LA TEORIA JURIDICA DEL DELITO

1. El concepto de delito
La teoría jurídica del delito es una herramienta “conceptual” que permite determinar cuándo un comportamiento
humano es constitutivo de delito, y por ende, merecedor de una sanción penal. El artículo 11 del Código Penal (en
adelante CP) señala que: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”.
Con esta definición:
 El delito (o la falta) es ante todo: conducta humana (de hacer o no hacer) intencional o negligente.
 Establece un derecho penal de acto: se sanciona a las personas “por lo que hacen” o “por lo que dejan
de hacer” y no “por lo que son” (derecho penal de autor).
 Las ideas y los pensamientos (mientras no se materialicen en conductas externas) son impunes. (cogitationis
poenam nemo partitur: los pensamientos no delinquen).
 Se plasma una de las garantías derivadas del principio de legalidad (art. 2 del TPL del CP): se castiga
penalmente solo las conductas previamente descritas y conminadas con una pena en la ley.
 La diferencia entre delito y falta es solo cuantitativa (más no cualitativa): el delito es más grave que la falta.

La finalidad del derecho penal es “prevenir” la realización de comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes
jurídicos (vida, patrimonio, salud, honor, libertad, etc.) recurriendo para ello a la amenaza e imposición de una
sanción grave: la pena. A la descripción de esa conducta lesiva o peligrosa y su correspondiente castigo que se hace
en la ley se le denomina tipo penal. La estructura de un tipo viene dada entonces por 2 componentes: (1) precepto
(supuesto de hecho o descripción de la conducta); y, (2) sanción (consecuencia jurídica o castigo). Ejemplos:

Art. 106 del CP: “El que mata a otro, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de 6 ni
mayor de 20 años”.

Art. 149 del CP: “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución
judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial”.

Detrás de toda “ley penal” (tipo penal) subyace siempre una “norma penal” (prohibitiva o de mandato) que cumple
una función motivadora sobre todos los ciudadanos, pues como mensaje dirigido a ellos pretende encauzar las
conductas individuales dentro de las pautas de comportamiento establecidos para la sociedad. Ejemplos:

La norma penal que subyace al tipo de homicidio (art. 106 CP) es: “no matarás” (norma prohibitiva). La
norma penal que subyace al tipo de omisión a la asistencia familiar (art. 149 CP) es: “cumple tu obligación
de prestar los alimentos” (norma imperativa o de mandato).

Ahora bien la pena solo puede imponerse luego de verificar que el ciudadano (destinatario de la norma penal) ha
realizado un comportamiento (acción u omisión) que se subsume exactamente en el supuesto de hecho de una ley
penal previamente dada (tipicidad) y sin estar autorizado para ello (antijuricidad), y siempre que dicho ciudadano
haya podido comprender la ilicitud de su acto y actuar conforme a esa comprensión (culpabilidad). Por esta razón,
la doctrina viene definiendo al delito (y a la falta) de modo general como un hecho ilícito (típico y antijurídico)
realizado por un autor culpable.

2. El delito como hecho ilícito

Un comportamiento es ilícito cuando es típico y a la vez antijurídico. Existe una conducta ilícita cuando “se realiza
la acción prohibida” o “se omite la acción mandada” por la norma (tipicidad), sin estar autorizado para ello
(antijuricidad). El injusto penal (ilícito penal) consiste, en consecuencia, en la “violación de una norma penal
(prohibitiva o de mandato) de forma no autorizada”. Pero el ilícito penal es también un ilícito “personal”, porque
el hecho delictivo necesita de una referencia “subjetiva” (dolosa o culposa) con su autor. Esta situación responde a

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la siguiente interrogante: ¿De qué forma el autor vulnera la norma penal? O bien lo hace intencionalmente (dolo) o
bien lo hace por imprudencia (culpa).

2.1. La tipicidad (violación de la norma penal)

El juicio de tipicidad permite comprobar si el comportamiento humano acaecido en la vida real se subsume (o
adecua) exactamente a la descripción que de ese mismo comportamiento se ha hecho en la ley penal (tipo penal).
Esto va a suceder cuando un sujeto “realice la acción que está prohibida por la norma” (delitos de acción) o
cuando “no realice la acción que esta mandada por la norma” (delitos de omisión). Nótese entonces que la
conducta que se adecua a un tipo penal “es ya” un comportamiento anti-normativo: no olvide que detrás de toda
ley penal (tipo) existe una norma prohibitiva o de mandato que se verá vulnerada por el acto humano. Por eso se
afirma que “la tipicidad es un indicio de antijuricidad”. Sin embargo, la antijuricidad deberá ser “confirmada
definitivamente” todavía en el siguiente nivel de análisis mediante la comprobación de que no concurre _en el caso
concreto_ ninguna causa de justificación que autorice al sujeto la vulneración de la norma.
Para la subsunción del comportamiento en el tipo penal debe distinguirse entre el aspecto objetivo o externo de la
conducta (tipicidad objetiva) y el aspecto subjetivo o interno de la conducta (tipicidad subjetiva).

A. El tipo objetivo
El tipo objetivo consiste en la descripción objetiva del suceso. Ejem: matar a otro (106 CP), tener acceso carnal con
un menor de edad (173 CP), hacer abortar a una mujer sin su consentimiento (116 CP), etc. Debido a la naturaleza
de la norma penal infringida (prohibitiva o de mandato), en el tipo objetivo se permite distinguir a los delitos de
acción (de hacer) y a los delitos de omisión (no hacer).

a) Delitos de acción (hacer).- El derecho penal en su misión de prevenir conductas peligrosas o lesivas a los
bienes jurídicos generalmente prohíbe acciones de riesgo que suponen la lesión o puesta en peligro de dichos
bienes, amenazando con una pena la realización de la acción prohibida por la norma (violación de una
norma prohibitiva – Ejem: art. 185 del CP)

Artículo 185.- Hurto Simple

El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno,
sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres años.
(La norma prohibitiva es: “no hurtar” o “no adueñarse de cosas ajenas”)

b) Delitos de omisión (no hacer).- El derecho en forma excepcional también establece mandatos de acción,
esto es, ordena al ciudadano intervenir en determinadas situaciones para conjurar los peligros o evitar lesiones
a los bienes jurídicos de terceros, amenazando con una pena la omisión de la conducta mandada por la
norma (violación de una norma imperativa o de mandato - Ejem: art. 127 del CP)

Artículo 127.- Omisión de auxilio o aviso a la autoridad

El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle
auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte días-multa.
(La norma imperativa o de mandato es: “Prestar socorro al prójimo” – “avisar a la autoridad de la
existencia de un herido”).

B. El tipo subjetivo
Si la norma penal tiene por finalidad motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar comportamientos
que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos, queda claro entonces que tiene que haber una relación
psicológica (nexo subjetivo) entre el destinatario de la norma y el hecho descrito en la misma. El tipo penal en su
aspecto subjetivo exige la presencia de dolo o imprudencia ya que no se puede establecer un deber de abstención
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en aquellos comportamientos que se realizan sin haber podido conocer el alcance del riesgo generado, pues no
se puede evitar “lo que no se conoce ni se ha podido conocer”. La forma de llevar a cabo la vulneración de
la norma penal, es decir, el nexo subjetivo que se establece entre el sujeto y el hecho realizado, nos permite realizar
una nueva clasificación delictiva entre tipos dolosos y tipos culposos (imprudentes).

a) Los tipos dolosos

Los tipos dolosos son la gran mayoría en el Código Penal, además de ser los más graves por cuanto se trata de
comportamientos donde el sujeto sabe lo que hace, es decir, conoce y en buena cuenta quiere la realización de
todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo.

b) Los tipos culposos (imprudentes)

Los tipos culposos (imprudentes) tienen un menor desvalor de conducta que los dolosos, pues el sujeto no sabe lo
que hace, es decir, no conoce los elementos del tipo objetivo que ha realizado, pero los ha podido conocer; no hay
conocimiento pero sí cognoscibilidad, por lo que ha debido evitar la acción realizada.

c) Como diferenciar los tipos dolosos de los tipos culposos en el Código Penal?
El artículo 12 del CP establece que: “Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción
dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley”. Con
este dispositivo legal el código penal sigue un sistema cerrado o de numerus clausus para incriminar y sancionar
la conducta culposa (imprudente), de modo que, ésta solo resulta punible cuando expresamente lo disponga la ley
penal, debiendo entenderse entonces que, cuando la ley penal no menciona la culpa (que vendría a ser la excepción)
solo se castiga la conducta dolosa (que vendría a ser la regla). Ejemplos:

Artículo 106.- Homicidio Simple

El que mata a otro, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años.
(tipo doloso)

Artículo 111.- Homicidio culposo

El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas. (tipo culposo)

2.2. La antijuricidad (ausencia de autorización para violar la norma penal)

Decíamos que la tipicidad de la conducta constituye un indicio de antijuricidad, porque el comportamiento que encaja
ya en un tipo penal, en principio, es contrario al Derecho al suponer la violación de una norma penal (prohibitiva o
de mandato). Pero este indicio no es suficiente para afirmar definitivamente la ilicitud del acto humano, sino que
es necesario confirmarlo mediante el “juicio de antijuricidad”. Se dice que todo hecho típico es antijurídico a menos
que concurra una “causa de justificación” que autorice la violación de la norma (que autorice la realización de la
conducta típica). Esto es lo que se conoce como el principio regla – excepción de la antijuricidad: toda conducta
típica por regla es antijurídica, salvo que excepcionalmente concurra alguna causa de justificación que convierta en
lícita (autorice) la conducta típica. Ejemplo:

Matar a otra persona, es una conducta que se adecua al tipo de homicidio (art. 106 del CP), por ende, es una
conducta (en principio) anti-normativa, debido a vulnera la norma general prohibitiva del “no matarás”. Sin
embargo, excepcionalmente la muerte de una persona puede estar autorizada por el derecho si concurre alguna
causa de justificación como la legítima defensa (art. 20.3 del CP).

Planteadas así las cosas, la antijuricidad es una categoría que se determina por un procedimiento de carácter
negativo o excluyente, esto es, se podrá afirmar su existencia luego de descartar _en el caso concreto_ todas y cada
una de las posibles causas de justificación previstas en la ley que podrían jugar a favor del autor del hecho. De no
concurrir ninguna causa de justificación el indicio de antijuricidad (que suponía la tipicidad) dejará de ser tal para
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dar paso a la antijuricidad plena, y por ende, a la ilicitud del hecho, esto es, a la realización de un injusto penal.
Son causas de justificación previstas en la ley que autorizarían la realización de la conducta típica:

 La legítima defensa (art. 20.3 del CP);

 El estado de necesidad justificante (art. 20.4 del CP);
 El obrar por disposición de la ley, obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo (art. 20.8 del CP);
 El consentimiento válido del titular de un bien de libre disposición (art. 20.10 del CP).

2.3. El delito como hecho ilícito realizado por un autor culpable

Constatada la ilicitud del hecho corresponde ahora preguntarse por la culpabilidad del autor. La culpabilidad tiene por
finalidad establecer y analizar las condiciones personales que son necesarias para poder “atribuir” el hecho ilícito a
su autor y hacerlo responsable del mismo. Lo trascendental es determinar si el sujeto pudo o no motivarse de acuerdo
a la norma. Desde esta perspectiva entonces, será culpable aquella persona que habiendo podido comportarse
con arreglo a derecho, no lo ha hecho a pesar de haber sido accesible al mensaje normativo. La culpabilidad
del autor requiere la verificación de 3 situaciones:
a) De la “capacidad de culpabilidad” (denominada también imputabilidad). El autor debe tener _al
momento del hecho_ las condiciones personales mínimas que le permitan motivarse de acuerdo a la norma.
Estas condiciones son: (1) física: edad mínima (18 años). (2) psíquica: lucidez mental.
 Si el sujeto no tiene estas condiciones mínimas se le considera como inimputable. Quien es
inimputable jamás podrá ser declarado culpable.
b) Que el autor haya podido conocer _en el caso concreto_ el significado ilícito del hecho realizado
(conocimiento de la ilicitud de su acto).
 Si el sujeto desconoce la existencia de la norma (prohibitiva o de mandato) o cree erróneamente que
su conducta está siendo autorizada por alguna causa de justificación, no tendría razón alguna para
abstenerse de ejecutarla. De ocurrir esta situación se dice que la persona actúa bajo un error de
prohibición (art. 14, 2do párrafo del CP).
c) Que se le pueda exigir al autor una conducta distinta a la realizada, esto es, habiendo podido comportarse
con arreglo a derecho no lo ha hecho a pesar de haber sido accesible al mensaje normativo. (reprochabilidad).
 Hay situaciones (como el estado de necesidad exculpante o los casos de miedo insuperable) en los que
el Estado no puede exigirle al autor comportamientos heroicos. De darse estas situaciones se excluye
la culpabilidad.
2.4. La punibilidad
Verificada la existencia de una conducta ilícita (típica y antijurídica) cuyo autor es culpable, parece inexorable
(inevitable) la imposición de la pena (o castigo) previsto en la ley. Sin embargo, hay casos en los que la misma
ley _a pesar de la existencia del delito o de la falta_ establece la no aplicación de la pena al infractor debido a
razones de política criminal. A esto se le denomina excusas absolutorias. Ejemplos: art. 208 del CP; art.
406 del CP.

Debe quedar claro entonces que la excusa absolutoria no afecta en nada al injusto ni a la culpabilidad, que
quedan intactos. Lo único que hace la excusa absolutoria es impedir que se pueda aplicar el castigo al infractor. Se
tratará entonces de verdaderos delitos o faltas que quedarán sin castigo por propio mandato de la ley.

Prof. Carlos R. Castañeda Ferradas