o no de la venta de la propiedad. Dentro de este segundo caso distingue entre privatización organizativa (en donde
la titularidad sigue siendo pública, pero la gestión está a cargo de particulares) y privatización funcional (en donde se altera la
titularidad de la actividad, que deja de ser pública). Véase ARIÑO ORTIZ, G.; Economía y Estado. cit.¸ p. 238 y ss.
311
VILLAR PALASÍ, J. L., “Tipología y Derecho Estatutario de las Entidades Instrumentales de las Administraciones Públicas”,
en Libro Homenaje a Manuel Clavero, Civitas, Madrid, 1993.
312
Un dato a tener en cuenta es que, frente al Derecho privado, que se apoya en la confianza entre los sujetos de la relación
jurídico-privada (que disfrutan de la autonomía de la voluntad), el Derecho administrativo se basa, precisamente, en la
desconfianza hacia el poder público: de ahí los fuertes controles a que se somete a la todopoderosa Administración.
313
Así, por ejemplo, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en su artículo 2 establece que las empresas públicas,
tanto las de derecho público como las de derecho privado y las de economía mixta, están dentro de su ámbito subjetivo de
aplicación.
314
Tres artículos de la Constitución son los que establecían el marco general de la actividad empresarial del Estado:
Artículo 112: «El Estado garantiza el pluralismo económico. La Economía nacional se sustenta en la coexistencia democrática
de diversas formas de propiedad y de empresa. Las empresas estatales, privadas, cooperativas, autogestionarias, comunales y de
cualquier otra modalidad actúan con la personería jurídica que la ley señala, de acuerdo con sus características».
Artículo 113: «El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos
y alcanzar los objetivos de desarrollo».
Artículo 114: «Por causa de interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o
de servicios. Por iguales causas puede también el Estado establecer reserva de dichas actividades a favor de los peruanos».
El artículo 5 de la LAEE establece cuáles son las formas en que el Estado puede
actuar en el ámbito empresarial315:
Empresas de Derecho público: que son aquéllas que se crean por Ley y gozan de
los atributos propios de la Administración pública (artículo 6).
Empresas del Estado de derecho privado, que son las constituidas originalmente o
reorganizadas como sociedad anónima de acuerdo a ley, cuyo capital pertenece totalmente al
Estado (artículo 7).
Empresas de economía mixta, que son personas jurídicas de derecho privado, en las
cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la dirección de la
sociedad. En ellas el Estado tiene directa o indirectamente una participación accionaria
mayoritaria que le garantiza el control de las decisiones de toda índole en los órganos de
gobierno de la sociedad316.
Sin embargo, no debemos olvidar que el régimen establecido por la Constitución y
la LMCIP introduce una serie de modulaciones necesarias a estas normas, pues todas las
empresas públicas, incluso las de derecho privado, requerirán de una ley expresa para su
constitución, y, además, las empresas de derecho público sólo gozarán de las cargas propias
de «los atributos propios de la Administración pública», pero no de los privilegios.
A partir de la promulgación de la Ley 27170, Ley del Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), será este fondo el
encargado de normar y dirigir la actividad empresarial del Estado. Entre sus funciones están:
Aprobar el presupuesto consolidado de las empresas, en las que su participación
accionarial del Estado es mayoritaria.
Ejercer la titularidad de las acciones representativas del capital social de todas las
empresas, creadas o por crearse, en las que participa el Estado y administrar los recursos
derivados de dicha titularidad.
Designar a los representantes ante la junta de accionistas de las empresas en las que
tiene participación accionaria.
Aprobar las transferencias corrientes, aportes de capital o financiamiento a
entidades del Estado que así lo soliciten, siempre que cuenten con las decida sustentación
técnica, económica y financiera.
Por otro lado, la LAEE, al permitir en su artículo 4 que el Estado desarrolle su
actividad empresarial en casi todos los campos del quehacer económico, no impidió, sino
que incluso propició, el crecimiento del número de empresas públicas. Así, cada vez habían
más empresas públicas y éstas cada vez estaban más endeudadas. De esta manera, a inicios
de la década del 90 se vio como necesaria la reorganización de esta actividad317, iniciándose
el proceso de privatización de las empresas públicas.
315
Además, se contempla el accionariado del Estado, cuando éste participa minoritariamente en personas jurídicas de derecho
privado, que no pueden ser consideradas de modo alguno como empresas públicas.
316
Es interesante recordar que el artículo 2 del TU Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado somete a
su regulación a «las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones de los órganos de gestión esté en manos del
Estado». Utiliza, por tanto, un criterio funcional de empresa pública, de acuerdo con los criterios más arriba expuestos de
Derecho comunitario: no prejuzga la existencia de mayorías en el capital o en el Consejo de Administración; lo realmente
importante (que conlleva la aplicación de un régimen jurídico-administrativo) es que el control de las decisiones corresponde al
Estado.
317
Así, por ejemplo, en la exposición de motivos del D. S. 041-91-EF, primera norma que abordó el tema de la privatización de
Usualmente se afirma que el origen de los servicios públicos, tal y como hoy los
entendemos, se encuentra en la revolución francesa. A partir de ese momento los llamados
«servicios de la corona», como las postas o el correo, se entienden puestos al servicio de la
nación en general, a disposición del público. Como señala MEILÁN, el servicio público
sucede al servicio del rey, porque se ha operado un cambio en la titularidad de la soberanía.
Además, este concepto primitivo de servicio público tiene otra característica, como una
actividad por la cual se garantiza al público la satisfacción de una necesidad sin que cada
ciudadano tenga que atender personalmente al cuidado de ella318.
empresas públicas, se afirma lo siguiente: «Que la actividad empresarial del Estado ha generado continuamente pérdidas
económicas y financieras, que han agravado el déficit fiscal y contribuido a agudizar el proceso inflacionario que afecta a la
Nación, desviando el uso de los recursos fiscales e impidiendo que el Estado cumpla a cabalidad los roles esenciales que le
competen».
318
Cfr. ARIÑO, G.; “Sobre el significado actual...” cit. p. 19.
319
El análisis de este y de los siguientes puntos han sido tomados en gran medida de ARIÑO, G.; Economía y Estado. cit., p. 275
y ss.
que garantice esta continuidad y regularidad, tanto si se presta directamente como por
delegación; además, para asegurar la continuidad, se establece un peculiar régimen de huelgas y
quiebras, de forma que estos conflictos no afecten a la prestación al público.
Es una actividad de prestación al público.
Se presta en régimen de igualdad; por tanto, para respetar el principio de no-
discriminación, el acceso al servicio sigue el llamado «régimen de cola».
Exclusividad regalística, es una actividad de titularidad administrativa, a la cual
sólo acceden los particulares mediante una previa concesión de la Administración.
Régimen de derecho público, esta actividad se presta en régimen de derecho
público, que regula de modo especial las condiciones de su prestación, sobre todo en lo que
respecta a la relación entre la Administración y los gestores (en especial, la potestad
tarifaria); la relación entre éstos y los usuarios suele regirse por el derecho privado.
La garantía de adaptabilidad: la llamada «cláusula de progreso»: esta cláusula se
entiende implícita en toda concesión de servicio público, según la cual el concesionario
tiene obligación de utilizar el mejor sistema de los posibles para prestar el servicio,
adaptándose a la evolución de los medios técnicos. Supone una manifestación del ius variandi
de la Administración, incluido dentro del conjunto de potestades de dirección y control del
servicio.
B. DISTINCIÓN ENTRE LA ACTIVIDAD DE SERVICIO PÚBLICO Y OTRAS FIGURAS AFINES
320
STOK, J. R.; La estrategia. cit., p. 64.
321
VILLAR PALASÍ, citado por ARIÑO, G.; Economía y Estado. cit., p. 310.
322
«Este planteamiento del problema en términos económicos se ve apoyado desde el punto de vista jurídico, como la tesis, hoy
dominante y con respaldo en la doctrina legal del Consejo de Estado, de que el Estado ostenta la titularidad sobre aquellas
actividades declaradas formalmente servicios públicos, lo cual le legitima para intervenir en ellas en todo aquello que la ley o el
título concesional no le prohiban» ARIÑO, G.; “Servicio público y la libertad de empresa. La delegación del gobierno en el
sistema eléctrico”, en Libro homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989, p. 85.
323
Así, se pueden enumerar los siguientes poderes:
Poder de aprobar sus tarifas, y con ello el beneficio de los inversores.
Facultad de fijar las condiciones y estándares técnicos del servicio, de modo que quede garantizada su seguridad y continuidad.
Control de costes, de modo que éstos sean razonables.
Control sobre los bienes afectos al servicio, mediante la exigencia de autorización para su enajenación.
Control sobre la adecuación y eficiencia de los equipos o plantas de producción.
Facultad de determinar la extensión de las áreas de servicio con obligación legal de prestación o suministro del mismo en
condiciones de igualdad para los usuarios.
Imposición de un sistema de contabilidad, con la facultad de revisar las cuentas en cualquier momento.
Inspección y control patrimonial sobre sus bienes, con la obligación de la compañía de mantener al día sus inventarios.
Aprobación previa de presupuestos y planes de inversión.
Aprobación previa de las ampliaciones de capital previstas.
Control sobre la identidad y titularidad de la empresa encargada del servicio.
324
ENTRENA CUESTA, R.; “El principio de libertad de empresa”. cit, p. 163 y ss.
325
Así, por ejemplo, el control de las tarifas no puede significar la aprobación de los gastos, de las inversiones o de los
mecanismos de financiamiento, sino que se deberá basar en el establecimiento matemático de unos márgenes de ganancia, lo
cual estimulará a las empresas gestoras para ser más competitivas, al poder ampliar sus márgenes de ganancia si prestan el
servicio de modo más eficiente; es decir, como señala ARIÑO, el control será de beneficios y no de costos, lo cual estimulará la
eficiencia de las empresas gestoras, permitiendo una tarifa adecuada y un nivel adecuado de prestaciones, sin necesidad de
privar a los gestores de la dirección de su empresa. Este sistema, además de ser más respetuoso de la libertad de empresa, es
más beneficioso para los usuarios, en tanto obtendrán un servicio de mejor calidad y más barato, pues las disminuciones de los
gastos serán consideradas para el establecimiento de las futuras tarifas. Cfr. ARIÑO, G.; “Sobre el significado actual de la noción
de servicio público y su régimen jurídico (Hacia un nuevo modelo de regulación)” en ARIÑO, G.; DE LA CUÉTARA, J. M.;
MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.; El nuevo servicio público, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 44.
326
ARIÑO, G.; “Sobre el significado actual...” cit., p. 22.
327
Cfr. Ibídem. p. 22. No obstante, aunque en un buen grupo de actividades ya no es necesario el servicio público para alcanzar
los fines de servicio universal, quedan actividades que, por diversos motivos, deben seguir en manos del poder público.
328
Por una parte, la Ley 26285, de 12 de enero de 1994, dispone la desmonopolización progresiva de los servicios públicos de
telecomunicaciones de telefonía fija local y de servicios portadores de larga distancia. Por otra, el Reglamento de OSIPTEL
(Organismo Supervisor de Inversión privada en Telecomuniciones), aprobado por Decreto Supremo n. 62-94-PCM señala en su
artículo 55: “El Fondo de Inversión en Telecomunicaciones (FITEL) servirá, exclusivamente, para el financiamiento de
servicios de telecomunicaciones en áreas rurales o en lugares considerados de preferente interés social”. Este fondo se nutre de
las aportaciones de los operadores en Telecomunicaciones.
329
Cfr. Ibídem. p. 31 y ss.
promoviendo la participación del sector privado, a fin de mejorar la calidad de los servicios».
Así, el papel del Estado sería esencialmente garantizador.
Sin embargo, la 8ª DTF de la Constitución establece que «es materia prioritaria de
desarrollo constitucional... la dación de las normas relativas a los mecanismos y al proceso
para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y
licencias de los servicios públicos». Es decir, establece que los servicios públicos no deben
ser prestados de modo monopólico, pero no niega la titularidad estatal de la actividad, al
hablar de «concesiones de servicios públicos». En este mismo sentido, el artículo 6 de la
LMCIP establece que «queda derogada toda reserva a favor del Estado, ya sea parcial o total,
para la realización de actividades económicas o la explotación de recursos naturales, con
excepción a las referidas a las áreas naturales protegidas. Tales reservas sólo procederán por
causa de interés social o seguridad nacional, y deberán ser dispuestas expresamente
mediante ley del Congreso o conforme a los establecido en el artículo 54 del presente
Decreto legislativo»330. De este modo, todavía puede defenderse la existencia de la
posibilidad de que el Estado se reserve la titularidad de una determinada actividad, aunque su
constitucionalidad pueda ser discutida331.
En este marco es que se explican el D. S. 59-96-PCM, T.U.O. de las normas con
rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de
infraestructura y de servicios públicos (en adelante LCOPSP), y su reglamento, D. S. 60-96-
PCM (en adelante RLCOPSP). Si bien, como lo dice el artículo 2 de la LCOPSP, «las
concesiones, licencias, autorizaciones, permisos, servidumbres y otros que se requieran para
la utilización de recursos naturales, la ejecución de obras de infraestructura y la prestación de
servicios públicos se rigen por lo establecido en las leyes sectoriales correspondientes»,
estas normas son importantes porque establecen el marco general para la entrega en
concesión a los privados de los servicios públicos. Es decir, al hablar de concesión
presuponen la idea de la titularidad estatal. En estas normas se crea la Comisión de
Promoción de Concesiones Privadas PROMCEPRI, cuyas funciones, atribuciones y
competencias han sido transferidas a la COPRI mediante Ley 27111 del 11 de Mayo de
1999, como organismo encargado de «diseñar y conducir el proceso de promoción de la
inversión privada en obras públicas de infraestructura y de servicios públicos» (artículo 5).
Dentro de esta regulación general de las concesiones de servicio público, la
LCOPSP establece una serie de reglas propias de la titularidad estatal sobre la actividad. Así,
el artículo 16 contempla la temporalidad de las concesiones, que no podrán tener un plazo
mayor de 60 años. Además, el artículo 22 establece las características de la reversión de los
bienes (ya sea de la obra pública o de los bienes usados en el servicio público) al final del
plazo de la concesión. Además, de acuerdo a esta ley (artículos 32 y 33), los derechos y
obligaciones, e incluso las infracciones, de los concesionarios y la Administración son
establecidos en el contrato (a diferencia del régimen de las autorizaciones, en donde los
derechos y obligaciones nacen directamente del ordenamiento). Por último, se consagra
también la teoría del equivalente económico, que constituye una característica natural del
concepto clásico de servicio público. De acuerdo a este principio, la Administración tiene el
derecho de modificar por acto propio el régimen aplicable a la concesión, incluso las
330
El artículo 54 se refiere al otorgamiento de la calidad de área protegida, que se hará mediante Decreto Supremo con el voto
aprobatorio del Congreso de ministros.
331
Una interpretación, por ejemplo, de la Constitución que restrinja esta posibilidad podría ser la siguiente: como la
Constitución no contempla expresamente la reserva de titularidad de la actividad, sino sólo de bienes, cuando habla de
concesión de servicios públicos se refiere a aquéllos servicios que necesitan para su prestación de la infraestructura estatal. Sin
embargo, también es posible defender, como se explicó en el texto, la posibilidad de la reserva de titularidad.
*****