MÓDULO III

USUCAPION Y DOBLE MATRICULACION

CONCEPTO

Se llama doble matriculacíón al hecho de que un mismo inmueble

esté inscripto en dos o más folios reales a nombre de personas
distintas.

CAUSAS DE LA DOBLE MATRICULACION

• Creemos que las causas de la doble matriculación pueden ser

diversas, a saber:
1. Por defectuosa o errónea inscripción del primer asiento
que se publicita en el folio real, que se destina a un inmueble único;
que es el señalado con el número uno y esta primera inscripción no
tiene soporte causal en otra anterior. Es el límite inicial del tracto
sucesivo. Podríamos llamar “originaria” a esta matriculación.
En este caso y para evitar la doble matriculación, el registrador
debe realizar un examen detenido de los índices y libros regístrales
existentes, para comprobar si el inmueble que se pretende matricular
no aparece inscripto a nombre de otra persona.

2. Por un defectuoso sistema de identificación de inmuebles, el

Registro no está apoyado en un buen catastro.
En este caso, y para evitar la doble matriculación y ante una duda,
el registrador debe consultar un plano actualizado del inmueble.

3. Por una defectuosa descripción del inmueble consignado en

el título.
 En este caso, y para evitar la doble matriculación, el registrador
deberá concurrir a la oficina de catastro, a fin de describir la figura que
forma el inmueble, y si de las constancias catastrales no surge la
advertencia de un dominio anterior, el registrador no podrá evitar el
inscribir una doble matriculación.

4. Por división del inmueble en parcelas.

En este caso, y para evitar la doble matriculación, el registrador
debe poner mucha atención al abrir los folios reales cuidando de no
repetir el número de matricula asignado a una parcela, en un folio real
en otra (art. 13, primera parte, ley 17.801).

5. Por anexión o unificación de parcelas o de inmuebles.

En este caso, y para evitar la doble matriculación, el registrador
debe poner mucha atención al confeccionar las nuevas matrículas, para
no repetir el número de matrícula asignado ya en un folio real (art. 13,
segunda parte, ley 17.801).

6. Por reconstrucción de folios reales o libros dominiales.

En este caso, y para evitar la doble matriculación, si se trata de la
reconstrucción de los asientos destruidos de un folio real, deberá cuidar
que el folio reconstruido lleve el mismo número de matriculación que el
folio deteriorado, asegurándose de la identidad de la numeración,
compulsando los antecedentes dominiales. Si se trata de la
reconstrucción de un folio de un libro, deberá extremar los cuidados
para reconstruir con exactitud el contenido del negocio jurídico; (para lo
cual deberá tener a la vista alguno de los documentos siguientes: la
misma copia de la escritura que hubiera sido inscripta antes de la
destrucción; las segundas y posteriores copias, siempre que en ellas o
en otras se reseñe la inscripción del derecho del transmitente y se
acompañe declaración jurada o documento fehaciente, de haber estado
ya inscripto el acto que contenga; acta de notoriedad, siempre que se
acredite la pérdida o destrucción de los originales o matrices de los
documentos anteriormente inscriptos); el riesgo de doble matriculación
es un supuesto mínimo, pues el registrador al confeccionar el folio
deberá asignarle el número de matriculación, que no será otro que el
que corresponda en el orden numérico, establecido para la ubicación
geográfica del inmueble al tiempo de su matriculación.

7. Por inscripciones originadas en informaciones

sumarias.
Antes de la ley 14.159 de prescripción de inmuebles, estas
informaciones acreditaban la usucapión de un inmueble a través de una
información sumaria de la que no era parte el titular dominial del
inmueble que se pretendía usucapir. La sentencia se inscribía en el
Registro de la Propiedad Inmueble, pero no era oponible al propietario
del inmueble; así existían dos inscripciones dominiales sobre un mismo
inmueble. Todas estas inscripciones generalmente eran contrarias a lo
dispuesto por el art. 2508 del Código Civil.

PRINCIPIOS REGISTRALES Y DOBLE MATRICULACION

Siguiendo la brillante exposición de los principios regístrales y

doble matriculación que ha hecho la doctora Lilia Noemí, Diez, he aquí
los principios regístrales que se refieren a los efectos de la inscripción.

a) Principio de fe pública registral

Es la presunción legal de exactitud que produce la información del
Registro de la Propiedad Inmueble para el tercero que se apoyó en ella.
Acerca del principio de la fe pública, es muy interesante la opinión de
Fernando Fueyo Laneri, en el sentido de que siempre concurre en algún
grado la fe pública. Cualquiera sea el registro.
La ley 17.801 no consagra el principio de la fe pública registral.
Algunos autores lo encuentran en el art. 1051 del Cód. Civil en
combinación con el art. 22 de la ley 17.801. Sin desconocer la
importancia de los autores que niegan su existencia en la ley, (posición
mayoritaria en nuestro derecho hace ya unos años), creemos que si
bien no está expresamente contenido en nuestra legislación, como en la
legislación hipotecaria española, sin embargo Pérez Lasala expresa: “La
referida ley a su entender no incorpora el principio de exactitud del
registro, columna vertebral sobre la cual se apoya el principio de fe
pública registral”. Moisset de Espanés señala: “Adviértase que en
nuestro sistema la fe pública registral se limita a asegurar solamente los
aspectos formales y no alcanza a los aspectos sustanciales, es decir, a
la titularidad del derecho. Esto surge de lo establecido en el art. 4 o de la
ley, al disponer que: “la inscripción no convalida el título nulo ni
subsana los defectos de que adoleciera según las leyes”. Y en la edición
corregida de su obra expresa, entre otros principios regístrales: “b) la fe
pública registral, en su doble aspecto formal y material, sobre los que
tienen especial incidencia el art. 4o de la ley 17.801 y varios artículos
del Cód. Civil, entre los que podemos mencionar el 979 inciso 2; el
993...; y muy especialmente el 1051, con la protección de los terceros
adquirentes de buena fe y a título oneroso”.7 También Spota
categóricamente opina que la ley protege la buena fe registral;
refiriéndose al art. 1051 del Código Civil, expresa: “el derecho real
inmobiliario inscripto importa para quien hace esta inscripción, y
adquiere a título oneroso de quien aparece en ese Registro como titular
del derecho registrado un derecho que no queda sometido a ninguna
reivindicación posible y aun cuando la inscripción sobrevino a raíz de un
acto nulo o anulable”. Dice Pérez Lasala refiriéndose al título oneroso y
de buena fe, que presenta serias deficiencias de técnica legislativa,
opinando: “En este proceso de elaboración legislativa se ha llegado a
algo difícil de concebir: consagrar el efecto (protección de los terceros
de buena fe) sin haber previsto la causa (principio de legitimación y de
fe pública registral)”.
En la misma línea de pensamiento se ubican: López de Zavalía,
para quien el principio de fe pública registral no contenido en la ley
como principio registral surge del art. 1051 del Código Civil. Manuel
Adrogué, quien expresa que en su opinión el art. 1051 ha consagrado
con alcances restringidos el principio de fe pública registral. Marta
Vargas de Villanía; Marta Benjamín de Ruiz y Angela Bonetto de Cima
coinciden en señalar que: “Si bien es cierto que no existe en nuestro
sistema una norma análoga al art. 38 de la ley hipotecaria española,
ello no puede conducir a la negación de su existencia. La deficiencia
legislativa no es óbice para afirmar la vigencia del principio que se erige
como una “idea fuerza”, inferida del contexto legal del plexo normativo.
Fundan su posición en el art. 2505 del Cód. Civil, interpretado a
contrario sensu, art. 22 de la ley 17.801, art. 929 inciso 2 del Cód. Civil
y art. 4o de la ley 17.801.
Reconociendo su falta de consagración legislativa, creemos que
este principio se infiere del art. 1051 del Cód. Civil, que ampara a
quien, confiado en los asientos del Registro, adquiere un inmueble, a
título oneroso, aun cuando el asiento provenga de un acto nulo o
anulable.
Muy interesante es la postura de Miguel Falbo, coautor de la ley
17.801 y presidente de la Academia Nacional del Notariado, quien en su
carácter de presidente de la Comisión Central de Consultas del Colegio
de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, expresó en su dictamen
refiriéndose al certificado registral: “... fija temporalmente las
posiciones jurídicas de los sujetos según los asientos regístrales (nota
de “exactitud” con presunción positiva de veracidad); 4) expresa -con la
virtualidad de la fe pública- la “integridad” de tales asientos...”.
También Domingo Lanfranchi, explicando los requisitos para que el
tercero goce de la protección registral, dice que “no quedan protegidos,
por lo tanto, por la fe pública registral, y más específicamente la
adquisición a título oneroso, contenido en el art. 1051 del Cód. Civil”;
no trata el tema de la existencia o no de la fe pública registral en
nuestro derecho pero reconoce que: “nuestra ley registral no cuenta con
una norma expresa como el art. 38 de la ley española” (explicando el
requisito de buena fe) y no quedan protegidos, por lo tanto, por la fe
pública registral aquellos que han adquirido a título de donación,
herencia o legado.
También Ana Nuta, siguiendo a la doctrina española, admite el
principio de fe pública registral, sustituyendo la presunción juris tantuní,
que sustenta la legitimación, en una presunción jure et de jure en favor
del tercer adquirente.
En forma clara, García Coni expresa: “Debido a que nuestros
registros inmobiliarios no convalidan, algunos autores sostienen que
carecen de fe pública, confundiendo ésta con apariencia jurídica, que es
la verdadera -y a veces peligrosa- base del asiento convalidante. Acerca
de la fe pública de nuestros mentados registros no caben dudas, tanto
cuando expide una certificación o informe como cuando practica un
asiento, el registrador está elaborando un instrumento público”. Con
mayor amplitud desarrolla el “principio de fe pública registral”
señalando que: “nuestros registros están impregnados de fe pública, ya
que ésta comprende tanto la legitimación convalidante como la
perfeccionadora”.
También en idéntico sentido Luis Moisset de Espanés y Horacio
Vaccarelli expresan refiriéndose a las constancias expedidas por el
registro (simples informes o certificados): “Incluso, esas constancias
protegen más ampliamente los intereses de las partes, porque son
instrumentos públicos (art. 979, inc. 2 del Cód. Civil), que hacen plena
fe de su contenido, sirviendo de prueba de que los datos que
suministran corresponden fielmente a la situación registral del inmueble
con lo que se integra la llamada fe pública registral”. Sustentando lo
expresado con la explicación acertada de los arts. 2 o y 4o de la ley
17.801, y el art. 993 del Cód. Civil.
Luis Andorno y Marta Marcolín de Andomo desarrollan el tema de la
“fe pública registral” pero hemos advertido que no están en desacuerdo
con el concepto expresado en el párrafo anterior, porque en dos citas a
López de Zavalía expresan: “El distinguido jurista tucumano ensaya otra
definición que nos parece muy completa y adecuada diciendo que: “El
certificado de ley exigido para la regularidad de la actuación fedataria es
un documento público emitido por el Registro a solicitud del escribano o
funcionario que se propone autorizar un instrumento público de
mutación real o por un delegado notarial de éste y que tiene por fin
informar a tenor de los asientos, garantizando patrimonialmente la
exactitud y la inmutabilidad de lo informado...” Además dicho certificado
de ley es instrumento público”.
Coincide este autor citando a García Coni en “que nuestros
registros están pletóricos de fe pública, toda vez que se le asigna al
asiento el valor supletorio previsto para la copia (testimonio por el art.
1011 del Cód. Civil). De esta manera, la fe pública del documento
inscripto o anotado se extiende a todo el Registro”; y lo manifiesta
expresamente cuando señala: “Compartimos tales puntos de vista...
uno de ellos se refiere a la fe pública registral”.
Manuel Adrogué, que expresa: “Por nuestra parte, estamos
firmemente persuadidos de que en nuestro derecho positivo se ha
receptado el principio de la fe pública registral, por la que títulos
inválidos o carentes de firmeza que accedieron al Registro de la
Propiedad Inmueble, legitimaron en su consecuencia al investido de esa
apariencia jurídica a disponer en la esfera jurídica ajena de modo
eficaz en beneficio del tercer adquirente a título oneroso y de buena fe”.
Independientemente de la posición jurídica en la que se enrole el
lector, creemos que coincidiremos en señalar que el interesado que
consulta el Registro, adquiere del titular registral e inscribe en el
Registro su derecho, no puede tener nunca la certeza de su adquisición,
por el problema de la doble matriculación. Nadie garantiza al adquirente
diligente que inscribe que el inmueble no está inscripto también en otro
folio o tomo registral (pudiendo encuadrarse también en un supuesto de
triple matriculación).

• Más específicamente, y siguiendo con nuestra línea de

pensamiento, creemos que la doble matriculación echa por tierra el
“principio de fe pública registral”; porque:
1) Neutraliza los efectos de la inscripción, sólo cuando ambos
titulares de dominio son “terceros regístrales”.
2) Pone de manifiesto la posible falta de buena fe en los
titulares regístrales (arts. 2356; 2357; 2362 y 1051 del Cód. Civil).
3) Advierte acerca de la inexactitud en las inscripciones.
Inexactitud por publicitar dos titularidades dominiales contradictorias.
4) Pone de relieve la discordancia entre la realidad registral y
la realidad extra registral.
En consecuencia, entendemos que la doble matriculación (que
incluso puede ser múltiple), impide también aplicar el principio de la fe
pública registral si uno solo de los titulares dominiales es “tercero
registral” porque se le otorgaría presunción de exactitud a un solo
asiento registral en desmedro del otro que tendría derecho a gozar del
mismo beneficio en idénticas circunstancias.
 Entendemos que la presunción de exactitud (que otorga la fe
pública registral) tiene carácter básico para el funcionamiento del
Registro de la Propiedad Inmueble y la seguridad del tráfico jurídico.

b) Principio de legitimación

Es la presunción juris tantum que produce la inscripción de un

derecho en el Registro de la Propiedad Inmueble para su titular. De
modo que el titular del derecho es el que lo tiene inscripto y publicitado
en el Registro de la Propiedad Inmueble.
La ley 17.801 no consagra explícitamente el principio de
legitimación. Todos los autores coinciden con esta afirmación; sólo
algunos se resisten a su admisión.
En tal sentido, nos permitimos discrepar de Villaro quien señala
que: “Hay no obstante una legitimación en la ley 17.801 y es la
derivada del art. 15 en combinación con el art. 23”... “Pero ella con ser
sustancial como es, no significa la legitimación a la que se refieren los
hipotecaristas españoles cuando analizan el art. 38 de la ley española”.
Claro, es ésta una legitimación registral “a la argentina”; en la
legitimación registral “a la española”, al titular registral le basta con su
inscripción registral para demostrar que lo es, e intervenir en el
proceso, acreditando en éste la titularidad que el Registro manifiesta.
Con mucha claridad señala López de Zavalía que: “En nuestros
juicios se litiga con títulos y no con certificaciones registrales. Creemos
que esta afirmación no profundiza el problema. Nadie ha dicho que el
informe registral o la certificación sean suficientes para litigar (como en
España); sólo decimos que se presumen exactas mientras no sean
probados sus asientos en contrario”. A su vez, este autor manifiesta
que este principio se halla en el art. 29 de la ley 17.801, que refiere a la
prueba de la existencia de la documentación que avale el asiento
registral.
En idéntico sentido que Villaro se expresa Cornejo, quien pone de
resalto que en nuestra legislación no existen normas expresas como en
el derecho español o alemán.
En una postura distinta se expresa Coghlan, quien manifiesta que:
“La vocación universal de la publicidad registral inmobiliaria autoriza
pues, con fundamento, a presumir juris tantum en la integridad del
Registro, de manera que, de no mediar prueba en contrario se entiende
que los asientos vigentes al tiempo de la consulta del folio real
describen la verdadera situación jurídica del inmueble pertinente... En
efecto, repárese que de poco valdría la consagración legislativa de la
preponderancia de la publicidad inmobiliaria de origen registral cuya
excelencia no se discute, si se admitiera paralelamente como regla
general su falibilidad, en razón de reputarla por principio incompleta y,
de ese modo, propensa a inducir a equívocos y a defraudar la confianza
en ella depositada por los usuarios del Registro”.
Siguiendo a López de Zavalía, Lanfranchi admite el principio de
legitimación como consecuencia de lo expresado en el art. 29 de la ley
17.801; art. 1011 del Cód. Civil; arts. 15 y 23 de la ley 17.801.
Vargas de Villanía, Bonetto de Cima y Benjamín de Ruiz infieren “el
principio de legitimación registral del análisis sistemático e integrado de
la normativa registral vigente (arts. 3o; 8o; 9o; 15; 30; 31; 32 y art. 979
inc. 2 del Cód. Civil, y arts. 10; 11; 12 y 13 de la ley 17.801)”.
También Luis Moisset de Espanés, aunque brevemente, lo relaciona
con los arts. 30 a 32 de la ley 17.801, al establecer el registro de
anotaciones personales. El mismo autor en su obra compartida con
Horacio Vaccarelli, ya citada, refiriéndose a las constancias expedidas
por el Registro señala: “Sin embargo las declaraciones del Registro
respecto a la situación registral del inmueble tienen gran valor porque
son instrumentos públicos que hacen plena fe y sólo podrán ser
destruidos por una querella de falsedad (art. 993 del Cód. Civil).
García Coni expresa: “La legitimación (propiamente dicha o
perfeccionadora) puede ser objeto de grados, como que desarrolla una
presunción juris tantum...”, realiza este autor un minucioso análisis en
su obra compartida con Angel Frontini, destinando todo un capítulo a
este tema, y señalando que: “La ley 17.801 no establece expresamente
la legitimación, pero ésta fluye del contexto como una de las previsiones
de esta ley, que además de la publicidad y oponibilidad a terceros
menciona el art. 2o”. Señala que la legitimación registral es progresiva a
los exámenes parciales a que es sometido el documento que se
pretende inscribir, resultando la legitimación un residuo del principio
de legalidad. Afirma que el principio de legitimación está ínsito en los
arts. 2o y 4o.
Luis Andorno y Marta Marcolín de Andorno no se refieren
expresamente al “principio de legitimación registral” pero en su
comentario final al art. 29, al hacer alusión a la reconstrucción del
protocolo notarial, reproduciendo los actos allí protocolizados, señalan:
“La misma tendrá efectos retroactivos sin perjuicio de los eventuales
derechos de los terceros, los que deberán surgir de la pertinente
certificación registral inmobiliaria, para que puedan ser oponibles a
dicha reproducción”; entendemos que los autores se refieren aquí a
una certificación completa, exacta y que hace plena prueba de validez
del asiento registral y su documentación respaldatoria, hasta que sea
redargüido de falso.*
Cualquiera sea la posición doctrinaria en la que se ubique el lector,
no podrá más que afirmar que la doble o múltiple matriculación quiebra
el principio de legitimación, neutralizando los efectos de cada una de
las inscripciones. Prevaleciendo recién un asiento registral de
inscripción sobre otro, en el caso de que éste sea declarado falso,
mediante una acción de redargución de falsedad puesto que se trata de
un instrumento público (art. 993 del Cód. Civil).

* “El principio de legitimación, como presunción Juris

tantum, impone la credibilidad del Registro mientras no se
demuestre su inexactitud”. Marta E. Fazio de Bello, Actos
Jurídicos y Documentos Inscribibles, Ia ed., Ed. La Rocca, Buenos
Aires, 1998, pág. 142.

c) Principio de prioridad

La preferencia en materia registral se refiere a quien

primeramente inscribió el título en el Registro; ese ingreso del título al
Registro lo hace oponible a tercero por la publicidad que adquiere el
mismo.
En caso de doble matriculación, un título dominial habrá sido
registrado con anterioridad a otro, estableciéndose una inscripción más
antigua y otra posterior.

• Así hemos detectado diferentes supuestos:

1) Supuesto de doble venta de un mismo inmueble por un
mismo vendedor.
2) Supuesto de doble venta de un mismo inmueble por
distintos vendedores.
Creemos que el principio prior in tempore, potior in jure no puede
ser aplicado en abstracto; así lo ha entendido la jurisprudencia de
nuestro país, aunque contradictoria en la aplicación del principio de
prioridad.
Entendemos que el principio de prioridad registral no se aplica si
uno de los titulares dominiales es tercer adquirente de buena fe. En este
caso, prevalece el principio de fe pública registral, y puede servir de
aplicación este principio si ambos titulares dominiales son terceros
adquirentes de buena fe, o no lo es ninguno, pero sólo si ambos han
adquirido del mismo vendedor.

d) Principio de inoponibilidad

Este principio señala que los títulos no registrados no pueden

oponerse a los registrados como consecuencia de este principio; en la
doble matriculación es preferido el derecho del primero que inscribe.
Este sistema legal de inoponibilidad ofrece una razonable seguridad al
adquirente, así como también al acreedor; el comprador por la
inscripción de su título en el Registro sabe que no queda afectado por
los gravámenes anteriores del inmueble no publicitados en el Registro y
que tampoco queda afectado por las ventas anteriores no inscriptas del
mismo. También el acreedor sabe que la inscripción de su crédito
garantiza su preferencia frente a los créditos aun anteriores no
inscriptos y frente a las ventas del inmueble anteriores, no inscriptas.

DERECHO COMPARADO

a) Introducción
Los españoles al referirse a este tema, afirman que es el hecho de
que una misma finca se encuentre matriculada en dos folios
independientes uno de otro. La matriculación puede ser plural si se ha
producido más de dos veces; es decir, existirá doble matriculación
cuando las dos fincas son absolutamente idénticas entre sí, aunque sus
respectivas descripciones, especialmente en cuanto a linderos, estén
hechas de una manera diferente. También hay doble matriculación si
una de las fincas coincide sólo parcialmente o se encuentra superpuesta
con respecto a otra.
 En ese sentido, se ha dicho que la doble matriculación de fincas
constituye un estado patológico o irregular que se produce a veces en el
registro de la Propiedad, consistente en que una misma finca o parte de
ella conste matriculada dos o más veces en hojas, folios o registros
particulares diferentes dentro de un mismo Ayuntamiento o Sección del
propio registro.
• Existen dos supuestos de doble matriculación: I o) a favor de la
misma persona: la misma finca consta inscrita en dos o más folios
registrales diferentes, pero con un único titular registral, porque en
todos los folios la finca figura inscripta a nombre de la misma persona;
y 2o) a favor de distintas personas: se da cuando la misma finca consta
inscripta en dos o más folios registrales diferentes, y ante varios
titulares registrales, es decir, en cada folio la finca figura inscripta a
nombre de diferentes personas.
Ahora bien, lo que hay que hacer notar, es que en España conforme su
sistema registral, mientras no se advierta la situación de doble
matriculación, el titular registral tínico de la finca doblemente
matriculada, podrá realizar actos dispositivos sobre ambas fincas
registrales, por lo que podría desembocar en un supuesto de doble
matriculación a favor de diferentes personas, protegidas, en su caso,
por el principio de fe pública registral del art. 34 de la Ley Hipotecaria.
Cabe destacar, que en nuestro derecho a no existir el principio de la fe
pública registral, podríamos encontramos en una situación similar, pero
ambos titulares no estarían protegidos, ya que al ser nuestro un
sistema de carácter netamente declarativo, se debería determinar a
ciencia cierta quien es el verdadero propietario del bien.
Por otro lado, frente a una situación de doble matriculación y
varios titulares regístrales, todos y cada uno de dichos titulares estarían
legitimados registral mente para disponer, con la posibilidad de
aparición de un tercer adquirente protegido por el citado principio de fe
pública. Respecto de este supuesto y en nuestro derecho, le cabría la
misma aclaración que hemos hecho anteriormente, ya que al nacer el
derecho real antes de arribar a los estrados del registro, no obstante la
publicidad de los asientos registrales que hacen referencia a distintos
titulares en relación a un mismo inmueble, correspondería que a través
de la acción correspondiente se determine quien es el auténtico domino.
• Los medios de solución en la legislación española nos la da el art.
313 del reglamento Hipotecario, que recoge los medios para rectificar
las situaciones de doble matriculación, distinguiendo según haya uno o
varios titulares registrales y, de ser varios, si existe o no acuerdo entre
ellos, a saber:

1
) Doble matriculación y un único titular registral
Según la regla 1a del art. 313, “cuando la finca o, en su caso, las
cuotas o participaciones indivisas inscriptas en diferentes folios, lo
estuvieren a favor de la misma persona, la contradicción podrá
salvarse, a solicitud de ésta, mediante el traslado en su caso por el
registrador, de las inscripciones o asientos posteriores al folio registral
más antiguo, extendiendo al final del más moderno un asiento de cierre
del mismo. Si hubiese titulares de asientos posteriores afectados por el
traslado será preciso el consentimiento de éstos expresado en escritura
pública”.
Se trata del supuesto de doble matriculación de solución más
sencilla, ya que, al existir un único titular registral, basta la solicitud del
mismo para cancelar el folio registral más moderno, y por tanto, abierto
con posterioridad a la misma finca, y trasladar los asientos de este
último a aquél. Sólo se exige consentimiento en escritura pública para
los posibles titulares de asientos postenores afectados por el traslado.
Se aclara que en nuestro derecho sería factible esa solución, atento
a que al tratarse de un único titular, sería él quien se encontraría
suficientemente legitimado para lograr la concordancia registral debida;
además, para el supuesto de que existieran posibles afectados
posteriores, si estos prestan en documento auténtico su claro
consentimiento, no se ve obstáculo a su correcta rectificación.

2o) Doble matriculación a favor de varios titulares registrales,

existiendo acuerdo entre ellos:
Para este caso, la regla 2a del mismo precepto indica que “Si la
doble matriculación lo fuere a favor de personas distintas y existiere
acuerdo entre ellas, a solicitud suya y con la conformidad, en su caso,
de todos los interesados, expresada en escritura pública, se procederá a
cancelar o rectificar el folio convenido”.
En este supuesto, podemos apreciar que existen varios titulares
regístrales, y sólo uno de ellos puede quedar como titular registral
vigente, por lo que, en virtud de escritura pública, podrán determinar
cuál de dichas titularidades debe prevalecer, o cuáles de ellas en caso
de doble matriculación parcial.
Las operaciones regístrales a practicar pueden ser diversas. Así, en
el caso de existir un folio registral con una última inscripción de dominio
que no es acorde con la realidad extrarregistral, sin contener asiento
alguno vigente relativo a cualquier derecho real a favor de otras
personas, se procederá a cancelar el citado folio registral.
En cambio, si se trata de una doble matriculación parcial, habría
que describir la porción afectada y la parte restante y cancelar, en su
caso, el folio sólo parcialmente.
Este caso, -tal lo expresan los españoles-, podría considerarse
aplicable en nuestro derecho, dado que de existir doble dominio de un
inmueble con titulares distintos, si estos últimos, mediante documento
auténtico expresan libremente su voluntad de reconocimiento del
derecho real de dominio a favor de uno de ellos, y no existen terceros
perjudicados, no se ve obstáculo para su correspondiente rectificación.

3°) Doble matriculación a favor de varios titulares registrales, no

existiendo acuerdo entre ellos:
Señala la regla 3a del reiterado art. 313: “el titular de cualquier
derecho real inscripto sobre las fincas registrales afectadas por la doble
matriculación, directamente o a falta del acuerdo previsto en la regla
anterior, podrá acudir al Juez de Primera Instancia del lugar en que
radique físicamente la finca, para que, con citación de los interesados y
siempre que se pruebe la identidad de la finca, dicte auto ordenando
que se extienda nota expresiva de la posible existencia de doble
matriculación al margen de ambas inscripciones, pudiendo exigir la
caución que estime adecuada para asegurar los perjuicios que se
pudieran derivar. En el auto se reservarán a los interesados las acciones
de que se consideren asistidos sobre declaración del mejor derecho al
inmueble, que podrán ejercitar en el juicio declarativo correspondiente.
Dicha nota caducará al año de su fecha, salvo que antes se hubiere
anotado la demanda interpuesta en el correspondiente juicio
declarativo”.
Esta regla no soluciona el problema de la doble matriculación, pues
se limita a publicar la existencia de la misma, y únicamente evita la
posible aparición de un tercero protegido por la fe pública registral. Se
trata de una nota cautelar y sujeta a caducidad que únicamente puede
practicarse en virtud de mandato judicial.

b) Posturas doctrinarias

Para la doctrina, la cuestión fundamental estriba en determinar

cuál de los dos titulares registrales es el titular legítimo o cuál puede
ser el orden preferencial entre ellos. Se aportan dos soluciones al
efecto:

1) Solución civilista
Esta doctrina considera que le son aplicables las normas de Derecho
Civil, porque la recíproca neutralización de los efectos de la fe pública
elimina la aplicación de las normas de Derecho registral, con lo que se
transforma la cuestión en un problema que exige el ejercicio de una
acción declarativa del dominio o reivindicatoría.

2) Solución hipotecarista

Esta entiende que resultaría aplicable la normativa hipotecaria y,

para ello, será preciso llevar a cabo un contraste entre ambos folios
registrales y determinar cuál de ellos tiene en su origen un vicio o una
inexactitud. Ello puede llevar a descubrir que los mismos proceden de
una misma persona y, si bien en este caso la prioridad registral no es
decisiva, sí que puede jugar en el terreno de la prueba del dominio por
la presunción del art. 38 de la Ley Hipotecaria. También puede llevar a
la conclusión de que existen terceros protegidos por el art. 34 de la
misma Ley, en cuyo caso debe prevalecer el protegido.
La jurisprudencia sigue mayoritariamente la solución civilista,
indicando que debe prevalecer el título más antiguo con inscripción
registral anterior y acreditado tracto sucesivo. Pero, en ocasiones, hace
prevalecer al tercero del art. 34 de la Ley Hipotecaria, y no faltan
sentencias que aplican el principio “prior tempore potior iure”, haciendo
prevalecer la hoja registral de la matriculación más antigua.
En nuestro derecho la solución a aplicar en este supuesto se debe
resolver conforme las pautas de nuestra ley de fondo, es decir, que para
el caso de doble dominio de un mismo inmueble, en el que de las
constancias registrales emerge dos o mas titulares diferentes, en
ausencia de acuerdo a quien de ellos le corresponde la subsistencia del
dominio, la vía de solución correcta será indefectiblemente recurrir el
tribunal competente en tumo, para que resuelva conforme lo normado
en el arts. 2791, 2792 y ss. y ccs. del Cód. Civil, a quien le corresponde
el mejor derecho, y así se reflejará en los asientos del registro.

c) Casos jurisprudenciales

• Los tribunales han afirmado que “frente a la existencia de

un doble dominio, el perjudicado podrá intentar el reclamo por ante el
registro General de Propiedades solicitando al organismo regularice la
situación registral; y frente a la negativa del mismo a efectuar la
rectificación peticionada, quedará abierta la vía administrativa y así
proseguir por ante el Superior. Ahora bien si existe una nueva
resolución adversa, entonces si podrá recurrir al ámbito judicial, siendo
competente el Juzgado Civil y Comercial en tumo, y no la Cámara
Contencioso Administrativa. En ese sentido se ha afirmado que “la
relación jurídica se encuentra regida por el derecho privado (titularidad
y publicidad del derecho real de dominio), siendo ajena a la función
estrictamente administrativa, y propia de los Juzgados en lo Civil y
Comercial (art. 166 CP, y arts. 1o y 4o inc. 1, ley 12.008 conf. t.o.
13.101)” *
• Se ha dicho además, que “en supuestos de doble
matriculación, una acción declarativa de dominio frente una
reivindicatoría, la titularidad del dominio deberá resolverse con arreglo
a las normas del “derecho civil puro”, con exclusión de las de índole
hipotecaria. Legislación: art. 34 LH ** Aclarándose de manera mas
extensa, que: “Aunque se ejercite una acción declarativa de dominio,
que es la que sirve de sustrato a las peticiones para poner fin a la
situación de doble matriculación generada, el ejercicio de la misma no
implica la privación de la cosa a los demandados, de manera que aparte
de la querella criminal presentada y de su resultado, existe todavía la
posibilidad de reclamar y ejercitar las acciones que correspondan contra
el vendedor como consecuencia del contrato y de las obligaciones
asumidas en el mismo e incumplidas, bien postulando la nulidad, bien
su resolución con las consecuencias de todo tipo que de

* SCJ Buenos Aires, Fallo n° b-69418, autos “Mareada Carlos

Enrique c/ provincia de Buenos Aires si pretensión declarativa de
certeza s/ conflicto de competencia art. 7oinc. 1 °ley 12.008”, La
Plata 14/05/2008, registrada bajo el n°314; ídem sentencia de
audiencia provincial, Badajoz, n° 130/2008, sección 3 a,
1/10/2008.
** Sentencia n° 569180, audiencia provincial Cuenca,
06/05/1999, España

tales acciones puedan derivarse, incluso las de reparación de todos

los perjuicios derivados con la operación”;* aclarándose además, que
en estos supuestos “debe resolverse a favor de quien acredite la
condición de tercero de buena fe, por haber adquirido las fincas por
título oneroso, de buena fe y de quien era titular registral, frente al
acceso registral por medio de expediente de dominio de los
demandados”.**
• Otro fallo -con las aclaraciones respecto del tipo de registración-
afirmó que: “en los supuestos de doble matriculación falla la
justificación del dominio por desaparecer el hecho básico de la
presunción juris tantum que tal norma reconoce, y deja de actuar el
principio básico de presunción de exactitud del registro, quedando
neutralizados los asientos contradictorios y trasladándose el problema
al ámbito del Derecho civil. Y en cuanto al principio de prioridad, queda
ineficaz por desenvolverse en la Ley Hipotecaria, y al no contener otra
cosa, que una consecuencia a los puros efectos de la mecánica registral.
Es decir, al quedar inoperantes -en el supuesto discutido-, ambos
principios registrales, que expedita la doctrina civil que faculta la
promoción de la acción declarativa de dominio”;*** y en otros
supuestos se exigen “determinados requisitos en el accionante que
deberá probar ineludiblemente, es decir, el actor podrá tener inscripto
su derecho de dominio en el registro de la Propiedad, pero como la fe
pública registral ampara únicamente los datos jurídicos, no los de
hecho, ante una situación de doble matriculación parcial o de parte de
una y otra finca en favor de uno y otro litigante, la colisión de los títulos
ha de resolverse por título material, no formal; y si bien el Catastro
podrá favorecer al accionante en función de lo que emerja de sus
archivos, ello no resulta decisivo; tampoco lo serán las declaraciones
unilaterales de los interesados y de los linderos de las fincas propiedad
de uno y otro litigante.

* Sentencia 107/2008, audiencia provincial Santa Cruz de

Tenerife, sección 4a , 25/3/2008, sentencia favorable al
comprador.
** Sentencia de audiencias provinciales, 24/07/2003,
primera instancia favorable al propietario y confirmada por la
Cámara.
*** Sentencia n° 1259 del tribunal supremo, sala primera, de lo
civil, 30/12/1993, sentencia favorable al actor.

Lo que si deberá probarse, es que su título de dominio se extiende a la

porción discutida, constituyendo esto último uno de los requisitos
indispensables para que prospere la acción reivindicatoria”.*
USUCAPION Y DOBLE MATRICULACION

a) Introducción

Doble matriculación (o doble dominio), refiere a una situación

anómala,** en virtud de la cual, con referencia a un mismo inmueble
existen simultáneamente asientos de dominio con distintos titulares.
En este caso, una persona que reúna los requisitos establecidos en
el art. 4015 del Cód. Civil decida iniciar un juicio de prescripción
veinteañal y al solicitar el informe requerido por el inc. a) del art. 24 de
la ley 14.159, para iniciar el trámite, se encuentra con que existen dos
titulares dominiales sobre el mismo inmueble.
Entendemos que la demanda debe dirigirse contra ambos titulares
registrales, los que al contestarla justificarán su derecho del dominio
sobre el inmueble, el juez formará incidente separado, y deberá
resolver como cuestión previa la titularidad dominial del inmueble en
virtud de lo dispuesto por el art. 2508 del Cód. Civil.
El art. 2508 del Cód. Civil prescribe que “el dominio es exclusivo, y
dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una
cosa”, siendo éste un requisito que hace a la esencia del dominio; razón
por la cual, la definimos como una situación anómala.

* Sentencia de audiencia provincia, nc334,1999, Huesca,

8/11/99, sentencia favorable al reivindicado.
** Esta anomalía, que se exterioriza sobre todo a partir del
momento de la matriculación de los inmuebles mediante el vuelco
al sistema de folio real, tiene distintas causas.

b) Supuestos

• Distinguimos dos supuestos de doble matriculación:

 1) Dos o más matriculaciones del mismo inmueble se hayan
realizado a favor del mismo propietario.
Es un caso poco frecuente, pero de fácil solución; se dejarán sin
efecto por el registrador, mediante resolución fundada los folios,
fundiéndose en uno solo, el más antiguo (y sobre él se trasladarán las
medidas cautelares o gravámenes reales si existiesen, con notificación a
los respectivos acreedores).
2) Que las distintas matriculaciones se hayan hecho a favor de
titulares dominiales distintos.
En este caso decidirá el juez, en el juicio declarativo
correspondiente, quién es el titular legítimo aplicando las normas-
registrales y las normas civiles.

CONCLUSIONES

• El dominio es el más amplio derecho de señorío que puede

tenerse sobre una cosa, es por tanto el derecho real que confiere la
mayor cantidad de facultades que es posible tener sobre un objeto.
• El dominio se clasifica en dominio perfecto e imperfecto, y
este último en revocable, desmembrado y fiduciario.
• La denominada doble matriculación hace referencia a una
situación anómala (conf. art. 2508 Cód. Civil), en virtud de la cual, con
referencia a un mismo inmueble existen simultáneamente asientos de
dominio referidos a un mismo inmueble en cabeza de un mismo titular,
o bien con distintos titulares, exteriorizándose a partir del momento de
la matriculación, mediante el vuelco al sistema de folio real.
• Existen dos supuestos de doble matriculación: 1)
encontramos que la misma finca consta inscripta en dos o más folios
registrales diferentes, figurando a nombre de la misma persona; y 2) la
misma finca consta inscripta en dos o más folios registrales diferentes,
y ante varios titulares registrales.
• Mientras no se advierta la existencia de doble matriculación,
el titular registral único de la finca doblemente matriculada, o bien,
cada uno de los titulares en el supuesto de que la finca figurase
registrada a nombre de varios en diferentes folios, podrá y/o podrán
realizar actos dispositivos sobre ambas fincas registrales, situación que
aumentaría aún mas el conflicto existente, debiendo tenerse presente
que por las características de nuestro sistema, para el supuesto de
acuerdo entre los intervinientes, el conflicto podrá resolverse mediante
el ingreso al registro de documento auténtico conteniendo claramente el
derecho de quien comporta el legítimo derecho de dominio.
• A los fines de dar solución a los conflictos que se producen
como consecuencia de situaciones de doble dominio o doble
matriculación, resulta aplicable en nuestro derecho la doctrina civilista,
y en ese sentido, en caso de ausencia de acuerdo entre las partes, la
cuestión deberá ser resuelta con intervención de los tribunales
competentes, a través de una acción declarativa y/o de reivindicación.
En ese sentido, nuestros tribunales han afirmado que “la relación
jurídica se encuentra regida por el derecho privado (titularidad y
publicidad del derecho real de dominio), siendo ajena a la función
estrictamente administrativa, y propia de los Juzgados en lo Civil y
Comercial”.

Jurisprudencia

Sentencia. Inscripción registral: Efectos

 La inscripción en el Registro de la Propiedad de una sentencia de
prescripción adquisitiva es indispensable para ser oponible a terceros.
(CApel.Civ.Com., Cámara 2, Santiago del Estero, Santiago del
Estero, Sent. 10175, 7/6/1994, “Vittar Jorge c/ Silva Barreira Juárez s/
Reivindicación”).

Inscripción registral. Comunicaciones entre tribunales de

distinta jurisdicción

A los fines de registrar la adquisición del dominio de un inmueble

por usucapión, resulta improcedente que el magistrado a quo ordene el
libramiento de un oficio ley 22.172, cuando, en realidad debió tratarse
de un testimonio ley 22.172. Ello por cuanto, la referida ley que regula
la modalidad de comunicación entre tribunales de distinta jurisdicción
de la república, establece en su art. 7 o que a los efectos de cumplir
sentencias que deban inscribirse en registros o reparticiones públicas de
otra jurisdicción territorial, se presentará ante esos organismos
“testimonio” de la sentencia con los recaudos previstos en el art. 3 o del
mismo cuerpo legal, debiendo constar en dicho documento la orden del
tribunal de proceder a la inscripción.
(CNApel.Com., Capital Federal, Sala C, Sent. 85449/02, 21/9/2007,
“Moreno, Víctor c/ Inyecta Argentinas A. de Ind. Mecánicas y
Metalúrgicas s/ Ordinario”).

Usucapión. Sentencia declarativa - constitutiva. Inscripción

dominial. Cancelación de inscripción anterior. Inscripción en
Provincia de Buenos Aires. Libramiento de testimonio Ley 22.172

A fin de inscribir la titularidad dominial adquirida por usucapión en

el Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires tal como
pretenden los accionantes, la normativa legal establece que "Dictada
sentencia acogiendo la demanda se dispondrá su inscripción en el
Registro de la Propiedad y la cancelación de la anterior si estuviera
inscripto el dominio. La sentencia hará cosa juzgada" (art. 682 del
CPCCPBA). En virtud de lo expuesto, considero que asiste razón a los
accionantes en punto a que la sentencia recurrida debió ordenar la
cancelación de titularidad dominial inscripta a nombre de Inyecta
Argentina Sociedad Anónima de Industrias Mecánicas y Metalúrgicas.
La ley 17.801 establece que los documentos a inscribirse en los
registros pertinentes -en el caso el testimonio ley 22.172- deben reunir
las formalidades previstas por las leyes y revestir el carácter de
auténticos y hacer fe por sí mismos o con otros complementarios un
cuanto al contenido que sea objeto de la registración (conf. art. 2 o);
pudiendo el registro examinar el título cuya inscripción se solicite, para
determinar si reúne los requisitos exigidos para su inscripción (arts. 8 o y
9o).
Se encuentra a cargo de la parte interesada la confección del
testimonio en el cual, a fin de lograr la inscripción de la titularidad
dominial adquirida, podrá consignar los datos que estime necesarios a
los fines registrables conforme a lo exigido por el registro
correspondiente, debiendo luego el tribunal confrontar que los mismos,
coincidan con las constancias del expediente y de ser así, dar fe de ello
el Secretario del Tribunal correspondiente.
A fin de posibilitar la correcta y eficaz inscripción de la titularidad
dominial adquirida por usucapión por los accionantes, corresponderá
dejar sin efecto en la sentencia recurrida la orden de libramiento del
oficio y disponer el libramiento de un testimonio conforme ley 22.172.
(CNCom., Sala C, 21/09/2007, Expíe. 85.449/2002, “Moreno Víctor
Osvaldo y otro c/ Inyecta Argentina SA. de Ind. Mecánicas y
Metalúrgicas s/ ordinario”, elDial.com - AA438F).
 LA USUCAPION EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL

GENERALIDADES

El derecho real de propiedad horizontal exige en nuestra regulación

positiva el reglamento de copropiedad y administración, cuyo contenido,
entre otros elementos necesarios, enmarca su objeto. Esta exigencia,
amén de asegurar una configuración estatutaria previa, que impone
destinos a las unidades, disponiendo espacios comunes a los fines
puramente edificios y funcionales, pareciera resistirse a la aplicación de
los conceptos comunes de usucapión, o, al menos sugiere que los
principios que inspiran la institución sufrieran una importante
modificación a su respecto.
Sin embargo, no podemos negar a su vez que se configuran
igualmente, aún en los inmuebles afectados a propiedad horizontal, los
motivos y circunstancias que desde tiempo inmemorial se vienen
esgrimiendo para dar justificativo a la usucapión. Se hará necesario
entonces adecuar las situaciones de posesión comunes, a la que se
pueda dar en materia de Propiedad Horizontal, sobre todo aludiendo a
aquellos espacios que, por reglamento, están destinados a la aireación y
funcionalidad del complejo común.
La doctrina viene estudiando con minuciosidad los recaudos
necesarios para posibilitar la adquisición por usucapión, tanto la
existencia de la posesión misma con las condiciones exigidas para ello,
la llamada “posesión ‘ad usucapionem", como el transcurso del tiempo y
sus avatares (interrupción, suspensión y dispensa).

LA PROPIEDAD HORIZONTAL, ESTADO DE PROPIEDAD

HORIZONTAL
 Una situación particular que ha sido objeto de debate doctrinario,
es la que respecta al momento de nacimiento de la Propiedad
Horizontal. Dado que el sistema establecido por la ley 13.512,
determina una serie de recaudos previos al sometimiento: Formación
del consorcio; plano de afectación, dictado del Reglamento de
copropiedad y administración por escritura pública e inscripción del
mismo en el Registro de Propiedades, podría llegar a sostenerse que
una vez cumplidos éstos, ya estamos en presencia de la propiedad
horizontal. Esa constituye una doctrina a nuestro parecer facilista y sólo
aproximativa si nos adentramos a estudiar las consecuencias que
genera el solo cumplimiento de estos recaudos puramente
administrativos.
Por ello decíamos que esa es tan sólo una de las posiciones que se
ha sostenido. La postura que creemos correcta exige que, además del
cumplimiento de los recaudos enunciados, existan propietarios
diferentes, por lo menos en lo que respecta a una de las unidades
funcionales.*

* Highton, Elena I., Derechos Reales, Ed. Ariel, Bs.As., vol. 4,

págs. 105 –106 expresa: “Mientras una sola persona sea
propietaria de todo el inmueble, o lo sean varias en condominio sin
haberse procedido a la adjudicación de las distintas unidades, no
existirá aún derecho real de propiedad horizontal” [...] “Luego de
constituido el estado de propiedad horizontal, con la transferencia
de una unidad de modo tal que existan por lo menos dos
propietarios, nacen los derechos reales de propiedad horizontal;
así es aunque uno sea propietario y el otro dueño de todas las
restantes”. A drogué, Manuel
 En efecto, el cumplimiento de los trámites administrativos previos
y hasta la redacción por escritura pública del reglamento de
copropiedad y administración, no hace más que colocarnos en la
posibilidad jurídica de dar inicio al sistema, mediante la enajenación de
las parcelas horizontales nacidas.* Mientras no se haya enajenado al
menos una, decimos que estamos ante el llamado “Estado de Propiedad
Horizontal”** o simplemente “estado de horizontalidad” (por oposición
a la verticalidad establecida casi paradigmáticamente por Vélez en el
art. 2518 y 2519 del Cód. Civil).
Se podría definir esta situación diciendo que es el estado
transitorio en que se encuentra una propiedad inmueble que posibilita
legalmente la creación, modificación, transmisión, etc. de derechos
sobre sus distintas unidades funcionales como parcelas horizontales
jurídicamente independientes. Pero, insistimos, hasta que no se haya
transferido por lo menos una de ellas no hay propiedad horizontal,

* Mariani de Vidal, Marina, Curso de derechos reales, Ed.

Zavalía, Bs.As. 1997, Tomo 2, pág. 244 dice: “[...] para que
puedan nacer los distintos derechos de propiedad horizontal en
relación a un edificio, es indispensable que exista con anterioridad
el denominado estado de propiedad horizontal, al cual se llega con
la redacción en escritura pública e inscripción en el Registro de la
Propiedad Inmueble del Reglamento de Copropiedad y
Administración, que ha de regir la vida del consorcio
correspondiente a ese inmueble”.
** Musto, Néstor J., Derechos reales, Ed. Rubinzal Culzoni,
1983, pág. 32. El autor no obstante referirse al “estado de
propiedad horizontal”, no efectúa claramente el distingo entre el
“estado...” y la propiedad horizontal ya constituida.
LA USUCAPION DELIMITADA POR LA POSIBILIDAD DE POSEER

Sabido es que la posesión pública, pacífica, sin suspensión e

ininterrumpida es la que habilita a la adquisición por usucapión. Sin
estos recaudos no será factible la aplicación de la figura de la
usucapión, ni respecto del dominio común, ni de cualquier otro derecho
real que se ejerza por medio de la posesión. Por esta razón será
necesario igualmente que el objeto a usucapir sea también susceptible
de posesión ya que sin ésta no hay usucapión posible.
El art. 2400 del Código Civil establece que “todas las cosas que
están en el comercio son susceptibles de posesión [...]”. Y en armónica
correspondencia el 3952 del mismo cuerpo legal, efectuando esta
apreciación que mencionábamos en el párrafo precedente, establece
con claridad: “Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o
posesión puede ser objeto de una adquisición”. Así, concluimos que no
puede ser objeto de posesión una plaza, una calle y todo lo que no sea
susceptible de estar en patrimonio privado.
En realidad, cuando la norma del 2400 del Código Civil alude a la
comerciabilidad de las cosas para posibilitar la usucapión incurre en el
error de considerar que no pueden poseerse todas las cosas que están
fuera del comercio. No es así, tenemos expresado, junto a Moisset de
Espanés, que no es factible aplicar aquella clasificación de las cosas que
atiende a la posibilidad de ser objeto de actos entre vivos a los
supuestos que posibiliten la adquisición por usucapión. Para estos casos
se exige una otra distinción: a) cosas que están fuera del comercio y
que no pueden incorporarse a un patrimonio privado, como las cosas
afectadas al dominio público de los estados; y b) cosas que están fuera
del comercio pero que son susceptibles de estar en patrimonio privado.
La primera especie de esta última categoría admite a su vez otra
subdistinción: cosas cuya imposibilidad de incorporación a un
patrimonio privado está establecida respecto de todos los sujetos, ej.:
el ya dado referido a los bienes del dominio público de los estados; y
cosas cuya imposibilidad se refieren sólo a algunas personas, ej.:
inmuebles ubicados en zonas de seguridad que no podrían ingresar al
patrimonio privado de un extranjero. El art. 4 o del Decreto Ley
15.385/44, modificado por ley 22.153, prohíbe la adquisición por
prescripción de los bienes inmuebles urbanos o rurales del estado
nacional, provincial o municipal, situados en los límites de las zonas de
seguridad.
También ocurre lo mismo respecto de las leyes que impiden el
fraccionamiento de los campos en zonas rurales, tales como la prevista
por las que establecen la unidad económica mínima de cada zona. Esta
unidad económica mínima procura evitar que las tierras queden
demasiado pequeñas como para posibilitar la subsistencia de una
familia tipo dedicada a la producción agropecuaria. En el ámbito urbano
existen las ordenanzas que prevén el parcelamiento mínimo, para
impedir el fraccionamiento de terrenos que atenten contra la salubridad
de la población. Pues bien, en todas las situaciones en que la posesión
ejercida contradiga estos preceptos, podremos afirmar que existe
imposibilidad de poseer o, en otras palabras, no habrá posesión, dado
que el objeto, en su extensión, no admitirá tal relación real.

EL ORDEN PUBLICO PRESENTE EN EL DERECHO REAL

Guillermo Allende, expresa que “[...] las normas que rigen los
derechos reales, [...] como resulta de la propia definición que hemos
dado, son normas sustancialmente de orden público”.*
Los sujetos implicados en la constitución, modificación o extinción
de derechos reales no pueden abstraerse del régimen que la ley les ha
impuesto.
El legislador los crea (art. 2502 del Cód. Civil) y les impone el contenido
básico, y son muy pocos los casos en que se admite, y en mínima dosis,
la autonomía de la voluntad para poner límite a su ejercicio y contenido
(como el contenido y ejercicio de las servidumbres, o el contenido de los
reglamentos de copropiedad).

*Allende, Guillermo L„ Panorama de Derechos Reales, Ed. La

Ley, Bs. As. 1967, pág. 65, 66. Igualmente Highton, Elena I. en su
“Lineamienío de derechos reales’’, Ed. Ad-hoc, Bs. As. 1991, pág.
45; expresa: el régimen legal de los derechos reales está
dominado por el orden público, mientras que el de los derechos
personales está basado en la autonomía de la voluntad. De ello se
desprende que la reglamentación del código civil en materia de
derechos reales es inderogable y que, por el contrario, en cuanto a
derechos personales, es supletoria”.

Es la aplicación del brocárdico del sabio jurisconsulto romano

Papiniano: “Iuspublicumprivatorumpactis nonpotest” (el orden público no
puede ser alterado por pactos privados).* Obvio es que si no admitimos
que los pactos, como contratos, convenios o acuerdos entre
particulares, puedan derogar principios de orden público de los derechos
reales, menos aún podremos admitir que lo hagan actos unilaterales,
como podrían serlo actos posesorios durante más de veinte años.

DISTINTAS SITUACIONES
Las situaciones que pueden presentarse son básicamente tres:

a) Inmueble que no se halla en “estado de

propiedad horizontal”
 De igual manera deberemos razonar respecto del tema que aquí
nos ocupa, la usucapión de parcelas horizontales. Así diremos que
según cuál sea la etapa en la que nos encontremos en materia de
propiedad horizontal, resultará o no factible la posibilidad de adquirir
por usucapión una parte del inmueble. Por ejemplo, si se posee, aun
con ánimo de dueño, tan sólo uno de los pisos de un edificio de cuatro,
no será factible la adquisición por usucapión, dado que el inmueble no
permite una posesión diferenciada de cada piso, pues no se encuentra
en estado de horizontalidad.
Aclarando lo dicho recordemos el art. 18 de la ley 13.512 que
oportunamente declara que “A los efectos de la presente ley, quedan
derogados los arts. 2617,2685 in fine y 2693 del Cód. Civil, así como
toda otra disposición que se oponga a lo estatuido en esta ley”.
Adviértase que el legislador del ’48, con sabiduría, aclaró en la norma
que la derogación lo es sólo “a los efectos de la presente ley”, con lo
cual queda perfectamente establecido que el citado dispositivo continúa
prohibiendo la división horizontal en otras situaciones que no se
enmarquen en la ley de propiedad horizontal.*

* Allende, Guillermo L., ob. cit., pág. 66. El propio Vélez

Sarsfield en una parte de la nota al art. 2828 dice: “[...] Los actos
y contratos particulares no podrían derogar la disposición del
artículo, porque la naturaleza de los derechos reales, [...] está
fijada en consideración al bien público y al de las institaciones
políticas, y no depende de la voluntad de los particulares”.

A pesar de los principios rectores que venimos sentando no queremos

desconocer que en ciertos casos podríamos admitir la usucapión cuando
aún el inmueble no se encuentra en estado de horizontalidad; pero es
necesario remarcar que son supuestos excepcionales, en los cuales no
se genera inconveniente alguno ni para el adquirente por usucapión, ni
para el propietario del resto del inmueble que continuará “dominus” de
las restantes parcelas. Se trata de casos en los que si bien no existe el
“estado de horizontalidad”, al menos el mismo ha sido encaminado y
tanto física como jurídicamente es factible su concreción.
* No tuvo en cambio ese buen criterio el autor de la ley
25.509 (Creación del derecho real de superficie forestal), cuando
al crear el Derecho real de superficie forestal eliminó, lisa y
llanamente, la superficie entre los derechos reales suprimidos.
Daría pie así a imaginar la posibilidad de adquirir por
usucapión el derecho real de superficie forestal cuando en
realidad ello sólo será posible siempre que el bien esté en estado
de superficialidad (obviamente también se exigirá un “animits"
acorde al derecho pretendido); o sea que se hayan practicado los
estudios a que alude la ley 25.080 de bosques cultivados y hasta
que el forestador y el proyecto aprobado se encuentren inscriptos
en los registros especiales creados al efecto. Por ello en nuestra
ponencia presentada a las XIX Jomadas Nacionales de Derecho
Civil, (Rosario) decíamos a este respecto que “[...] debe concluirse
que, a pesar de no estar enumerada como causa de adquisición en
el art. 5o de la ley 25.509, el derecho de superficie puede
adquirirse por la prescripción o usucapión. Tanto sea la ordinaria,
(art. 3999 del C.C.) cuando exista una falencia que transforme la
causa adquisitiva en justo título (art. 4010 del C.C.), como la
extraordinaria (arts. 4015 y 4016 del C.C.), frente a un poseedor
en las condiciones de ley. En este último supuesto exigiremos que
el poseedor cumpla con los recaudos administrativos previstos
establecidos en la ley de Inversiones para Bosques Cultivados
25.080, al que podríamos denominar “estado de superficialidad”,
de igual manera que requerimos, como mínimo, el llamado
“estado de propiedad horizontal” para admitir al usucapión de una
unidad de P.H.”.

Como ejemplo de estos supuestos excepcionales, que no hacen más que

confirmar la regla general que hemos sentado, podemos mencionar el
caso de un adquirente por boleto de compraventa de una futura
propiedad horizontal. Si el inmueble aún no está afectado no
encontramos inconveniente alguno para que mediante la acción de
escrituración (arts. 1185 y 1187 del Cód. Civil), pueda previamente
exigirse la afectación al “estado...”, aún por vía compulsiva mediante la
acción pertinente,* para luego concretar la formalización de escritura de
venta de la respectiva unidad de propiedad horizontal a la que se había
comprometido el propietario del edificio.
Sin embargo, para los supuestos generales, la regla que debemos
dejar sentada es que no puede adquirirse por usucapión una unidad de
propiedad horizontal, si el inmueble en el que se encuentra ubicada no
se halla previamente en estado de horizontalidad.

b) “Posesión” transgrediendo el destino estatuario

Como ya hemos expresado, a diferencia de otros sistemas, en

nuestro sistema jurídico positivo, la propiedad horizontal tiene como
presupuesto obligado el reglamento de copropiedad y administración,
razón por la cual éste pasa a integrar el haz de facultades y el
enmarque de cada una de las propiedades privativas que se hayan
generado, así como las prerrogativas que puedan tenerse sobre cada
parcela.
Ese estatuto enmarca, conforme a las previsiones legales (arts. 3 o,
4o, 5o, 6o, 7o, 8o de la ley 13.512 -ley de propiedad horizontal- y art. 3o
del Decreto 18.734 -reglamentación de la ley de propiedad horizontal-)
describe y destina cada parte del edificio.
Ahora bien, sentadas estas reglas nos preguntamos: ¿puede ocuparse,
aun en transgresión, con una finalidad distinta de la prevista en el
reglamento, por ejemplo un patio común o un pasillo de acceso general,
mediante una posesión “ad usiicapionem”?. Adviértase que nuestro
interrogante no apunta a la posibilidad de adquirir por usucapión, sino
que, más aún, pretende un pronunciamiento sobre uno de sus básicos
presupuestos, la factibilidad de la posesión sobre dicho sector, con sus
dos elementos “Corpus” y “animus” (art. 2351 del Cód. Civil).

* En dicha escritura de reglamento deberán observarse las

cláusulas de estilo si el propietario no es el otorgante directo y
debe sustituirlo el Juez, tal como ocurre en una simple escritura de
venta, cuando el vendedor en el boleto resulta remiso a suscribir la
escritura pertinente.

Creemos que no; ya que si bien existe, y de manera palpable, una

relación real excluyente entre el sujeto ocupante y el objeto delimitado
por el reglamento de copropiedad, dicha relación no puede ser de una
posesión, y debe posibilitarse su recupero por el consorcio y su
afectación al destino originario.
La prescripción adquisitiva no puede aquí hacer valer sus efectos,
pues la cosa no puede poseerse.
Esto es así por dos motivos; en primer lugar porque hay una ley
nacional que lo impide. Se trata de un objeto que sólo puede poseerse a
los fines del complejo en el cual se halla y establecido en el pertinente
reglamento de copropiedad y administración. En segundo lugar porque
permitir un destino diverso, aun sólo en la posesión, es atentar contra
el orden público y se hace aplicable el principio “ius publicum
privatorum pactis non potest” dado que se está poniendo en juego la
seguridad, salubridad y funcionalidad del inmueble mismo. En los
hechos esta trasgresión puede manifestarse como 1) falta de
luminosidad o aireación en los ambientes de las propiedades
horizontales, en el caso de patios ocupados y construidos en propiedad
exclusiva; 2) falta de acceso por pasillos comunes o accesos incómodos,
por permitir la posesión exclusiva de un titular; 3) falta de seguridad
por tolerar cargas excesivas, en los casos de innovaciones que exceden
la superficie de la parcela; etc.*
* “Si se tiene en cuenta que del espacio existente sobre ellos
dependen la luz, la visión y la aireación de distintas unidades,
encontrándose, en esa medida, destinado al aprovechamiento
colectivo, parece adecuado interpretar que aquella norma
reglamentaria (alude a espacio común de uso exclusivo) en el
sentido de que lo previsto en ella como privativo respecto de la
superficie descubierta no es el dominio sino el uso. Adviértase que
aunque pueda considerarse que no se está estrictamente ante los
patios solares que menciona el art. 2 o, inc. a) de la ley 13.512
como sectores de dominio común, en virtud de no hallarse los de
autos en la planta baja del edificio, la situación guarda estrecha
analogía, ya que en ambos casos el espacio aéreo tiene un mismo
destino común al vincularse a la iluminación y aireación del
edificio”. Consorcio Virrey Loreto 1762/66 c/ Picallo de Matera,
Diana s/ Sumario”, Expte. 69561 (10/11/87) citado por Marina
Mariani de Vidal en su “Colección de Análisis Jurisprudencial”, Ed.
La Ley, Bs. As. 2002, pág. 425.

La ley 13.512, sus reglamentarias y el estatuto mismo de cada

edificio afectado, delimita y exige en forma precisa la determinación de
cuáles son las partes comunes y privativas del inmueble en el cual se
encuentran las parcelas horizontales. Se trata pues de una imposición
de orden público ya que, tanto la utilización apropiada de las parcelas
individuales, como la salubridad de sus ocupantes están en juego y,
obviamente no pueden quedar al arbitrio de particulares que se den el
lujo de desconocer esos preceptos.

c) “Posesión” de parte de una parcela horizontal

Entre los contenidos exigidos imperativamente por la ley (art. 9 o de

la ley 13.512 y 3o Dcto. 18.734), el reglamento debe proveer la
descripción precisa y destino de cada parte del edificio, tanto los
espacios y cosas comunes, cuanto las partes privativas que darán
origen a las parcelas horizontales exclusivas.
Esta circunstancia transforma a cada parcela horizontal es una
unidad indivisible, ya que su modificación repercutirá en el reglamento
que la describe y contiene. Tanto su extensión como su destino, según
ya vimos, estará preestablecido en el reglamento de copropiedad y
administración.
Conforme a lo dicho, estimamos que no puede modificarse la
configuración física de la parcela, ni por contrato (venta, donación,
permuta, etc.) ni por causas puramente legales como la usucapión. El
estar afectado a propiedad horizontal, hace de esa cosa (el cubo de
aire) un elemento sometido en cuanto a su forma, uso y destino, a lo
que establezca su estatuto reglamentario y transgredirlo sugiere un
alzamiento respecto del orden público que impera en materia de
derechos reales.

Jurisprudencia
PRESCRIPCION. DE LAS ACCIONES EN PARTICULAR (MATERIA
CIVIL). ENUMERACION DEL CODIGO CIVIL. PROPIEDAD
HORIZONTAL. OBRA NUEVA. ACCIONES POSESORIAS.
INTERDICTO DE OBRA NUEVA

a) Hechos

El juez de primera instancia hizo lugar, parcialmente, al interdicto

de obra nueva deducido por el consorcio contra uno de los propietarios
que había cerrado uno de sus balcones y que, en un parque de
propiedad común pero uso exclusivo del demandado, éste había hecho
una construcción que superaba los cincuenta metros cuadrados. Ambas
partes dedujeron recurso de apelación y la Cámara de Apelaciones
confirmó, parcialmente, la resolución impugnada.

b) Doctrina

1) Corresponde ordenar la demolición de la obra nueva

realizada por un consorcista sobre un parque de propiedad común pero
de su uso exclusivo, sin contar con la autorización unánime del
copropietario ni de alguna autoridad del consorcio, cuando ello
resultaba indispensable según el reglamento de copropiedad para
modificar la ocupación designada a las respectivas partes del inmueble
y realizar toda obra nueva que afecte el inmueble común, toda vez que
el acatamiento del reglamento es fundamental en el sistema de la
propiedad horizontal.
2) El aparente consentimiento tácito dado por el consorcio de
copropietarios respecto de las obras ejecutadas por uno de los
condóminos en relación con las disposiciones de la ley 13.512 (Adía,
VIII-254) y del reglamento de copropiedad -en el caso, respecto de una
construcción antigua muy distinta a la nueva que realizó el demandado-
no debe interpretarse como inequívoca manifestación de conformidad.
3) El interdicto de obra nueva procede si se pretende la
ejecución de obras en las partes comunes de un edificio dividido en
propiedad horizontal -en el caso, al construir sobre una zona común de
uso exclusivo más de 50 mts. cuadrados- sin contar con la unanimidad
requerida por el reglamento de copropiedad.
(CNCiv., Sala I, 13/8/2002, “Consorcio de Prop. Sánchez de
Bustamante 2042/46/48/50 c! Banci Gallino, Julio A.”).

c) Texto del caso “Consorcio de Prop. Sánchez de

Bustamante 2042/46/48/50 d Banci Gallino, Julio A.”

• 2a Instancia. - Buenos Aires, agosto 13 de 2002.

CONSIDERANDO: En la sentencia de fs. 382/389 se hizo lugar

parcialmente a la acción promovida por el Consorcio actor, ordenándose
la demolición de las nuevas construcciones de los cerramientos
identificados como “1” y “2”. Según surge de la descripción realizada
por el propio magistrado cuando inspeccionó el inmueble, la
construcción identificada con el N° 1 — cerramiento 1- corresponde a la
existente bajo el balcón del primer piso y que el perito ingeniero
identifica luego como habitación “1”, y la que se identifica como
cerramiento “2” corresponde al resto de la construcción existente en el
fondo del lote y que el perito identifica a partir del paso “1”. El
demandado se agravia de la decisión, proponiendo al Tribunal que se la
revoque. La actora pretende que se modifique parcialmente el
pronunciamiento, que se mande demoler la construcción que el perito
describe en su dictamen como paso 1, hall, kitchenette, paso 2, baño,
habitación 2 y habitación 3, manteniéndose las limitaciones que la
decisión impone en lo que respecta a la llamada habitación 1 del mismo
plano.
El presente litigio se origina cuando el demandado decide modificar
la construcción que tenía en el fondo de su propiedad, que de carácter
precario y con dimensiones semejantes a las que ahora se identifican
como la habitación N° 2 en el plano confeccionado por el perito
ingeniero a fs. 347, expande con otra habitación (la N°3), baño,
kitchenette, y los correspondientes pasos (1 y 2).
También realizó una obra de ampliación y sustitución de materiales
en la zona que el perito identifica como habitación N° 1, debajo del
balcón del primer piso. Respecto de tal sector también prosperó la
acción, ordenándose la demolición de la nueva construcción de ese
cerramiento.
I - En el punto 5) del memorial el apelante desarrolla el
siguiente argumento; según lo que él interpreta del reglamento,
las obras objetadas fueron realizadas en el terreno de su exclusiva
propiedad y no en una propiedad común como se sostiene en la
sentencia. Que por ello resultan aplicables las directivas del art.
2518 del Cód. Civil y que las limitaciones de la ley 13.512 se
circunscriben a cuestiones que afecten el funcionamiento del
edificio y que, según entiende, las construcciones objeto del
proceso en nada afectan ese funcionamiento. Agrega que el
reglamento omite declarar que ese sector de su inmueble resulte
de propiedad común del consorcio y que por consiguiente, la
interpretación realizada por el juez atenta su derecho de
propiedad, violándose así el art. 18 de la Constitución Nacional.
Concluye que su jardín es superficie descubierta y que está
excluido de la gestión y facultades de administración del consorcio
y que por ello no paga expensas proporcionales sobre esa
superficie. Culmina tal razonamiento entendiendo que su
inmueble tiene características similares a las de un lindero del
edificio de propiedad horizontal- ya que ni reglamentaria ni
funcionalmente está incluido en el consorcio.
Según lo previsto en el reglamento de copropiedad que en
copia se glosa a fs. 37/83 es posible concluir, sin dudas, que el
terreno donde se realizaron las obras motivo de la presente acción
es de propiedad común del consorcio aunque de uso exclusivo del
demandado. Surge ello de fs. 57 donde se detallan los sectores
y/o cosas de propiedad común del consorcio. Se remite allí en
primer término a las que individualiza el art. 2 o de la ley 13.512, y
realiza luego otra enumeración ampliatoria de aquella que realiza
la ley. Entre los supuestos que agrega se encuentra el terreno del
edificio (letra “a” fs. 22), a su vez, entre los que incluye el art. 2 o
de la ley están los “patios solares” y “jardines” ambos en el inciso
“a”. Se deduce entonces que indudablemente se trata dicho sector
de un bien común del consorcio, no resultando aceptable el
argumento del apelante de que es de su propiedad exclusiva.
En primer lugar y diferenciado de las restantes cosas
comunes, se encuentra mencionado el terreno, es sinónimo de
solar, se refiere a la superficie terrest re. Se trata de la única cosa
que en todos los casos es y debe ser común. El terreno que es
común es todo el lote de tierra utilizado, según títulos y catastro,
aunque no se asiente el edificio en todas las partes del mismo; los
sobrantes al costado de la construcción son comunes, salvo que se
trate de extensiones innecesarias para el edificio que formen
parcelas que puedan independizarse del terreno sobre el que
recae el condominio (Elena I. Highton, Propiedad horizontal y
prehorizontalidad, págs. 97 y 98, Ed. Hammurabi, año 2000).
 II - Si entonces se trata de un bien común de uso exclusivo del
demandado, para determinar la procedencia de las modificaciones deben
verificarse las directivas del reglamento (art. 1197, Cód. Civil).
Este Tribunal tuvo oportunidad de señalar que en tanto el
reglamento forma parte del titulo de dominio de cada uno de los
propietarios y constituye la ley a la que debe ajustarse, su acatamiento
es fundamental en el sistema organizado por la materia, y que el
régimen se asienta sobre el funcionamiento de recíprocos intereses
libremente pactados, al que se someten también los nuevos integrantes
cuando adquieren su unidad (expte. “Buitrago, José María y otros c/
Cons. Propietarios Rodríguez Peña 1414/16/18 y otros s/ acción
declarativa -art. 322 del Código Procesal- del 30 de octubre de 1998,
publicado en ED, el 8 de julio de 1999).
Según se determina en el reglamento, la unidad del demandado, la
número 5, ubicada en la planta baja, debe tener una superficie cubierta
de 56,20mts, semicubierta de 7,64mts, y una descubierta de 117,88mts.
Esta última superficie, la descubierta -el jardín, bien común del
consorcio-, fue alterada sustancialmente con sus obras. Según el
dictamen del perito ingeniero, la nueva construcción tiene una superficie
de 52,17m“ -ver fs. 350 pto. “b”-. La superficie descubierta dejó de serlo
en la medida antes indicada por decisión exclusiva del demandado.
De acuerdo con lo estipulado en el reglamento en su art. 19 pto. “g”
acápites “a” y “b” -ver fs. 79-, se necesita la conformidad unánime de los
consorcistas para modificar la ocupación designada a las respectivas
partes del inmueble, para modificar los porcentuales establecidos para
cada unidad de propiedad exclusiva, y para la realización de toda obra
nueva que afecte al inmueble común. Según las constancias de autos, el
proceder del demandado no sólo no fue autorizado en forma unánime por
los copropietarios, no contó con ninguna autorización de alguna
autoridad del consorcio, ni de un copropietario.
 Se ha dicho asimismo que la transformación de un espacio abierto
en un espacio cubierto destruye el equilibrio de la totalidad del edificio,
cuya división en unidades se estructuró y organizó en función de una
armonía de conjunto y de una proporcionalidad de situaciones, que no
debe modificarse arbitraria y unilateralmente. De lo contrario, el régimen
de propiedad horizontal corre el riesgo de desnaturalizarse y de
convertirse en un semillero de conflictos y de pleitos (conf. CNCiv., Sala
F, r. 261.745 del 11/6/99).

III - Cuestiona la sentencia el demandado proponiendo que la

ampliación de la obra preexistente no puede considerarse como “obra
nueva”. Entiende que la afectación (sic) se habría producido muchos
años antes, y que por consiguiente, la acción está prescripta. Agrega que
la violación de la norma que prohibiría su proceder se habría producido
en ese momento -cabe apuntar que no identifica cuándo sucedió lo que
describe-. Alega también que el consorcio luego de 20 años ha cambiado
sorpresivamente de criterio, detallando luego otras obras del consorcio
que también a su entender resultarían antirreglamentarias. Agrega que
el consorcio no obró de buena fe al no avisar con debida antelación el
cambio de criterio en relación a la tolerancia de las obras
antirreglamentarias. Entiende que cuando él fue avisado de ese cambio
de criterio su obra se encontraba en avanzado estado de construcción.
En relación con este agravio corresponde puntualizar que sólo será
materia de análisis respecto de la obra que se aprecia a partir del paso
(1) -según el plano de fs. 347 del perito ingeniero- ya que en lo atinente
a la habitación que el experto identifica también con el n° 1 se analizará
luego el recurso.
Hecha la salvedad, conviene precisar que a criterio del Tribunal no
es posible entender que la acción respecto del resto de la obra -a partir
del paso (1)- se encuentre prescripta como propone el recurrente. Ello
así porque no se trata de demoler la anterior obra que existía en ese
sector y que contaba con una antigüedad de varios años. En efecto,
existía antes en el mismo sector donde hoy existe la obra nueva una
construcción precaria -ver posición 7a de fs. 360- tal como surge de las
fotografías que el demandado acompaña al contestar la demanda en las
que se advierte la presencia de un menor de aproximadamente 12 años,
que actualmente -según expresa el demandado- cuenta con más de
treinta -ver en la contestación de la demanda- lo que permite inferir que
esa construcción precaria contaba con varios años de antigüedad.
Se aprecia también en esas fotografías que acompañó el
demandado al contestar demanda que, como se dijo, dicha construcción
era precaria, ver especialmente las fotografías agregadas a fs.
110,111,125,126 y 127. Se puede ver allí una estructura o cerramiento
con puertas de vidrio, que posibilita observar en su interior una parrilla,
una mesa y sillas, lo cual revela que se trataba de un lugar de estar,
apropiado para almuerzos o cenas o para esparcimiento. Es posible tener
una vista aérea de dicho sector con la fotografía de fs.164, se ve allí el
techo distinto del actual.
Esa antigua construcción fue deshecha para dar paso a la nueva obra que
origina el pleito. Puede que se hayan empleado en la nueva construcción
algunos de sus elementos pero lo cierto es que las diferencias son
concluyentes, lo que era un lugar de estar, acondicionado para almuerzos
o cenas, con una parrilla para asados pasó a ser un dormitorio
(habitación 2) de una dimensión mayor a la que tenía esa “vieja” -para
distinguirla de la nueva- obra.
En consecuencia, para apreciar si está prescripta o no la acción del
consorcio no debe computarse como plazo de inicio de la acción la
infracción que pudo haber cometido el consorcista con la realización de
aquella “vieja” obra que ya no existe, sino a partir de la “nueva” obra
que desplazó a aquella en forma total. Es a partir de este último
emprendimiento que habrán de computarse los plazos para la
prescripción que alega el demandado. Y dado que esta última refacción
es de reciente data, ya que al promoverse la demanda en el año 2000
estaba en pleno trámite, sin necesidad de realizar mayores
consideraciones, debe desestimarse tal pretensión, de que se declare
prescripta la acción del consorcio para exigir la demolición.
En cuanto al cambio de criterio que el demandado reprocha al
consorcio, debe destacarse que tal vez se debió al considerable cambio
que experimentó la obra antirreglamentaria del demandado. Por otra
parte, tiene dicho el Tribunal que el aparente consentimiento tácito dado
por el consorcio a las obras ejecutadas por uno de los condóminos en
relación con las disposiciones de la ley 13.512 y del reglamento de
copropiedad no debe interpretarse como inequívoca manifestación de
conformidad con la realización de aquéllas (expte. 82.855, “Cons. Lavalle
1615/19 c/ Golpe Basaldúa s/ sumarísimo” del 2/7/1993; ver en igual
sentido, CNCiv., Sala M, “Cons. Billinghurst 2494 c/ Varsavsky, Paula s/
cumplimiento de reglamento de copropiedad” del 5/2/2001, publ. en ED
el día 11/9/2001).

IV. - El demandado también sostiene que existen otras

construcciones antirreglamentarias en el consorcio, citando distintos
elementos que dan cuenta de ello, como ser la constatación realizada por
el juez de la causa y el dictamen del perito ingeniero, pero frente a ello
es preciso recordar que las faltas de uno de los copropietarios no son
compensables con las de los otros, pues ellas no autorizan a proseguir en
una cadena interminable de infracciones que alterarían el orden, que es
garantía del derecho generado en la ley 13.512 (conf. CNCiv., Sala F,
7/10/96, La Ley, 1997-E, 495 y sus citas; id., “Francone, Femando M. y
otro d Cittadini, Paula si interdicto” del 11 de junio de 1999).
 V. - Debe pues revocarse parcialmente la sentencia y concluir
tal como propone la parte actora que se impone la demolición del sector
individualizado a partir del paso “1” sin las especificaciones o limitaciones
establecidas en función de la antigua construcción hoy inexistente.
Ante la jurisprudencia citada por el demandado cabe puntualizar
que no se está frente a una mínima infracción que permita evaluar si la
orden de demolición es un exceso. Debe destacarse que se trata de una
obra antirreglamentaria, sin planos de obra -ver manifestación del propio
demandado a fs. 253 y por el experto a fs. 352, 2° párr.-, que tampoco,
obviamente, fue denunciada ante las reparticiones del Gobierno de la
Ciudad -ver informe de fs. 264- lo cual además motivó que en sede de
esta última se haya dado inicio a una actuación administrativa para
regularizar esa situación irregular.

VI - Es necesario precisar que en la sentencia se ha ordenado la

demolición de los nuevos cerramientos identificados con los núms. “1” y
“2”. De ese modo se identificó respectivamente a las construcciones que
existían bajo el balcón a continuación del inmueble, y la que en este fallo
se identificó como antigua construcción del fondo, aquel lugar de estar,
hoy una habitación.
Respecto de la construcción que existía en el fondo, al no existir
más, no es posible cumplir con la resolución judicial, tal como sostiene la
actora en su memorial, y ante ello, procede la completa demolición a
partir de lo construido desde el paso identificado con el n° “1”, lo cual
incluye según identifica el perito ingeniero a fs. 347 ese paso “1”, el hall,
la kitchenette, el paso “2”, el baño, la habitación ‘3” y la habitación “2”.
Todo ello debe ser demolido porque ya no es posible volver a la
construcción anterior que no existe más por decisión del propio
demandado.
 En cambio, respecto de lo que se ha identificado como habitación
“1”, la que se advierte a continuación del living comedor del
departamento llamémosle “original”, que también ha experimentado un
cambio en su extensión y en su constitución -ver informe del perito
ingeniero-, y que en la sentencia se condena a volverlo a su estado
original, se decide lo siguiente: Asiste razón al agravio del demandado
cuando señala que tal modificación no fue objeto de esta litis ya que al
promoverse la acción no se había realizado. Se infiere de los términos de
la demanda que la acción se promovió para obtener la paralización y
destrucción de la restante obra mas no se demandó por esa
modificación. Por otra parte, el propio representante de la actora, a fs.
151 vía., aclaró que la obra existente debajo del balcón del primer piso
no constituía objeto de la litis. En consecuencia, se revoca tal aspecto de
la sentencia, pues esa modificación no ha sido materia de este proceso y
en su caso la actora para hacer valer sus derechos deberá ocurrir por la
vía y forma que correspondan. Respecto de ese punto -pto. “4” de fs.
390- se hace lugar al recurso del demandado.
VII - Cuestiona también el demandado la procedencia de la vía
del interdicto para el presente reclamo. Propone que la actora para hacer
valer sus derechos debe ocurrir por la vía de un juicio sumario que no
tiene las limitaciones en el trámite que tiene el presente.
El art. 619 del Cód. Procesal consagra el instituto que denomina
“Interdicto de obra nueva”, que se ha definido como aquella pretensión
en cuya virtud quien resulta afectado en la posesión o tenencia que
ejerce sobre un inmueble a raíz del comienzo de ejecución de una obra,
reclama que ésta se suspenda durante la sustanciación del proceso y se
disponga su destrucción en oportunidad de dictarse la sentencia
definitiva. De conformidad con lo prescripto por el art. 2500 del Cód.
Civil, el interdicto de obra nueva “tiene el objeto de que la obra se
suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo
hecho” (Palacio - Velloso, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
explicado...’', t. 10, págs. 333 y 334, Ed. Rubinzal - Culzoni, año 1998).
Se ha decidido, entre otros casos, que el interdicto procede si se
pretende la ejecución de obras en las partes comunes de un edificio
dividido en propiedad horizontal sin contar con la unanimidad requerida
por el reglamento de copropiedad (Palacio, L. E., Derecho Procesal Civil,
t. VII, pág. 55, pto. b), Ed. Abeledo - Perrot, año 1990; ver
jurisprudencia en ese sentido citada en la obra antes citada de los
doctores Palacio - Velloso, en el t. 10 pág. 337, coment. al art. 619).
Por otra parte, no especifica el recurrente cuáles fueron las
limitaciones probatorias que afectaron su defensa. Según se lee a fs.
136, produjo la totalidad de la prueba que ofreció (confesional,
testimonial, pericial, documental) y la que no produjo fue por su propia
decisión (ver desistimiento de fs. 362).

VIII - En lo atinente al avance de la obra que el demandado

invoca para de ese modo cuestionar la vía del interdicto, corresponde
señalar que al iniciarse el juicio, el juez que entiende en la causa decretó
a fs. 97 la prohibición de innovar, disponiendo la paralización de las
obras iniciadas en el inmueble del demandado. De ello fue notificado este
último en persona por medio de la cédula de fs. 150 el 24 de marzo del
año 2000. De un modo incomprensible, días después se verificó que esa
orden judicial no había sido cumplida ya que al realizarse la constatación
de fs. 146/148 el día 3 de abril de 2000, casi diez días después de
notificado el demandado de la medida de fs. 97, continuaban las obras,
basta con remitirse a los términos del acta, especialmente cuando el
oficial notificador identifica a cuatro personas que con ropa de trabajo
estaban en el sector de las reformas.
No sólo eso, dos días después, constataron el lugar el secretario y el juez
de la causa, quienes dejaron constancia de que continuaban unos
obreros trabajando, y que faltaban detalles de terminación. De los
términos del peritaje a fs. 352, en el momento en que la visitó el experto
estaba “próxima a su terminación”.
Las fotos acompañadas con la demanda así como también las
agregadas luego revelan el rápido avance de la obra del demandado aun
luego de conocer la orden del juez que dispuso su paralización.
Es posible concluir entonces que el grado de avance de la obra no
será un elemento que favorezca la posición del demandado ya que la
obra en una parte significativa fue realizada luego de que el juez que
entiende en la causa ordenase su paralización. Se desobedeció una orden
judicial, con el agravante de que el demandado es abogado y fue quien
recibió la notificación de la orden. Rige aquí la directiva del art. 902 del
Cód. Civil, que vale la pena transcribir: Cuando mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. De
admitirse pues su propuesta, se convalidaría su proceder antijurídico.
Debe recordarse que si el interesado, sin pedir autorización del
consorcio u obtenido conformidad de algún grupo de propietarios, lleva
adelante la reforma, este proceder resulta antijurídico y su convalidación
por vía judicial no sólo crearía desorden en el régimen de propiedad
horizontal sino que premiaría al que presentara los hechos consumados,
dejando enseñanza de que es conveniente proceder en contra de las
normas jurídicas, por lo que no corresponde admitir esas conductas
(Highton, E., Derechos Reales, v. 4 - Propiedad Horizontal y
Prehorizontalidad”, págs. 181/184, 185 y 186, Ed. Ariel, 1979; Racciatti,
H., Propiedad por pisos o por departamentos, pág. 350, pto. 135 y pág.
391, pto. 152; CNEsp. Civil y Com., 20/10/88 in re: “Cons. Córdoba d
Multiradio S. A. sí sumarísimo”; CNCiv., Sala F, r. 261.745 del 11 de
junio de 1999).
 IX - En definitiva, debe hacerse parcialmente lugar al recurso del
demandado, y también al recurso de la parte actora, modificándose la
decisión apelada del siguiente modo; se procederá a la demolición de
aquel sector que el perito ingeniero identifica como “paso (1)”, “hall”,
“kitchenette”, “paso (2)”, “baño”, “habitación (3)”, y “habitación (2)”. No
es posible, como se propone en la sentencia, ordenar la demolición de lo
que exceda a la vieja construcción existente ya que esa vieja
construcción no existe más, fue reemplazada por la nueva.
También se modifica la sentencia que ordena la demolición de la
nueva construcción que excede la existente en el sector de la “habitación
(1)” ya que tales obras no formaron parte del objeto de esta demanda.
Se confirma la imposición de costas dispuesta en primera instancia,
y también se imponen las costas de esta instancia al demandado que ha
resultado sustancialmente vencido (art. 69, Cód. Procesal). Aun cuando a
su pedido se revoca la decisión de demoler la construcción existente
debajo del balcón, no corresponde modificar la imposición de las costas
ya que tal petición, segiin lo aclaró expresamente la propia actora, no fue
objeto de la litis.
Avala tal decisión el proceder del demandado que desoyó la orden
de un juez, y sumado a ello, la magnitud de la obra realizada sin permiso
alguno, sin planos, violando de esa manera normas del consorcio,
municipales y de edificación.
En su mérito, se resuelve modificar parcialmente la sentencia de fs.
382/389, se dispone la demolición total de los siguientes ambientes
-según la descripción que realiza el perito ingeniero a fs. 347-, el “paso
(1)”, el “hall”, la “kitchenette”, el “paso (2)”, el “baño”, la “habitación
(3)”, y la “habitación (2)”.
2) Revocarla en cuanto dispone la demolición de lo que
exceda la construcción antes existente respecto de la “habitación (1)”. 3)
Confirmar la imposición de costas e imponerlas también en esta instancia
al demandado.

Fdo.: Delfina M. Borda. - Eduardo L. Fermé. - Julio M. Ojea

Quintana.

(CNCiv., Sala I, ]3/8/2002, “Consorcio de Prop. Sánchez de

Bustamante 2042/46/48/50 c/ Banci Callino, Julio A.").

OTROS CASOS

Propiedad horizontal. Partes comunes. Azoteas. Prescripción

adquisitiva

La azotea de un edificio en propiedad horizontal -respecto de la cual

existe un condominio de indivisión forzosa en los términos del art. 2710
del Cód. Civil-, no es un bien susceptible de adquirir en propiedad
exclusiva, mediante apoderamiento por el plazo legal para usucapir.
(CNApel.Civ., Capital Federal, Sala B, 28/4/2000, “Consorcio de
Propietarios Federico Lacroze 3332/34/36 c/ de Ferioli s/ Cumplimiento
de Contrato”).

Propiedad horizontal. Partes comunes. Prescripción adquisitiva:

Improcedencia

Las transgresiones a las normas de la ley de propiedad horizontal y

a las contenidas en el reglamento de copropiedad, pueden ser soportadas
en mira a la buena vecindad, pero de ello no puede concluirse en que tal
complacencia importe la pérdida de un derecho expresamente
consagrado, si no hay un texto legal que dé inequívoco sentido a esta
actitud. Se trata de actos de mera tolerancia que no pueden fundar la
adquisición de un derecho real sobre el sector común, por prescripción
adquisitiva, sin que el tiempo transcurrido permita calificar como abusivo
el inicio de la acción correspondiente.
(CNApel.Civ., Capital Federal, Sala H, 261211996, "Consorcio de
Propietarios Av. Alvear 1385 c/ Salinas, Juan José s/ Cumplimiento de
Reglamento de Copropiedad").

Inmueble de propiedad horizontal. Departamentos construidos

con posterioridad a que la propiedad fuera sujeta al régimen de la
ley 13.512. Falta de autorización de todos los integrantes del
consorcio. Edificación que no reviste la calidad de unidad
funcional
Hechos:
El juez de primera instancia rechazó la demanda de prescripción
adquisitiva impetrada por quien detentó la posesión pacífica, pública e
ininterrumpida durante más de veinte años de los departamentos
construidos sobre la azotea de un inmueble con posterioridad a que éste
fuera sujeto al régimen de la ley 13.512, por considerar que la usucapión
importaba convalidar la incorporación de nuevas unidades que no
formaban parte del edificio originario e incluso habían sido construidas en
infracción al reglamento de copropiedad y a la ley 13.512. Apelada la
sentencia, la Cámara la confirmó.
1) Corresponde rechazar la demanda de prescripción
adquisitiva deducida por quien detentó la posesión pacífica, pública e
inintemimpida durante más de veinte años de los departamentos
construidos sobre la azotea de un inmueble de propiedad horizontal, ya
que la edificación fue realizada con posterioridad a que la propiedad fuera
sujeta al régimen de la ley 13.512 (Adía, VIII-254) y sin la aprobación de
todos los integrantes del consorcio, con lo cual aquéllos no revisten el
carácter de unidades funcionales susceptibles de ser adquiridas por
prescripción y tampoco pueden constituirse como tales por el solo hecho
de su posesión.
2) Debe rechazarse la demanda deducida con el fin de adquirir
por prescripción el dominio de los departamentos construidos sobre la
azotea de un inmueble con posterioridad a que éste fuera sujeto al
régimen de la ley 13.512 (Adía, VIII-254), pues el derecho de
sobreelevar, que mal puede usucapirse por quien ya es su titular y que
fuera cedido en el Reglamento de Copropiedad a los padres de la actora,
únicamente facultaba a verificar construcciones sobre los techos
inaccesibles y en espacios de superficies descubiertas, pero en modo
alguno se extendía a la concreción de nuevas unidades funcionales.
3) Es improcedente la demanda de prescripción adquisitiva
deducida por quien detentó la posesión pacífica, pública e ininterrumpida
durante más de veinte años de los departamentos que fueron
construidos sobre la azotea de un inmueble con posterioridad a que éste
fuera sujeto al régimen de la ley 13.512 (Adía, VIII-254), pues aun
cuando existan planos aprobados de subdivisión e instalación sanitaria
del edificio que incluyen la nueva edificación, el permiso municipal de
construcción gestionado se encaminó a la ampliación de ciertas unidades
funcionales y no a la creación de nuevos e independientes
departamentos, cuya construcción sobre la terraza de propiedad común
requería la aprobación de todos los integrantes del consorcio, por
importar una reforma de los porcentuales establecidos para cada unidad
de propiedad exclusiva.
(CNCiv., Sala A, 2711012006, “Glaettli, Irene J. c/ García, Zulema
y otros”).