JUSTICIA, LEGITIMIDAD Y MOVIMIENTOS SOCIALES.

La democratización del derecho.

RODRIGO CALDERÓN ASTETE.

Abogado.
Maestro en Derecho.

Ponencia para ser presentada al Congreso Internacional: Políticas Sociales, nuevo

siglo ¿nueva cuestión social?. Análisis de Investigaciones, experiencias y
proposiciones. Universidad Del Bio Bio. 21 al 24 de Noviembre del 2000.
INDICE.

3.- Abstracts
4.- Justicia, legitimidad y movimientos sociales.
La democratización del derecho.
4.- Introducción.
5.- Derecho versus derechos, limites del
paradigma jurídico formal.
9.- Los sujetos del mundo del derecho.
16.- Hacia un nuevo paradigma jurídico.
21.- Algunas ideas programáticas acerca del
futuro del derecho y del estado.
32.- Bibliografía.

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ABSTRACTS: CONGRESO INTERNACIONAL. POLÍTICAS SOCIALES, NUEVO
SIGLO ¿NUEVA CUESTIÓN SOCIAL?.

TITULO: Justicia, Movimientos Sociales y Legitimidad. La democratización de derecho.

AUTOR: Rodrigo Calderón Astete. Abogado. Maestro en Derecho. Asociación Chilena de

Teoría Crítica del Derecho y Derecho Alternativo.

LÍNEA TEMÁTICA: Derecho. Teoría Jurídica Crítica.

PALABRAS CLAVES: Derecho, Justicia, Paradigmas, Movimientos Sociales,

Legitimidad.

TIPO DE TRABAJO: Ensayo. Sistematización.

CONTENIDO:

La cuestión de fondo detrás del denominado Acceso a la Justicia no es solo un problema de

recursos y su asignación ni la modificación de leyes, es un problema de paradigmas que
involucra por una parte los conceptos esenciales de la ideología jurídica sobre la que se
edifican los sistemas administrativos de justicia, por otra la identidad y desenvolvimiento
de los sujetos del trabajo jurídico, así como también el tipo de participación que se asigna a
los actores/objeto del derecho. Se requiere en consecuencia tanto un cambio conceptual, de
una nueva matriz teórica, una resignificación de los operadores jurídicos, de los tipos de
estrategias jurídicas, de los fundamentos de legitimación de las decisiones y de las
soluciones, del carácter de las instituciones y de los Tribunales, de manera de
complementar las inversiones en acercamiento a la justicia que se hacen desde el estado
para una construcción y participación en la justicia en un horizonte de satisfacción de las
necesidades humana. Experiencias hay.

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JUSTICIA, LEGITIMIDAD Y MOVIMIENTOS SOCIALES.
La democratización del derecho.

RODRIGO CALDERÓN ASTETE.

Abogado. Maestro en Derecho.

INTRODUCCIÓN.

El problema de fondo de la relación entre derecho y sociedad no es el “Acceso a la

Justicia”, sino el de la participación en la justicia.

Resulta curioso, pero tanto por el lado de los cientistas sociales como por el de los
juristas opera, finalmente, una similar reducción sobre lo jurídico, desagregándolo del
contexto holístico de lo social para recluirlo en el problema de la Justicia (en tanto
administración y proceso).

Pero a decir verdad, la cuestión de fondo detrás del denominado Acceso a la

Justicia no es solo un problema de recursos y su asignación, ni la creación,
modificación o adecuación de leyes, es un problema de paradigmas que involucra tanto
la racionalidad última del subsistema del derecho (La Razón Jurídica), como los conceptos
esenciales de la ideología jurídica sobre la que se edifican los sistemas administrativos de
justicia, además de los roles de quienes participan en la actividad jurídica.

Resulta necesario entonces enfrentar el asunto desde lo más profundo, confrontar el

paradigma sobre el cual se origina el discurso y la práctica del derecho.

Tratándose el derecho, como hoy lo entendemos (ser/deber ser, ley, orden, estado de
derecho) de un producto esencialmente moderno, en su raíz se encuentra el “paradigma
cartesiano”, el enfoque de la ciencia como lo exacto, que pretende determinar en forma
exclusiva la verdad, establecido las certezas de lo existente y de lo posible, que fragmenta
el conocimiento en parcelas específicas de saber, en disciplinas autopoyéticas y
totalizantes, pero que excluye la cotidianidad y las emociones, excluyendo del poder a los
saberes populares. Ese viejo modelo de ciencia que determina la existencia de la física, la
química, la biología, la historia, el derecho, etc., como disciplinas propias y excluyentes,
que vuelve a separar lo científicamente exacto de las ciencias sociales, pero que hace operar
a unas y a otras sobre la lógica del positivismo, es lo que requiere ser discutido y, si se
quiere, deconstruido, para articular un modelo nuevo y distinto.

Contamos ya con numerosos antecedentes para estimar que se está construyendo

una nueva epistemología integradora (Bateson), a partir de las transformaciones teóricas
de la física cuántica respecto de la física clásica, en lo que podríamos llamar como una
primera brecha fatal al modelo cartesiano de la ciencia como saber/poder; pero también a
partir de las teorías y aplicaciones sistémicas en las ciencias biológicas, la cibernética, la

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ecología, la terapéutica, la lingüística y las teorías sociales; como en la posibilidad de
relanzar la discusión acerca de las necesidades humanas a partir del quiebre de la polaridad
marxismo/capitalismo (política y económicista). No se trata solo de un acontecimiento
teórico, sino con implicaciones prácticas, como bien pueden dar cuenta al respecto tanto los
diversos profesionales de la intervención social vinculados a los problemas comunitarios
como los teóricos que confrontan al modelo cartesiano del Knowhow Técnico con una
perspectiva que lo transforme en un Knowhow Ético, que no eluda sus implicancias en la
vida cotidiana de los pueblos.

Es aún una discusión abierta en un proceso extraordinariamente amplio, imposible

de resumir aquí siquiera. Sin embargo lo anterior ha abierto paso a una propuesta de un
nuevo tipo de ciencia que se pretende integradora en tres sentidos: primero, que
reconociendo los límites del fenómeno no cierre sus fronteras a las implicancias sociales de
su hacer; segundo, que manteniendo transitables sus fronteras se constituya en una
disciplina dialogante, incorporadora de otros puntos de vista, centrada en el proceso antes
que en la constitución de leyes/verdad formalizadas y cerradas; y tercero, que favorezca y
permita la participación de todos los involucrados en el fenómeno en el proceso de éste y
en su conocimiento, no solo gestionando la práctica multidisciplinaria, sino rompiendo el
monismo antropológico de lo masculino y sobre todo, introduciendo la responsabilidad
colectiva en la práctica de la ciencia y sus efectos, LA IDEA DEL OTRO, como medida
democratizadora del saber y el hacer (Boaventura de Sousa Santos).

La pregunta es si toda esta discusión es aplicable también a la ciencia del derecho, si

la práctica jurídica puede asumir estos desafíos y reconvertirse del discurso autoreferente y
la práctica excluyente de su saber/poder en una disciplina realmente social. Esto tiene para
el derecho, en una perspectiva teórico-práctica (y a las políticas sociales que de allí pueden
derivar) una doble importancia diríase ineludible: por un lado el generar una auténtica
ciencia del derecho que lo reconozca como una actividad social, y que en esa perspectiva
integre las miradas de otras disciplinas (lingüística, sociología, antropología, etnología,
historia, psicología, filosofía, economía, etc.); y por otro el que centrándose el derecho en el
proceso antes que en el resultado, renuncia a convertirse en un discurso que antes que
explicar y aplicar su objeto, dicta normas respecto a éste, cuyo cumplimiento radica en
aparatos coercitivos.

DERECHO VERSUS DERECHOS, LIMITES DEL PARADIGMA JURÍDICO

FORMAL.

Permítaseme entonces esbozar brevemente aquellas partes del fenómeno jurídico

que creo, al menos, deben afectarse en una perspectiva neoparadigmática del mismo:

a) La expresión del paradigma cartesiano en el derecho:

En el paradigma moderno la verdad es establecida por la ciencia, consignándola
mediante leyes. Se trata de una visión fragmentada y excluyente en cuanto no incorpora las
miradas no letradas y las emociones de los participantes a las leyes que dicta sobre la
realidad. En su base se encuentra la idea de certeza, la certidumbre en cuanto una vez que

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se establece una verdad esta adquiere firmeza mediante su elaboración cuando esta de
acuerdo a lo establecido en la ley y con las formalidades que esta señala.

En el estado de derecho la legitimidad de una norma, de una decisión o de una

actuación cualquiera depende de si se origina y se adecua a la ley. Algo es legítimo si es
legal, y es legal si se cumple con las formalidades que la ley establece. Se confunde el
criterio de juridicidad con el criterio de legalidad (Jacques).

Pero además, el paradigma jurídico es delimitativo. La función atribuida al

derecho es la de señalar que es legal y que no lo es, que es permitido y que no, que debe
hacerse para que sea jurídicamente procedente y que no. Solo será legítimo y permitido
aquello que la ley admita como tal. Es la ley la que señala que se tiene y se puede y que no.

Desformalizar (y no solo informalizar) e incluir es la base de un nuevo

paradigma jurídico.

b) La ideología jurídica como saber y como poder.

Ese modo de producción del saber jurídico, su reproducción, transmisión y
aplicación lleva a la formación de una verdadera ideología jurídica, una forma de ver el
mundo a partir de la cultura del derecho que es la mirada de la forma y de la ley.

Se trata, de una verdadera ideología legal, en que los límites del mundo, de su
constitución, de lo permitido y lo prohibido para su construcción son elaborados a través de
la idea de la ley: las cosas son como la ley dice; debe obrarse, hacerse o no hacerse, de
acuerdo a lo que a ley manda, prohibe o permite. Todo se encuentra dentro de la ley. Para
permitir una modificación, una definición cualquiera se requiere que una ley lo diga, si no
existe hay que dictar una ley al respecto.

Esa ideología de lo legal se reproduce cotidianamente en su aplicación: los

Tribunales de Justicia tienen por misión aplicar la ley, sus resoluciones deben fundarse en
ella, el criterio de las instituciones y los funcionarios es el de hacer que la ley se cumpla y
obrar de acuerdo a ella (norma legal, moral y procedimental se vuelven una misma cosa).
Como si no existiesen interpretes y aplicadores de la ley con sus propios antejuicios,
valores e ideologías, se pretende además que ese criterio de lo legal es no solo absoluto sino
además objetivo y único. El saber y el poder son conferidos y otorgados por la ley.

Desde esta ideología legal los problemas no son jurídicos en tanto no sean admitidos
dentro del universo de lo normativo.

Desmitificar la ley, reasignarle su carácter de instrumento y criticar su función

y contenido antes de aplicarla es un segundo pilar para un nuevo paradigma del
derecho.

c) Los conceptos esenciales del derecho.

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 Imaginar el derecho más allá de la ideología legal requiere redefinir algunos
conceptos esenciales, citados regularmente a la hora de las decisiones judiciales o
institucionales. Hagamos una breve revisión de los más importantes:
 Derecho, entendido como derecho subjetivo, es decir el que tiene o posee un
determinado sujeto. ¿Que es un derecho?. Desde la ideología legal un derecho es la
atribución de una facultad que la norma otorga a un sujeto. En consecuencia se tendrá un
derecho cuando la ley, primero, reconozca la existencia de ese derecho como posible de
ser poseído por alguien y, segundo, cuando por ley se haya designado a alguno como
posible poseedor de esa facultad establecida por la norma. Sin ley no hay derecho.
Si es la ley la que establece los derechos, cabe entonces preguntarse en base a que criterio,
a que parámetro se determina o no su existencia. Más allá de la discusión acerca del
origen de los mismos entre jusnaturalistas, positivistas o realista jurídicos, sabemos que
depende de los criterios político-ideológicos de los legisladores, que representan
intereses y posturas de poder real. La ley y los derechos que ella contiene provienen de
los acuerdos entre los intereses que representan.
El criterio de la Teoría Jurídica Crítica es otro: frente a explicaciones de producción del
derecho de criterio abstracto y subjetivo, pretende una base más o menos objetiva para
establecer la existencia de un derecho: los derechos de las personas existen a partir de
la existencia de una necesidad concreta de las mismas, en una orientación positiva
de satisfacción de esas necesidades.
Más allá de lo que diga la ley, lo jurídico debe orientarse a la satisfacción de las
necesidades de las personas antes que a la letra de la norma, los derechos humanos
fundamentales deben ser reconocidos por los aplicadores de la ley en un sentido de
cooperar en la satisfacción de esas necesidades. Un derecho subjetivo es una forma de
aproximarse a la satisfacción de una necesidad objetiva.
 Justicia. Desde un punto de vista deontológico justicia es una aspiración que, de
acuerdo al aforismo originado en el Derecho Romano y de contenido patrimonialista,
consiste en dar a cada uno lo suyo. Desde un punto de vista procesal justicia es
sinónimo de proceso, es decir, aplicar la ley dentro de un determinado procedimiento y
ante la autoridad establecida. La combinación de ambos lleva a que La Justicia es el
resultado de un proceso que consiste en hacer pasar un determinado asunto por la vía
institucional establecida, de acuerdo al procedimiento señalado por la ley para dar a cada
uno lo suyo.
Sin embargo a ese proceso no todas las partes llegan en igualdad de condiciones. No solo
por las dificultades de acceso a la justicia (recursos para acceder a abogados y demás
medios procesales) sino por que desde antes cada uno llega con lo que ya es suyo. Más
allá de las necesidades y motivos de cada persona, la justicia solo dará a cada uno lo que
es suyo de antemano: mucho, poco o nada. Las decisiones judiciales declaran o
reconocen esa posesión de antemano pero, salvo en materia de estado civil, nunca
constituyen estados jurídicos nuevos sobre las cosas, recursos y relaciones sociales de
poder.
Un nuevo concepto de justicia, que garantice la igualdad real entre las partes,
requiere ser una justicia redistributiva.

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 Conflicto. Para el paradigma tradicional el conflicto jurídico es en realidad un conflicto
legal. Se trata de un conflicto de intereses entre posiciones sustentadas al amparo de
alguna norma, un problema que es tratado y procesado en forma individual, aislado del
contexto estructural en el que se origina y desarrolla. Se trata siempre de un conflicto de
resultado de suma cero (una parte gana y la otra pierde), mediante una resolución que se
toma a la luz de lo que las leyes prescriben.
Esta concepción del conflicto no solo está presente en la ideología jurídica de los
operadores jurídicos, sino que se extiende a todas las personas. En el sentido común los
conflictos sociales no son conflictos jurídicos en tanto no exista contraposición de
derechos de acuerdo a la ley.
Para una visión alternativa el conflicto jurídico no dice relación exclusivamente con la
norma sino que se orienta a la satisfacción de las necesidades humanas
fundamentales (Jacques). Por lo tanto siempre existirá conflicto jurídico cuando una
contraposición de intereses involucre un choque de necesidades entre actores, sin que
necesariamente deba solucionarse conforme a lo que prescribe una disposición legal.
Pero sabemos que buena parte de los conflictos existentes en la sociedad no son
individuales sino colectivos, involucran a más de dos actores aislados y a su entorno.
Dada la sinergia de lo colectivo la solución debe involucrar más de un punto de vista.
 Defensa. Para el paradigma tradicional la defensa es solo una estrategia de defensa legal,
que tiene lugar en los Tribunales, respecto de aquellos derechos que la legislación
contiene y en la forma que en la ley se señala. Toda otra defensa de derechos es
considerada ilegal o cuando menos antijurídica.
En cambio, una estrategia de defensa jurídica ampliada, que busque superar el
legalismo, se desarrolla no solo en las posibilidades de la ley, sino que busca movilizar
la totalidad de los recursos posibles con que cuentan los afectados, ya sea a nivel
individual o comunitario. La defensa legal es incorporada a una estrategia de defensa
como una parte de ella, pero no la exclusiva ni siquiera la más importante. No obstante
el uso que de las normas puede hacerse, en un verdadero positivismo jurídico de
combate (Pressburger), el nuevo paradigma jurídico entiende que la vida transcurre no
solo en la legalidad o ilegalidad, sino sobre todo en la alegalidad.
 Estado de derecho. Para el modelo legalista formal éste consiste en que todos los
ciudadanos son formalmente iguales ante la ley, tratados en consecuencia como iguales
frente a los derechos y las instituciones que a ley establece, a pesar de las diferencias
reales. Adecuarse al estado de Derecho equivale a obrar dentro de la ley y jamás fuera de
ella.
Para la Teoría Jurídica Crítica en cambio se trata de construir un Estado Social de
Derechos, donde el Estado tenga por misión fundamental remover los obstáculos que
obsten a la igualdad real de los habitantes, rearticulando, promoviendo y controlando los
espacios de poder. Derechos Humanos en tanto necesidades sociales concretas; donde la
comunidad participe efectivamente en las decisiones que la afectan y emerja como
productora de derecho; la ley no como la idea del padre (Freud) sino como parámetros
para la construcción de una red generadora de justicia.

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 En definitiva, restringir el problema del derecho a temas como el Acceso a la
Justicia o a la inclusión de nuevas garantías legales no es solo una reducción simplista sino
además un error.

Lo jurídico, la forma como lo entendemos y nos aproximamos a él, dice relación no

solo con el conjunto de normas existentes, sino con problemas capitales relativos a la
organización social, al rol y forma del Estado, a los mecanismos de organización,
participación y decisión de la comunidad, al ejercicio y apropiación de los Derechos
Humanos y en definitiva al corazón mismo del ejercicio del poder en nuestras sociedades,
más aún en tiempos de ideología neoliberal: los mecanismos de inclusión y exclusión
sociales.

Frente a la crisis permanente del derecho con la sociedad, la pregunta de fondo es

si es posible una solución con más de lo mismo. Mantener el problema en las esferas legal
y administrativa es una trampa sin salida e inflacionaria: escasez permanente de recursos
para el aparato administrativo, una espiral permanente de problemas individuales, que
pretenden resolverse con más recursos y con una mayor inflación legal, para volver al
cuello de botella de la escasez de recursos para aplicar esas nuevas leyes administrativas y
sustantivas.

LOS SUJETOS DEL MUNDO DEL DERECHO

Pero dijimos que el problema no era solo teórico, sino profundamente práctico, toda
vez que esa ideología legal adquiere forma en una institucionalidad concreta. Es aquí, en
relación con esa institucionalidad, donde encontramos a los actores sociales, a las personas,
a las comunidades; a la vez incluidos y excluidos del paradigma legal. Con el objeto de
imaginar nuevos roles para los sujetos del derecho se requiere entonces una revisión de los
que se les ha asignado.
Voy a distinguir aquí entre operadores jurídicos y sujetos del derecho. Los
primeros corresponden a todos aquellos que manejan el derecho, que hacen un uso directo
de él, que se relacionan o participan directamente de la estructura legal-institucional:
abogados, jueces, parlamentarios, policías, organismos públicos, etc. Por sujetos del
derecho me refiero directamente a aquellos que denominados así son en realidad objeto del
orden normativo y regulatorio que les asigna un lugar, una función, un orden afín a una
economía social encubierta bajo la institucionalidad.

Nuestros sistemas de derecho son, indudablemente, de raíz liberal-burguesa,

contienen una teoría del sujeto y de lo social: contractualismo social y propietario. El sujeto
de derecho por esencia es aquel que concurre a la mantención de un pacto social originario
(Rousseau), que posee el carácter de propietario, en que su relación con lo social es a su vez
como contratante, como suscriptor de pactos económicos entre iguales. Es el individuo
liberal, un modelo de sujeto individualista, autosuficiente por su patrimonio, de corte
patriarcal (el pater familia) y que se relaciona con otros iguales a él, que son quienes
constituyen la sociedad; es su voluntad la que ordena y regula, por eso que el contrato es
una ley para los contratantes, toda vez que la ley construye y ordena la sociedad (Artículo

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1555 Código Civil Chileno). Por lo tanto la sociedad es el conjunto de sujetos como él, sus
necesidades y satisfacciones son las que sumadas obtienen el bienestar social. El Estado, las
instituciones, deben ser solo un protector y facilitador de la conquista de sus intereses. Se
trata exactamente del modelo de Individuo, Derecho, Estado, Economía y modelo
social del liberalismo clásico de los siglos 18 y 19.

De éste modo, los sujetos del derecho son siempre individuales, formalmente
iguales por que se presumen realmente iguales a partir de un modelo de sociedad
censitario. Para el liberalismo clásico todo lo colectivo era despreciable, incluso las
comunidades derivadas de la copropiedad o la herencia eran señaladas como anormales y se
aspiraba a su disolución en la propiedad individual.

Lo anterior es indispensable no perderlo de vista para analizar la irrupción de lo

colectivo en la vida social. Ello permite entender por que los movimientos de trabajadores,
los reclamos de los movimientos sociales en general fueron tan brutalmente prohibidos y
reprimidos durante la revolución industrial, la pre-guerra de 1917 y después. No solo por
que cuestionaban un modelo social y económico semiesclavista, sino además por que
atentaban contra un modo de concebir la idea misma de lo social, donde el individuo era el
centro y no los colectivos, donde era el patrón de la propiedad y no el de la distribución lo
que regulaba las relaciones sociales: Los reclamos colectivos incumplían el patrón del
orden y la seguridad permanente representado por la ley, símbolo máximo no solo de un
paradigma teórico sino de un modelo existencial del padre todopoderoso: paterfamilia, Dios
padre, idea del padre; o dicho de otra forma propiedad privada, Iglesia tradicionalista, ego
rígido.

Pero además es indispensable tenerlo en cuenta para entender como lo colectivo

irrumpió en el derecho, y por ende en el Estado, para comprender como se produjo una
reforma formal y material sobre un mismo paradigma a partir de la transición nunca
acabada del Estado Liberal a alguna forma de Estado de Bienestar.

Una cuestión capital es entender que en esa transición, el haber introducido la

existencia de sujetos de derecho no tradicionales sobre una matriz individualista y
limitada, provocó no solo desajustes permanentes en la legitimación de las decisiones,
sino que además una sensación de insuficiencia de los recursos destinados a cubrir la
demanda jurídica de la población; y que por lo mismo lo esencial es modificar la
visión sobre las cosas y no solo el cristal de los anteojos.

La irrupción de lo colectivo en el Estado y el derecho obligó a los legisladores y al

ejecutivo no solo a reconocer e implementar derechos sociales, sino que además introdujo
las diferencias de clase reales a la esfera jurídica, modificando el tipo de sujeto/objeto de la
regulación y el papel de los Tribunales de Justicia, pero todo sobre la misma matriz liberal
y legalista, provocando obviamente roces entre las piezas de esa maquinaria.

Basta recordar al respecto como las luchas sociales dieron lugar a la creación del
derecho del trabajo y de mínimos de seguridad social, educación y salud, derecho a voto de

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las mujeres, al reconocimiento de la identidad indígena y a la dictación de leyes respecto de
sus formas comunitarias de vida y propiedad; a la regulación de formas territoriales,
vecinales y funcionales de asociatividad; a normas sobre propiedad agraria, a
organizaciones juveniles, cooperativas, de microempresas; al otorgamiento de una
protección para la familia y sus “disfuncionalidades” frente al modelo tradicional de familia
nuclear; al reconocimiento de derechos culturales o ambientales. No estoy pronunciando
juicios ni valorando sus contenidos, ello sería una labor demasiado basta y particularista,
solo estoy señalando como lo institucional debió hacer lugar a una cada vez mayor
irrupción de situaciones que no respondían al patrón original del modelo liberal de
sociedad. Había a lo menos que reconocer que no todos eran iguales, a pesar de la igualdad
formal, y en algunos casos incluso tender a una cierta equiparación entre los sujetos, una
intervención positiva de protección y tutela acompañada de una intención política de
contención del populacho (especialmente en América Latina). De un Estado Liberal a un
Estado Protector incompleto.

Esto incidió directamente en lo jurídico: la ley debió dar lugar a una cantidad cada
vez mayor de excepciones frente a su carácter de generalidad neutral. El sujeto de derecho
por excelencia se fragmentó a sujetos que requerían una regulación particular frente
a conflictos que diferían cada vez más del conflicto entre dos contratantes
autosuficientes. Paralelamente se habilitaron organismos administrativos de apoyo,
protección o fiscalización que requerían nuevas normativas especializadas. Todo ello alteró
también la función social de los órganos jurisdiccionales: el viejo Tribunal regulador de
conflictos entre particulares propietario debió ampliarse para aplicar leyes que no solo
regulaba los contratos, sino que además establecían derechos a sujetos de derecho con
normativa especial y en ocasiones con una judicatura a su vez diferenciada: arrendadores y
arrendatarios, Tribunales del Trabajo, Tribunales de Familia, Tribunales Administrativos,
etc. En el fondo de todo esto no solo se encuentra una especialización derivada de la
diferenciación de diversos subsistemas sociales

(Luhmann) sino un cambio de tensión entre Bilogal, organizado más bien a la manera del
Olimpo Griego, con un dios en su cúspide, pero que no permanece ajeno a los devenires
humanos sino que interviene a favor de uno u otros, pero que comparte su olimpo con una
serie de dioses secundarios que interceptan o coayudan en su actividad, en una sociedad
donde el poder permanece en manos de los mismos, pero en que se ayuda a aquellos que
requieren la protección necesaria para mantener funcionando la representación de la
tragedia social. Este modelo representó, frente a lo monolítico de la idea liberal,
ciertamente una especie de paganismo, de retroceso acerca del funcionamiento normal de la
sociedad y que el neoliberalismo se abocó a recuperar: la mano invisible del mercado es la
mano de Dios. (Señalemos solamente que algo similar ocurrió con la doctrina social en el
cristianismo).

A lo largo de todo el siglo veinte ambos modelos de aplicación de la ley

coexistieron. En esa confusión de roles y funciones, ocurrida en medio de un proceso de
transición inacabada desde el mercadismo a lo civilizatorio, es que se crearon y se aplicaron
muchas de las políticas públicas para una ciudadanía incompleta. Y también donde se

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teorizó acerca de los derechos humanos y el acceso a ellos. Pero siempre bajo la lógica y la
mecánica del paradigma legalista, individualista y patrimonial de raíz liberal y origen
moderno.

Aquí radica el fondo de la crisis de legitimidad del Estado y la justicia como deber
ser del mismo, en el papel asignado a la ley y a su aplicación como mecanismo de
regulador social. Por que si se observa bien lo colectivo jamás ha ingresado de verdad a
lo jurídico, la legislación sigue siendo dictada con una pretensión de generalidad abstracta
y para una aplicación individualista. Cada vez que algún colectivo se aproxima a la esfera
del derecho para plantear sus pretensiones, para obtener solución a sus necesidades, para
ser reconocido y asegurado, su conflicto es particularizado, fragmentado, atomizado y en
definitiva filtrado hasta ser reducido a un caso individual; restringido a un conflicto entre
particulares iguales cuya pretensión solo es posible acogerla en tanto esté permitida,
validada y legitimada por la letra de la ley. Los conflictos sociales siguen siendo tratados
por la lógica individualista del legalismo, desfigurándose en el fondo la diferencia
entre liberalismo y proteccionismo. Bajo la esfera de la ley los conflictos sociales siguen
observándose como anomalías, como alteraciones al pacto social garantizado por la ley. De
hecho, si se analiza la forma de procesamiento de los conflictos sociales, la insitucionalidad
siempre intenta reducir el conflicto de colectivo al problema individual, al caso a caso de
cada uno de sus integrantes. O si se quiere, puesto de otra forma, cada vez que el conflicto
social cae en la esfera de la judicatura es reducido a una decisión unilateral de suma cero,
donde la resolución queda restringida a lo que diga la ley. La legitimidad de las decisiones
continúa siendo una legitimidad puramente formal, separada de los efectos sociales
que acarreará. Salvo excepciones que son precisamente eso, lo colectivo no ha ingresado
verdaderamente al derecho para el paradigma legalista.

Esto se ha visto agravado por el Neoliberalismo, donde el ciudadano ha devenido

en consumidor (Offe), validado ya no por la igualdad formal ni por pertenecer a un grupo o
clase social que requiere protección institucional, sino por la cantidad de dinero que posee
para acceder al consumo. Del patrón formal se ha pasado al patrón consumo: el acceso a
todo tipo de solución no está mediado por la ley sino por el dinero para comprar esa
solución. El reconocimiento formal que hace la ley en vez de equiparar profundiza
más que nunca la desigualdad real, toda vez que el filtro de pertenencia a lo social se
desarrolla en una esfera previa y diferente, la del consumo.

Pero lo anterior no es solo responsabilidad de las políticas aplicadas desde la

institucionalidad y del procesamiento que del conflicto buscan los poderes en juego. La
reproducción permanente y cotidiana del sistema se debe en buena parte a la intervención
microfísica (Foucault) de los operadores jurídicos.

La ideología legalista, la noción de orden y control, la señalización de tabúes

sociales, la mantención de diferencias y estratificaciones reales en base al igualitarismo
formal y abstracto, la reproducción y consolidación del orden hegemónico, no solo son
generadas por determinados agentes, sino que en su aplicación práctica y cotidiana la forma
de aproximarse al derecho de los operadores jurídicos es determinante para la consolidación

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de las desigualdades reales o la obtención de cuotas de equidad a partir del tramado
normativo.

Parte de esa esfera resulta aparentemente inalcanzable e inmodificable. ¿Como

obtener un cambio de conducta de quienes administran la ley (parlamentarios, Jueces, Jefes
de Servicios Administrativos, Policías, funcionarios judiciales, abogados, trabajadores
sociales, etc.) más allá de la vocación individual de permanecer o no indiferente frente a las
consecuencias sociales de las decisiones que ellos toman?; ¿Como incidir para transformar
al derecho en un elemento de transformación social y no solo en una regulación de los
intercambios sociales?. Es allí, en la substitución de la legitimidad formal de la ley por una
racionalidad de legitimidad substancial de las decisiones es donde los movimientos
sociales, pero también los operadores jurídicos concretos pueden aportar en la
confrontación de los criterios que guían sus movimientos.

De la respuesta a otra pregunta previa, acerca de ¿como esos operadores aplican la

ley y reproducen el sistema? puede obtenerse no solo un análisis tipológico, sino pistas
para visibilizar propuestas de cambio desde una lógica profunda y no solo de políticas
públicas en tanto mecanismos administrativos.

El primer problema es el del origen de las normas. Los legisladores actúan no solo
sobre sus propios prejuicios y visiones de mundo, sino que además representan intereses
sociales concretos, determinados por su adscripción a una ideología, a un partido político o
a grupos sociales o de poder con los que se relacionan. Por lo tanto no debe olvidarse que
la supuesta “voluntad del legislador” que se invoca, como una especie de mano
invisible de la ley, no es sino la confluencia o la transacción de los intereses políticos de
los legisladores. El derecho que de allí surge es esencialmente político, constituye el
nódulo basal de los distintos intereses políticos, económicos, sociales y culturales de una
sociedad; el derecho no es sino la forma de lo político (Barcellona). Cabe tener esto
presente al leer la norma, para entender que la ley, constituida por el lenguaje de sus
escribidores, al igual que todo lenguaje, a la vez que muestra, oculta (Wittgenstein). Por
ello que exigir a los legisladores un perfeccionamiento de la técnica legislativa es un
mínimo con el cual se debería ser más estricto.

Lo anterior tiene esencial importancia no solo al momento de la gestación de esas

normas, sino sobre todo al momento de la aplicación y de la interpretación de las mismas.
Los Jueces no pueden seguir comprendiendo su función como la de meros aplicadores
de la ley, amparándose en la supuesta objetividad y neutralidad de la ley. No solo por
que operan un sistema construido sobre una cierta impunidad social, toda vez que a
diferencia del resto del aparato público no existen mecanismos para hacer efectiva la
responsabilidad administrativa sobre sus decisiones erróneas en forma independiente de la
sola responsabilidad procesal; ni menos para medir el impacto social de sus decisiones; sino
sobre todo por que, al insistir en una función de aplicadores neutrales de la ley, no obstante
las incidencias concretas que se sabe cada sentenciador ejerce desde su propia sensibilidad
frente a los temas que le toca conocer, en definitiva se hace navegar al subsistema
jurisdiccional en una suerte de deriva esquizoide de altísimas consecuencias sociales. Se

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requiere enfatizar la responsabilidad social de las decisiones judiciales, no solo en el
sentido de constituir en el judiciario un sentido común de “ultima ratio judicial” sobre lo
político y los usos del poder (Ferrajoli) asumiendo el carácter de garante de los derechos
humanos, sino también respecto del hecho que ninguna solución jurídica es socialmente
neutra.
Para esa ampliación del sentido de lo jurídico en las decisiones judiciales, la
labor de los abogados adquiere importancia vital, toda vez que ellos tienen la
posibilidad concreta de ampliar o de restringir el debate jurídico respecto a cada
situación, de hacer ver las implicancias de cada conflicto presentado ante los Tribunales, de
exponer las pretensiones de cada parte y sus relaciones con el entorno social, de manera de
“obligar” a los jueces a ampliar la mirada del caso individual al contexto social en que esto
ocurre. De ellos depende en buena parte el que se haga uso de la totalidad de las normas y
discursos posibles y existentes sobre algún asunto: normas internas, doctrina, teoría jurídica
y no solo análisis exegético, tratados internacionales, discursos de legitimidad y de
necesidad acerca de un tipo de solución u otra. Para ello es preciso recordar que no existen
lenguajes privados (Wittgenstein), y que vincular la mirada de lo social con el circulo de lo
institucional es una labor abierta que parte por decir las cosas más allá del mero texto de la
ley.

Ahora bien, más allá del ámbito de lo judicial existe una amplia red de instituciones
y segmentos donde se hace un uso del derecho y que cabe tener en cuenta al momento de
imaginar y proyectar cambios: Facultades de Derecho que continúan admitiendo el
imaginario legalista como el único posible, aislándose de las otras disciplinas y formando
operadores ajenos a la multidisciplinariedad; servicios públicos que aplican las normas sin
criterios diferenciadores acerca del lugar social o del tamaño económico de sus
destinatarios; órganos de fiscalización que restringen sus posibilidades de actuar de oficio
ante la falta de requerimiento (por impotencia, temor o ignorancia) de los ciudadanos o que
una vez requeridos aplican la ley lo más restrictivamente posible, como evitando futuras
confrontaciones; órganos auxiliares de la justicia que restringen su labor a la perspectiva
asistencialista, sin abrir espacios de participación personal o comunitaria en la solución de
los conflictos; medios de comunicación y sistemas educacionales que no incorporan la
mirada sobre la cotidianeidad, y aún entonces, la perspectiva del derecho y las instituciones
como lugares donde en algún momento se enreda la ciudadanía, estableciendo no solo
reflexión sino educación positiva acerca de que hacer y como hacerlo.

Sin embargo existe un espacio donde las posibilidades del derecho como
instrumento de acción y cambio adquieren su mayor potencialidad; me refiero a lo que se
dado en llamar sociedad civil, ciudadanía, mundo popular, etc., pero que denominaré como
Movimientos Sociales, buscando dar a ese sector una perspectiva sociopolítica de
construcción de soberanía hasta cierto punto limitada por la democracia formal y el Estado
de Derecho. De hecho, es ese espacio, el de la extralegalidad y aveces directamente el de la
ilegalidad, el que los grupos económicos y en general los poderes no sujetos a control
democrático prefieren para desarrollarse y ampliar su hegemonía (Gramsci). Probablemente
es allí donde las mayores posibilidades de uso del derecho, en una perspectiva de
satisfacción de las necesidades sociales, estén aguardando su oportunidad y su ejercicio por

14
los grupos que puedan constituirse en Movimientos Sociales; ocupar, ampliar y
democratizar, apropiarse de esos espacios sociales, tendiendo nexos entre sociedad
civil y Estado es una tarea que puede y debe ser emprendida por ellos, pero en la que
también pueden insertarse todos los trabajadores sociales que buscan intervenir lo
social en una perspectiva comunitaria; y también la forma de ampliar la democracia
mediante la gestión de políticas que no pretendan solo una integración funcional de las
comunidades a sus juegos internos de poder (Faria).

Quisiera detenerme aquí para hacer dos precisiones antes de continuar, toda vez que
en pleno desarrollo del neoliberalismo y en momentos en que aumenta su cuestionamiento,
el uso del derecho y de los espacios jurídicos tiene una importancia vital para
combatir la tendencia desreguladora de los grupos económicos: primero, no obstante la
irrupción de la era del consumo, el derecho continua siendo un medio de
contención/represión a la vez que un indicador acerca del lugar que cada sujeto ocupa en el
tráfico económico reforzado por la institucionalidad jurídica, por lo que atender a él no es
asunto despreciable; segundo, que desde una perspectiva sinergica si tiene sentido provocar
cambios a lo menos en una esfera de los subsistemas de las relaciones sociales.

HACIA UN NUEVO PARADIGMA JURÍDICO.

Dada la magnitud y permanencia de la “crisis de justicia”, la pregunta es si, ¿desde

el punto de vista del aporte que lo jurídico puede hacer a lo social, es posible producir
verdaderos cambios y solucionar los problemas de justicia y legitimidad de las decisiones
con más de lo mismo?. Me parece que no, y que esta respuesta opera no solo para el campo
del derecho, sino también para todos aquellos espacios tecnocráticos de decisión
(economía, moral, ciencia, medicina, etc).

Propiamente en el campo jurídico, dada por una parte la obsolescencia de la matriz

liberal, y la disolución del Estado proteccionista en el neoliberalismo por otra, no puede
seguirse operando desde la asepcia del positivismo legalista sin que se produzca una
divergencia cada vez mayor entre los fines mínimos y originales del derecho moderno, en
tanto mecanismo legitimador y de coherencia social, y las consecuencias en la vida
cotidiana de los sujetos reales. Se requiere en consecuencia tanto un cambio conceptual,
una nueva matriz teórica, como una resignificación de los operadores jurídicos, de los tipos
de estrategias jurídicas, de los fundamentos de legitimación de las decisiones y de las
soluciones, del carácter de las instituciones y de los Tribunales, de manera de
complementar las inversiones en acercamiento a la justicia que se hacen desde el estado
para una construcción y participación en la justicia en un horizonte de satisfacción de las
necesidades humanas.

Se requiere, en primer lugar, reconceptualizar el rol mismo del Derecho en la

sociedad, dejando de concebirlo como un instrumento que es a la vez un fin en si
mismo, para visualizarlo como un satisfactor de necesidades. Esto implica un cambio en
la concepción de las economías de las instituciones, en el sentido que se trata en verdad de
una teorización distinta de las necesidades, que no las piense como infinitas frente a bienes

15
escasos, en que se genera una verdadera competencia por apropiarse de ellos a toda costa,
sino más bien como satisfactores sinérgicos (MaxNeef, Elizalde, Hopenhayn) susceptibles
de movilizarse para construir escenarios de satisfacción de las necesidades.

Si se abandona la concepción productivista de las necesidades así como la rigidez

del formalismo legalista (ambas expresiones del paradigma de la certeza, expresadas en la
propiedad y la forma), resulta posible imaginar lo jurídico en una funcionalización distinta
a lo tradicional. El derecho entonces adquiere una perspectiva finalista (Jacques),
orientado, desde su génesis hasta su aplicación y cumplimiento, pasando por el vasto
proceso de interpretación, directamente a la satisfacción de las necesidades humanas
fundamentales, principalmente de aquellos que requieren la intervención de un tercero que
reordene las pretensiones en juego. Solo en este caso el aparataje jurisdiccional adquiere
sentido en su pretensión de que el proceso sea un medio idóneo para evitar que la autotutela
de algún grupo se imponga por la fuerza sobre otros; en la realidad actual, amparados en la
igualdad formal y sin considerar el uso tácito de la fuerza de los privilegios sociales.

Lo anterior conlleva una nueva visión de los operadores jurídicos, que son
quienes actualizan, en la práctica, la legitimidad que el derecho reclama; y lo hacen
precisamente a partir de una legitimación material, de efectos cotidianos de asignación de
los recursos disponibles. Hablamos de operadores jurídicos y no solo de abogados, toda vez
que el derecho debe transformarse en una herramienta susceptible de ser aprehendida por
todos y posible de ser usado no solo por quienes poseen la experticia esencial sobre la
materia, sino por todos aquellos que intenten y requieran su ejercicio.

En el campo de la jurisdicción los abogados continuaran desarrollando un papel

clave y hasta cierto punto de alta exclusividad, dado su conocimiento y manejo de la
técnica procesal y de la aplicación exegética y hermeneutica de la ley. Como ya señalamos,
aquí resultará una labor permanente el ampliar el debate jurídico, no solo actualizando la
discusión doctrinaria sino que además permitiendo la incorporación de lenguajes y saberes
multidisciplinarios y populares.

Pero existe además toda una posibilidad de ampliar el espectro de estos mismos, de
manera de constituirse en educadores y facilitadores del uso del saber jurídico a
aquellos que normalmente quedan marginados de lo institucional por ignorancia del saber
del derecho; en esta línea pueden constituirse en verdaderos “integradores sociales”, si se
acepta como cierto que participar de lo jurídico es también ejercer ciudadanía e interactuar
socialmente. Aquí es donde puede desarrollarse un amplio espacio de encuentro práctico
entre juristas y otros profesionales trabajadores sociales, en la combinación de saberes y
haceres para la difusión jurídica y la participación social.

Aún más, atendiendo a la profesionalización del derecho por los abogados, puede
esta practica ser combinada con la de otros profesionales en el trabajo comunitario,
aprovechando esas características para “usarlos” como estrategas para la solución de los
conflictos sociales y jurídicos. Señalé en un comienzo que era habitual que los otros
cientístas sociales terminasen excluyendo igualmente, o al menos no mezclándose con los

16
abogados. Ello es entendible si se considera la rigidez tradicional de estos y que demoran
un poco más en captar y comprender dificultades y procesos comunitarios, dada su
formación; sin embargo es una tarea urgente acercarse y tender nexos entre estos saberes, y
la experiencia indica que es más fácil integrar a los abogados a las practicas de trabajo
social que a otros operadores al área jurídica dura. En esa combinación de manejo de
recursos para desarrollar estrategias de solución de conflicto es donde puede
ampliarse y conformarse un nuevo tipo de operador jurídico, no necesaria ni
exclusivamente abogado.

Pero, si hay un asunto ineludible para hacer de lo jurídico un elemento integrador,

ese es cerrar la brecha entre Sociedad Civil y Estado, y ello solo es posible si se reconocen
dos cosas esenciales acerca de la tesis liberal de la Sociedad y del Estado: Primero, que la
idea de la preexistencia de un estado de paz social es erróneo. El liberalismo que originó los
sistemas de derecho presupone que la sociedad es un estadio de tranquilidad, y que todo
aquello que se sale, atenta o discute el orden consagrado en la ley, encierra una suerte de
criminalidad. Para el conservadurismo la contradicción es entre gobernabilidad versus
ingobernabilidad. En consecuencia los reclamos, movilizaciones y conflictos son mirados
como subversivos y disfuncionales, por lo que frente a ellos se reacciona atomizando el
conflicto, tecnificando sus decisiones apelando a legitimidades formales, reprimiendo lo
que se escape de ellas y excluyendo a sus partícipes. Y segundo, que la democracia, como
sistema de gobierno basado en la representación política, en las decisiones
tecnoburocráticas y en el Estado de Derecho formal requiere ser superada, o mejor dicho
ampliada, democratizando la democracia multiplicando los espacios de participación y
toma de decisiones.

Superar la noción liberal implica reconocer que la sociedad es más bien lo contrario,
un escenario permanente de intereses contrapuestos o, a lo menos, no todos coincidentes;
reconocer que en ella existen desequilibrios de clase, genero, etnia o cultura que operan
sobre la base de desigualdades reales que no se superan sobre la lógica del mercado, y que
por una diferenciación cada vez mayor entre el tiempo real de la economía y el tiempo
jurídico de la democracia no pueden dejarse para su resolución a una lógica que no es,
como manipuladoramente se repite, el juego positivo de la oferta y la demanda, sino que
una lógica de apropiación y acumulación.

Entre los polos de gobernabilidad y participación, lo que está en juego es la

construcción de poder social más allá del poder económico y militar; o como se le
denomina últimamente, adoptando la denominación anglosajona, la construcción de
ciudadanía.

Esa construcción requiere actuar desde los dos extremos, desde la sociedad civil
como desde el Estado. Advierto que me interesa principalmente el espacio político de la
sociedad civil como constructor de democracia, toda vez que la construcción de un nuevo
tipo de Estado vinculado a su comunidad requiere precisamente repoblar ese espacio que el
neoliberalismo se ha encargado de dejar vacío. La discusión no es, a mi juicio, cuanto
Estado, o si se prefiere más o menos fuerte, más o menos regulador. La esencia de la

17
discusión es si existe una sociedad civil, una población, capaz de integrarse con el
Estado, de hacer operar sus facultades y de expandir sus límites, adquiriendo lógicas
distintas a la del capital y la formalidad.
Para ello, generar un sentido común de la necesidad de la existencia de
Movimientos Sociales es imprescindible, por que la práctica ha enseñado que ellos operan
en una perspectiva diferente a la del liberalismo y de su sucesor brutal, la sociedad
neoliberal. Los Movimientos Sociales asumen el conflicto como una parte natural de su
existencia, no solo como un problema a resolver sino como una posibilidad de
constituirse, expresarse y redefinir su situación, haciendo uso de la totalidad de recursos
a que es posible hechar mano: negociación/presión, legalidad/ilegalidad,
argumentación/fuerza, etc. Al revés de la lógica liberal que atomiza, tecnifica, reprime y
excluye, la lógica de construcción de ciudadanía de los Movimientos Sociales colectiviza el
conflicto, lo ideologiza para descubrir su calidad y potenciarla argumentativamente en su
favor, negocia su solución y no se atiene solo a soluciones formales pre-escritas, y sobre
todo integra a sus miembros a la discusión, decisión y construcción de la solución (Faria).

Aquí subyace un punto de enlace entre la teoría de un nuevo derecho que lo piense
como abierto, flexible, potenciador y retórico (De Sousa Santos) con una práctica posible
generada a partir de una forma diferente de asumir el conflicto jurídico y las estrategias
posibles para su resolución. Si se pretende una lógica de solución no formal sino
material para las necesidades humanas, hay que desde el inicio pensar el conflicto no
como un problema sino como una posibilidad de creación de un escenario diferente y
útil, que para evitar ser reducido al caso a caso se plantee como colectivo, o a lo menos
amplio respecto de sus repercusiones durante y posteriores a él, que desarrolle su
procesamiento no en base a los límites y máximas escritos sino que se oriente a la
formulación de preguntas, argumentos y mensajes que sirvan para ofrecer
alternativas de solución negociables e intercambiables. Hay que generar para ello una
estrategia en que lo legal es parte de las herramientas de esa estrategia, pero que es
una decisión política el decidir cuando y como se usa, de manera de no transferir a un
tercero relativamente ajeno (abogados, jueces, etc) la decisión; se trata de una
estrategia política, en el sentido que crea ciudadanía, que integra desde un inicio a los
afectados, y que en su transcurso, para tener éxito, va integrando paulatinamente a
funcionarios, tecnócratas, autoridades e incluso la contraparte. En ella el proceso es
más importante que el resultado mismo, por que a diferencia de una estrategia en que uno
gana y otro pierde ahora el mínimo pasa a ser la construcción de una identidad y el máximo
la solución misma del problema.

De la capacidad de desarrollar Movimientos Sociales capaces de organizarse, de

tener voz para persuadir o para confrontar, con estrategias capaces de provocar una
paralización decisoria de los mecanismos de exclusión de sus pretensiones, depende la
sobrevivencia de la democracia frente al poder del dinero, que es el reemplazo que propone
e neoliberalismo.

Si se trata de construir políticas públicas para una sociedad democrática en serio,

hay que olvidarse del conflicto como desorden e ingobernabilidad para asumir el sentido de

18
lo móvil y estar dispuestos a destinar esfuerzos y recursos para crear escenarios de
negociación y construcción de soluciones en que el costo de las mismas no sea asumida por
los sectores necesitados, sino por el factor de desigualdad que exigió la movilización de los
grupos afectados y la intervención del Estado.

Para construir una nueva legitimación social que se oriente a la satisfacción de las
necesidades humanas fundamentales, además de la sociedad civil, se requiere la acción del
Estado, y no por que el solo hecho de plantearlo signifique ya una confrontación ideológica
del neoliberalismo, sino por que lo social requiere de un nivel de articulación político más
allá de los espacios cotidianos como una forma de equilibrar, aunque sea muy
mínimamente, las diferencias de poder entre clases y grupos.

El liberalismo clásico establecía un predominio de lo privado frente a lo público, lo

que originó una separación del Estado y la sociedad civil, funcionalizando la
administración para los fines patrimoniales de los ciudadanos propietarios; pero también
una diferencia tajante en la cotidianidad entre el mundo privado y el mundo público,
excluyendo a mujeres, niños y ancianos. El neoliberalismo ha ido más allá, ha buscado una
reprivatización de lo social disolviendo incluso los espacios privados como la familia, para
establecer dos niveles radicalmente opuestos: el del mercado y el de aquellos que sin
capacidad de consumir deben batírselas más allá de las fronteras del consumo, que marcan
el acceso a lo social: lo humano carece de sentido si no puede pagarse la cuota de
incorporación a la humanidad (pienso en la salud, por ejemplo). Frente a esas políticas de
los grupos económicos, que fomentan la disolución de lo colectivo y la desregulación
en base a la lex mercatoria, la existencia y exigencia del Estado es un imperativo para
la mantención de mínimos civilizatorios.

Esto implica reconceptualizar igualmente la democracia, adoptando como

indicador/verificador de su implementación no solo las descripciones formales o las
activaciones electorales, sino esencialmente el parámetro participación. Para los estados ya
sea de tipo liberal o de bienestar, la participación consistía en una cierta forma de
adscripción territorial (nación/territorio), en un método de transferencia de la soberanía a
representantes políticos (democracia censitaria o electoral) y en la constitución de grupos
susceptibles de intervención o protección. Ello llevó a un falseamiento de la identidad
misma del concepto de participación, confundiéndola, no solo desde lo institucional, sino
también desde los actores sociales, con organización, opinión o movilización como medio
de presión. El verdadero significado de la participación está dado sin embargo por la
capacidad de estar y de resolver, como forma de inclusión de los individuos en lo colectivo
para la elaboración de una ecología circular de lo social. En mayor o menor alcance,
participación es sinónimo de decisión.

19
ALGUNAS IDEAS PROGRAMATICAS ACERCA DEL FUTURO DEL DERECHO
Y DEL ESTADO.

Con ese horizonte, reconfigurar hoy el Estado requiere reformular algunos

principios básicos que orienten sus políticas. Eso es anterior al establecimientos de las
estructuras administrativas, a diferencia del Constitucionalismo Liberal que partía por
definir formal y rígidamente los poderes públicos y sus subdivisiones. Para esa
reformulación pienso por ejemplo en los siguientes:

1. Buscar la integración entre lo público y lo privado, entre administración y

administrados, generando decisiones políticas que aumenten los espacios de afección
entre la comunidad y aparato estatal (Jacques).
2. Articular esos espacios de afección reordenando los conceptos de planificación,
descentralización y desconcentración, generando espacios efectivos de participación. La
planificación y la desconcentración deben constituirse en mecanismos de
implementación de una descentralización real, que implica transferencias de poder,
competencias y recursos.
3. El ejercicio de lo político debe ser concebido como un proceso y no como un fin en
si mismo. La transferencia de recursos significan participación no cuando se establecen
los canales y órganos, sino cuando se ejerce esa participación, cuando se reconstituye
permanentemente ese espacio y ese momento.
4. Establecer como objetivo de la practica administrativa no solo la eficiencia, sino también
el ejercicio de una ética y una práctica del cuidado ajeno (Feminismo) en la
elaboración, aplicación, ejercicio y evaluación de las decisiones.
5. Establecer mecanismos de control paralelos a la ejecución de esos procesos por los
ciudadanos, y no solo ratificaciones ex-post a la creación administrativa (Denninger),
planificando desde un principio los momentos y espacios para ese control durante el
proceso.
6. Restablecer los lugares de orden entre tecnocracia y político, anteponiendo las razones
éticas a las técnicas, estableciendo mecanismos de transparencia administrativa y de
recuperación de la soberanía directa como complemento a la democracia representativa
(Herrera).
7. Limitar la perpetuación política, generando no solo rotación de los rostros sino que
también limitaciones administrativo temporales de los funcionarios, obligándolos a
reintroducirse en las esferas del mercado laboral y de la ciudadanía de base cada cierto
tiempo.
8. Aprovechar los espacios regionales y locales para establecer políticas de integración
entre la ciudadanía y el nivel institucional, transfiriendo prerrogativas a la
comunidad, de manera de fomentar su identidad y un sentido de responsabilidad
colectiva de las decisiones.
9. Establecer políticas y formas de hacer política que no solo busquen imponer decisiones
sino crear escenarios de reordenamiento de los recursos sociales.
10. Desarrollar mensajes, acciones y planes programáticos destinados a generar un
sentido común de reciprocidad democrática, buscando generalizar la propiedad y el
acceso y control de los mercados.

20
 Lo anterior puede sonar algo abstracto, pero no lo es. El definir políticas y líneas de
acción, desde la institucionalidad o desde la sociedad civil, requiere tener un marco teórico
que señale el rumbo para el mediano y largo plazo, y no solo aplicar métodos, instrumentos
o adaptaciones de experiencias descontextualizadas de los proyectos conceptuales que
ayudaron a crearlas. Ese defecto de aplicación ha ocurrido, por ejemplo, con estrategias de
educación jurídica para la población sin criticar el modelo formalista de solución
reduccionista de lo legal, generando a la larga expectativas y una desformalización sin
sustento de cambio; o la aplicación parcial de mecanismos alternativos de solución de
conflictos sin cautelar la ejecución de sus soluciones en el resto del contexto jurisdiccional.

Sin embargo, si lo que se quiere es efectivamente provocar una transformación en el

mundo del derecho, existen numerosas experiencias que pueden adaptarse, tanto a nivel de
operadores jurídicos, de Tribunales, Órganos Administrativos o en los distintos segmentos
del Estado en su relación con la sociedad civil.

Para el nivel formativo puede promoverse la creación de Institutos de Investigación

Jurídica de carácter multidisciplinario, que no con su trabajo de investigación no solo
opinen apriorísticamente sobre materias de ley, ayudando a mejorar la técnica legislativa,
sino que basado en estudios de comportamiento, así como en propuestas de desarrollo
jurídico en relación con la comunidad, permitan ampliar el horizonte jurídico más allá de lo
normativo.

Para la esfera jurisdiccional debieran introducirse en las cátedras de pregrado

como en los cursos de especializacióon para miembros del poder judicial, cursos que
amplíen el espectro cognoscitivo de los futuros operadores jurídicos, así como nociones de
técnicas interpretativas del derecho desde una matriz distinta al formalismo legalista. De
hecho, en la formación de jueces en Brasil por ejemplo, existe a lo menos una cátedra de
orientación crítica al modelo hegemónico. Pero además se deben iniciar procesos de debate
y redefinición de la función política del poder judicial dentro del Estado, de manera que
este se inserte en horizontes de desarrollo de largo plazo y no solo se transforme en una
burocracia tecnocrática de aplicación de la ley. Un estado garantista de los derechos
humanos requiere de un papel activo del poder judicial.

Paralelo a ello pueden establecerse políticas de parajudicialización activa, como

establecer sistemas integrales de mecanismos alternativos de resolución de conflicto, en que
la intervención de tribunales sea solo una fase de ejecución de acuerdos y un mecanismo de
garantía jurídica de los derechos individuales. A su vez, si se considera que por razones de
coste ya muchas empresas optan por el arbitraje o por tribunales privados, esa línea puede
orientarse mediante una política de fomento de ese tipo de justicia semiprivada en beneficio
del resto de la sociedad, buscando reservar un espacio cada vez mayor en la actividad de los
Tribunales estatales para resolver las cuestiones de aquellos que no puedan pagar
voluntariamente ese mecanismo paralelo, que son en definitiva la mayoría. Pero además
debe ser posible abrir un espacio para la comunitarización de la justicia, especialmente
respecto de aquellos grupos o espacios sociales o de aquellas comunidades con niveles de

21
autonomía cultural que ya poseen ciertas prácticas al efecto. El referente étnico puede ser
un buen comienzo para el pluralismo legal.

En la administración pública, en aquellos organismos de fiscalización y control es

posible desarrollar estrategias de protección social cada vez mayores, mediante la
formación de sus integrantes en criterios de uso de la ley diferenciadores respecto de
quienes son objeto de su vigilancia. Para los ficalizadores como para los abogados/as y
parajuristas de esos servicios, es esencial crear estrategias de ampliación de los espacios
retóricos del derecho para ampliar los márgenes de discusión.

A nivel de comunas y gobiernos locales es posible crear un nuevo tipo de afección

entre comunidad y estado, redefiniendo los espacios territorial/funcionales de cada lugar
para involucrar a la comunidad cada vez más en procesos de decisión de sus propios
problemas. Hablo no solo de asambleas barriales y mecanismos piramidales de
participación de las organizaciones sectoriales para la opinión, sino de decisión concreta
respecto de materias predefinidas, así como referéndums directos o electrónicos de carácter
microterritorial para definir políticas de desarrollo de mediano y largo plazo.

Pero una vez más llegamos al punto esencial de confluencia de sociedad civil y
estado para una democratización de la política, la cultura y la economía. Aquí los
Movimientos Sociales son necesarios para empujar la democracia social, para hacer operar
el derecho, para generar productores de derecho diferentes al estado. El debate acerca del
pluralismo jurídico es el desafío al efecto. La organización, opinión y movilización de los
Movimientos Sociales es esencial para introducir ese debate en lo político. Desde el Estado
es posible acompañar ese proceso sin miedo a ampliar el derecho cada vez más hacia
quienes debieran ser sus sujetos y no solo objetos de las normas. La época del
neoliberalismo introdujo, como mecanismo de desarticulación y control de lo colectivo, la
práctica del paraestado, en que se traspasaban recursos y programas a empresas privadas
externalizando la focalización de programas sociales. Hoy es posible aprovechar esa
experiencia no para recentralizar esas tareas, sino para traspasar mecanismos y recursos a
las comunidades, para que ellas gestionen y contraten las asesorías necesarias y no al
revés.

Para todo esto es necesario una nueva relación entre el Estado y los ciudadanos,
entre el derecho y los sujetos de derechos, en el doble sentido de participación y control, en
la creación de escenarios de políticas y estrategias de desarrollo que vallan más allá del
mercado, en que las comunidades comiencen a decidir y a hacerse responsables de sus
aciertos y errores, a reasumir la soberanía popular, que es de lo que se trata la
concreción de un nuevo paradigma jurídico, donde lo colectivo ingrese y habite
definitivamente el hasta ahora cerrado mundo del derecho.

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