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b) delitos de robo
A. robo con fuerza en las cosas
B. con fuerza en lugar habitado
C. con fuerza en lugar no habitado:
D. con fuerza en bien nacional de uso público
E. robo de cajeros automáticos
F. porte de elementos del art. 445 cp
G. robo con violencia e intimidación
H. robo por sorpresa
I. extorsión
J. receptación
K. disposiciones comunes
c) delitos de ocupación y usurpación
A. usurpación
B. usurpación de inmuebles
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Parte general: formado por el conjunto de elementos comunes al delito y a la pena vistos en abstracto.
Parte especial: constituido por las figuras delictivas singularmente consideradas.
- Aspecto normativo: suma de preceptos legales que describen los delitos en particular y fijan sus penas.
- Aspecto dogmático: estudio, interpretación y elaboración científica del contenido normativo.
Historia:
- Parte especial previa a la General.
- Reducción a estudio exegético y casuístico de los delitos en particular.
- Reacción de penalistas contemporáneos: estudio dogmático de los delitos.
Críticas:
- Distribución de tipos penales sin criterio sistemático doctrinario (Estructura CP Español 1848): Ej. Aborto (vida
en formación) en Título VII contra : orden de las familias, moralidad pública e integridad sexual.
- Orden sin consideración a la jerarquía de los bienes jurídicos: Pensamiento hegeliano (delitos contra la
seguridad exterior e interior del Estado) // Nomenclatura códigos tradicionales.
CRITERIOS:
Doctrinariamente, uno de los mejores criterios clasificadores es el que considera los bienes jurídicos: agrupar las
distintas figuras penales que se dirigen a la protección de un mismo bien o bienes análogos. Ej. vida, propiedad, libertad
individual, etc.
Ratio legis: A veces se reúnen delitos que no protegen los mismos bienes, en atención a sus fines u objetivos
perseguidos (autores con una determinada característica, clase especial de víctimas, modalidad de ejecución, etc.)
METODOLOGÍA DE ESTUDIO
¿Seguir el orden del Código Penal?
- Seguridad exterior y soberanía del Estado;
- Seguridad interior del Estado;
- Derechos garantidos por la Constitución;
- Fe pública, falsificaciones, falso testimonio y perjurio;
- Cometidos por empleado público en el desempeño de sus cargos;
- Orden y seguridad público (por particulares);
- Orden de las familias, moralidad pública e integridad sexual;
- Personas;
- Propiedad;
- Cuasidelitos;
- Faltas.
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Alterar el orden: Por sus cualidades didácticas, desde la cátedra se sigue la distinción doctrinaria.
En la actualidad la doctrina distingue dos grandes grupos de figuras delictivas (según el bien jurídico protegido):
a) Aquellas que afectan a los bienes jurídicos del individuo, y
b) Aquellas que afectan a los bienes jurídicos de la sociedad.
a. b.1) Delitos contra la sociedad propiamente tal.
b. b.2) Delitos contra el Estado.
Von Liszt: “El bien jurídico como objeto de protección…es en última instancia, y siempre, la existencia humana […]
como existencia del particular o…del particular en la totalidad. Por consiguiente, todos los delitos pueden
considerarse como ataques contra los bienes jurídicos del individuo…o de la comunidad”.
TIPIFICACIÓN:
El CP sanciona, en el Título VIII del Libro II, los crímenes y simples delitos contra las personas.
Dicho título comienza regulando el delito de homicidio, el delito contra la vida por excelencia.
Existen distintos tipos contenidos dentro del párrafo de homicidio:
1. Homicidio simple,
2. Homicidio calificado,
3. Homicidio en riña,
4. Auxilio al suicidio,
5. Parricidio,
6. Femicidio,
7. Infanticidio.
I. HOMICIDIO SIMPLE
Es la forma más básica de esta figura. Forma residual frente al resto de las figuras relativas al homicidio; lo que
se sostiene respecto de éste se aplica a todos los tipos de homicidio.
1. CONCEPTO:
Se configura por la sola acción de “matar a otro”.
Nuestro CP separa la figura del homicidio simple de la del parricidio, tratado en el art. 390.
Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las
circunstancias siguientes […]
2°. Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.
Vida:
o Refiere a la de naturaleza independiente, que tiene un ser humano después del nacimiento (como un
“todo”).
o La “vida dependiente” está protegida por el delito de aborto.
Parto o nacimiento:
- Fenómeno consistente en la expulsión de la criatura del vientre materno, que permite distinguir cuándo se
está La muerte ante vida independiente, y a su vez, distinguir entre aborto y homicidio (infanticidio).
Politoff / Matus / Ramírez:
• Debe atenderse a la existencia de la vida independiente de la madre para fijar el momento en que se
nace: Existencia autónoma en la criatura de las funciones vitales de respiración y circulación.
• Carecen de trascendencia que al momento de darle la muerte esté o no cortado el cordón umbilical, que
la criatura no haya sido expulsada del vientre, y la viabilidad de la criatura nacida (sujeto pasivo).
• En definitiva: la muerte de la criatura humana dependiente es siempre aborto y en el sentido del sistema
penal vigente, el parto termina cuando hay vida humana independiente. A partir de ese momento el
sujeto pasivo lo será de homicidio.
Muerte:
- Tradicionalmente se ha entendido que se produce con la cesación de los signos vitales (respiración y
circulación sanguínea) en conjunto con los signos físicos que la siguen (rigor mortis o putrefacción).
- Sin embargo, con el avance de la ciencia, la concepción del hecho material de la muerte ha provocado
diversos problemas al momento de determinar si, ciertas acciones con un resultado fatal, pueden ser
contenidas por este tipo penal
- Los problemas se dan sobre todo en los trasplantes de órganos, pues se requiere que órgano trasplantado se
encuentre en estado de seguir cumpliendo funciones vitales.
- Ley 19.451, art. 4: Sólo podrá admitirse el trasplante de un órgano desde una persona viva “siempre que se
estime que razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del donante”.
- El legislador se aparta del concepto tradicional de muerte y adopta el concepto de “muerte cerebral” (de la
ley de trasplante de órganos).
• Muerte cerebral: Consecuencias de la muerte cerebral:
1) Estado de cesación, total e irreversible, de las funciones encefálicas. Para acreditar este estado, se exigen
tres condiciones:
a) Ausencia de movimientos voluntarios por un lapso de 1 hora;
b) Apnea;
c) Ausencia de reflejos tronco encefálicos.
2) Certeza sobre el diagnóstico de la causa del mal.
3) Ambas exigencias deben certificarse a través de pruebas clínicas (equipo médico que debe contar con, a lo
menos, un neurólogo).
“Matar a otro”:
- Exige “matar a otro”: La acción realizada por el sujeto activo necesariamente debe derivar en la muerte de la
víctima.
- Si no se produce la muerte deriva en un delito de lesiones.
Delito de resultado:
- Situaciones en que el resultado no se produce inmediatamente.
- Situaciones en que pese a que el agente cause el resultado exigido, no se le puede imputar el resultado de dicha
acción por las reglas de la imputación objetiva (intervención de terceros).
- Cuando la muerte es causada por circunstancias anteriores o concomitantes a la acción que se le imputa,
malamente podría decirse que hay una verdadera acción matadora ya que el sujeto activo no se encuentra en
posición de saber que el resultado se producirá (resultados extraordinarios - homicidio concausal).
2.4. Sujetos
Sujetos: Cualquier persona puede ser sujeto activo y pasivo: “el que (…)”.
o Excepciones: Se dan por su carácter residual. Sólo podrá configurarse un homicidio simple cuando la
calidad de los sujetos no permita que este sea desplazado por el delito de parricidio o infanticidio.
Sujeto Pasivo: El sujeto pasivo debe ser persona y distinto del sujeto activo.
• Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe y condición (art. 55
CC). Es aplicable este concepto por el carácter supletorio del CC.
• Es necesario que el sujeto pasivo sea titular de vida independiente de la madre, para lo cual, debe encontrarse
totalmente separado de ella y eso se entiende desde la expulsión de la criatura del seno materno, siendo indiferente
si está o no cortado el cordón umbilical, pues éste une a la criatura con la placenta y no con la madre.
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• Es entonces el momento del parto el que determinará si nos encontramos frente a un aborto (protege vida humana
dependiente), o un homicidio.
• Si bien la definición de persona que ofrece el CC es aplicable también al DP, no podría hacerse lo mismo con el art.
74 CC que establece que si la criatura no hubiera sobrevivido un momento siquiera a la separación, se reputa no
haber existido jamás; pues, si fuera aplicable este art., la figura del aborto sería inútil ya que, si el sujeto no existió
jamás, no es posible que fuera titular del bien jurídico protegido.
• Si la víctima tiene menos de 48 hrs. de vida, y el agente es uno de sus ascendientes legítimos o ilegítimos, la figura
del homicidio simple es desplazada por la del infanticidio del art. 394 CP.
• También se verá desplazada por el delito de parricidio del art. 390 cuando, pasadas las 48 hrs., uno de los
ascendientes es el sujeto activo de homicidio.
Dolo de Weber:
- Hipótesis: Sujeto activo realiza el acto con intención matadora, pero la muerte no se consuma, sin embargo,
el autor creyendo que sí lo ha hecho, realiza una segunda acción que es la que efectivamente causa la
muerte de la victima (ej.: lanzarla a un río para ocultar el delito). De esta forma estaríamos, en teoría, ante
un homicidio doloso frustrado y un homicidio culposo.
La doctrina no está conteste en cuanto a cómo debería resolverse este problema :
a) Garrido: Ambas actividades pueden ser incluidas en un “dolo generalis”, que abarca la acción dolosa y
culposa que provoca realmente la muerte; se trata de un error no esencial dentro del curso causal.
b) Politoff / Matus / Ramírez: El problema debe resolverse con la figura del dolo eventual, de modo que si
el autor previó la posibilidad de que la víctima sobreviviera a la primera acción y, de todas formas,
procedió a la segunda, estaríamos frente a un homicidio doloso consumado, mientras que si dicha
posibilidad no pudo preverse, sólo podría hacerse responsable al agente por un homicidio culposo.
- Jurisprudencia: Si se empuja a un ebrio, el que producto de la caída se golpea en la cabeza y luego fallece, el
resultado es imprevisible para el agente y, por ende, no existe homicidio doloso ni culposo, aunque la
conducta pueda ser sancionada a titulo de lesiones (CS, 27/01/1998, ROL: 4177-1997).
Art. 492 inc. 1: “Las penas del art. 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los
reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar
malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”.
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Homicidio culposo:
- Sería aquella acción, que puede o no ser atípica, que resulta en la muerte de una persona sin que haya
existido intención de matar por parte del autor, siendo el resultado una consecuencia de su imprudencia o
descuido.
- En el homicidio por omisión, la culpa quedaría configurada por el descuido en la obligación de los deberes
de cuidado para con la persona que tiene a su cuidado.
- El homicidio culposo siempre será simple. No se puede configurar en los casos del homicidio calificado,
parricidio e infanticidio: el primero supone un grado de premeditación, y los otros, el conocimiento de las
relaciones que los ligan.
Hay desacuerdo en doctrina sobre si el cuasidelito de homicidio podría llega a considerarse como una figura
distinta del homicidio simple doloso:
a) Etcheverry: No puede sostenerse que sean típicamente distintos; siempre se trata de dar muerte a otro sin
que se den la condiciones para que sea un homicidio calificado, parricidio o infanticidio.
b) Politoff / Matus / Ramírez: Son figuras distintas aun cuando el código las describa utilizando la misma
formula, ya que en el cuasidelito de homicidio no existe una voluntad matadora contra la víctima, a
diferencia del delito de homicidio simple doloso en la que dicha voluntad no puede faltar.
6. ANTIJURIDICIDAD EN EL HOMICIDIO
• El CP no ha tipificado causales de justificación especiales para el homicidio. Debe estarse a las reglas generales.
• Situaciones de importancia práctica:
1) Lesiones y muerte en caso de intervenciones quirúrgicas, y
2) Actividades deportivas.
1) Intervenciones quirúrgicas:
Las intervenciones que debe realizar un médico en el contexto de un tratamiento quirúrgico, pueden ser
consideradas como un hecho típico (lesiones, v.gr.).
Sin embargo, no pueden ser consideradas como un delito toda vez que se dan en e contexto legítimo de la
profesión, por lo que el Derecho no las prohíbe, pues son socialmente adecuadas.
Distinto es el caso donde, producto de la intervención, el paciente muere, pues estos procedimientos nunca
pueden tener como objetivo su muerte. En estos casos, para determinar la antijuridicidad de la conducta, debe
atenderse a si la muerte ha sido consecuencia de un actuar doloso o negligente, o si ha sido producto de
circunstancias que escapan del control del profesional, caso en el cual la muerte le es inimputable.
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2) Ámbito deportivo:
• Hay deportes que implican necesariamente un grado de violencia física y otros que involucran ciertos riesgos en
la persona que lo practica.
• En estos casos, las posibles lesiones que se produjeren dentro de este contexto encontrarían una justificación en
el ejercicio legítimo de un derecho, por lo que escapan del ámbito de punibilidad.
• Ahora, si a raíz de la práctica de estos deportes ocurriera la muerte del individuo, el problema debe resolverse
de la misma forma que en el de las intervenciones quirúrgicas (determinar si la muerte es producto del dolo o
descuido del autor o por casos fortuito).
• El bien jurídico protegido es la vida, que es indisponible por parte de su titular, por lo que la causal
“consentimiento de la víctima” no puede aplicarse a los delitos contra la vida. Esto se deduce del art. 393 que
sanciona el auxilio al suicidio, ya que si el que ayuda a otro a acabar con su propia vida es merecedor de una
pena, es debido a que el Derecho no autoriza tal acto.
CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES:
1. Alevosía:
- Artículo 391 N° 1 CP.
- La norma no define la alevosía.
- Sistemáticamente, se entiende en los términos del artículo 12 N° 1 CP: se produce “cuando se obra a traición o
sobre seguro”.
A) Traición:
- Se obra a traición cuando el autor oculta su verdadera intención, de manera que se crea una relación de
confianza que permite al sujeto activo actuar sin peligro para él.
- Esta confianza puede tener su origen tanto en las relaciones que ambos sujetos ya tenían, o en conductas
desarrolladas por el autor con ese fin.
B) Sobre seguro:
- Garrido: importa la creación o aprovechamiento de circunstancias materiales que
- Aumentan la indefensión de la víctima, o
- Permiten al autor realizar la conducta homicida sin riesgo para sí mismo, ya sea evitando la posible reacción
del sujeto pasivo o por medio de la distracción de terceros que lo tienen a su cuidado (imposibilidad de
socorrer a la víctima).
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• Jurisprudencia: Se configura la alevosía cuando se obra a traición o sobre seguro, entendiendo la doctrina que
se actúa traicioneramente cuando se hace de una manera solapada, encubierta, ocultando insidiosamente el
ánimo hostil hacia la víctima del delito, la que aparece confiada, actuando el hechor con seguridad respecto de
su propia persona en el momento mismo del ataque, de modo que colocó a la víctima en condiciones de
imposibilidad de repelerlo, situación buscada y aprovechada por el encausado, lo que precisamente le facilitó el
ataque contra la menor, dándole el carácter de repentino e imprevisto, usando la cautela suficiente para lograr
su resultado e impedir la defensa que ésta pudiere eventualmente oponer (CS, 21/09/2006, ROL 5847-2007).
• Jurisprudencia: La alevosía, en su plano de obrar sobre seguro existe cuando se emplean medios, modos o
formas en la ejecución de un hecho, que tiendan directa y especialmente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor,
que proceda de la defensa que pudiera presentar el ofendido. Consiste en actuar creando o aprovechándose
directamente de las oportunidades materiales que eviten el riesgo a la persona del autor. El hecho de que el
ataque se verifique por la espalda, sin darle ninguna oportunidad a la víctima de defenderse o de repeler la
agresión, demuestra un claro aprovechamiento de la situación de indefensión de ella y revela el ánimo alevoso
(CS, 25/10/2010, ROL 6626-2010).
• Lo que determina la concurrencia de esta calificante es si el autor obra a traición o sobre seguro, para asegurar
el éxito del delito o su impunidad.
• No basta la creencia de que los riesgos para su persona se ven disminuidos al actuar de esa manera; es necesario
que las circunstancias efectivamente le otorguen seguridad en su actuar.
• Además, el autor debe haber creado o aprovechado tales circunstancias, de modo tal que la víctima se ve en una
especial situación de indefensión con respecto a su agresor.
Politoff / Matus / Ramírez: las calificantes del veneno y la premeditación conocida no son sino formas
particulares de alevosía.
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3. Veneno:
• Esta calificante es diferente a la agravante del art. 12 N°3: no requiere ser usado como medio catastrófico.
• Concepto: Cualquier sustancia (no importa el estado) que, en poca cantidad, pueda causar la muerte o, al
menos, un daño importante a la salud de la víctima.
- Aun siendo inocua para la generalidad (azúcar/diabético, licor/recién nacido). Concepto relativo.
- Puede introducirse en el sujeto pasivo por cualquier vía.
- Puede actuar química o mecánicamente (vidrio molido), lo importante es el efecto nocivo. Esto ha generado
que amplia parte de la doctrina considere al veneno como una forma alevosa del homicidio.
Parte de la doctrina considera el veneno como una forma alevosa del homicidio .
- El fundamento de que el veneno sea una circunstancia calificante del homicidio es su carácter insidioso.
- Este carácter se asocia, usualmente, a la insidia empleada por el agente que, en concreto, se materializa en
la indefensión del sujeto pasivo, pues desconoce que lo están envenenando.
- Lo anterior implica que no puede considerarse la concurrencia de la calificante cuando se fuerza a la víctima
a ingerir la sustancia venenosa o cuando se le inyecta, oponiendo resistencia esta última.
Posición contraria es la de Garrido :
- La alevosía es una circunstancia jurídicamente independiente del veneno; en esta última, el elemento
insidioso no es lo fundamental.
- Históricamente, el envenenamiento ha sido uno de los delitos más temidos, pues el empleo de dicho medio
dificulta la determinación de si la muerte fue fruto de un delito o no.
- Lo esencial en esta calificante es el riesgo que supone de no descubrirse la causa de la muerte, ocultando así
el homicidio.
- Siguiendo esta teoría, sí concurre la calificante en el caso de la ingesta obligada
4. Ensañamiento:
Difiere de la agravante del art. 12 N° 4; esta última supone la realización de otros males innecesarios, en tanto la
calificante requiere un aumento del mal/dolor que naturalmente conllevan el morir y la modalidad de comisión.
Doctrina: este aumento del dolor requiere de dos condiciones:
1) Condición objetiva:
- El aumento debe alcanzar una intensidad que permita calificarlo de inhumano (crueldad que aumenta la
reprochabilidad de la conducta).
- Esta valoración (elemento normativo sociocultural), será realizada por el juez, apreciando la
circunstancias concretas y modalidades del delito.
2) Condición subjetiva:
- El aumento debe ser perseguido por el autor al ejecutar la acción homicida (saber y querer).
- No basta la concurrencia fortuita de una condición que aumente el dolor, o que esto se deba a la
impericia del autor.
(*) Deben descartarse los excesos posteriores a la muerte.
(*) Calificante y agravante pueden coexistir sin vulnerar el non bis in idem.
Jurisprudencia: No obstante haber propinado el agente once puñaladas a la menor, una de las cuales fue mortal,
y haberle prendido fuego a la cama en que se encontraba cerrando la puerta con llave, los antecedentes
demuestran un actuar meramente impulsivo que lleva a descartar la idea de ensañamiento, por lo cual el
homicidio ha de ser calificado como simple y no calificado (CS, 16/04/1998, ROL 648-1998).
5. Premeditación conocida:
Calificante ampliamente criticada por la doctrina.
No hay definición legal expresa; se postulan diversas teorías para determinar su contenido:
a) Criterio cronológico: mantener en el tiempo la resolución delictiva; hay una mayor deliberación y, por tanto,
mayor reprochabilidad (¿cuánto tiempo?).
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Jurisprudencia: La calificante de premeditación requiere de dos etapas: una primera en que el agente, antes de
adoptar la decisión de ejecutar el hecho punible, reflexiona y medita, ponderando las ventajas y desventajas de
perpetrarlo para, finalmente, resolverse a llevarlo a cabo, una segunda en la cual, perseverando en la decisión
tomada, pero antes de iniciar la ejecución del hecho típico, discurre sobre la forma de poner por obra su
propósito, seleccionando los medios, escogiendo el momento y el lugar apropiado y, en general, no requiere ser
minucioso o pormenorizado, pero sí revelador de una resolución firme e invariable durante el lapso que media
entre ella y la ejecución del hecho. Premeditación que debe además ser conocida, la que nada tiene que ver con
una comunicación a terceros, sino que implica tan sólo la advertencia de que no puede presumírsela, y que
sobre todo la persistencia e invariabilidad de la determinación criminal deben haberse manifestado en hechos
externos y probados por medios distintos de la confesión del autor, puesto que se trata de elementos
integrantes del hecho punible (CS, 12/11/2002, ROL 4216-2001).
Jurisprudencia: - En este tipo de delitos, donde por regla general, “la persona, no es parte integrante del tipo, el
error a su respecto, no tiene repercusión” (CS, 09/01/2008, ROL 6345-2007).
III. PARRICIDIO
CONCEPTO Y GENERALIDADES:
Art. 390 CP: “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la
pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el
delito tendrá el nombre de femicidio”.
Debe tenerse presente el art. 394 que regula el infanticidio.
Interpretación: si la víctima es hijo o descendiente, el hecho sólo será parricidio si ocurre después de las 48 horas
siguientes a su nacimiento. Antes, se configura infanticidio (principio de especialidad).
Naturaleza; ¿delito autónomo o figura agravada del homicidio? Esto es relevante al resolver los problemas que se
dan respecto del error y de la participación. Mayoritariamente se considera delito autónomo:
a) Ubicación: el parricidio iniciando el Título VIII del Libro II (art. 390), antes que el homicidio; esto sería una prueba
de la intención del legislador de consagrar esta figura como una de carácter autónomo;
b) Especial designación que recibe el agente que comete este ilícito ; no es considerado homicida, sino parricida;
c) El Código, al definir parricidio, emplea un concepto de parentesco diverso al que se establece en el artículo 13
CP.
(*) Hay quienes lo consideran una figura agravada del homicidio: Las legislaciones modernas han tendido a eliminar
el delito de parricidio, por la difícil tarea de hallarle una justificación que vaya más allá del reproche moral
(Politoff/Matus/ Ramírez).
BIEN JURÍDICO
Vida independiente. No cualquiera, sino la de personas que ocupan ciertas calidades o estados respecto del agente y
que, además, se encuentran tipificados por la norma.
Comisión Redactora estimó que el atentado contra la vida de estas personas es socialmente más reprochable que el
realizado contra la vida de cualquier otra persona. Garrido estima que el fundamento no son los lazos sentimentales,
sino "los vínculos que la naturaleza ha criado entre ellos por el hecho de la paternidad“.
La vida del consanguíneo se protege en cuanto al valor social que éste tiene; el fundamento de la protección penal
estriba en la vida del familiar que lleva la misma sangre que el agente, como se ha señalado en doctrina. Lo anterior
se explica por la importancia nuclear que tiene la familia en cuanto institución social.
No procede respecto de parientes por afinidad; la Comisión se refiere a los lazos dados por la naturaleza.
En conclusión, lo amparado como bien es la vida del consanguíneo ascendiente o descendiente del cónyuge y del
conviviente, como valor social único. Existe, de consiguiente, un mayor injusto (Garrido).
SUJETOS:
Delito de resultado: requiere que se verifique la muerte del sujeto pasivo para la consumación.
Sin embargo, al exigir una especial cualidad de la víctima, se considera un delito especial impropio.
Garrido agrupa las víctimas en tres grupos:
1) Consanguinidad,
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2) Vínculo matrimonial
3) Relación de convivencia.
1. Consanguíneos en línea recta:
“…padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendentes o descendientes”.
Aunque no hay mención expresa a los vínculos de consanguinidad, la doctrina está conteste en excluir las
relaciones por afinidad en lo que respecta a este delito.
Esta conclusión se sustenta en distintos argumentos:
a) Razón histórica: este delito encuentra su razón de ser en los lazos de sangre (afinidad se origina en la unión
sexual).
b) Comisión redactora nunca pretendió proteger los vínculos de afinidad ; cuando la ley ha querido protegerlos,
lo ha establecido expresamente.
2. Vínculo matrimonial:
En Chile, se imitó la evolución legislativa española, incluyendo esta hipótesis al parricidio, a pesar de no existir
vínculo de sangre.
Matrimonio: elemento normativo del tipo; debe probarse que existe un matrimonio válidamente celebrado
según las normas civiles pertinentes, para configurar el parricidio en esta situación.
La separación de hecho no tiene relevancia típica, puesto que esta figura no disuelve el vínculo marital.
Caso de divorcio, matrimonio declarado nulo, disuelto por muerte presunta, o, celebrado en el extranjero, no se
inscribe correctamente en Chile: no es posible que se cometa parricidio.
Vínculo anulado / divorcio: si siguen conviviendo o con el tiempo vuelven a convivir, habría parricidio, pero por
convivencia.
¿Matrimonio del bígamo? Jurisprudencia: Cada tipo penal desempeña una específica función de protección de
un bien jurídico necesitado y digno de amparo legal, por lo que no resulta aceptable sostener que una misma
relación vital, como lo es el matrimonio contraído existiendo uno anterior no disuelto, pueda originar el objeto
jurídico valioso protegido con el tipo parricidio, ya que dicha situación ilícita se encuentra repudiada
precisamente con el tipo bigamia. Así, el matrimonio delito, no puede constituir ni originar el valor jurídico
amparado por el tipo penal del artículo 390 del C.P., ya que dicha norma castiga la agresión a un matrimonio
lícito no antijurídico, esto es, la unión monogámica reconocida en nuestro orden jurídico, no el ataque a un
vínculo poseedor de un motivo de nulidad objetivamente verificable (CS, 14/05/1997, ROL 362).
3. Convivencia:
El conviviente, como sujeto pasivo, fue incorporado al art. 390 CP por la Ley 20.066 del año 2005.
La ley no entrega un concepto.
Doctrina: unión de carácter fáctico, que se orienta a la creación de una vida en común, la que debe ir
acompañada de cierta estabilidad en el tiempo y, además, ser patente o notoria.
¿Debe incluirse a las parejas del mismo sexo?.
Garrido: no.
- Fórmula “a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente”: homologación al vínculo matrimonial.
- Implicaría una analogía in malam partem.
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“…conociendo las relaciones que lo ligan”: debe ser real, no permite presunción de este conocimiento.
Politoff / Matus / Ramírez: esta frase implica que se requiere comisión dolosa, es equivalente al
“maliciosamente”. Requiere, además, dolo directo (dolo parricida).
Garrido: es posible admitir el dolo eventual, siempre y cuando la duda o eventualidad que se asume, no sea
sobre la calidad de la relación que se tiene con la persona, sino sobre la forma o los medios (Ej.: hijo que
encuentra a su enemigo a quien se ha propuesto a matar, que viene acompañado de su padre, y le dispara en
conocimiento de que puede matar a su padre, porque emplea un arma defectuosa e insegura, resultado que se
produce en el hecho).
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3) Agente pretende matar a tercero extraño, y por error termina matando a uno relacionado.
IV. INFANTICIDIO:
CONCEPTO:
Art. 394 CP: “Cometen infanticidio el padre, la madre, o los demás ascendientes, legítimos o ilegítimos que
dentro de las cuarenta y ocho horas después el parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio
mayor en sus grados mínimo a medio”.
Delito de resultado.
Delito especial impropio (Garrido), pues exige una especial calidad por parte del sujeto activo.
Figura ampliamente criticada por la doctrina:
Figura privilegiada; de no existir, se configuraría el delito de parricidio. Justificación:
- Honor.
- Trastorno puerperal.
Las justificaciones históricas actualmente carecen de sentido, máxime si se considera la amplitud del sujeto
activo privilegiado.
Como señalan amplios sectores doctrinarios, este privilegio constituye una innegable discriminación contra el
que acaba de nacer, y la figura debiese ser suprimida de nuestro Ordenamiento Jurídico.
(*) Ver Laura Mayer (El delito de infanticidio…)
TIPO OBJETIVO:
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- Politoff: al igual que en el parricidio, la posición de garante concurriría también como fundamento de
imputación.
El plazo legal es considerado arbitrario (doctrina).
Prueba del parentesco: cualquier medio, no sólo los establecidos en la ley civil (doctrina).
SUJETOS
SUJETOS ACTIVOS:
- Pueden ser el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos.
- La distinción entre legítimos e ilegítimos puede suprimirse sin alterar el sentido de la ley, conforme a las
actuales categorías de filiación incorporadas por la Ley Nº 19.585 (Politoff).
- Esta multiplicidad se aleja de los ordenamientos extranjeros, y es ampliamente criticada en doctrina.
SUJETO PASIVO:
- Hijo o descendiente del sujeto activo.
- No puede tener más de 48 horas de vida después del parto.
TIPO SUBJETIVO:
Situación similar al parricidio: dependiendo de la postura a la que se adhiera, se podría cometer tanto con dolo
directo como con dolo eventual, o únicamente mediando dolo directo.
Garrido:
- No se exige ningún ánimo especial adicional (v.gr. ocultar la deshonra ).
- El dolo se satisface con el conocimiento de que se trata de un recién nacido descendiente, y querer matarlo.
- La exigencia del conocimiento excluye la posibilidad de comisión culposa. Además, el error en cuanto a la
vinculación, ha de resolverse conforme a los principios que rigen el error de tipo.
PARTICIPACIÓN Y CONSUMACIÓN:
Politoff:
- Respecto de esta figura se presentan los mismos problemas de participación que en el caso del parricidio.
- El resurgimiento de la figura básica para los partícipes, en la forma de homicidio calificado, se encuentra
vedado, pues de este modo el privilegio carecería de sentido.
- Puede imputarse al extraneus a título de infanticidio, tanto porque sabe que está participando en un delito
de infanticidio, como si lo desconoce, pues tratándose de una circunstancia objetiva, no contradice el
principio de culpabilidad el imputársela en su beneficio.
Garrido: al igual que en el parricidio, cada agente responde por su participación específica; es decir, si el sujeto
no calificado desconocía que participaba de un infanticidio, responderá por un homicidio simple.
Consumación: Si la acción matadora se realiza completamente dentro de las 48 horas, pero el sujeto pasivo
fallece con posterioridad a dicho plazo, se configura infanticidio.
V. ABORTOS
GENERALIDADES:
Figura consagrada en el párrafo primero del título VII del CP, sobre crímenes y simples delitos contra el orden de
las familias, la moralidad pública y la integridad sexual, alejándose de la legislación española, y siguiendo el
modelo penal belga.
Su ubicación en nuestro código ha sido objeto de diversas críticas, puesto que este delito no protege a la familia
ni a la moralidad, sino que la vida del que está por nacer (nasciturus); debiese tratarse junto con los demás
delitos que atentan contra la vida, y es por ello que se estudia en esta unidad.
BIEN JURÍDICO
La doctrina está conteste en entender que es la vida dependiente, o en formación.
Garrido: la base de esta figura está en la equiparación del nasciturus con el ser ya nacido (equiparación que no
puede ser total, pues anularía la aplicación práctica del aborto en relación con el homicidio).
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STC 28.08.17, Rol 3729-2017 Requerimiento inconstitucionalidad proyecto despenalización aborto en tres
causales (voto de mayoría):
- Para nuestra CPE sólo el ser humano nacido es una persona con derechos fundamentales, no así el que
está por nacer.
- El interés constitucional para la protección de la vida del que está por nacer, no puede hacerse sin la
debida consideración de los derechos de la mujer. La CPE no habilita al Estado a que pueda poner en
peligro la vida de la madre, ni le impone tener un hijo producto de una violación.
Jurisprudencia:
La protección penal a título de aborto se extiende, bien desde la concepción, ya desde la anidación (con arreglo a las
posiciones de mayor aceptación doctrinaria y jurisprudencial), y hasta finalizado el proceso del parto, momento a partir
del cual, y sin solución de continuidad, en presencia de un ser con autonomía de vida, independiente de su madre, esto
es de una persona, su vida es abrazada por las figuras de homicidio, siendo la primera la hipótesis de infanticidio… (CS,
23/07/2008, ROL 875-2008).
CONCEPTO:
No hay definición legal.
Garrido: interrupción del proceso de gestación, mediante la destrucción o muerte del producto de la
concepción, dentro o fuera del cuerpo de la mujer.
Requiere destrucción del feto + expulsión anticipada del vientre materno. ¿Feto expulsado naturalmente y luego
se le da muerte? ¿Destrucción del óvulo inseminado in vitro? ¿Extracción anticipada del concebido no nacido ya
muerto?.
Jurisprudencia: interrupción del embarazo, hecho maliciosamente con el propósito de evitar el nacimiento de la
criatura o impedir el curso progresivo del estado de gravidez (SCS 2001, ROL 1435-1997).
Ley 21.030 (23.09.17) sobre despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales,
incorpora supuestos que excluyen la tipicidad.
TIPOS DE ABORTO:
Existen dos grandes tipos de aborto:
1) Voluntario.
2) No voluntario.
SUJETOS ACTIVOS:
1) Autoaborto:
- Mujer embarazada.
2) Aborto consentido:
- Tanto la mujer como el autor material. No son partícipes, cada cual responde de su hecho a título de autor.
- La mujer es sancionada de acuerdo al Art. 344 CP, mientras que el tercero lo es de conformidad al Art. 342
N° 3 o al art. 345 en caso que se trate de un “facultativo”.
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Fabian Barrios – Penal Especial
- La pena asociada al tercero es menor que la correspondiente a la mujer, salvo si se trata de un facultativo,
en cuyo caso se equipara.
- Consideraciones históricas y culturales: el Legislador consideró a la mujer embarazada como portadora de
un deber especial de cuidado. Esto no fue alterado por la Ley 21.030, como parecía necesario.
OBJETO MATERIAL:
La vida humana dependiente anidada en el útero materno.
El ser humano que se desarrolla dentro del vientre materno, desde el comienzo del embarazo hasta que la
criatura adquiere vida autónoma.
OMS: El embarazo comienza con la anidación en el útero del blastocito (etapa temprana del desarrollo
embrionario que aparece a los 4-6 días después de la fecundación y antes de su implantación en el endometrio),
y termina con el parto.
De lo anterior, se desprende la licitud de la administración o implantación de métodos anticonceptivos que
impidan la anidación del óvulo fecundado en el endometrio (autorizados expresamente por la Ley 20.418
[02.02.10] sobre regulación de la fertilidad)
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Fabian Barrios – Penal Especial
TIPO SUBJETIVO:
La ley exige que la mujer preste su consentimiento para que se realice el aborto; por tanto, este delito sólo puede
configurarse mediante dolo directo (Politoff).
Respecto a la hipótesis de autoaborto, el “causar su aborto” supone una actividad dirigida en tal sentido, por lo que
requiere dolo directo (Garrido).
En el caso del tercero que practica el aborto, hay acuerdo en la doctrina en que el término “maliciosamente”, es
suficiente indicio para establecer que se exige dolo directo.
Politoff: debe rechazarse la culpa como posible tipo subjetivo de este delito en la hipótesis del autoaborto; sólo
pueden castigarse a título culposo aquellos delitos en que la ley, expresamente, ha contemplado a la culpa.
ERROR:
Tercero o facultativo yerra sobre el consentimiento de la mujer: Podría solicitarse aplicación del Art. 342 N° 3 y 345
CP, tanto si actúa creyendo contar con un consentimiento inexistente, como si actúa creyendo no contar con el
consentimiento que en la situación concreta sí existe (Politoff).
Cirujano que practica un aborto, creyendo que existe consentimiento o que concurren alguna de las causales del Art.
119 CS: incurriría en un error en los presupuestos fácticos de la causal de justificación, lo que excluye el dolo y, por
tanto – no existiendo una figura culposa de aborto – la punibilidad del hecho (Matus).
Matus:
- Relaciones sexuales extramatrimoniales.
- Ejercicio de la prostitución de manera oculta
ITER CRIMINIS:
El aborto se consuma con la muerte de la criatura (fuera o dentro del vientre materno), la que se debe producir
como resultado de la interrupción del embarazo.
El inicio en la ejecución de un comportamiento orientado a causar el aborto, constituye tentativa, siempre y cuando
las maniobras a las que se ha dado inicio supongan un riesgo para el nasciturus.
Si realizada la acción, la criatura nace viva de todas formas, se estaría ante una hipótesis de frustración .
Acciones tendientes a interrumpir el embarazo respecto de un nasciturus muerto: tentativa inidónea.
No constituye tentativa el mero consentimiento de la mujer.
PARTICIPACIÓN:
1. Aborto consentido: delito de participación necesaria; la ley establece tres penas distintas dependiendo de la calidad
del partícipe (art. 344 para la mujer, 342 N° 3 para tercero no facultativo, y 345 para el facultativo que ha actuado
abusando de su oficio).
- Terceros que no causan el aborto: su participación se rige por las reglas generales en relación con el art. 342 N°
3, salvo tratándose del facultativo que abusa de su oficio, para quien se aplica la pena de ese artículo agravada
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Fabian Barrios – Penal Especial
por el 345, que eleva, con la voz "cooperare", toda forma de complicidad a una de autoría
(Politoff/Matus/Ramírez).
2. Autoaborto: se aplican idénticas reglas; de lo contrario se daría el absurdo de que el tercero que causa un aborto
consentido tendría una menor pena que aquel que participa en un autoaborto.
3. Aborto honoris causa: incomunicabilidad para terceros.
CONCURSOS:
a) Aborto fruto de intento de suicidio:
- Dolo eventual respecto del aborto.
- Consunción inversa: el suicidio es una conducta atípica; su licitud consume los hechos de menor significación
que la acompañan, aunque sean punibles autónomamente (Politoff).
b) Situación que comienza como aborto, pero que termina con lesiones o muerte:
- Regla general, según la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, es que toda muerte derivada de un aborto (y las
lesiones que exceden lo mínimo necesario para su causación), ha de estimarse en concurso ideal con la figura de
aborto consentido.
ABORTO NO VOLUNTARIO:
Casos tradicionalmente conocidos como aborto causado por extraños (salvo aborto consentido del 342 N° 3):
Tipificados en los Arts. 342 N° 1 y 2, 343 y 345 del CP.
Al suponer la inexistencia de consentimiento por parte de la mujer, no pueden aplicarse las normas que regulan
el aborto terapéutico ni honoris causa; tampoco las reglas de participación ya estudiadas, salvo el caso del
facultativo que actúa con abuso de su profesión, que siempre será sancionado por el Art. 345.
En lo demás, por regla general, se aplica lo señalado para el aborto consentido (tipo objetivo y subjetivo, iter
criminis, problemas concursales), con las particularidades que se verán caso a caso.
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Fabian Barrios – Penal Especial
Diversas interpretaciones; el tipo objetivo no parece diferenciarse del Art. 342 N° 1 (en ambos delitos se puede
subsumir la fuerza física sobre el cuerpo de la mujer como medio comisivo). Matus asimila “aun cuando” a
“aunque”. De esta forma:
- Si tenía propósito de causarlo: Art. 342 N° 1 CP.
- Si no lo tenía: Art. 343, ya sea que lo previó y lo aceptó (dolo eventual) como si no lo aceptó (imprudencia).
No sólo exige dolo en las violencias, sino además una especial exigencia cognoscitiva: estado de embarazo notorio o
le conste al hechor (implica previsibilidad del resultado abortivo).
Problemas concursales: ídem a aborto no voluntario violento (absorción o concurso ideal)
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD FÍSICA
PPT 2
GENERALIDADES:
Art. 19 N° 1 CPE: garantiza el derecho a la integridad física y psíquica de la persona.
Art. 5.1 Convención Americana de Derechos Humanos establece el derecho a la integridad personal: “toda persona
tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.
El CP, Libro II Título VIII, párrafo 3°, bajo el título “Lesiones corporales”, regula los ilícitos conocidos en Chile como
delitos contra la integridad física: mutilaciones y lesiones, y en general las conductas dañosas contra el cuerpo
humano.
La forma en que están construidos estos tipos penales requiere de forma urgente una actualización, particularmente
por las descripciones típicas, medios comisivos, así como un desfase con la vida moderna (actividades socialmente
aceptadas y valiosas, como la actividad médica, disponibilidad de estos bienes jurídicos en pos de un resultado
deseado y valioso [cirugías estéticas], entre otros).
LA ACTIVIDAD MÉDICA:
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Fabian Barrios – Penal Especial
La afectación a la integridad física o psíquica de un paciente, durante el ejercicio de una profesión médica (Art. 313 a
CP: ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano) no es, en principio, sancionable, por
falta de antijuridicidad material; es mayor el beneficio que el daño colateral o necesario que se causa para aliviar o
curar la enfermedad.
La problemática derivada de la actividad médica no se genera cuando esta resulta exitosa, sino al fracasar,
produciéndose un daño a la salud. En tales hipótesis, la conducta estará justificada si se ha realizado conforme a la
lex artis (Etcheberry); ningún médico puede asegurar la precisión de su diagnóstico ni garantizar la curación del
paciente, sino sólo la sujeción a los procedimientos adecuados.
Matus: En Chile, la intervención médica es conforme a la lex artis si:
a) Tiene finalidad terapéutica,
b) Se practica conforme a los procedimientos enseñados, descritos o instruidos (facultades, bibliografía,
entidades), y
c) Se cuenta con el consentimiento del paciente.
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Fabian Barrios – Penal Especial
- Castración
- Mutilación de miembro importante
- Mutilación de miembro menos importante
Lesiones propiamente tales:
- Lesiones graves gravísimas
- Lesiones simplemente graves
- Lesiones menos graves
- Lesiones leves
- Lesiones en riña
MUTILACIONES
CASTRACIÓN:
Regulación: Art. 395 del CP. ART. 395. El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en
sus grados mínimo a medio.
Concepto: ablación o destrucción de los órganos generativos (Garrido).
Doctrina dominante: Lo protegido es la capacidad reproductiva. Por tanto, se configura el delito si se produce:
- Impotencia coeundi (capacidad para realizar el acto sexual), o
- Impotencia generandi (capacidad para procrear).
- Ambos conjuntamente.
Consecuencias:
- El sujeto pasivo puede ser tanto un hombre como una mujer.
- La pérdida de parte del aparato reproductivo (v.gr. un testículo) que no genere impotencia, no puede ser
considerado castración.
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Fabian Barrios – Penal Especial
Valerse por sí mismo implica imposibilidad en términos de autosuficiencia, respecto de su relación con la sociedad
(no exclusivamente invalidez).
Funciones naturales: aquellas inherentes o propias de los diversos órganos del cuerpo.
LESIONES
GENERALIDADES:
Arts. 397 a 403 del CP.
Común denominador: concurrencia de tres circunstancias:
a) Que la lesión no pueda ser considerada como una mutilación de los artículos 395 y 396;
b) Que se cause un daño o menoscabo a la salud e integridad física de otra persona (queda fuera el sufrimiento
moral);
c) Que tal daño se realice mediante la acciones de herir, golpear o maltratar de obra.
Art. 398 CP agrega dos medios comisivos, sólo para lesiones graves: administrar sustancias o bebidas nocivas
o abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima.
¿Otras formas de comisión? Carácter subsidiario Art. 399.
Verbos rectores:
a) Herir: Romper o abrir la carne o un hueso del cuerpo.
b) Golpear: Dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de la víctima en forma repentina y violenta.
c) Maltratar de obra a otro: Cualquiera actividad dirigida a dañar físicamente al lesionado o hacerlo sufrir causándole
dolores físicos o psíquicos, pero NO morales.
Sujetos: Comunes (tanto el activo como el pasivo).
Tipo subjetivo: pueden cometerse con dolo directo, eventual y culpa.
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Fabian Barrios – Penal Especial
Demencia
Matus: más amplio que el concepto de diccionario (deterioro progresivo de las facultades mentales que causa
graves trastornos de conducta); es equivalente a la idea de enajenado mental (Art. 10 N° 1): importa tanto
deficiencia (intelecto y volición) como trastorno mental, incluyendo la interrupción del desarrollo mental de la
víctima menor de edad.
Politoff: No es necesario que la grave perturbación o trastorno se derive de la lesión física; puede ser también fruto
del terror o extrema tensión emocional.
Garrido: no toda alteración del orden psíquico de un sujeto puede considerarse demencia, debe cumplir ciertos
requisitos:
1) El trastorno debe ser intenso;
2) La perturbación debe ser prolongada en el tiempo (mayor a 30 días).
3) Puede ser recuperable, pero deben descartarse los trastornos transitorios.
Impotencia:
La norma no distingue; puede ser:
- Impotencia coeundi: incapacidad para realizar el coito normal,
- Impotencia generandi: pudiendo realizar el coito, ha quedado estéril.
El Código no distingue tampoco entre hombre y mujer, por lo que el resultado se puede verificar en cualquiera de
los dos sexos, configurándose el delito.
Garrido: el resultado (incapacidad para realizar el acto sexual o para procrear) debe superar el umbral de los 30 días.
- Según la Jurisprudencia, es un concepto funcional, comprensivo no sólo de las extremidades, sino cualquier
parte del cuerpo humano que tenga determinada función que pueda calificarse de importante, de manera que
sin ella el individuo no pueda desenvolverse normalmente (en los términos del Art. 396).
- Siguiendo la doctrina mayoritaria, entendemos que comprende también la pérdida de un sentido (Garrido: la
cesación de la función de un miembro u órgano, importa estar impedido del mismo).
Notablemente deforme:
Garrido: por deformidad debe entenderse cualquiera alteración de naturaleza estética que afecta al sujeto pasivo;
se vincula con una alteración ostensible de las condiciones físicas externas del individuo.
Politoff: el grado de recuperabilidad, considerando los avances y posibilidades que ofrece la cirugía estética, así
como los resultados efectivos de esta última, deben tomarse en cuenta al juzgar la verdadera magnitud de las
lesiones producidas.
Matus: debe ser de naturaleza equivalente, por sus resultados, a los otros casos indicados en la norma (inútil para el
trabajo, demente, impotente, etc.). Debe alcanzar cierto sentido catastrófico, en palabras de Garrido.
Por lo anterior, para Garrido, y aunque deba considerarse tanto la percepción estética de terceros como la que la
propia víctima tenga de sí misma, una cicatriz en la cara es insuficiente por sí sola para calificar la lesión que la
produjo de gravísima (Cfr. Matus y Politoff, a propósito de la vida social real y las dificultades de relación
posteriores).
Jurisprudencia:
- “Notablemente deforme” dice relación con el aspecto estético de la víctima y debe consistir en una irregularidad
física notoria, permanente y notable; escapan a este concepto aquellas lesiones que puedan ser sanadas
posteriormente, ya sea por el curso del tiempo o por medio de la ciencia médica.
- Que sea notable no significa que sea visible a simple vista, sino grave, importante, que implique una
desfiguración severa de la víctima, aunque se produzca en un lugar en que, por ir generalmente cubierto, no
será inmediatamente perceptible por terceros.
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Fabian Barrios – Penal Especial
Matus:
- Se trata de situaciones en que existe una relación de dependencia o superioridad psíquica de la víctima respecto
del agente, quien abusa de dicha relación, utilizándola para causarle lesiones graves.
- Permite comisión con dolo directo, eventual y culpa.
- Estima posible la comisión por parte de miembros del cuerpo médico que, abusando de su posición, pueden
tanto administrar sustancias nocivas como no administrar o sub administrar aquellas salvadoras.
Contagio de ETS:
RG: el contagio de enfermedades infecciosas debe resolverse de acuerdo a los criterios de la imputación objetiva.
Así, si el enfermo desconoce su enfermedad, no tiene control sobre la transmisión, o el contagio se da en situaciones
que importan riesgos socialmente permitidos (v.gr. en el contexto de asistencia a un consultorio), se excluye la
imputación.
ETS: la persona que las padece está en situación de controlar su transmisión.
Se descarta la responsabilidad de quien desconoce ser portador: toda relación sexual contiene riesgos
socialmente aceptados, y el uso de protección no es obligatorio.
Respecto de quien se sabe portador y mantiene relaciones sin protección, se debe resolver en el plano del
consentimiento de quien resulta contagiado (Politoff):
- Si oculta su enfermedad o no toma las medidas necesarias para controlar el riesgo, será imputable por vía de
Art. 398 CP (culposo, al menos).
- Si debidamente informado, el otro no toma las precauciones necesarias, asume la responsabilidad, y excluye
la imputación.
LESIONES MENOS GRAVES (Art. 399 CP).
Figura básica (subsidiaria).
Delito común; no hay (en principio) limitación respecto de sujeto activo y pasivo.
La norma no plantea exigencias en cuanto a las formas de comisión. Por ello se afirma la posibilidad de conductas
omisivas.
Resultado: la producción de lesiones, como “afectación constatable a la integridad física o psíquica de la víctima”
(Matus). El maltrato de obra sin afectación constatable, no constituye lesiones.
El Art. 399 sólo es aplicable a los resultados lesivos no comprendidos en las demás figuras:
a) Mutilación o disfuncionalidad que no configure Art. 395, 396 y 397 N° 1 CP (parte de un miembro, enfermedad
que no constituye demencia, inutilidad parcial para el trabajo, deformidad no notable, etc.);
b) Lesiones que causen enfermedad o incapacidad para el trabajo por menos de treinta días (en caso contrario,
aplica Art. 397 N° 2 CP);
c) Lesiones cometidas por omisión (salvo que se configure la hipótesis del Art. 398);
d) Se requiere, además, que las lesiones no puedan ser consideradas como leves.
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Fabian Barrios – Penal Especial
Según el texto legal, no hay diferencias objetivas entre ambos resultados lesivos (399 y 494 N° 5), radicando su
diferencia en la calidad de las personas y las circunstancias del hecho, cuya determinación queda entregada
completamente al tribunal.
Doctrina y Jurisprudencia
Lesión leve es aquella menos grave que, de acuerdo al juez, debe ser considerada como leve, en atención a las
características que rodeen al hecho y a los sujetos del delito (Garrido).
Matus: El avance de la medicina moderna (que hace completamente fuera de lugar calificar de leve, una lesión que
produzca hasta 30 días de incapacidad o enfermedad) y las dificultades propias de los conceptos de “calidad de las
personas” y “circunstancias del hecho” (v.gr., ¿pueden considerarse en un cuasidelito?), dan cuenta de la necesidad
de buscar otros criterios de clasificación.
Politoff: La Ley 18.290, al sancionar la conducción bajo la influencia del alcohol, establece en su Art. 193 un criterio
objetivo asociado al tiempo de incapacidad o curación; a saber, “Se reputarán leves, para estos efectos, todas las
lesiones que produzcan al ofendido enfermedad o incapacidad por un tiempo no mayor a siete días”.
o La práctica ha extendido esta regla a toda clase de lesiones (interpretación sistemática).
AGRAVANTE COMÚN (Art. 400 CP)
Art. 400 CP: La pena asignada al delito se aumentará en un grado, si es cometido:
Contra alguna de las personas mencionadas en el Art. 5 Ley VIF,
Por premio o promesa remuneratoria, por medio de veneno o con ensañamiento,
Contra menor de dieciocho años, adulto mayor o persona en situación de discapacidad (En este último caso,
siempre que sea cometido por quien tenga encomendado su cuidado).
Circunstancia común a mutilaciones y lesiones (Art. 395 a 399 CP).
Garrido: más que agravantes, se trata de calificantes, pues basta su concurrencia para el aumento de la pena.
Artículo 5º Ley 20.066:
Cónyuge, conviviente, ex cónyuge y ex conviviente.
Pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive,
del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
Padres de un hijo común.
Menor de edad, adulto mayor o persona discapacitada bajo el cuidado o dependencia de cualquier integrante
del grupo familiar.
AGRAVANTE PARTICULAR PARA LESIONES MENOS GRAVES (Art. 401 CP)
Art. 401 CP: Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas constituidas en
dignidad o autoridad pública, serán castigadas siempre con presidio o relegación menores en sus grados mínimos a
medios.
Politoff: Requiere no sólo el conocimiento sobre la calidad del sujeto pasivo, sino además, la intención de ofender la
dignidad de su cargo.
Garrido:
- Esta figura implica una infracción al principio de igualdad ante la ley.
- Los criterios actuales han tendido a eliminar este tipo de tratamientos preferentes de los ordenamientos
jurídicos.
- Limita, además, de manera implícita la aplicación del Art. 494 N° 5 CP.
DISPOSICIONES COMUNES
Art. 410 y 411 CP contienen disposiciones aplicables a los delitos de lesiones y homicidios (con excepción del
infanticidio).
Art. 410 CP establece obligaciones de carácter civil para el autor, además de las sanciones penales:
Pagar alimentos a la familia del occiso.
Pagar la curación del demente o imposibilitado para el trabajo, y dar alimentos a él y su familia.
Pagar la curación del ofendido en los demás casos de lesiones, y dar alimentos a él y a su familia mientras dure
la imposibilidad para el trabajo ocasionada por tales lesiones.
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Fabian Barrios – Penal Especial
Art. 411 CP: para efectos del Art. 410, se debe considerar como familia a cualquiera que tenga derecho a pedirle
alimentos al ofendido.
LEY N° 21.013 (06.06.2017)
Responde a la necesidad de contar con normas que sancionen penalmente las conductas no constitutivas de
lesiones que atentan contra la integridad física y síquica de personas especialmente vulnerables, sin importar si el
maltrato ha sido cometido dentro o fuera del contexto intrafamiliar.
Introduce un nuevo párrafo 3 bis al Título VIII del Libro II del Código Penal, denominado “ Del maltrato a menores de
dieciocho años de edad, adultos mayores o personas en situación de discapacidad”, que (entre otros) tipifica y
sanciona el maltrato corporal relevante y el trato degradante a personas vulnerables (Art. 403 bis y ter), y modifica
el ya existente delito de maltrato habitual del Art. 14 Ley N° 20.066. ley de violencia intra familiar.
¿Consideraciones sobre las lesiones sin resultado visible?
Ojo: Revisar las normas pertinentes.
BIEN JURÍDICO: CPE no contempla expresamente la libertad e integridad sexuales como derechos cuya protección se
garantiza. CP se refiere a este conjunto de ilícitos como delitos contra la integridad sexual (Libre II, Título VII),
incorporándolos como parte de la protección a la integridad personal. Se protege de esta forma:
Libertad sexual, como aquella que permite a una persona autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin
sufrir abusos o coacciones por parte de terceros (vinculable, entre otros, con el derecho a la autodeterminación
en materia reproductiva).
Indemnidad sexual, como derecho a no sufrir interferencia en la formación de la propia sexualidad, en el caso de
menores impúberes (íntegro desarrollo físico y psíquico).
Honestidad, como facultad de manifestar el impulso sexual dentro de los moldes de comedimiento que
impongan las valoraciones dominantes, en el caso de púberes y personas privadas de razón.
Integridad moral, pues la violencia sexual supone la cosificación y despersonalización de la víctima.
Vida e integridad física, si se emplea la fuerza o se produce la muerte.
FIGURAS EN ESTUDIO
A. Violación (propia-impropia-con homicidio).
B. Estupro.
C. Abusos sexuales.
D. Corrupción de menores.
E. Disposiciones comunes.
A. Violación Propia
a) Regulación: Art.361 CP. La violación de persona mayor de 14 años no es penalmente reprochable por la actividad
sexual en sí, sino por realizarse sin la voluntad de la víctima, o contra esta.
Se pretende sancionar la obtención del acceso carnal mediante el uso de la fuerza, la intimidación, o
prevaliéndose de la enajenación mental del sujeto pasivo.
“…El que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años”, por las vías
indicadas en la norma.
b) SUJETOS
Sujeto Activo
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Fabian Barrios – Penal Especial
- Carnevali: teniendo en consideración el bien jurídico protegido, se debería sancionar toda acción que se
dirija a la realización del acto sexual no consentido por una de las partes, sin que tenga relevancia si el autor
es el penetrador o el penetrado carnalmente.
- Doctrina Mayoritaria: sólo puede un hombre, pues es necesario el “acceso carnal”. Los atentados sexuales
perpetrados por mujeres sólo pueden calificarse como abuso sexual (Arts. 365 y 366 ss.).
(*)Una interpretación extensiva del sujeto activo importaría una transgresión a las reglas generales de
interpretación legal, así como un quebrantamiento de la prohibición de la analogía*
Sujeto Pasivo: Hay consenso en que puede ser cualquier persona, independiente del género, siempre y cuando
sea mayor de catorce años.
c) Conducta (*)Importante: acceso carnal (solo hombres), por alguna de las 3 vías, y persona mayor de 14 años.
Se sanciona el acceso carnal (solamente se entiende así el acceso con el pene), ya sea por la vía vaginal, anal o
bucal, a persona mayor de 14 años y con alguna de las circunstancias que dispone la norma.
Todas las formas de comisión se entienden equiparadas en su reprochabilidad.
Por acceso carnal debe entenderse solamente acceso del pene, excluyéndose la posibilidad de introducción de
otro tipo de objetos o partes del cuerpo, casos en los que cabe hablar de abusos sexuales.
La penetración debe realizarse sin que la víctima preste su consentimiento, de lo contrario la conducta es
atípica, aun concurriendo las circunstancias de los numerales 1, 2 y 3.
Las circunstancias que el artículo requiere para que se dé una violación deben concurrir junto con el acceso
carnal.
Se excluye la omisión y la autoría mediata.
d) Circunstancias:
- Lo que prima es la falta de voluntad , por lo que la fuerza tiene que ser para doblegarla. No se requiere que esta
fuerza aplicada sobre el sujeto activo o pasivo se ve durante todo el desarrollo del delito.
- La intensidad en la resistencia del sujeto pasivo no tiene interés. Puede cobrar relevancia como elemento de
prueba.
- Con que una victima señala que le accedieron carnalmente, y le forzaron a ello relatando la situación, es
suficiente para iniciar una investigación, pero eso es distinto a si se logra acreditar o no, y si existirá una
sentencia condenatoria respecto a ese delito. Esta fuerza puede ser ejercida por quien accede carnalmente
como por un tercero (tanto un hombre como una mujer), quien será sancionado como autor cooperador del
art.15 n°3 CP.
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v) Abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima: Art. 361 N° 3 CP: Se exige que medie abuso de la
enajenación o trastorno con el fin de obtener su consentimiento para realizar el acto sexual (elemento diferenciador
con la privación de sentido).
- La finalidad (obtener el consentimiento) es central; lo contrario implica entender que toda relación sexual
realizada por una persona con discapacidad mental (aún consentida), configura una violación.
- Abuso: supone conocimiento previo del autor, quien se vale de dicha circunstancia. Si el autor desconoce el
trastorno mental o no se ha valido de éste, no hay violación; tampoco en aquellos casos en que sujeto
pasivo y activo padecen trastornos.
- La enajenación o trastorno mental ha de consistir en un estado más o menos sensible y permanente o
transitorio, que vaya más allá de la simple anomalía o perturbación mental del art. 363 N° 1 CP, y que sea de
tal importancia que impida a la víctima entender el significado del acto sexual como actividad corporal y
reproductiva a la vez.
e) TIPO SUBJETIVO
Exige dolo directo en cuanto al acto sexual o al prevalimiento de las circunstancias involucradas.
La doctrina, sin embargo, ha admitido la posibilidad de dolo eventual respecto de las circunstancias fácticas del
Art. 361 y las circunstancias particulares de la víctima.
La culpa queda descartada de plano.
f) ITER CRIMINIS Delito de mera actividad; excluye la frustración, admitiendo sólo su castigo en las etapas de
consumación o tentativa.
- Habrá tentativa en aquellos casos en que el autor del delito se ha conducido de tal manera que, objetivamente,
no queden dudas de la intención y la inminencia del peligro que corre la víctima de que se realice el acceso
carnal no consentido (según apreciación de un tercero imparcial situado ex ante, con arreglo a la experiencia
común [Politoff]).
- Debe entenderse consumada desde el momento en que se ha comenzado la ejecución de la penetración.
g) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
- Por su naturaleza, excluye la autoría mediata; el caso de quien paga a otro para que cometa una violación, debe
ser tratado y sancionado como autor inductor, pues no tiene el dominio del hecho.
- La doctrina ha entendido que existen supuestos en que se puede sancionar como autor cooperador a personas
que por sí mismas no pueden realizar la penetración (v.gr. la mujer que aplica la fuerza para que otro acceda
carnalmente a la víctima).
h) CONCURSOS
a. Otras agresiones sexuales y violación:
o Violación consumada: absorbe a los demás tipos penales (mayor penalidad).
o Violación tentada: se sanciona por el delito sexual consumado que lo haya precedido (mayor penalidad).
b. Otros delitos (coacciones, amenazas, lesiones, secuestro, etc.)
o Mismo principio: absorbe las coacciones, amenazas, privaciones de libertad y lesiones menos graves y
leves utilizadas como medio de comisión.
o Resultado de muerte: Art. 372 bis CP
o Lesiones graves o menos graves: Art. 75 CP.
c. Convergencia de circunstancias del 361 CP entre sí y entre éstas y el art. 362 CP: tipo mixto alternativo; se
considera un único delito, con independencia de las circunstancias que concurran.
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Fabian Barrios – Penal Especial
B. Violación Impropia
a) Regulación: Art. 362 CP. Se trata de una figura agravada que sanciona el acceso carnal en aquellos casos en que la
víctima es un menor de catorce años.
- Problema de redacción: los 14 años deben entenderse cumplidos, para evitar posibles lagunas de punibilidad.
- Importante: no hace referencia ni a la falta de voluntad de la víctima ni al aprovechamiento de la edad de la
víctima; el tipo queda satisfecho con el acceso carnal y la circunstancia objetiva de la edad de la víctima, más el
conocimiento de dicha circunstancia por parte del autor.
b) BIEN JURÍDICO
Indemnidad sexual; se entiende que un menor de catorce años no es capaz, ni física ni mentalmente, para
realizar el acto sexual ni para consentir en ella conociendo la significación que éste tiene.
o En aquellos casos que el menor podría ser considerado biológicamente como púber, de manera que sí
tendría conocimiento de sus actos y lo que estos significan, se estima que el bien jurídico protegido no
es su indemnidad sexual, sino que la honestidad, pues la sociedad considera reprochable que se
entablen relaciones sexuales con estos menores.
Conocimiento de la edad de la víctima : cobra particular importancia en el tipo subjetivo de este delito; el autor
de la violación impropia debe saber que está accediendo carnalmente a un menor de catorce años.
o Si falta este conocimiento, en principio debería excluirse el dolo, lo que no obsta a la aplicación de
alguno de los supuestos del art. 361 del CP. Pero si el agente creía que se trataba de un mayor de
catorce años y no se configuran los supuestos de los Arts. 361 o 363, no habría delito.
Art. 372 bis CP.
Sanciona a aquel que, dentro del contexto de una violación, comete un homicidio sobre la
misma víctima.
Pena en abstracto: presidio perpetuo simple a calificado.
La redacción normativa exige la comisión del delito de homicidio junto con el de violación; sólo
se tipifica si se trata de la figura dolosa de este delito. El cuasidelito de homicidio supone un
concurso ideal entre violación y homicidio culposo.
C. ESTUPRO
a) REGULACION: Art. 363 CP: Sanciona el acceso carnal a menor de dieciocho años, pero mayor de catorce, con la
concurrencia de alguna de las circunstancias que se enumeran en la norma
c) TIPO OBJETIVO
Conducta
- La acción sancionada es idéntica al delito de violación.
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Fabian Barrios – Penal Especial
- Los sujetos sólo se diferencian en la edad del sujeto pasivo: en el delito de estupro, debe ser menor de
dieciocho años, pero mayor de catorce.
3) Tercera circunstancia
- Abusar de la situación de desamparo en que la víctima se encuentra (Art. 363 N° 3).
- La inclusión de esta figura, debe entenderse de la misma manera que el abuso por la relación de
dependencia, diferenciándose únicamente en que la dependencia que se da por causa del desamparo es
transitoria.
- En este caso la amenaza que pesa sobre la víctima es que el autor del hecho la devuelva a su condición de
desamparada.
4) Cuarta circunstancia
- Estupro por engaño (Art. 363 N° 4).
- Su fundamento radica en la idea de la autodeterminación sexual; se pretende sancionar el engaño que una
persona mayor de edad realiza sobre un menor – en teoría inexperto – respecto de la naturaleza del acto
sexual. Supone que la víctima carece de experiencia, lo que implica una situación de desventaja frente al
sujeto activo.
- Se pretende castigar la manipulación de la voluntad del sujeto pasivo realizada por el autor; se trata de una
forma específica de abuso dada por la ignorancia sexual de la víctima.
- Esta es la única circunstancia en que la limitación de edad tiene – en principio – razón de ser.
D. Abusos Sexuales
a) TIPIFICACIÓN
Art. 365 bis a 366 ter CP.: realización de acciones sexuales distintas del acceso carnal.
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Fabian Barrios – Penal Especial
Art. 366 ter CP precisa la conducta : “cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no
hubiere contacto corporal con ella”. Siempre y cuando no sea posible la configuración del delito de violación o
de estupro.
Mantiene distinción entre propios e impropios, según si la víctima es mayor o menor de catorce años de edad.
Significación sexual: está dada por el ánimo libidinoso. Si no se exigiera, cualquier tocamiento o roce podría
configurar delito, incluso aquellos que se den durante la práctica de ciertos deportes, o aquellos propios de
algunos exámenes médicos (Cfr. Garrido)
(*)Crítica: En otras legislaciones, se definen de manera genérica como cualquier agresión sexual o atentado
contra la libertad sexual, siempre que sea distinto de la violación, mientras que los medios empleados y la edad
de la víctima operan como agravantes.
Art. 365 bis CP.Contiene una agravación de la penalidad asociada a las distintas figuras de abuso, que se aplica
cuando la acción sexual consiste en:
- Introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o
- Utilización de animales o sus partes corporales.
¿Partes del cuerpo humano distintas del pene? Hace distinciones en cuanto a la penalidad si:
- Corresponde a abuso sexual impropio (contra menor de 14 años),
- Abuso sexual propio cometido con alguna circunstancia del Art. 361,
- Abuso sexual propio cometido con alguna circunstancia del Art. 363, respecto de menor de edad.
- La introducción de dichos objetos debe contener la significación sexual de relevancia que se exige para todo
abuso sexual, acompañada del correspondiente ánimo libidinoso por parte del agente.
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d) Corrupción de Menores
GENERALIDADES
- Bien jurídico: la indemnidad sexual y la honestidad.
- Las conductas que se sancionan son independientes a la voluntad del menor de edad aun cuando se trate de
niños mayores de catorce años, que en principio son capaces para decidir sobre su propia sexualidad (v.gr.,
sodomía consentida, favorecimiento de la prostitución, producción y comercialización de material
pornográfico).
- El delito de exposición a actos de significación sexual busca proteger la libertad del menor, si es mayor de
catorce años y menor de dieciocho (en menores de 14 años, es la indemnidad sexual).
SUJETO PASIVO:
o Menor de catorce años, o
o Menor de edad y mayor de 14: si concurre 361 N° 1, 363, 296 o 297.
CONDUCTA PROHIBIDA: Exponer al menor a conductas de significación sexual, sin realizar acciones sexuales
sobre su cuerpo, en las siguientes hipótesis (4):
a. Realizando acciones de significación sexual ante el menor: efectuar actos de naturaleza sexual o
tocamientos con el mismo significado, ya sea sólo o con cooperación de otros sujetos, frente al menor.
b. Exponiéndolo a ver u oír material o espectáculos pornográficos: la ley no lo define; Garrido sostiene que se
refiere al sexo explícito, esto es, la exposición de los genitales masculinos o femeninos durante la actividad
sexual (Politoff).
c. Determinándolo a realizar acciones de significación sexual ante otros. Se refiere a actos llevados a cabo por
el menor en solitario; si los realiza con otros, quien lo determina a llevar a cabo dicha acción deberá ser
sancionado como autor inductor del delito de que se trate (violación, estupro, etc.).
d. Determinándolo a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14
años de edad, con significación sexual (grooming): figura incorporada por la Ley 20.526, y que resulta más
bien en el castigo de las conductas de la hipótesis anterior efectuadas a distancia, más que en la sanción del
grooming propiamente.
ÁMBITO APLICACIÓN Y AGRAVANTE: La Ley 20.526 incorpora dos nuevos incisos penúltimo y final a la norma:
a. Las penas señaladas se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia,
mediante cualquier medio electrónico: implica un aumento en su ámbito de aplicación.
b. Agravante especial: si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falsea su
identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado. Esto dice relación con el anonimato en que se
desarrollan las comunicaciones en Internet, que facilita la ejecución de estos ilícitos.
TIPO SUBJETIVO: contempla un elemento subjetivo: “procurar la excitación sexual propia o de otro”.
- Requiere dolo directo.
- Permite dolo eventual en relación con la edad del menor.
CONDUCTA PROHIBIDA: El acceso carnal a un menor de dieciocho años del mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación o estupro.
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Fabian Barrios – Penal Especial
SUJETO ACTIVO: al ser lo prohibido el acceso carnal, sólo podrá ser sujeto activo un hombre mayor de edad que
realiza dicho acto sexual con un varón menor de dieciocho años, pero mayor de catorce. Así, sólo se castiga la
relación homosexual en que uno de los participantes es un varón menor de edad; la misma figura de una
relación lésbica es atípica.
TC (2011): declara la norma compatible con la Carta Fundamental, pues no castiga la homosexualidad masculina,
sino que busca proteger el interés superior del menor de edad varón ante “el impacto que produce la
penetración anal en su desarrollo psicosocial”.
AGRAVANTES:
- El inc. 2 del Art. 366 ter contiene tres hipótesis que agravan la penalidad: habitualidad, abuso de confianza o
autoridad, o engaño.
- Respecto de la habitualidad, se entiende al incurrir en estos actos dos o más veces, debiendo referirse a un
mismo menor o a un mismo grupo de menores de edad.
- Politoff: se puede presumir cuando el sujeto activo es regente de un prostíbulo y acepta en él durante algún
tiempo a menores de edad para el ejercicio de la prostitución.
- Respecto del abuso de confianza, autoridad o engaño, se trata de circunstancias fácticas que deben ser
delimitadas por los jueces de fondo.
FAVORECIMIENTO IMPROPIO
CONDUCTA: Obtener servicios sexuales por parte de mayor de 14 pero menor de 18 años de edad, a cambio de
dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación
o estupro.
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Fabian Barrios – Penal Especial
- La frase “sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro” carece de utilidad práctica:
si se dieran tales circunstancias, la figura se vería absorbida automáticamente por dichos delitos, que
desplazarían al delito en estudio.
- Aunque la norma se refiere de manera amplia a aquello que se debe dar a cambio de los favores sexuales
recibidos con la frase “prestaciones de cualquier naturaleza”, debe necesariamente tratarse de la entrega de
dinero o, al menos, de un objeto que pueda ser avaluado económicamente.
- Los actos sexuales deben ser motivados por la promesa o entrega de una prestación económica; aunque no
se requiere el pago o entrega, bastando el acuerdo previo.
g) Producción de Material Pornográfico Infantil
PARTICIPACIÓN DELICTUAL: concurriendo los requisitos objetivos y subjetivos señalados, se castiga por igual al
autor y al cómplice; no requiere la satisfacción de deseos propios o ajenos como finalidad.
o Si en la producción se utilizan menores de catorce años, debe aplicarse la sanción correspondiente al
delito más grave que se configure (principio de alternatividad).
GENERALIDADES:
- Art. 374 bis CP: castiga la posesión de material pornográfico infantil como una figura básica, y la
comercialización de éste como una figura agravada.
- Material pornográfico infantil: Art. 366 quinquies inciso segundo (excluye la representación de menores de
edad por parte de adultos).
- El bien jurídico protegido es la moralidad pública, y de manera muy indirecta la indemnidad sexual del
menor.
- Figura concebida como delito de emprendimiento, asimilable en estructura al tráfico ilícito de
estupefacientes: la conducta sancionada es la participación indeterminada en una actividad iniciada o no
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Fabian Barrios – Penal Especial
por el autor, sin importar el número de productos que se almacenan o se comercian, así como el tiempo o el
lugar en el que dicha actividad se realiza.
- Se trata de una actividad que corresponde al agotamiento del delito tipificado en el Art. 366 quinquies;
aquellos que han participado en la producción del material, deberán ser sancionados por este último.
CONDUCTA:
Conducta básica: adquisición o almacenamiento de material pornográfico infantil.
Conducta agravada: cuando a la posesión le sigue o antecede la comercialización, importación, exportación,
distribución, difusión o exhibición del material.
En ambos casos, cualquiera sea su soporte (medio).
No procede la omisión; la recepción no querida del material no es sancionable, a menos que se almacene
voluntariamente (conducta activa).
TIPO SUBJETIVO:
Figura básica:
- Inciso 2° requiere su comisión “maliciosa”.
- Se debe realizar la conducta con dolo directo y en conocimiento del uso de menores de edad en el
material pornográfico.
- El error e incluso la simple duda acerca de la edad, excluye el dolo, y vuelve atípica la conducta (no se
contemplan figuras culposas).
Figura agravada:
- Sin perjuicio de no señalarlo explícitamente la norma, también requiere dolo directo.
- Al ser una figura agravada, debe reunir los mismos elementos que la figura base.
- La comercialización supone un ánimo de lucro que excluye el dolo eventual.
E. Normas Comunes
a) REGLAS QUE ALTERAN LA PUNIBILIDAD:
1) Agravantes especiales:
- Art. 368: prevalimiento de autoridad o poder (salvo non bis in ídem).
- Art. 368 bis: alevosía.
- Art. 368 bis: ser dos o más los autores del delito
2) Cómplice con prevalimiento de autoridad o poder: se sanciona como autor (371 inc. 1).
3) Penas especiales:
Art. 370 bis: pérdida de patria potestad, derechos sobre el ofendido y sus bienes, y facultad de autorizar
salida del país al ofendido.
Art. 371 inc. 2: inhabilitación para cargos de educación.
Art. 372: interdicción derecha de guarda y ser oído como pariente.
Art. 372: sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena
principal.
Art. 372: inhabilitación para cargos, empleos, oficios o profesiones relacionados con el ámbito educacional,
o que impliquen contacto directo y habitual con menores de edad (incorporada por Ley 20.594 que además
crea un registro especial para estas inhabilidades).
Art. 370: obligación de proporcionar alimentos.
Art. 368 ter: clausura definitiva de locales usados a sabiendas por su propietario o encargado (puede
decretarse la clausura temporal, como medida cautelar).
b) REGLAS PROCESALES:
1. Delitos de acción penal pública previa instancia particular (Art. 369), salvo víctima menor de edad (inc. 3°) u
ofendido que no puede denunciar, no tiene representante legal o éste está imposibilitado o implicado (inc. 2°).
2. Procede perdón del ofendido entre cónyuges y convivientes (Art. 369 inc. 4°).
3. Art. 372 ter permite decretar medidas cautelares personales, incluso previo a la formalización.
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Fabian Barrios – Penal Especial
4. Art. 369 ter autoriza técnicas especiales de investigación (interceptación de comunicaciones, agente encubierto,
entregas vigiladas).
5. Prescripción de la acción penal: el plazo empieza a correr para el menor de edad víctima, al cumplir los 18 años
(Art. 369 quáter).
c) REGLAS ADICIONALES:
Art. 1 inc. 2° Ley 18.216: improcedencia de cualquier pena sustitutiva en casos de violación (propia e impropia) y
violación con homicidio.
Art. 4 inc. 2° Ley 18.216: improcedencia de la remisión condicional en los delitos sexuales indicados por la norma
(estupro, hipótesis de abusos, pornografía y prostitución infantil).
Libertad condicional: en caso de condenados por delitos sexuales contra menores de edad, se exige el
cumplimiento de dos tercios de la pena.
d) HURTO
E. SIMPLE
F. AGRAVADO
G. FALTA
H. OTRAS FIGURAS DE HURTO
e) DELITOS DE ROBO
L. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
M. CON FUERZA EN LUGAR HABITADO
N. CON FUERZA EN LUGAR NO HABITADO:
O. CON FUERZA EN BIEN NACIONAL DE USO PÚBLICO
P. ROBO DE CAJEROS AUTOMÁTICOS
Q. PORTE DE ELEMENTOS DEL ART. 445 CP
R. ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN
S. ROBO POR SORPRESA
T. EXTORSIÓN
U. RECEPTACIÓN
V. DISPOSICIONES COMUNES
BIEN JURÍDICO
CP: Libro II, Título IX: Crímenes y simples delitos contra la propiedad (Art. 432 – 489).
El bien jurídico protegido por la ley penal no es la propiedad como derecho real de dominio, es necesario ir más
allá en su descripción: hace referencia más bien a los vínculos que existen entre las personas y las cosas, sin ser
necesariamente dueñas de estas; en especial los derechos y facultades que nacen de esos vínculos, que son el
objeto de protección de la ley penal y que, en conjunto, conforman el concepto de propiedad a que se refiere el
CP.
Parte de la doctrina señala que sería conveniente reemplazar propiedad por patrimonio (propuesta no pacífica,
y cuyo contenido y alcance puede ser también objeto de discusión). Por lo demás, no todos los delitos que
pueden afectar el patrimonio son tratados en éste título, ni todas las figuras del mismo tienen por objeto el
patrimonio como universalidad jurídica.
Politoff: este título no sólo protege el patrimonio o la propiedad, sino también otros bienes personalísimos. Es
preferible por ello, analizar cada figura para determinar el bien jurídico protegido, dejando de lado la pretensión
de establecer uno único.
CLASIFICACIÓN
1. Delitos de enriquecimiento: aquellos en que el autor obtiene una determinada ventaja patrimonial (no supone
necesariamente la exigencia de un especial “ánimo de lucro”).
2. Delitos de destrucción sin enriquecimiento: aquellos en que el sujeto produce un perjuicio al sujeto pasivo, sin
obtener provecho propio (incendio, estragos y daños).
HURTO SIMPLE
a) CONCEPTO:
Art. 432 CP.
Consiste en la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, efectuada con ánimo de
lucro y sin que concurran la violencia y la intimidación en las personas, ni la fuerza en las cosas.
Garrido: la apropiación con ánimo de lucro, de una cosa corporal mueble, ajena y apreciable en dinero, sin la
voluntad de su dueño, y siempre que no concurran ciertas modalidades de violencia o intimidación en contra de
las personas o fuerza en las cosas.
El hurto simple es la figura básica y subsidiaria, y se sanciona en el Art. 446 CP.
b) BIEN JURÍDICO:
- Se protege la propiedad y no la posesión o mera tenencia; el sujeto pasivo del delito es el dueño del bien (art.
432: “sin la voluntad de su dueño”).
- Garrido: existen figuras que protegen expresamente la posesión y la mera tenencia (v.gr. hurto de posesión, art.
471 N° 1 CP).
- Politoff: el bien protegido es la propiedad o posesión de las cosas muebles; requiere una relación fáctica entre el
sujeto y una cosa susceptible de avaluación económica, que esté protegida jurídicamente.
c) SUJETOS
Sujeto activo: delito común; puede ser cometido por cualquier persona. Existen sujetos que no pueden ser
agentes de este delito:
a. El dueño de la cosa (falta ánimo de apoderamiento y ajenidad), salvo la figura especial del Art. 471 N° 1
CP (hurto de posesión).
b. Los sujetos enumerados en el Art. 489 CP (establece una excusa legal absolutoria).
c. El acreedor que sustrae, sin violencia, bienes de su deudor para hacerse pago de su crédito (Art. 494 N°
20 sanciona la sustracción violenta).
Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, siempre que tenga una relación jurídicamente protegida con la cosa
(Politoff).
d) TIPO OBJETIVO
1. APROPIACIÓN
o Verbo rector:
- “Apropiarse”: debe entenderse en su contexto jurídico penal (no como modo de adquirir el dominio,
que sigue siendo del sujeto pasivo).
- Debe efectuarse mediante la sustracción de la cosa del ámbito de protección de su dueño, para
integrarla al ámbito de protección del agente, quien se torna en poseedor de la cosa.
o Ámbito de protección del dueño, también llamado “esfera de custodia” en doctrina, es un concepto
difícil de delimitar.
- Garrido: La esfera de custodia (o resguardo) es una noción normativa que se extiende al espacio
hasta donde el dueño del bien puede hacer efectiva su facultad de uso, goce o disposición; noción
que no exige que esté en contacto físico con la cosa.
o Medios de ejecución del delito:
- Pueden ser de cualquier índole, tanto la aprehensión material por parte del agente o por un tercero
siendo instrumentalizado.
- Siempre que no concurran las modalidades que tipifican los delitos de robo.
o Consumación: Diversas teorías:
o Contrectatio: mero tocamiento.
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Fabian Barrios – Penal Especial
o Cosa corporal: toda aquella que ocupa un lugar en el espacio o tiene extensión (Etcheberry). Quedarían
fuera los bienes incorporales (créditos, derechos, etc).
- ¿Fluidos? No, salvo si están envasados y pueden ser trasladados.
- ¿Energía eléctrica? No, aunque se castiga especialmente su sustracción (consumo ilegal, Art. 215 DFL
4/2006).
- ¿Títulos de valores? Sí; para determinar el monto hurtado se estará a que sea un título al portador y al
monto que represente.
- ¿Caballos, bestias de carga y otros animales de ganado? No; tienen un tratamiento especial a propósito
del delito de abigeato.
o Cosa mueble: debe entenderse el concepto “mueble” en un sentido más amplio que lo dispuesto en el Art.
576 CC. Garrido: todo aquello que puede trasladarse de un lugar a otro, sea por sí mismo o por una fuerza
externa, aunque sufra detrimento. La noción de inmueble queda reducida a lo que no pueda trasladarse.
3. COSA AJENA
El dueño de la cosa no puede ser sujeto activo del delito, sin perjuicio del hurto de posesión dispuesto en el
Art. 471 N° 1 CP.
Garrido: la ajenidad debe entenderse en el sentido de que la especie tiene un dueño sin cuya voluntad se
actúa, aunque se ignore su identidad.
Cosas comunes a todos los hombres (Art. 585 CC), res nullius y derelictae, bienes nacionales de uso
público: carecen del elemento de ajenidad.
Cosas extraviadas: hurto de hallazgo (Art. 448 CP).
Cadáveres y partes del cuerpo humano de una persona fallecida: no se consideran cosa apropiable o
enajenable.
Prótesis y otras similares: pueden ser objeto de hurto.
Socio que sustrae un bien de la sociedad : comete hurto, salvo que sea socio administrador, en cuyo caso
la no restitución al momento de la rendición de cuentas configuraría el delito de apropiación indebida
(Politoff).
Comunero que se apropia de una cosa común en el contexto de la comunidad o copropiedad : Art. 432
CP no distingue cosas parcialmente ajenas.
¿Autor que sustrae una cosa mueble para hacerse pago de una deuda con ella?: no hay ánimo de lucro (no
aumenta su patrimonio ni disminuye el del deudor).
¿Hurto de uso?: ausencia del elemento psicológico “ánimo de señor y dueño
g) ITER CRIMINIS
No hay acuerdo en doctrina respecto de si es un delito de mera actividad o de resultado.
Tentativa: diversos criterios:
1) Cuando el agente entra a la esfera de protección de la cosa;
2) Cuando se singulariza la cosa objeto del ilícito (generalmente mediante el tacto);
3) Cuando se da inicio a actos que terminarían con la esfera de custodia ajena, o bien, cuando se genera
una nueva sobre la cosa.
Frustración: dependerá de si se estima delito de resultado o de mera actividad:
1) Mera actividad; el tipo penal no exige ningún resultado separable de la acción que describe (apropiarse),
y el resultado consumativo (sacar la cosa de la esfera de custodia) no es divisible de la acción.
2) Resultado; razón de texto (Art. 494 bis CP)
Consumación: diversas teorías, predomina Ablatio.
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Fabian Barrios – Penal Especial
h) CONCURSOS
Es posible apreciar situaciones de concurso aparente entre el hurto y otras figuras como la estafa (prima el
engaño, la especie es entregada voluntariamente y no requiere ánimo de lucro), la apropiación indebida (la
especie se entrega voluntariamente, la apropiación se produce al no restituirla y tampoco requiere ánimo de
lucro) o los daños (al destruir la cosa se efectúa un acto de disposición, pero aunque así fuera, falta el elemento
subjetivo del tipo).
Regla especial de reiteración de hurtos (Art. 451 CP): se aplica con preferencia a los Arts. 351 CPP y 74 CP.
- “En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas
personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el
tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos
sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior…”.
- Matus: sólo tiene aplicación respecto de la figura del Art. 446 N° 1 CP (4-40 UTM); es la única que tiene dos
grados.
i) SANCIÓN:
El CP asigna distintas penas, según el valor de lo sustraído:
- ½ - 4 UTM: Art. 446 N° 3 CP
- 4 – 40 UTM: Art. 446 N° 2 CP
- 40 – 400 UTM: Art. 446 N° 1 CP
- Sobre 400 UTM: Art. 446 inc. Final CP.
Menos de ½ UTM: Art. 494 bis CP (hurto falta)
Críticas:
- El valor de la cosa no tiene ninguna relación con el daño padecido por el sujeto pasivo (subjetividad según
poder adquisitivo).
- Desvalorización monetaria (amortiguada al establecerse en UTM).
- Problemas de error de tipo; es posible que el dolo del agente no abarque la cuantía de la cosa hurtada.
- No considera otros factores como la importancia cultural, artística o científica de la cosa hurtada, entre
otros.
- Garrido: es un contrasentido disponer una pena de multa junto a la pena privativa de libertad; usualmente
el autor de hurto carece de recursos suficientes para pagarla.
A. HURTO AGRAVADO
Art. 447 CP: establece cuatro causales en virtud de las cuales se puede aplicar la pena inmediatamente superior en
grado a las dispuestas en el Art. 446 CP (excluye, por tanto, el hurto falta).
Etcheberry: son casos de abuso de confianza; no pueden ser consideradas también como agravantes generales.
Efecto facultativo para el juez.
Garrido: norma desfasada; en la actualidad, dichas circunstancias carecen de la importancia social que poseían en el
tiempo de la codificación.
Parte de la doctrina interpreta las diferentes hipótesis de manera restrictiva, pues de otra forma se incurriría en
analogía in malam partem. Otro sector es del criterio de interpretar las figuras al tenor de la legislación y el contexto
actual (lo que permitiría una aplicación más extensiva).
1. Dependiente, criado o sirviente asalariado.
- El llamado famulato propio (Carrara): cometido por el empleado que presta servicios regular y continuamente a
cambio de una remuneración (queda excluido el trabajador ocasional o famulato impropio).
- Puede ser en el lugar donde presta los servicios o donde lo haya llevado el empleador (v.gr. casa de veraneo).
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Fabian Barrios – Penal Especial
4. Transportista/bodeguero.
- Numeral amplio (expresión “etc.”).
- Garrido: se aplica a los sujetos indicados que, en el ejercicio de sus funciones, sustrajeren especies que puestas
bajo su custodia (Cfr. Politoff: apropiación indebida).
B. HURTO FALTA
Art. 494 bis CP.
Apropiación clandestina de una cosa mueble, sin violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas
(hurto), siempre que el objeto material sustraído no tenga un valor superior a ½ UTM.
El Legislador ha establecido algunas reglas especiales en relación con las restantes faltas penales:
Pena: además de la multa, incorpora pena de prisión (en su grado mínimo a medio).
Prevalimiento de menor: pena aumentada en un grado, si participan mayores y menores de edad, prevaliéndose
los primeros de los últimos.
Iter criminis: multa de 1-4 UTM para el autor de hurto falta frustrado (RG: las faltas sólo se sancionan
consumadas).
Reincidencia:
- Concepto: para efectos de esta norma, es reincidente quien haya sido condenado previamente por delito de
la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento (Ojo: reglas de
prescripción).
- Reincidencia: el monto de la multa aplicada en primera instancia se duplica.
- Dos o más reincidencias: la multa se triplicará.
a) HURTO DE COSAS QUE FORMAN PARTE DE REDES DE SUMINISTROS (Art. 447 bis CP)
Apoderamiento de cables de suministro de energía eléctrica, cañerías de agua potable o cualquier otra cosa
mueble que forme parte de una red de suministro de servicios públicos o domésticos.
De concurrir fuerza, se configura el Art. 443 CP.
Grado máximo, de producirse la interrupción o interferencia del servicio.
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Fabian Barrios – Penal Especial
- Bien mueble al parecer perdido, y no abandonado. Es esencial se halle fuera de la esfera de custodia de
su dueño (si el autor tuviera que sustraerlas de esta esfera, estaríamos frente a un hurto simple).
- No entregarla a la autoridad o a su verdadero dueño, siempre que ello le conste al autor por hechos
coexistentes o posteriores al hallazgo. La circunstancia de constarle que la cosa tiene dueño no se
presume; la obligación de restituirla nace en el momento en que el agente toma conocimiento de tal
situación.
- Valor de la cosa superior a 1 UTM; en caso contrario, se castiga como falta.
- Finalmente, es necesaria la apropiación (elemento subjetivo).
2. Apropiación de cosas al parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de una catástrofe. Inc. 2°. Similar al
primer caso, incluyendo la hipótesis de abandono
Sin perjuicio de la equiparación de verbos rectores, se ha entendido que las hipótesis de robo deben ser
sancionadas según la figura atingente.
Art. 269 ter CP: sanciona con presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial perpetua para
el cargo, al fiscal o abogado asistente de fiscal que destruye una carpeta investigativa.
DELITOS DE ROBO
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Fabian Barrios – Penal Especial
Art. 432 CP: “El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de
violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la
fuerza, el delito se califica de hurto.”
Principales figuras en estudio: Robo con fuerza:
En lugar habitado
En lugar no habitado
En bienes nacionales de uso público
- Robo con intimidación/violencia
- Robo calificado
- (*)Robo por sorpresa
Lugar destinado a la habitación: Garrido: es aquel lugar habitado, que en el momento de la perpetración del
delito se encuentra ausente de moradores. Ambos lugares son el mismo para efectos penales; lo que marca la
diferencia es el hecho de que los moradores se encuentren o no dentro del lugar, al momento de ocurrencia del
hecho.
Dependencias:
- Recintos subordinados al lugar habitado, como los patios, jardines, garajes, y demás sitios y edificios
contiguos a la construcción principal, en comunicación interior con ella y con la cual forman un solo todo
(Garrido).
- La dependencia debe tener una relación funcional con el lugar principal y es necesario que el titular del
recinto principal al cual accede la dependencia sea quien ejerce su derecho sobre ésta.
- Garrido: los cultivos o huertos no quedan incluidos dentro de lo que se entiende por dependencia.
- Algunos fallos entienden que los patios y estacionamientos son lugares no habitados o sitios no destinados a
la habitación, por carecer de aptitud para ser habitados. Este concepto no tiene defensores en la doctrina
nacional (aunque sí resulta más dudoso en caso de edificios).
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Fabian Barrios – Penal Especial
b) CONDUCTA
El delito se ejecuta en dos actos:
a. “Entrar” con fuerza en las cosas al lugar, y
b. “Sustraer” el objeto material.
Entrar: “ir o pasar de afuera para adentro” (RAE).
- Jurisprudencia: es necesario que el sujeto acceda al recinto totalmente, o al menos con la mayor parte de su
cuerpo.
- Si el autor introduce únicamente su mano o un instrumento para efectuar la toma material del objeto, no se
configura robo; tampoco si el escalamiento o la fractura se emplean para salir del lugar.
- Vinculación subjetiva entre “entrar” y “sustraer”: v.gr. el bombero que entra mediante fractura a una casa
para apagar el fuego y de paso sustrae especies, cometería hurto.
c) MEDIOS COMISIVOS
No puede ser cualquier tipo de fuerza, sino en alguna de las formas establecidas en el tipo penal.
La fuerza debe usarse para el ingreso, sobre los obstáculos o protección, no sobre el objeto material.
1. Escalamiento:
o Dos figuras:
Escalamiento propiamente tal: entrar por una vía no destinada al efecto (v.gr. reja perimetral).
Fractura o efracción: entrar por forado, o con rompimiento de pared, techo, puertas o ventanas (si
lo hace por forado preexistente, sería vía no destinada al efecto, no fractura).
(*) Sacar puertas o ventanas sin romperlas, también constituye fuerza (En este sentido, Garrido y
Politoff [Cfr. Etcheberry y Oliver])
2. Llave falsa, verdadera sustraída, ganzúas, instrumentos semejantes :
Acá no hay destrucción, sino evasión de las barreras de protección (cerraduras).
El concepto de cerradura está asociado al dispositivo diseñado para abrirla: la llave.
¿Dispositivos electrónicos, magnéticos, tarjetas?: La jurisprudencia nacional tiende a considerarlos como
llaves, o, en su defecto, como objetos asimilables a una ganzúa (En el mismo sentido Garrido: importa la
función de abrir sin romper, más que la forma. En sentido contrario Politoff, ya que no actúan
mecánicamente como una llave).
a) Llave verdadera: aquella(s) que el dueño destina para su uso. Habrá tantas como las autorizadas por el
dueño. Debe ser sustraída (concepto más amplio que “hurtada”; incluye el hurto de uso de una llave para el
sólo efecto de ingresar y sin intención de apropiarse de la misma, figura que no es punible en nuestro
ordenamiento).
b) Llave falsa: aquella que se usa sin autorización del titular o que excede al número de las permitidas por
aquél. Concepto amplio; incluye:
- Llave perdida por su dueño (Cfr. Labatut, no hay sustracción, sino apropiación).
- Llave retenida indebidamente por una persona al perder la autorización con que contaba para tenerla.
- Copias obtenidas sin la autorización de su dueño.
- Llaves maestras.
- Llaves verdaderas que no están en uso por parte de los moradores del lugar (desconocidas para ellos).
- Llaves que correspondan a otras cerraduras pero que accionan el mecanismo de la cerradura que
protege las especies.
- Llave guardada por su dueño en lugar seguro/secreto, salvo que la haya dejado ostensiblemente a la
vista o al alcance de cualquiera (se asimila a dejar la cerradura abierta).
- Llave obtenida mediante engaños.
- Llave que tiene el arrendatario, con desconocimiento del arrendador.
(*) ¿Llave verdadera, con autorización del dueño, que se emplea para burlar la protección? Estaríamos en
presencia de un hurto.
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c) Ganzúas:
RAE: alambre fuerte y doblado por una punta, a modo de garfio, con que, a falta de llave, pueden
correrse los pestillos de las cerraduras.
No son llaves, pero se asemejan a ellas en cuanto a que cumplen la misma función.
Si el instrumento destruye la cerradura, no corresponde al uso de una ganzúa, sino que se configura una
fractura.
d) Otros instrumentos semejantes a las ganzúas: La semejanza es en cuanto a su función. Estos medios
deben ser utilizados para entrar al lugar habitado. Si se ingresa por una puerta abierta, y se hace uso de
estos instrumentos para abrir puertas interiores, se configuraría un hurto.
3. Seducción de doméstico, nombre supuesto, simulación de autoridad :
Son casos de fuerza ficta. No hay fuerza física; está basada en la astucia de la que se vale el agente para
lograr burlar los obstáculos que le impiden entrar (cierta doctrina asimila esta hipótesis a la estafa).
Se establecen tres alternativas o hipótesis:
c. Simulación de autoridad:
Autoridad: una que cuente con el poder y el derecho de entrar a una casa o morada, o que al menos
permita solicitar el acceso en razón de dicha autoridad.
Simulación: para Etcheberry, requiere el empleo de medios que refuercen la apariencia y que
ayuden al agente a inducir el error en la persona que lo recibe, en términos similares al ardid en la
estafa (uniforme, documentación, etc). Para Matus, simular no requiere una puesta en escena, basta
la actuación del agente y el empleo de palabras engañosas (incorpora así el llamado “cuento del
tío”).
Ponlitoff: si el engaño es empleado para que se entregue la especie, sin entrar a la casa, estaríamos
frente a una estafa.
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Fabian Barrios – Penal Especial
Por principio de tipicidad, sólo opera si el sujeto entra a tales lugares y por alguna de esas formas, refiriéndose
por tanto a esta clase de delitos; no puede extenderse su aplicación a los casos de robo con violencia o
intimidación.
Garrido: no procede aplicar el Art. 450 CP.
Oliver: esta presunción es inaplicable, pues vulnera el principio de presunción de inocencia (produce una
inversión de la carga de la prueba).
C. ROBO CON FUERZA EN LUGAR NO HABITADO:
a) CONCEPTO:
Art. 442 CP.
Robo con fuerza con una menor penalidad que el robo en lugar habitado, toda vez que el riesgo de encontrarse
con otras personas es menor, lo que implica una menor peligrosidad (para las personas).
b) LUGAR:
Lo importante es que no moren personas (no duerman ni hagan su vida doméstica).
Típicamente establecimientos comerciales o industriales, oficinas no habitadas.
Politoff: es irrelevante para la calificación del lugar, que sea utilizado por personas, y que se encuentren o no
presentes físicamente al momento de comisión.
Garrido: lo relevante es que en el momento de comisión del delito no está sirviendo de morada a ninguna
persona, sea que al constituirlo o demarcarlo se haya pensado en dedicarlo a la habitación (una casa o un
departamento recién construido o en remodelación, pero que aun nadie lo ha ocupado para vivir) o que haya
sido construido para fines de otro orden (un galpón, una bodega).
c) MEDIOS DE COMISIÓN
Fuerza, en los términos del Art. 442 CP.
Politoff: es posible distinguir dos tipos de fuerza; una que se emplea para entrar al lugar (escalamiento exterior),
y otra para abrir el mueble donde se encuentra el objeto material del robo (escalamiento interior). Cualquiera
que se aplique, configura el delito.
Respecto a la fuerza para entrar al lugar no habitado, el Art.442 CP refiere el escalamiento (N° 1) y el uso de
llaves falsas y otras (N° 3).
Respecto a la fuerza para abrir el mueble que contiene la especie :
- Art. 442 N° 2: contiene el llamado escalamiento interior. Esta conducta incluye fractura de puertas
interiores, cajas de seguridad, abrir sobres, muebles y cualquier clase de objetos.
- Art. 442 N° 3: si las llaves fueran usadas para abrir puertas interiores, o para abrir los muebles después de
que estos hayan sido sacados del lugar no habitado, habría hurto.
a) GENERALIDADES:
Art. 443 CP: sanciona la sustracción de cosas que se encuentren en:
Bienes nacionales de uso público
Sitios no destinados a la habitación
Idea central: la sustracción de la cosa no se comete dentro de un lugar determinado, sino sobre una extensión
de terreno carente de resguardos que impidan la entrada no autorizada.
Labatut: se busca sancionar el robo de automóviles y de las cosas que se encuentran dentro de ellos,
que antiguamente era considerado hurto.
Pena: igual que robo en lugar no habitado (pres. menor grado medio a máx.).
Inc. 2°: si recae sobre vehículo motorizado, pres. menor grado máx.
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Fabian Barrios – Penal Especial
Inc. 3°: si con ocasión de la conducta, se produce la interrupción o interferencia del suministro de un
servicio público o domiciliario, se aplica el grado máximo. Para Garrido, estos resultados deben ser
abarcados por el dolo.
b) LUGAR:
Bien nacional de uso público: debe entenderse en los términos del Código Civil (Art. 589 CC), como aquel cuyo
uso puede ser ejercido por todos los habitantes de la nación (calles, plazas, puentes, caminos, playas, etc).
Sitio no destinado a la habitación: predios rurales y urbanos no delimitados no delimitados por cierres y muros
que los hagan inaccesibles sin empleo de algún tipo de fuerza de las señaladas por la ley para el ingreso a los
lugares no habitados.
c) MEDIOS DE COMISIÓN
Fuerza, ya sea aplicada directamente sobre la cosa objeto del robo o los medios que la protegen. Distingue tres
casos.
a) Uso de llaves falsas o verdaderas sustraídas, ganzúas u otros instrumentos semejantes: sólo se exige que se
utilicen para cometer el robo, sin restricción sobre la forma de emplearlas.
b) Proceder valiéndose de fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección : estos
dispositivos deben ser entendidos como impedimentos para que el sujeto tenga acceso a la cosa.
Garrido: el concepto se extiende a todos los sistemas que impiden el traslado de una cosa o la sustracción
de la misma, incluyendo alarmas.
c) Uso de medios de tracción: cualquier medio ajeno al cuerpo que le sirva al sujeto para trasladar la cosa.
b) CRÍTICA
Oliver critica la remisión al artículo 440 N° 1 y 2 para establecer qué se entiende por fuerza en el contexto de
esta figura.
En cuanto al escalamiento, sólo podría concurrir en el supuesto que el cajero se encuentre en un lugar
cerrado.
En cuanto al uso de llaves, sólo en caso de ser empleadas para ingresar al lugar donde se encuentra el cajero
(Oliver incorpora las tarjetas magnéticas en este concepto de llave).
Oliver destaca que este precepto introdujo una anomalía al régimen prescrito para el robo con fuerza en las
cosas, abandonando el criterio sistémico que emplea el Código de una penalidad que va asociada al lugar de
comisión del ilícito, y tipificando una conducta que recae sobre una serie de objetos, con prescindencia del lugar.
Para evitar dicha anomalía sistemática, Oliver señala que hubiese sido mejor establecer esta conducta como
una agravante y no como una figura independiente.
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Fabian Barrios – Penal Especial
a) CONCEPTO
Arts. 433-439 CP.
Puede definirse como “la apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, usando de violencia o
intimidación en las personas” (Art. 432 CP).
Puede subclasificarse en tres formas:
1. Robo con violencia o intimidación propiamente tal,
o Robo simple,
o Robo calificado, y
o Robo por sorpresa.
2. Piratería, y
3. Extorsión.
b) BIEN JURÍDICO
Delito pluriofensivo (complejo): protege la propiedad, pero también la libertad personal, la integridad y,
eventualmente, la vida.
Doctrina: se protegen todos los bienes jurídicos involucrados de manera directa (para algunos, prima la
protección de la propiedad, y de manera subsidiaria los demás). Matus estima que lo esencial es la protección a
la vida, integridad física y psíquica, y la seguridad de las víctimas (amenazadas o violentadas por la finalidad
apropiatoria).
Oliver: lo protegido son los intereses patrimoniales y la libertad de autodeterminación o de acción de la víctima,
pues la violencia e intimidación estarían dirigidas a coaccionar su voluntad con miras a realizar la apropiación (la
propia definición legal del Art. 439 alude a “cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o
entrega”).
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Fabian Barrios – Penal Especial
Entiende que la violencia y la intimidación no se conciben por la ley como formas de afectación de la
seguridad física de las personas, sino como medios coactivos de apropiación.
Reconoce que además de estos bienes, otros se pueden ver afectados (integridad, sexualidad, vida, etc.), lo
que daría pie a las figuras calificadas que contempla el CP.
c) CONDUCTA
Politoff: se exige el uso de violencia o intimidación para lograr la apropiación. Esta vinculación no requiere
planificación ni concierto previo, basta que se ejerza para facilitar la apropiación, en el acto de cometerla o
después de realizada, para favorecer su impunidad (Art. 433 CP).
o Si la apropiación se produce antes o después, desvinculada de la violencia, eventualmente habrá
hipótesis de concurso de delitos, pero no la figura en estudio.
¿Qué se entiende por violencia e intimidación?
o Art. 439 CP define la violencia e intimidación para efectos de estos delitos : “Los malos tratamientos de
obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la
resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la
manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare
orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público”.
o También debe tenerse en consideración el Art. 433 CP, al que se remite el Art. 436 CP.
a. Violencia: Malos tratos de obra o fuerza física que faciliten la entrega, impidan la resistencia o favorezcan la
impunidad (Art. 439 y 433 CP).
Etcheberry: cualquier tipo de fuerza física que se ejerza sobre la víctima constituye violencia (en el mismo
sentido, Garrido). Para Politoff no toda violencia es idónea (v.gr. Art. 436 inc. 2° CP).
b. Intimidación: Amenaza de infligir un mal a otro (atacar bienes jurídicos relevantes de éste o persona
relacionada), como modo de obtener la apropiación. Debe ser seria, grave, verosímil y concreta (en términos
similares a lo dicho en el estudio del delito de violación).
Parte de la doctrina sólo considera aquellas ejercidas antes de la apropiación (para facilitarla) y durante su
comisión. Para Politoff, también comprende aquella realizada inmediatamente después, para favorecer su
impunidad.
c. Violencia ficta: Art. 439 CP in fine amplía el concepto de violencia a quien alegue orden falsa de autoridad, o la
dé por sí, fingiéndose ministro de justicia o funcionario público, para obtener la entrega o manifestación.
Matus: debe ser un engaño intimidatorio; que contenga el anuncio explícito o implícito de causar un mal
grave e inmediato a quien la reciba o persona relacionada (para armonizar con la simulación de autoridad
del Art. 440 y la atribución de poder del Art. 468).
d) Empleo de la violencia/intimidación:
Existen tres momentos en los que se pueden emplear la violencia o la intimidación:
1) Antes del robo, para facilitar su ejecución.
2) En el acto de cometerlo, para favorecer su impunidad.
3) Después de cometido, para favorecer su impunidad.
Si el sujeto ya se apropió de la cosa, es decir, se encuentra en condiciones de disponer de ella, el empleo de
violencia no lo transformará en robo, sin perjuicio de su punibilidad como un delito independiente.
Oliver: un hurto-falta que se acaba de cometer en un supermercado, se convierte en robo si el ladrón emplea
violencia o intimidación contra el guardia que lo ha detenido, para tratar de huir, con o sin el botín.
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Fabian Barrios – Penal Especial
No es necesario que la violencia o intimidación sean “reales”; con un revólver de fogueo o un explosivo falso,
que luzcan como verdaderos, se afecta de igual manera la libertad de la víctima, resultando en la imposibilidad
de reaccionar y defenderse debido al miedo infundido. A esta doctrina adhieren autores como Politoff y Oliver.
2. ROBO CALIFICADO
Art. 433 CP.: sanciona el robo cometido con alguna de las formas de violencia que la norma dispone, con penas
agravadas respecto del robo simple, y diferenciadas según el tipo de violencia:
Homicidio o violación: presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado.
Art. 395, 396 y 397 N° 1°: presidio mayor en su grado máximo a perpetuo.
Art. 397 N° 2, retención bajo rescate o por un lapso mayor al necesario para la comisión del delito:
presidio mayor en su grado medio a máximo.
Puede ser que la violencia sea indistinguible del delito que la constituye (“con motivo”), o que concurra en un
mismo espacio temporal con la apropiación (“con ocasión”).
La violencia o intimidación puede tener lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o
después de cometido para favorecer su impunidad.
Para que exista robo con violación es necesario que ambas conductas se desplieguen dentro de un
mismo ámbito temporal.
Además, la violencia debe estar presente en ambas conductas; si hay violencia para lograr el acceso
carnal a la víctima, pero la sustracción de la cosa es clandestina, entonces habrá concurso entre
violación y hurto.
No es necesario que la víctima sea el titular de los dos bienes jurídicos afectados; bastan la violencia
y la coetaneidad.
Múltiples violaciones: concurso entre un robo con violación y las demás violaciones.
Múltiples agentes: la calificación se comunica a quienes participan en la violación y a quienes, a
sabiendas de que está ocurriendo, no hacen nada por evitarla.
2.3. ROBO CON CASTRACIÓN, MUTILACIÓN O LESIONES GRAVÍSIMAS (433 N° 2)
- El robo con castración es similar en características con el robo con violación, mientras que el robo con
mutilaciones y lesiones graves gravísimas lo es con el robo con homicidio.
- Respecto al tipo subjetivo, como ya se ha señalado, las mutilaciones exigen dolo directo, mientras que
para las lesiones gravísimas, basta el dolo eventual.
2.4 ROBO CON LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES (433 N° 3) Comparte peculiaridades con el robo con homicidio,
mutilaciones y lesiones graves gravísimas.
2.5 ROBO CON RETENCIÓN (433 N° 3)
Dos hipótesis:
Retención bajo rescate, o
Retención por un lapso mayor al necesario para la comisión del delito.
Rescate:
Etcheberry: exigir una suma de dinero a cambio de devolver la libertad a la víctima (en el mismo
sentido, Politoff).
Garrido: cualquier beneficio, siempre de carácter pecuniario. También se extiende a los medios
materiales que exija el agente para facilitar su escape o huida.
Lapso mayor al necesario para cometer el delito:
Antiguamente exigía más de un día, pero se modificó para evitar lagunas punitivas.
Respecto del secuestro y sustracción de menores bajo rescate, no se generan problemas concursales
con el primero, pues tiene mayor pena la figura del robo. En el caso de la sustracción de menores
(que tiene mayor pena), habrá que estar al principio de subsidiariedad (aplicando la pena más grave
en el caso concreto).
a) GENERALIDADES:
Art. 436 inc. 2° CP.
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Es una forma especial de apoderamiento, calificada por el medio utilizado (la sorpresa), y el peligro que
representa la conducta para el sujeto pasivo (Politoff).
Se encuentra en un punto medio entre el hurto y el robo. La propia norma lo “considera como robo”
(privilegiado, por la pena asociada, máxime atendidas las modificaciones incorporadas por la Ley 20.931).
Parte de la doctrina sostiene que debiera tratarse en conjunto con el hurto (Jorge Mera), mientras que otros
estiman que ambas figuras son de la misma naturaleza, pues lesionan el mismo bien jurídico (Oliver).
b) OBJETO MATERIAL:
Dinero u otras especies muebles que la víctima lleve consigo.
Politoff: incluye ropas, objetos portados en los bolsillos, en la mano o en otra parte del cuerpo, e incluso las
cosas que la víctima trae consigo y que deja momentáneamente en el suelo o en otro lugar, siempre que no se
encuentren fuera de su esfera de resguardo.
c) MODALIDADES:
1. Por sorpresa:
Arrebato repentino, súbito e imprevisto de la cosa, cuya propia rapidez suspende la reacción de la
víctima y le priva toda posibilidad de repelerlo.
No es una conducta clandestina como en el hurto; la víctima se percata de la sustracción en el mismo
acto de ésta, pero no es capaz de evitarlo o de reaccionar.
Esta es la forma violenta del delito (“lanzazo”).
2. Aparentando riñas en lugares de concurrencia, o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusión:
Implica desplegar tales conductas o maniobras, para distraer a la víctima y sustraer las especies.
Este supuesto es más parecido al hurto, por la furtividad en la apropiación. No es necesario que la
víctima se percate de la simulación ni de la sustracción.
El mero aprovechamiento de situaciones no provocadas por el autor, constituye hurto.
I. EXTORSIÓN
Art. 438 CP.
Sanciona como culpable de robo al que “para defraudar a otro lo obligare con violencia o intimidación a suscribir,
otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero”.
Según el grado de violencia o intimidación concurrente, se castiga con la pena del robo simple o calificado.
Es una figura imperfecta en dos actos; se sanciona al sujeto que logra uno de sus propósitos criminales (obtener la
entrega o suscripción del documento), teniendo en mente otro (la defraudación propiamente tal), siendo irrelevante
la producción efectiva del perjuicio en el patrimonio de la víctima.
Lo anterior pone de manifiesto que el interés fundamental de la norma es proteger la integridad y seguridad del
ofendido, más que su patrimonio.
J. RECEPTACIÓN
Art. 456 bis A CP.
Antiguamente se trataba como una forma de aprovechamiento especialmente penado, pero hoy, producto de las
modificaciones legales, se ha convertido en una figura específica, autónoma e independiente del delito del cual
provienen las especies receptadas.
Conducta: se ha transformado en un delito de emprendimiento con objeto ilícito; sanciona el tener, transportar,
comprar, vender, transformar o comercializar a cualquier título, especies hurtadas, robadas, producto de abigeato,
de apropiación indebida e incluso de receptación.
En cuanto al tipo subjetivo, requiere dolo, y además exige un elemento subjetivo: conocer el origen ilícito de las
especies, o no poder menos que conocerlo.
Contiene una agravación de la pena si las especies receptadas son vehículos motorizados o cosas que forman parte
de las redes de suministro, y en los casos de reincidencia.
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Fabian Barrios – Penal Especial
Las reformas de que ha sido objeto esta figura, particularmente su incorporación al catálogo de delitos que puede
generar responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ley 23.393) y al de aquellos cuya persecución se ha
robustecido por la Ley 20.931, así como las modificaciones que se buscan con el proyecto de “ley antiportonazo”
(contempla la creación de un registro público de vehículos robados, y el recrudecimiento de las penas asociadas a la
receptación), ponen de manifiesto el énfasis que se le ha dado a este ilícito, como parte de la cadena delictiva detrás
de los delitos contra la propiedad.
K. DISPOSICIONES COMUNES
Art. 449 a 456 bis CP.
Este articulado construye un régimen diferenciado de determinación legal y judicial de la pena, y contiene reglas
especiales en materia de inter criminis, autoría y participación, entre otras.
La doctrina (y muchas veces la propia jurisprudencia) ha criticado duramente esta normativa, señalando que da
cuenta de una protección exagerada de la propiedad por sobre otros bienes jurídicos.
Por cierto, no se puede obviar la frecuencia estadística con que estos fenómenos criminales se presentan en la
realidad fáctica, y mucho menos que un porcentaje no menor de los atentados contra otros bienes jurídicos (entre
ellos, la vida y la integridad física y psíquica), se cometen con una finalidad apropiatoria.
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Fabian Barrios – Penal Especial
c) Agravantes específicas:
Art. 449 bis CP: En las figuras de hurtos, robos, y receptación:
o Formar parte de una agrupación u organización, constituida por dos o más personas, destinada a
cometer tales ilícitos, siempre que no constituya asociación ilícita (Art. 292ss CP). [Sustituye el
antiguo Art. 456 bis N° 3 CP: ser dos o más malhechores].
Art. 456 bis CP: En los delitos de robo y hurto:
o Cometerlo en lugar que favorezca la impunidad (N° 1)
o Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física (N° 2).
o Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que importe otro
delito (N° 4).
o Actuar con personas exentas de responsabilidad penal, según Art. 10 N° 1 CP (N° 5).
o Actuar con alevosía o premeditación conocida (inc. Final). [El Art. 12 CP las limita a los delitos contra
las personas].
(*) Recordar Art. 451 CP (regla especial para reiteración de hurtos).
a) GENERALIDADES:
Son también delitos de apropiación por medios materiales.
Bien jurídico protegido: no es la propiedad, sino el libre ejercicio de los derechos y facultades que nacen de la
misma (uso y goce).
- Se protege el dominio, la posesión y la mera tenencia legítimas que se ejercen sobre inmuebles, o
- La relación que exista entre el titular y el derecho real
b) Diferencias entre los delitos de usurpación y los demás delitos de apropiación por medios materiales:
a) Objeto material: debe ser un bien raíz, un derecho real o las aguas.
b) Acción: consiste en sustituirse al dueño o tenedor de la cosa.
c) No se saca el bien de la esfera de protección de su dueño, si no que se efectúa una invasión física del inmueble.
d) Los deterioros que sufra la cosa durante la ocupación pueden configurar otros delitos en concurso con la
usurpación (daños, incendios, etc.).
e) La pena de multa asociada a estos delitos se aplica sin perjuicio de las penas en que se incurra por la violencia
causada (obliga a aplicar el Art. 74 CP).
(*) A pesar de las similitudes con el delito de violación de morada, se diferencian tanto en el plano material
( cualquier bien inmueble, no sólo una morada) como en el subjetivo (requiere voluntad de apropiación).
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Fabian Barrios – Penal Especial
B. USURPACIÓN DE INMUEBLES:
a) El CP distingue: Ambos tipos comparten características y se encuentran tratados en los Arts. 457 ss CP.
a. Usurpación violenta, y
b. Usurpación no violenta.
b) SUJETOS
Sujeto Activo
- Puede ser cualquier persona o grupo de personas.
- Incluso el dueño de la cosa, si usurpa derechos reales legítimamente constituidos sobre su propio bien (no
así frente al tenedor ilegítimo, salvo si pretende la restitución por medios violentos, en cuyo caso, más que
usurpación, habría realización arbitraria del propio derecho).
Comuneros: Etcheberry, Garrido y Oliver sostienen que es posible que un comunero sea sujeto activo de
usurpación, si a pesar de poseer por todos, actúa como único señor y dueño de la cosa, excluyendo a los
demás comuneros, pues se estaría apoderando de una parte del inmueble que no le pertenece (Cfr. Politoff,
fundado en que el comunero se entiende poseer por todos los demás).
Sujeto Pasivo Puede ser cualquiera que sea tenedor o titular legítimo del dominio sobre un inmueble, de un
derecho real constituido sobre el mismo o de un derecho personal que lo transforme en legítimo tenedor (Según
Garrido, podría también serlo el poseedor ilegítimo con título aparente).
c) OBJETO MATERIAL
Bienes inmuebles (tierras o heredades) y los derechos reales que sobre ellos se hayan constituido. Estos deben
ser ocupados, invadidos materialmente o usurpados, lo que se materializa al sustituirse, por el agente, al
legítimo titular del derecho real en el ejercicio de sus facultades.
Respecto de las cosas que sirven a un predio y pueden ser separadas del mismo (plantas y sus frutos, animales,
inmuebles por destinación o adherencia), tal conducta podría considerarse abarcada por este delito si se ejecuta
mientras sirven o están adheridos al inmueble, y siempre que implique su uso. Si se separan del inmueble, se
destinan a otro lugar o se realizan conductas apropiatorias que supongan su sustracción, habría apropiación de
cosa mueble ajena (sancionable a título de robo o hurto).
d) CONDUCTA:
Es un delito de despojo o de desposesión material.
Si recae sobre bien inmueble, la conducta prohibida se denomina ocupación, que consiste en la invasión o
entrada al inmueble, seguida de la permanencia, haciéndose cargo el agente del inmueble y asumiendo su uso y
goce.
La ocupación debe evidenciarse por medio de actos materiales; no basta sacar al detentador del inmueble, sino
que el agente debe introducirse efectivamente en el lugar y permanecer en él. Esto último le confiere carácter
de delito permanente a la usurpación (estado de consumación mientras la usurpación se mantenga).
Si recae sobre un derecho real, se habla propiamente de usurpación. En este caso el agente sustituye al titular
del derecho; debe realizar actos que le correspondan a éste, que impliquen su goce o disposición, lo que debe
hacerse también de manera permanente.
Tipo subjetivo: En ambos casos se exige el ánimo apropiatorio (señor y dueño), junto con el de ejercer las
facultades del dueño con cierta permanencia, no de servirse temporalmente del inmueble. Sólo permite dolo
directo, que debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo.
e) USURPACIÓN VIOLENTA
Art. 457 CP.
La violencia no incluye la intimidación, y puede ser empleada en dos oportunidades:
- Para ocupar el bien raíz (antes de la usurpación, para lograr el apoderamiento), o
- Durante la usurpación (cuando el legítimo poseedor o tenedor vuelve e intenta recuperar el inmueble y el
agente rechaza su regreso y entrada empleando violencia).
Sanción: tiene asociada una pena de multa, distinguiendo si el sujeto activo es el dueño o poseedor regular del
bien (6-10 UTM), o cualquier otra persona (11-20 UTM).
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k. fraude al fisco
l. negociaciones incompatibles
m. tráfico de influencias
n. enriquecimiento ilícito
o. prescripción y modificatorias especiales
i. Prescripción
ii. Agravante
iii. Atenuante
Función pública hace referencia, de manera indistinta, a las actividades de carácter legislativo, jurisdiccional y
administrativo que realiza el Estado.
Las figuras penales que tienen como finalidad el resguardo de la función pública, se encuentran dispersas por el
Código Penal, y se dividen de manera genérica en:
a) Delitos que atentan contra la administración de justicia, y
b) Delitos que atentan contra la administración pública, en los diversos aspectos que ésta contempla.
(*) Los delitos contra la administración de la justicia quedan fuera del programa (prevaricaciones, perjurio,
obstrucción a la justicia, entre otros)
a) EMPLEADO PÚBLICO
Art. 260 CP. “…se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración
Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado
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o dependientes de él, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No
obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular.”
Concepto funcional, más amplio que el del Estatuto Administrativo.
d) COHECHO y SOBORNO:
Concepto: conducta activa o pasiva de un funcionario público destinada a recibir una retribución no debida en el
ejercicio de su cargo (cohecho propiamente tal), así como la conducta activa o pasiva de un particular destinada
a dar a un funcionario público una retribución no debida en el ejercicio del cargo de éste (soborno).
Como se deducirá de su análisis, se trata de delitos de mera actividad, y sólo permiten dolo directo.
Estas figuras fueron modificadas sustancialmente por la Ley 21.121; aumentó su penalidad, se introdujo una
figura típica nueva que sanciona el denominado “cohecho por la función”, y se incorporaron reglas que apuntan
a mejorar las técnicas de investigación de este tipo de delitos.
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Pena privativa de libertad: presidio menor en su grado medio (la más baja).
Pena de multa: se establece en consideración a si el beneficio es económico o de otra naturaleza.
Pena privativa de derecho establecida como principal: inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos
temporal en su grado mínimo, la que conforme al artículo 21 del Código Penal, es una pena de crimen, por lo
que permite la utilización de técnicas especiales de investigación (Arts. 222 y 226 CPP).
4. Concusión.
Art. 241 CP.: sanciona al empleado público que, directa o indirectamente, exige mayores derechos de los que le
están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero, para ejecutar o por haber
ejecutado un acto propio de su cargo, en razón del cual no le están señalados derechos.
Mientras el cohecho simple sanciona el “solicitar”, esta norma sanciona el “exigir”; implica pedir bajo la
condición de no ejecutar un acto propio del cargo, o bajo la amenaza implícita de usar el cargo para causar un
mal.
Modificaciones Ley 21.121:
o Establece una pena privativa de libertad de reclusión menor en su grado máximo a reclusión mayor en
su grado mínimo.
o Lo anterior, salvo que el hecho por el cual se exige una contribución económica, sea constitutivo de un
delito que merezca mayor pena, en cuyo caso se aplicará solamente dicha penalidad.
o Aumenta las penas privativas de derechos, y mantiene la pena de multa.
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Art. 249 CP.: sanciona al empleado público que solicita o acepta recibir un beneficio económico o de otra
naturaleza, para sí o para un tercero, para cometer algún crimen o simple delito funcionario de los señalados en
la norma.
Modificaciones Ley 21.121:
o Coherente con las modificaciones anteriores, modifica la conducta en cuanto al beneficio (puede ser de
carácter económico o de otra naturaleza) y en cuanto a las penas, que se aumentan y son mayores que
las de los artículos precedentes, incorporando pena de crimen.
o Establece una pena autónoma privativa de libertad a esta hipótesis, y consagra un concurso real con
aquellas penas que corresponda imponer por el crimen o simple delito funcionario cometido por el
empleado público, mediando el pago de una coima (“sin perjuicio de las que además corresponda
imponer por la comisión del crimen o simple delito de que se trate”.
o Se mantuvo la diferencia con las figuras que anteceden, en cuanto sólo sanciona la hipótesis de recibir
un beneficio “para cometer” un delito, omitiendo el caso de recibirlo como recompensa “por haberlo
cometido” (el texto definitivo no lo incorporó, a pesar de haberse aprobado en el segundo trámite
constitucional).
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f) PECULADO DOLOSO
Art. 233 CP.
Objeto material: Caudales y efectos:
o Cualquier bien o valor susceptible de apreciación económica (excluye bienes inmuebles).
o Pueden ser públicos que tenga a su cargo (tanto por una obligación de custodia específica como por un
poder general de administración) o de particulares (que tenga en depósito, consignación o secuestro).
Sujeto activo: empleado público del Art. 260 CP (delito especial)
Conducta: sustraer o consentir que otro los sustraiga. Requiere:
o Traspasar desde la esfera de custodia que el agente posee como funcionario, hacia la esfera que posee
como particular, o bien no ingresar los caudales a las arcas fiscales (consentir en la sustracción).
o La falta de reintegro oportuno de los mismos.
Tipo Subjetivo: requiere dolo directo.
Iter criminis: se consuma con la realización de alguno de los comportamientos descritos, lo cual se verifica,
según la doctrina mayoritaria, al momento de la rendición de cuentas.
g) PECULADO CULPOSO
Art. 234 CP.
Parte de la doctrina considera esta figura como la forma culposa o negligente del delito tipificado en el Art. 233
CP.
Otros autores discrepan; a su juicio, corresponde a una figura culposa sui generis que castiga una falta al deber
funcionario de resguardo, más que el aprovechamiento del funcionario de su posición de garante de los bienes:
o A diferencia del Art. 233, el reintegro es irrelevante, y falta la sustracción o el consentimiento en que
otro sustraiga.
El empleo del término “inexcusable” tiene un importante efecto limitador; no cualquier conducta de abandono
o negligencia es idónea para configurar el tipo.
o La jurisprudencia ha limitado su alcance a los casos de culpa grave, que equivale al dolo
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Para diferenciar Art. 233 y 235 se han señalado criterios objetivos (si existió o no reintegro) y subjetivos
(atiende al ánimo de reintegro o falta de éste). Algunos autores señalan que cada figura es
independiente, según si el empleado público detenta los caudales o efectos para su mantención o
conservación (Art. 233) o para su aplicación o administración (Art. 235).
j) EXTENSIÓN PUNITIVA
Art. 238 del CP.: en su inciso primero, amplía el alcance de los tipos previamente estudiados (malversación);
tanto respecto del sujeto activo, su vinculación con los caudales y efectos, y el propio concepto de caudales y
efectos públicos:
o Quien se halle encargado,
o Por cualquier concepto,
o De fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o
beneficencia.
k) FRAUDE AL FISCO
Art. 239 CP.: se castiga al i) empleado público ii) que en las operaciones en que interviniere por razón de su
cargo, iii) defrauda o consiente que se defraude iv) al Estado, municipalidades o establecimientos públicos de
instrucción o de beneficencia, v) sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo.
Conducta: corresponde a un fraude por engaño; requiere por ello , la causación de un perjuicio que sea fruto de
un engaño.
Engaño: no debe necesariamente constituir una elaborada mise en scène; basta un engaño idóneo.
Perjuicio: puede consistir en un daño efectivo o en la privación de un lucro legítimo o cesante.
Sujetos: el autor es un empleado público, y la víctima es el Estado.
Consentir que otro defraude: elimina las dificultades relativas a calificar la participación del funcionario en el
hecho de un tercero.
El uso de un ardid para conseguir la disposición, implica que el funcionario no debe tener a su cargo los bienes
sobre los que recae la conducta (de ser así, habría malversación).
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l) NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
Art. 240 CP: Ley 21.121 incorporó diversas modificaciones a la norma anterior:
Amplía las hipótesis de aplicación: se sanciona no sólo a los empleados públicos, sino también a diversos
particulares que, en general, están a cargo, o administran bienes o patrimonio de terceros.
Se amplió el objeto material; antes sólo se refería a “contrato u operación”; hoy la norma señala “negocio,
actuación, contrato, operación o gestión”.
Respecto de la conducta sancionada, la nueva norma separa las hipótesis de comisión del delito; el primer
inciso consta de 7 numerales referidos a “interesarse directa o indirectamente”, mientras los incisos 2° y 3°
sancionan las hipótesis en la que incurren los mismos sujetos activos, referida a dar o dejar que
determinados terceros tomen interés, debiendo impedir estas conductas.
Tipo Subjetivo: requiere dolo directo.
Delito de mera actividad y de peligro abstracto: se consuma con la sola ejecución de las conductas descritas, y
no requiere la verificación de un resultado o perjuicio.
Tomar o dar interés: no implica la efectiva obtención de una ventaja.
m) TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Art. 240 bis CP.
Corresponde a una modalidad del delito de negociación incompatible, que se efectúa mediante tráfico de
influencias.
Conducta: castiga al i) empleado público que, ii) interesándose directa o indirectamente, o para dar interés a
alguna de las personas del Art. 240 CP inc. 2° o final, iii) en cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir otro empleado público, iv) ejerce influencia en éste para obtener una decisión favorable.
Traficar: actividad de intercambio entre dos partes, cada una de las cuales resulta beneficiada directa o
indirectamente.
Ejercicio de influencia: implica incidir en el proceso que conduce a un funcionario a adoptar una decisión en un
asunto relativo a su cargo, con la intención de obtener una decisión favorable a los propios intereses o de las
personas designadas en la norma.
Figura de peligro y de mera actividad; basta con ejercer la influencia para que el ilícito se consume.
Tipo subjetivo: dolor directo.
n) ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Art. 241 bis CP.: castiga al empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento
patrimonial relevante e injustificado, siempre que NO tenga origen en conductas constitutivas de otro delito
funcionario.
Delito de resultado; exige acreditar i) el incremento relevante del patrimonio (prueba contable del patrimonio al
asumir el cargo y al configurarse el delito), y ii) que ese aumento es injustificado o indebido (con sus ingresos
lícitos y otras actividades realizadas).
Acreditado el origen ilícito, si se determina alguna vinculación con otro delito funcionario, se sancionará por este
último (inversión de las reglas de consunción, explicada por la baja penalidad de este ilícito [multa e
inhabilitación]).
De no comprobarse un origen ilícito, para proceder por este delito, por inc. 3° de la norma en estudio, el MP
deberá acreditar:
o Patrimonio al asumir el cargo,
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o) PRESCRIPCIÓN Y MODIFICATORIAS ESPECIALES : Ley 21.121 incorpora una regla especial de prescripción y establece
nuevas circunstancias modificatorias de responsabilidad para los delitos de malversación de caudales públicos,
fraudes y exacciones ilegales, cohecho y cohecho a funcionario público extranjero.
PRESCRIPCIÓN: Art. 260 bis CP.: el plazo de prescripción de la acción penal empieza a correr desde que el empleado
público cese en su cargo o función.
Si dentro de los seis meses que siguen al cese de su cargo o función, asume otro, con facultades de dirección,
supervigilancia o control respecto del anterior, el plazo de prescripción empezará a correr desde que cese en
este último.
AGRAVANTE: Art. 260 ter CP: haber actuado formando parte de una agrupación u organización de dos o más
personas destinada a cometer teles ilícitos, siempre que no constituya asociación ilícita.
ATENUANTE:
Art. 260 quáter CP: cooperación eficaz (se replica el mecanismo de delación compensada de la Ley 20.000,
pensado como un incentivo a la denuncia)
Inc. 2°: Se entiende por cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones precisos, verídicos y
comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines señalados en el inciso primero; esto es, que:
i. conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados, o
ii. permita la identificación de sus responsables, o
iii. sirva para prevenir o impedir la perpetración o consumación de estos delitos, o
iv. facilite el comiso de los bienes, instrumentos, efectos o productos del delito.
De concurrir, el tribunal podrá reducir la pena hasta en dos grados, con posterioridad a la individualización
de la pena según atenuantes y agravantes comunes que concurran; o de su compensación, según las reglas
generales.
Restricción: no procede respecto de los empleados públicos señalados en el inc. final de la norma.
no ocurre tanto porque algunos lo quieran, sino porque la masa de los hombres
abdica de su voluntad, deja de hacer, deja promulgar leyes que después sólo la
revuelta hará anular, deja subir al poder hombres que después sólo una
sublevación podrá derrumbar.
Antonio Gramsci
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