Lopez Richart Julian

El contrato a favor de tercero.
Julián López Richart
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2001

El contrato a favor de tercero. Julián López Richart
UNIVERSIDAD DE ALICANTE
FACULTAD DE DERECHO
Julián López Richart
El contrato a favor de tercero
2>U
TESIS DOCTORAL DIRIGIDA POR
Dr. D. Antonio Cabanillas Sánchez

Dr. D. Juan Antonio Moreno Martínez
Catedráticos de Derecho civil
^r^" ^ > „ Alicante, 2001

ÍNDICE
Abreviaturas VIII
Introducción XI
CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1. Consideraciones previas 1
2. El principio «alteri stipulari nemo potest» en el Derecho romano 2
2.1. Introducción 2
2.2. Sentido y alcance de la prohibición en el Derecho clásico 4
2.3. El fundamento de la regla 7
2.4. Los expedientes del adjectus solutionis causa y del mandatum aliena
grafía 13
2.5. La evolución sufrida en las fuentes romanas 16
2.5.1. La doctrina del interés del estipulante como medio de salvar la
validez del contrato entre las partes contratantes 16
2.5.2. Supuestos excepcionales en los que se reconoció una acción al
tercero para reclamar el cumplimiento de la estipulación 19
3. La recepción del Derecho romano en la Edad Media 22
3.1. Aportaciones de los Glosadores y Comentaristas 22
3.2. Situación particular de la legislación castellana 30
4. La Escuela de Derecho natural racionalista como punto de inflexión en la
configuración de la figura 36
5. La Codificación 43
5.1. Primeras codificaciones germánicas 43
5.2. La doctrina Pothier y el Code Napoleón 47
5.3. La configuración dogmática de la figura por la doctrina pandectista
alemana y su consagración en el BGB 53
5.4. La codificación en España 63

CAPÍTULO SEGUNDO
EL TRATAMIENTO DE LA FIGURA
EN OTROS ORDENAMIENTOS
1. Derecho francés 70
1.1. La prohibición de la estipulación a favor de tercero {stipulation pour
autrui) en el Code Napoleón y su derogación por la jurisprudencia 72
1.2. La posición jurídica del beneficiario 78
1.3. Ámbito de aplicación de la stipulation pour autrui 87
2. Derecho alemán 97
2.1. La validez del contrato a favor de tercero {Vertrag zugunsten Dritter)... 97
2.1.1. Reconocimiento general 97
2.1.2. Delimitación de la figura 98
2.1.3. Presunciones recogidas en los §§ 329-330 BGB 99
2.2. El derecho del tercero frente al promitente 102
2.2.1. La adquisición directa del derecho por parte del tercero 102
2.2.2. La facultad de renuncia retroactiva del beneficiario 104
2.2.3. Modificación o revocación 106
2.2.4. Excepciones y medios de defensa del promitente frente a la
reclamación del tercero 108
2.3. La facultad del estipulante de exigir el cumplimiento de la prestación .... 109
2.4. Los contratos a favor de tercero con eficaciapost mortem 110
2.5. El denominado «contrato con efectos protectores para tercero»
(Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte) 116
3. Derecho italiano 125
3.1. El estado de la cuestión al amparo del Código civil de 1865 126
3.2. Los contratos a favor de tercero en el Código civil de 1942 130
3.2.1. El interés del estipulante como presupuesto de validez de la
estipulación en favor de tercero 131
3.2.2. La adquisición del derecho por parte del beneficiario 137
3.2.3. La facultad de rifiuto del beneficiario 141
3.2.4. Excepciones oponibles por el promitente 142
3.2.5. El poder de revocación del estipulante 142
3.2.6. La estipulación a favor de tercero con eficacia post mortem 146
III

4. Derecho inglés 149

4.1. La imposibilidad de conferir derechos a un tercero por vía contractual
en el Derecho inglés 149
4.1.1. Antecedentes 149
4.1.2. Fundamento y ámbito de la regla 151
4.1.3. Expedientes utilizados por la jurisprudencia inglesa para eludir la
prohibición 157
a).- El trust de derechos contractuales 157
b).- El recurso al concepto de representación (agency) 161
4.1.4. Excepciones legales al principio general 163
4.2. El Contract (Rights ofThird Parties) Act de 1999 166
4.2.1. La necesidad de reformar la doctrina tradicional 166
4.2.2. Los trabajos de la Law Commission 167
4.2.3. Principios rectores de la nueva ley 169
CAPÍTULO TERCERO
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA FIGURA
1. Eficacia general del contrato en relación con terceros. Distinción entre

efectos externos e internos 171
1.1. Introducción 171
1.2. La eficacia externa del contrato 172
1.3. Sentido y alcance actual del principio de relatividad del contrato 178
2. «Contratos a favor de tercero» y «contratos con prestación a tercero» 178
2.1. El denominado «contrato impropio a favor de tercero» 180
2.2. La figura del adjectus solutionis causa 186
2.3. La persona indicada por el acreedor para recibir el pago 189
3. El debate en torno a la naturaleza jurídica del contrato a favor de tercero 191
3.1. Planteamiento de la cuestión 191
3.2. Teoría de la oferta 195
3.3. Teoría de la gestión de negocios 202
3.4. Teoría de la declaración unilateral de voluntad 209
3.5. Recapitulación 214

4. El contrato a favor de tercero como excepción al principio de relatividad

contractual y la admisión general de la figura 216
CAPÍTULO CUARTO
PRESUPUESTOS ESTRUCTURALES
1. La voluntad de las partes contratantes como elemento caracterizador de la

figura 222
1.1. Consideraciones generales 222
1.2. Voluntad expresa y voluntad tácita 223
1.3. Algunos criterios orientativos 226
1.4. Superación de la concepción tradicional 235
1.4.1. Planteamiento de la problemática 235
1.4.2. La solución consagrada en el § 328 BGB 236
1.4.3. El recurso a la denominada «interpretación integradora» del
contrato 241
1.4.4. Consideración final 254
1.5. Referencia a la acción directa como excepción al principio de
relatividad de origen legal 256
2. La doble relación causal integrante de la operación 268
2.1. La estipulación a favor de tercero como elemento accidental del
contrato 268
2.1.1. Consideraciones preliminares 268
2.1.2. Estado de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia
española 271
2.1.3. ¿«Contrato» o «estipulación» a favor de tercero? 281
2.1.4. Estipulación a favor de tercero y causa del contrato 284
2.2. Relación de cobertura y relación de valuta 288
2.3. La relación contractual entre promitente y estipulante. Delimitación
entre el contrato a favor de tercero y la representación directa 290
2.4. Justificación causal del derecho del beneficiario 297
2.4.1. Consideraciones generales 297
2.4.2. El contenido de la relación de valuta... 299
2.4.3. La estipulación a favor de tercero donandi causa y la categoría
de la donación indirecta 301

2.4.4. Estipulación a favor de tercero solvendi causa 311

2.4.5. Las vicisitudes de la relación de valuta y su incidencia sobre la
eficacia de la estipulación 324
CAPÍTULO QUINTO
LA POSICIÓN JURÍDICA DEL BENEFICIARIO
1. El beneficiario adquiere un derecho de crédito pero no la cualidad de parte

contratante 333
2. Configuración dogmática del derecho del tercero 342
2.1. Su consideración como un derecho propio y directo 342
2.2. El pretendido carácter originario del derecho del tercero 343
2.2.1. El razonamiento de la doctrina mayoritaria 343
2.2.2. Consideraciones críticas 344
2.2.3. Especial referencia al tratamiento de la cuestión en relación con el
seguro de vida 351
3. Necesidad o no de la aceptación del beneficiario para que el derecho ingrese
en su patrimonio 370
3.1. Estado de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia española 370
3.2. Origen de la controversia. La «teoría de la creación directa del derecho
del tercero» 376
3.3. La consideración de la aceptación como una condicio inris y su crítica..378
3.4. La facultad de rehusar como medio de salvar la independencia jurídica
del beneficiario 389
4. Acerca de la posibilidad de imponer obligaciones a cargo del beneficiario 400
CAPITULO SEXTO
LA INCIDENCIA DE LA ESTIPULACIÓN
EN LA POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES C O N T R A T A N T E S
1. Consideraciones metodológicas 411

2. La facultad de revocar la estipulación 413
2.1. Fundamento y titularidad de la facultad de revocar 413
VI

2.2. Forma en que la revocación debe ser ejercida 417

2.3. Alcance de la revocación 421
2.4. La aceptación del beneficiario como límite a la facultad de revocar 426
2.5. Supuestos en los que es posible la revocación tras la aceptación del
beneficiario. La estipulación a favor de tercero con eficacia diferida
hasta el momento de la muerte del estipulante 434
3. Excepciones y medios de defensa oponibles por el promitente 450
4. El estipulante ante el incumplimiento de la estipulación 461
4.1. Planteamiento de la problemática 461
4.2. La pretendida escisión entre las condiciones de parte contratante y
acreedor 463
4.3. La consideración del estipulante como acreedor de la prestación
estipulada a favor de tercero 468
4.4. La coexistencia de los derechos del estipulante y del tercero 475
4.5. La indemnización de daños y perjuicios en el caso de incumplimiento
de la estipulación 480
4.6. La resolución del contrato bilateral 484
4.7. Revocación de la donación modal por incumplimiento del modus
impuesto a favor de un tercero 494
5. Consecuencias derivadas de la disolución de la fuerza obligatoria del
contrato en los casos de resolución o revocación 500
Conclusiones 505
Bibliografía 515
VII

ABREVIATURAS
A. A. M. N. Anales de la Academia Matritense del Notariado

ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Austria)
A. C. Law Reports, Appeal Cases
AC Actualidad Civil
AcP Archiv für die civilistische Praxis
ADC Anuario de Derecho Civil
AfpR Archiv für praktische Rechtswissenschaft
AHDE Anuario de Historia del Derecho Español
ALR Allgemeines Landesrecht für die PreuBischen Staaten
Anglo-Amer. L. Rev. Anglo-American Law Review
Ar. C. Aranzadi Civil
ArchBürgR Archiv für Bürgerliches Recht
Arch. giur. Archivio giuridico Filippo Serafini
Arch. phil. dr. Archives de Philosophie du Droit
AS Aranzadi Social
Ass. Assicurazioni
AUPA Annali del Seminario Giuridico della R. Universitá di
Palermo
BAG Bundesarbeitsgericht
BankA Bankarchiv (Zeitschrift für Bank- und Bórsenwessen)
BB Der Betriebs-Berater
Banca borsa tit. cred. Banca borsa e titoli di crédito
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Alemania)
BGH Bundesgerichtshof
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen
B. I. D. R. Bulletino dell'Instituto di Diritto Romano
BMJ Boletim do Ministerio da Justica
Bull. civ. Bulletin des arréts de la Cour de Cassation, Chambres
civiles
VIII

Cour
Cambr. L. J. The Cambridge Law Journal
Cass. Corte Suprema di Cassazione
Cass. Ass. plén. Cour de Cassation, Assemblée pléniére
Cass. civ. Cour de Cassation, Chambre civil
Cass. com. Cour de Cassation, Chambre commerciale et financiére
Cass. req. Cour de Cassation, Chambre des requétes
C. c. Código civil
CCJC Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil
C. d'App. Cour d'Appelation / Corte d'Appelazione
C. de c. Código de comercio
Ch. Law Reports, Chancery División
CMBC Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis
CO Code des Obligations (Suiza)
Cod. ass. Code des assurances (Francia)
Col. L. Rev. Columbia Law Review
Comm. Mark. L. Rev. Common Market Law Review
Contr. e impr. Contratto e impresa
Corr. giur. II Corriere giuridico
c. p. c. Códice di procedura civile
Current Leg. Probl. Current Legal Problems
D. Recuel Dalloz de doctrine, de jurisprudence et de législation

(1945-1964); Recueil Dalloz et Sirey de doctrine, de
jurisprudence et de legislación (1965-2000); Le Dalloz (a
partir de 2000)
D. A. Dalloz, Recueil analytique de jurisprudence et de législation
(1941-1944)
DGRN Dirección General de Registros y del Notariado
D. H. Dalloz, Recueil hebdomadaire de jurisprudence (1924-1940)
Dig. dis. priv. (sez. civ.) Digesto delle discipline privatistiche (sezione civile)
Dig. it. II Digesto italiano
Dir. e Giur. Diritto e Giurisprudenza
IX

Dir. fall. II Diritto fallimentare e delle societá commerciali

Dir. priv. Diritto Privato
Diss. Dissertation
DJT Deutsche Juristentag
DJZ Deutsche Juristen-Zeitung
D. P. Dalloz, Recueil périodique et critique de jurisprudence, de
législation et de doctrine (1825-1940)
Droit & patr. Droit & patrimoine
ED Estudios Deusto
Ene. Dir. Enciclopedia del Diritto
Ene. giur. Treccani Enciclopedia giuridica fondata da Giovanni Treccani
Encycl. Dalloz Encyclopédie Juridique Dalloz. Répertoire de droit civil
Eng. Rep. English Reports
FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht

Foro it. II Foro italiano
Foro it. Mass. II Massimario del Foro italiano
Foro pad. II Foro padano
Gaz. Pal. Gazette du Palais

Giur. civ. Giurisprudenza civile
Giur. compl. Cass. civ. Giurisprudenza Completa della Corte Suprema di
Cassazione, sezioni civili
Giur. it. Giurisprudenza italiana
Giur. it. Rep Repertorio Genérale della Giurisprudenza italiana
Giust. civ. Giustizia civile
Giust. civ. Mass. Giustizia civile, Massimario annotato della Cassazione
Gruchot Beitráge zur Erláuterung des Deutschen Rechts, begurndet
von J. A. Gruchot
GrünhutsZ Zeitschrift für das Privat- und óffentliche Recht der
Gegenwart, herausgegeben von C. S. Grünhut

Harv. L. Rev. Harvard Law Review

HGB Handelsgesetzbuch (Alemania)
Int. & Comp. L. Q. International and Comparative Law Quarterly
J. Bus. L. The Journal of Business Law

J. Contr. L. Journal of Contract Law
JCP Juris-Classeur Périodique. La Semaine Juridique, édition
genérale
JherJ Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen rómischen und
deutschen Privatsrecht, herausgegeben von Rudolf Jhering
und Joseph Unger
Jur. -Cl. civ. Juris-Claseur civil
Jur. -Cl. Resp. civ. Ass Juris-Classeur Responsabilité civile et Assurances
Jur. Rev The Juridical Review (The Law Journal of the Scottish
Universities)
Jus Jus (Rivista di Scienze Giuridiche)
JuS Juristische Schulung
JW Juristische Wochenschrift
JZ Juristen-Zeitung
KTS Zeitschrift für Insolvenzrecht (Konkurs-, Treuhand und

Schiedsgerichtswessen)
KritVjschr Kritische Vierteljahreschrift für Gestzgebung und
Rechtswissenschaft
L'Assur. fr. L'Assurance francaise

LCS Ley 50/ 1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro
L. Q. Rev. The Law Quarterly Review
LZ Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht
MDR Monatsschrift für deutsches Recht

MittRhNotK Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer
XI

Mod. L. Rev. The Modern Law Review
NBW Nieuw Nederlands Burgerlijk Wetboek het Vermogensrecht

NEJ Nueva Enciclopedia Jurídica
NGCC La nuova giurisprudenza civile commentata
NJW Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR NJW-Rechtsprechungsreport
North. Ireland L. Q. Northern Ireland Law Quarterly
Nots. UE. Noticias de la Unión Europea
Noviss. Dig. it. Novissimo Digesto italiano
Nuovo Dig. it. Nuovo Digesto italiano
Nuovo Dir. II Nuovo Diritto
Nuov. riv. dir. comm. Nuova rivista di diritto commerciale, diritto dell'economia,
diritto sociale
OLG Oberlandesgericht
Previse Previsión y seguro
Q. B. Law Reports, Queen's Bench
RabelsZ Zeitschrift für auslándisches und internationales Privatrecht,

begründet von Ernst Rabel
RAJ Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia
Rass. dir. civ. Rassegna di diritto civile
RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil
RDEA Revista de Derecho Español y Americano
RDM Revista de Derecho Mercantil
RDN Revista de Derecho Notarial (a partir de 1992, Revista
Jurídica del Notariado)
RDP Revista de Derecho Privado
RdP Revista de Derecho Patrimonial
XII

Rép. Defr. Répertoire du notariat Defrénois

RES Revista Española de Seguros
Resp. civ. ass. Responsabilité civile et assurances
Resp. civ. e prev. Responsabilitá civile e previdenza
Rev. Der. Circ. Revista Derecho de la Circulación (a partir de 1999 Tráfico
y Seguridad Vial. Revista de Derecho de la Circulación)
Rev. int. dr. comp. Revue internationale de droit comparé
Rev. Jur. del Perú Revista jurídica del Perú
Rev. soc. Revue des sociétés
Rev. trim. dr. civ. Revue trimestrielle de droit civil
RG Reichsgericht
RGAT Revue Genérale des Assurances Terrestres
RGD Revista General de Derecho
RGDA Revue Genérale de Droit des Assurances
RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia
RGZ Entscheidungen des Reichsgericht in Zivilsachen
Riv. dir. civ. Rivista di diritto civile
Riv. dir. comm. Rivista del diritto commerciale e del diritto genérale delle
obbligazioni
Riv. dir. priv. Rivista di diritto privato
Riv. not. Rivista del notariato
RJC Revista Jurídica de Cataluña
RTDPC Rivista trimestrale di Diritto e Procedura civile
S. Recueil Sirey (1791-1954, 1957-1964)

SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung
Societá Le Societá
STS Sentencia del Tribunal Supremo
SZG Savigny-Zeitschrift für Rechtsgeschichte (Germanistische
Abteilung)
SZR Savigny-Zeitschrift für Rechtsgeschichte (Romanistische
Abteilung)
xm

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Temi «Temi» Rivista di giurisprudenza italiana

T. G. I. Tribunal de Grande Instance
Th. Thése
Trib. Tribunal
Univ. W. Austr. A. L. University of Western Australia Anual Law Review

Rev.
VersR Zeitschrift für Versicherungsrecht

Vit. not. Vita notarile
VVG Versicherungsvertragsgesetz
W. L. R. Weekly Law Reports

WM Wertpapier Mitteilungen. Zeitschrift für Wirtschafts- und
Bankrecht
Yale L. J. Yale Law Journal
ZAkDR Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht

ZfDR Zeitschrift für Deutsches Recht
ZfHK Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht
ZfMR Zeitschrift für Miet- und Raumrecht
ZPO ZivilpozeBordnung
XIV

INTRODUCCIÓN
El contrato a favor de tercero, con ésta u otra denominación, ha sido

objeto de vivas discusiones entre los juristas de todos los tiempos, lo cual
constituye ya un claro indicio de la dificultad del tema. El centro de buena
parte de esas disputas lo ocupó durante mucho tiempo la propia legitimidad de
una figura, que parecía chocar contra una de las reglas capitales del sistema
contractual romano, la prohibición de la stipulatio alteri. Superado este
primer obstáculo, los esfuerzos de los investigadores se centraron en la
delimitación de la figura y en la construcción de su régimen jurídico.
Hoy puede decirse que existe un acuerdo prácticamente unánime a la

hora de definir el contrato a favor de tercero en sentido técnico como aquel
que va dirigido a atribuir un derecho a un tercero que no ha tomado parte en
la formación del contrato y que, no obstante, logra efectivamente atribuírselo,
sin que sea necesario considerar que se trata de un derecho adquirido primero
por uno de los contratantes y transmitido después al tercero o ejercido por
éste en lugar de aquél. En la operación intervienen pues tres sujetos. A aquél
de los contratantes que se hace prometer la prestación a favor del tercero se le
conoce con el nombre de estipulante o promisario, mientras que se llama
promitente al que asume la obligación a favor del tercero. A este último se le
denomina simplemente así, tercero, o también beneficiario.
Un nuevo estudio sobre el contrato a favor de tercero se justifica

teniendo en cuenta que los perfiles de la institución son todavía en muchos
casos borrosos, debido fundamentalmente a que la explicación del mecanismo
atributivo del derecho del tercero ha llevado a que otras cuestiones hayan sido
olvidadas o analizadas con demasiada ligereza. Un claro ejemplo es la
incidencia que la estipulación y el consiguiente derecho del beneficiario
XV

imprimen sobre la posición de los contratantes. Por otra parte, descubrimos en

la dogmática del contrato a favor de tercero la presencia de una serie de
tópicos que no descansan en sólidas razones jurídicas, sino que más bien se
vienen reproduciendo por la fuerza de la tradición y casi por inercia, y sobre
los que es preciso un replanteamiento crítico. Nos referimos a cuestiones tales
como la que ve en la voluntad de las partes de atribuir un derecho de crédito
al beneficiario un presupuesto esencial de la figura o la que considera la
aceptación del beneficiario como una condicio iuris para que el derecho
ingrese su patrimonio.
La dificultad de una reconstrucción del régimen jurídico de la figura se

acrecienta entre nosotros si tenemos en cuenta que su regulación ha quedado
arrinconada en la escueta formulación del párrafo segundo del artículo 1.257
del Código civil, en virtud del cual «si el contrato contuviere alguna
estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento siempre
que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido
aquélla revocada». Del precepto transcrito resulta que, al margen de la
admisibilidad general de la estipulación a favor de tercero y de su carácter
revocable, todas la cuestiones controvertidas quedan sin resolver, por lo que
el análisis de la figura no puede quedar reducido a un estudio exegético de
dicha norma, sino que exige abordar problemas que entran de lleno dentro de
la teoría general del negocio jurídico y del contrato, sin que ello implique
renunciar a arsenal dogmático elaborado tanto por la doctrina nacional como
extranjera que se ha ocupado del tema.
La parquedad de su tratamiento legislativo contrasta con el evidente

interés que suscita el contrato a favor de tercero, tanto desde un punto de
vista práctico como teórico. Tradicionalmente se ha puesto de relieve cómo el
contrato a favor de tercero ha sido un factor determinante para el desarrollo
de instituciones tales como el seguro de vida, el contrato de transporte o la
renta vitalicia, cuadro que ha quedado incompleto ante su creciente
XVI

adaptación a contratos de todo tipo. Desde una perspectiva teórica, el interés

de la figura reside en su originalidad dentro de la dogmática del contrato, no
sólo porque representa una excepción al principio de relatividad, sino porque
a través de ella se da vida a una relación jurídica que no encaja en la típica
relación bilateral.
A la hora de escoger el método de debía guiar este estudio

encontramos dos opciones. La primera consistía en explicar e régimen
aplicable con carácter general a todo contrato a favor de tercero para después
exponer los supuestos consagrados legalmente o los más frecuentes en la
práctica. Este es el método que podríamos considerar tradicional, seguido en
las monografías clásicas de Hellwig, Lambert o Pacchioni. La segunda
posibilidad era centrar nuestro análisis sobre las necesidades que el contrato a
favor de tercero está llamado a cubrir y los problemas que pueden resultar la
imbricación de una operación tan singular en el vetusto sistema de
obligaciones codificado, recurriendo a los diversos contratos a favor de
tercero a lo largo de la exposición cuando ello resultase de utilidad para
lograr tal objetivo. Si nos hemos decantado por esta última opción ha sido
fundamentalmente por dos razones. En primer lugar, porque el primer método
podría dar la impresión de que el contrato a favor de tercero queda reducido a
esos supuestos particulares, cuando lo cierto es que, como tendremos ocasión
de comprobar, el Código civil concibe la figura como un esquema aplicable en
principio a cualquier contrato. En segundo término, porque para evitar que la
construcción de ese régimen general de la figura nos haga caer en el más puro
conceptualismo resulta conveniente apoyarse en todo momento en los
supuestos concretos.
XVII

CAPÍTULO PRIMERO
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
Para el análisis actual del contrato a favor de tercero resulta

imprescindible un examen de su proyección en el tiempo. La figura, que
cuenta con ricos antecedentes en el Derecho romano, ha sufrido una lenta
pero profunda evolución a lo largo de su historia, evolución que alcanzará su
punto culminante en la obra de los pandectistas alemanes. Pero es preciso
desde un primer momento deshacer el equívoco en el que tradicionalmente se
ha venido incurriendo al afirmar que la construcción dogmática del contrato a
favor de tercero es un mérito que debe ser atribuido -como tantos otros- a la
ciencia jurídica alemana de la segunda mitad del siglo XIX. Esta aseveración
no es enteramente exacta. Sin desconocer las valiosas aportaciones de la
pandectística en la configuración del instituto, creemos que en realidad su
nacimiento se debe más bien a las propias exigencias del tráfico jurídico.
Dejando a un lado la evolución sufrida desde el Derecho romano hasta el
momento de iniciarse en Europa el proceso codificador, con la aparición del
contrato de seguro de vida se iba a reavivar a mediados del siglo XIX el
interés por el contrato a favor de tercero, pues era preciso dar a la institución
una configuración que fuera compatible con las necesidades prácticas de
aquella novedosa modalidad contractual. Este fenómeno no es exclusivo de
Alemania, y resulta llamativo observar cómo -aunque a través de un método
muy distinto- la jurisprudencia de otros países, especialmente la francesa,
alcanzó resultados muy similares a los que en ese mismo momento triunfaban
entre los pandectistas.

En el desarrollo histórico de la figura tampoco podemos pasar por alto

la importancia de la legislación castellana -nos referimos, en particular, a la
Ley única del título XVI del Ordenamiento de Alcalá (1348)- y de la doctrina
sentada a raíz de la misma por los prácticos españoles, ni las enseñanzas de la
Escuela de Derecho natural racionalista (siglos XVII y XVIII), cuyo mérito
fundamental en el campo que nos interesa fue el de abandonar las vetustas
concepciones del Derecho romano para dar un papel preponderante a la
voluntad de los contratantes, superando así las trabas a la validez de la figura.
2. EL PRINCIPIO «ALTERI STIPULARI NEMO POTEST» EN EL

DERECHO ROMANO
2.1. Introducción
Los primeros vestigios de nuestra figura se remontan a las fuentes

romanas, en las que se concibe ya la posibilidad de que, al celebrar un
contrato, las partes dispusieran la atribución de un derecho a favor de quien
no había intervenido en él. Sin embargo, no está claro el tratamiento jurídico
que recibió dicha institución, pues encontramos respuestas contradictorias en
los textos, lo que ha motivado no pocas discusiones y una abundante
literatura.
Conviene hacer dos precisiones que ayudarán a comprender el porqué

de tanta confusión. En primer lugar, en los textos romanos no se encuentra
ninguna expresión equivalente a la de contrato o estipulación a favor de
tercero, sino que éstos se ocupan de forma genérica de la stipulatio alteri. No
se trata de una mera cuestión de palabras. Dentro de la stipulatio alteri se
comprendería no sólo lo que hoy conocemos como contrato a favor de
tercero, sino también la figura de la representación directa1. El jurista romano
1
Así lo ponen de manifiesto todos los que han estudiado el tema con cierta
profundidad. A título meramente ejemplificativo, vid. TARTUFARI, L.: Dei contrata a

no se ocupó de la delimitación conceptual de ambas figuras; en realidad, no

fue necesario, ya que ambas recibieron un trato unitario, excluyéndose su
licitud2.
En segundo término, merece ser destacado que el propio Derecho

romano fue testigo en esta materia de importantes cambios. Los problemas
surgen porque el origen de las fuentes romanas no siempre es claro; muchos
textos que en la compilación justinianea son atribuidos a jurisconsultos
clásicos, aparecen sin embargo alterados por la obra de los compiladores. Fue
por tanto fundamental descubrir la presencia y alcance de esas interpolaciones
para poder discernir la doctrina que es clásica de la que es posterior. Sólo así
será posible delimitar las distintas etapas por las que pasó la doctrina de los
contratos a favor de tercero en el Derecho romano.
Cabe resaltar, por último, que el hecho de que el jurista romano,

huyendo de formulaciones abstractas, centrara su atención en la resolución de
casos particulares, iba hacer que esa evolución de la que hablamos se
produjera de forma casuística, siendo por ello preciso determinar hasta qué
punto esas soluciones suponen una superación de la concepción primitiva o
más bien derogaciones puntuales de una regla general que continuaba vigente.
favore di terzi, Verona, 1889, pp. 16 y ss; DNIESTRZANSKI, S.: Die Auftrage zugunsten
Dritter, Leipzig, 1904, p. 10; WÜSTER, W.: Entwickelungsgang des Unterschiedes
zwischen Vertrag zu Gunsten Dritter und Stellvertretung, insbesondere Vertrag im Ñamen
Dritter, vom rómischen Recht bis auf heutige Zeit, Diss., Elberfeld, 1906, pp. 45 y ss.;
MüLLER, U.: Die Entwicklung der direkten Stellvertretung und des Vertrages zugunsten
Dritter, Stuttgart-Berlin-Koln-Mainz, 1969, pp. 14 y 27.
2
Sobre todo será a partir del momento en que comienza a admitirse en supuestos
puntuales la validez de la stipulatio alteri cuando cobrará relevancia esta cuestión, pues se
planteará en cada caso concreto si el Derecho romano acudía a la idea de representación o
a la de contrato a favor de un tercero. Así, PACCHIONI nos dice que, «por ignorar los
juristas romanos la distinción neta entre la figura del contrato a favor de tercero y la de la
representación directa... no se puede deducir fácilmente de sus decisiones, en virtud de
qué consideraciones se decidieron a atribuir a una persona determinada un derecho nacido
de un contrato, o de un acto, al que hubiera permanecido extraña, o con ocasión o por
consecuencia del mismo» (Los contratos a favor de tercero, trad. por Francisco Javier
OSSET, Madrid. 1948, p. 25).

2.2. Sentido y alcance de la prohibición en el Derecho clásico
Como hemos adelantado, el Derecho romano consagró como principio

general la prohibición de la stipnlatio alteri, de donde se derivó la nulidad
tanto de la representación directa como del contrato a favor de tercero . A
esta regla se añadió una excepción, en virtud de la cual las personas sometidas
a potestad sí podían estipular válidamente para el pater familias, que adquiría
de esta forma el derecho a exigir la prestación a la que se obligara el
promitente. Es muy claro ULPIANO cuando dice: «alteri stipulari nemo potest,
praeterquam si servus domino, filius patri stipuletur...»4. La misma regla
aparece recogida por GAYO5, y se conservará en época de JUSTINIANO .
Es cierto que en la mayoría de los textos la prohibición se formula en

relación con la stipulatio, pero el ámbito de aplicación de la norma no
quedaba restringido al referido contrato verbal, sino que debía regir para
todas las formas de contratar conocidas en el Derecho romano7. No debe
3
De la representación no nos ocuparemos por cuanto excede los límites de nuestro
estudio. Sólo decir que a medida que aumentaban los contactos de Roma con otros pueblos
y se agravaba la complejidad de las relaciones comerciales, el derecho pretorio primero y
más tarde las constituciones imperiales limitaron en gran medida el alcance de la
prohibición. MOLITOR distingue tres situaciones: I o ) Actus juris civilis ¡egitimi, esto es.
celebrados ante el magistrado, que no admitía ninguna clase de representación; 2o) Actus
juris civilis non legitimi, celebrados sin la presencia del magistrado, en que no se podía
uno hacer representar por un tercero pero sí por persona bajo potestad; y 3o) Actus juris
gentium, en que no cabía la representación tal y como hoy la entendemos pero sí su
celebración por medio de un tercero siempre que éste fuera un simple intermediario
(nuncius) que cumple en cierta manera la misma función que una carta (Les obligations en
Droit Romain, t. I, Gand, 1866, pp. 94 y ss.).
4
D. 45, 1, 38, 17 (Ulpianus libro quadragensimo. nono ad Sabinum).
5
GAIUS III, 103: «Praeterea inutilis est stipulatio, si ei dari stipulemur cuius iuri
subiecti non sumus».
6
Inst., 3, 19, 4: «Si quis alii, quam cuius iuri subiectus sit, stipuletur, nihil agit».
7
Así opina la mayoría de la doctrina romanista, vid. KNAUS, M.: Die sogenannten
Vertrage zu Gunsten Dritter nach rómischem Recht, Diss., Kóln, 1875, p. 14; RENCKHOFF,
H.: Des stipulations pour autrui en Droit romain, th., Paris, 1885, pp. 11 y 12; BONFANTE,
P.: «I contratti a favore di terzi», en Per il XIV Centenario della Codificazione
Giustinianea, Pavia, 1934, p. 213; ALBERTARIO, E.: «I contratti a favore di terzi», en
Festschrift für Paul Koschaker, t. II, Weimar, 1939, p. 17; SCHULZ. F.: Derecho romano
clásico, trad. por José SANTA CRUZ TEIJEIRO, Barcelona, 1960, p. 467; MÜLLER, U.: Op.
cit., p. 16. Mención a parte merece la tesis de BEHRENDS sobre la validez de la stipulatio
alteri en el ámbito de los negocios de buena fe y de ius gentium («Überlegungen zum

extrañar, por otra parte, que una regla de alcance general fuera consagrada en
el capítulo dedicado a la stipulatio, pues ésta habría sido la forma más común
y extendida en la práctica8. Contamos además con otros testimonios que
extienden la regla más allá de la stipulatio al ámbito de los contratos
causales9.
Pero lo que más interesa al objeto de nuestro estudio es que el jurista

romano extrajo de esa prohibición de la stipulatio alteri una doble
consecuencia. En primer término, por lo que respecta a la posición del
tercero, pareció evidente que éste no podía derivar una acción del contrato en
el que no había intervenido («...ex alieno pacto non prorsus ei ulla competit
actio») 10 . La misma conclusión se extraería ya de la vieja regla que impedía la
adquisición de un derecho por medio de otra persona11. Sin embargo, hoy
nadie discute que la prohibición de la stipulatio alteri significó no sólo la
ineficacia del contrato frente al tercero, sino la nulidad absoluta del mismo,
también entre las partes contratantes12. Por lo tanto, tampoco el estipulante
Vertrag zugunsten Dritter im rómischen Privatsrecht», en Studi in onore di Cesare

Sanfilippo, t. V, Milano, 1984, pp. 1 y ss.).
8
La importancia que este hecho tiene en nuestros días es puramente terminológica
pues aún hoy se ha conservado el nombre de estipulante y promitente para designar,
respectivamente, a quien se hace .prometer la prestación a favor de tercero y a quien
realiza la promesa.
9
D. 44, 7, 11 (Paulus libro duodécimo ad Sabinum): «Quaecumque gerimus, cum
ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant.
inanem actum nostrum efficiunt: et ideo ñeque stipulari ñeque emere venderé contrahere,
ut alter suo nomine recte agat, possumus»; y D. 50, 17, 73, 4 (Quintus Mucius Scaevola
libro singulari): «Nec paciscendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri
cavere potest». Ambos textos han centrado las miradas de los más críticos, que ven en
ellos el producto de interpolaciones postclásicas. Así CORNIL, G.: «Explication historique
de la regle alteri stipulari nenio potest», en Studi in onore di Salvatore Ricobono, vol. 4,
Aalen, 1974 (reimpresión de la edición de Palermo, 1931), pp. 250 y 251; PEROZZI, S.:
Instituzioni di Diritto Romano, t. II, 2a ed., Roma, 1928, p. 219, nota 1. La doctrina
mayoritaria se pronuncia, sin embargo, por su autenticidad, vid., por todos, WESENBERG,
G.: Vertrage zugunsten Dritter, Weimar, 1949, pp. 8 y ss.
10
C. 5, 12, 19 (Diocletianus et Maximianus a. 294).
11
Vid. D. 8, 4, 5 (Iavolenus libro secundo epistolarum); D. 13, 7, 11, 6 (Ulpianus
libro vicensimo octavo ad edictum); D. 45, 1, 141, 3 (Gaius libro secundo de Verborum
obligationibus). Así, opina BONFANTE que la prohibición de la stipulatio alteri no seria
más que un simple corolario de aquella otra norma («I contratti...», cit., pp. 213 y 214).
En el mismo sentido, ALBERTARIO, E.: Op. cit., pp. 17 y 18.
12
Expresamente hallamos esta solución en dos fragmentos. El primero es D. 12, 1,
9 (Ulpianus libro vicensimo sexto ad edictum) «Numeravi tibi decem et haec alii

podía exigir del promitente el cumplimiento de la prestación que se hizo

prometer para otro. Es más, parece que, al proclamar la nulidad de la
estipulación, la regla «alteri stipulari nemo potest» estaría pensando más en
privar de eficacia al contrato entre las partes que en la ineficacia frente al
tercero 13 , consecuencia esta última que, como vimos, habría sido mucho más
clara para el jurista romano.
La confirmación de que en el Derecho clásico ni el tercero ni el

estipulante tenían acción para exigir la prestación la encontramos en el
tratamiento que recibió la stipulatió mihi et Titio, en la que el estipulante se
hacía prometer simultáneamente una prestación para sí y para un tercero.
Semejante supuesto provocó el enfrentamiento de las dos grandes escuelas
clásicas, del que nos ha llegado el testimonio auténtico de GAYO 1 4 . El objeto
de la discusión no fue en ningún caso la posibilidad del tercero de reclamar la
prestación pactada a su favor. Que lo estipulado para el tercero era inútil no
daba lugar a dudas. Lo que se debate es en qué medida el promitente quedaba
obligado frente al estipulante, si por el todo o sólo por la mitad de la
prestación. Para los Sabinianos, la designación del tercero se consideraba
superflua y debía tenerse por no puesta. Suprimiendo la mención del tercero
lo que nos queda es una estipulación para el estipulante, por lo que éste
podría reclamar el todo. Por su parte, la escuela Proculeyana, más proclive
siempre a indagar la voluntas contrahentium y por analogía a la solución
stipulatus sum, nulla est stipulatio». Aún más claro es Inst. 3, 19, 4: «Si quis alii, quam
cuius iuri subiectus sit, stipuletur, nihil agit».
13
PEROZZL S.: Op. cit., pp. 216 y 217, n. 2; COUDERT, J.: Recherches sur les
stipulations et les promesses pour autrui en Droit romain. Nancy, 1957, pp. 199 y 200. En
sentido contrario se manifiesta VAZNY, para quien la regla se limita a constatar la
invalidez del contrato a favor del tercero sin referirse al valor del mismo entre los
contratantes. Por lo que respecta a éstos, habrá que distinguir entre la estipulación y los
singulares contratos causales: aquélla sería nula en razón de un defecto formal en la
sollemnitas verborum, mientras que la eficacia entre las partes de la convención a favor de
tercero en los contratos causales dependería en cada caso de su compatibilidad o no con la
respectiva causa contractual («II problema genérale dei contratti a favore di terzi nel
diritto romano», B. I. D. R., 1931, pp. 45 y 46).
14
G A I U S III, 103.

umversalmente admitida en relación al legatum per damnationem , consideró

que el que estipula para sí y para un tercero expresa su intención de no
adquirir más que la mitad de la suma estipulada, atribuyendo la otra mitad al
tercero y, dado que la stipulatio alteri es inútil, sólo por la mitad de la
prestación puede considerarse obligado el promitente. Siguiendo la solución
proculeyana, la voluntad de quien estipula diez para sí y para otro es la de
estipular cinco para cada uno. Hay pues dos estipulaciones, una en favor del
estipulante y otra en favor de un tercero, de las que sólo la primera es válida y
eficaz, de forma que el promitente queda obligado frente al estipulante por los
cinco que le corresponden. La estipulación en favor de tercero, sin embargo,
no vincula al promitente ni frente al tercero ni frente al estipulante16.
Justiniano terminará por acoger esta última solución17. Pero, la enseñanza que
cabe extraer en relación con la cuestión que estamos tratando es que, tanto
para Sabinianos como para Proculeyanos, el tercero carecía de acción y que si
el estipulante podía exigir la prestación era en función de la stipulatio sibi y
no de lo que estipuló para el tercero.
2.3. El fundamento de la regla
El origen de la regla «alteri stipulari nemo potest» hay que buscarlo en

aquella otra más antigua y fuertemente arraigada en la conciencia jurídica
romana, según la cual nadie puede adquirir un derecho por medio de otra
15
D, 45, 1, 56 (Iulianus libro sexto décimo digestorum); «Eum, qui ita stipulatur:
«mihi et Titio decem daré spondes?» vero similius est, semper una decem communiter sibi
et Titio stipulari, sicuti qui legat Titio et Sempronio, non aliud intelligitur. quam una
decem communiter duobus legare».
16
D. 45, 1, 110 (Pomponius libro quarto ad Quintum Mucium): «Si mihi et Titio,
in cuius potestate non sim, stipuler decem, non tota decem, sed sola quinqué mihi
debentur; pars enim aliena deducitur. ut , quod extraneo inutiliter stipulatus sum, non
augeat meam partem».
17
Inst. III, 29 (30), 4: «Quod si quis sibi et alii, cuius iuri subiectus nos sit. dari
decem áureos stipulatus est, valebit quidem stipulatio, sed utrum totum debeatur, quod in
stipulationem deductrum est, an vero pars dimidia. dubitatum est: sed placet. non plus
quam dimidiam partem ei acquiri».

persona libre no sometida a su potestad 18 («per liberam personam, quae in

potestate nostra non sunt, adquiri nobis non potest») 19 . Esta norma era, a su
vez, una derivación de la peculiar estructura patrimonial de la familia romana,
donde el pater familias aparece como único sujeto con capacidad patrimonial,
de manera que lo adquirido por hijos y siervos revierte automáticamente en el
patrimonio de aquél. El paralelismo de ambas normas es evidente20. Igual que
el esclavo adquiría para el dominus y el hijo lo hacía para el pater familias, la
regla «alteri stipulari nemo potest» excluyó de su ámbito de aplicación los
contratos celebrados por personas sometidas a potestad. El contrato era
válido en estos casos. No es difícil de entender esta solución si pensamos que
el dominus y el pater adquirían siempre los derechos derivados de aquellos
contratos celebrados por quienes estaban bajo su potestad, prescindiendo de
la voluntad de las partes en el negocio, debido a la unidad patrimonial de la
familia romana y a la intensidad del vínculo surgido tanto de la patria como
de la dominica potestas21. No había razón alguna para negar esa misma
solución en presencia de una stipulatio expresamente alteri.
Volviendo a las consecuencias que se derivaron del dogma clásico,

debemos preguntarnos cómo se explica que el Derecho romano no se
contentase con proclamar la ineficacia frente al tercero, sino que extendiese
los efectos de la prohibición a los mismos contratantes.
MASSA, E.: «I contratti in favore o a carico dei terzi secondo il Diritto romano»,
Arch. giur., vol. L, 1893, pp. 346 y ss.; PACCHIONI, G., LOS contratos..., cit., pp. 4 y ss.;
BONFANTE, P.: «I contratti...», cit., pp. 213 y ss.
19
Quizás en su redacción originaria la regla habría contenido la expresión «per
extraneam personam» para subrayar que se trataba de una persona ajena al grupo familiar.
Después su razón de ser original, que no habría sido otra que describir la función
económica de los sometidos a la potestad del pater familias, se habría transformado, según
PACCHIONI, para fundamentar la prohibición de la stipulatio alteri.
20
Ese paralelismo se deja sentir en C. 8, 39, 6: «Si avia vestra sivi et Eustolio,
quam mutuam dederat pecuniam, dari fuit stipulata, nihil ei, cuius subiecta iuri non fuerit,
quaerere potuit».
21
Así aparece confirmado en Inst. 3, 19, 4: «ei qui tuo iuri sbjectus est si
stipulatus sis, tibí acquiris, quia vox tua tanquam filii sit. sicuti filii vox tamquam tua
intelligitur in his rebus quae tibi acquiri possunt» y en D. 39, 2, 42 (Iulianus libro

En algunos fragmentos se alude, para justificar la nulidad, a la falta de

interés del estipulante en el cumplimiento de la prestación a un tercero 22 . Es
mérito de PERNICE, no obstante, haber descubierto que, allí donde los textos
clásicos se refieren al interés del estipulante, estamos ante la huella de
interpolaciones posteriores 23 . Hoy esta afirmación es comúnmente
compartida24, lo que ha hecho que la doctrina romanista se pregunte por la
verdadera razón que llevó al Derecho clásico a proclamar la ineficacia de la
stipulatio alíeri también frente al estipulante25. Constituye éste uno de los
temas que los autores han tratado con mayor insistencia, existiendo en torno
al mismo una gran disparidad de posturas.
La mayoría atribuyen aquella consecuencia a la naturaleza formal de la

estipulación romana, en cuya fórmula solemne no tendría cabida la
designación de un tercero como beneficiario26. El stipulator interroga «mihi
dari spondes?» y el promissor responde «spondeo», de la pronunciación de
esos verba nacía un vínculo entre aquellos que habían intervenido en el acto,
quinquagesimo octavo digestorum): «Si servus communis damni infecti stipulatus fuisset,
perinde habetur, ac si ipsi domini sua voce pro partibus stipularentur».
22
Dos textos han centrado la atención de las investigaciones. En primer término,
D. 45, 1, 38, 17 (Ulpianus libro quadragensimo. nono ad Sabinum) «Alteri stipulari nemo
potest, praeterquam si servus domino, filius patri stipuletur: inventae sunt enim huismodi
obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interst: ceterum a ut alii detur,
nihil interest mea...». Por otra parte, C. 8, 38 (39), 3, pr. (Impp. Diocletianus et
Maximianus AA. Isidoro): «Ut inter absentes verborum obligatio contrahi non potest, ita
alteri, cuius iuri subiectus nos est, aliquid dari vel restituí, nisi sua interesit».
23
PERNICE, A.: Labeo. Rómisches Privatsrecht im ersten Jahrhundert der
Kaiserzeit, t. III, 1, Halle, 1892, p. 189.
24
GONNARD, R.: Essai sur l'évolution du Droit romain au sujet du contrat en
faveur de tiers, th., Lyon, 1899, pp. 71 y ss.; VAZNY, J.: «II problema genérale...», cit..
pp. 68 y ss.; PACCHIONI, G.: LOS contratos..., cit., pp. 17 y ss.; BONFANTE, P.: «I
contratti...», cit., pp. 220 y ss.; COUDERT, J.: Op. cit., pp. 218 y ss.; WESENBERG, G.:
Vertrage zugunsten Dritter, cit., pp. 11 y ss.; CORNIL, G.: «Explication historique...», cit.,
pp. 252, vid. no obstante de este mismo autor Droit romain, Bruxeles, 1921, p. 308, donde
atribuye a la falta de interés del estipulante la causa de la nulidad de la estipulación.
Sobre el origen y el valor que deba darse a esas inerpolaciones volveremos más adelante.
25
Sólo PERNICE deduce de estas interpolaciones que el contrato a favor de tercero
debió ser válido para el Derecho clásico entre las partes contratantes. La regla «nemo
alteri stipulari potest» sólo habría significado la imposibilidad del tercero de adquirir un
derecho sin ser parte en el contrato. También según este autor, fue Justiniano quién, con
base en su teoría del interés, proclamó la nulidad del contrato (op. cit., pp. 193 y 194).

siendo por tanto contrario al esquema de la stipulatio la designación de una

tercera persona, lo que habría llevado a declarar la nulidad del negocio. Se
comprende de este modo que la stipulatio no pudiera tener lugar entre
ausentes, siendo así la contemporánea presencia de las partes contratantes uno
de sus requisitos esenciales27. Este argumento sería irrefutable si la regla
hubiese quedado limitada al ámbito de la stipulatio pero, como ya vimos, la
misma se extendió a los contratos no formales, lo que ha llevado a buscar
otras razones que permitan explicar la prohibición28.
Por un lado, encontramos la tesis aislada de UNGER, para quien aquélla

no sería sino expresión de un principio ético representado por el carácter
eminentemente egoísta propio del pueblo romano, lo que explicaría su
abandono por aquellos otros, como el germánico, en los que predominan
sentimientos altruistas y de solidaridad29.
Otros han tratado de justificar la falta de acción del estipulante

atendiendo a las peculiaridades del sistema procesal romano 30 . Según esta
TARTUFARI, L.: Op. cit., p. 10; CORNIL, G.: «Explication historique...», cit., p.
296; VAZNY, J.: «II problema genérale...», cit., pp. 50 y ss.; WESENBERG, G.: Op. cit., pp.
11-12; BlONDl, B.: Contratto e stipulatio, Milano, 1953, p. 350.
27
Puede fundarse tal doctrina en C. 8, 38-39, 3 (Impp. Diocletianus et
Maximianus AA. Isidoro): «Ut ínter absentes verborum obligatio contrahi non potest, ita
alteri, cuius suiectus non est, aliquid dari vel restituí, nisi sua intersit, nenio stipulari
potest».
28
Ello dejando a un lado la tesis sustentada por TARTUFARI para quien la
aplicación a estos contratos de la prohibición habría sido el resultado de una irreflexiva
extensión de las viejas normas pensadas para la stipulatio a las nuevas formas
contractuales {op. cit., p. 11).
29
UNGER, J.: «Die Vertrage zugunsten Dritter», JherJ., t. X, 1871, pp. 1-3, 12 y
ss. Cada uno, escribe UNGER es, según la concepción romana, un fin en sí mismo y no un
medio para los fines ajenos: el hombre libre, investido de de sus propios derechos no
puede y no debe actuar al servicio ni en el lugar de otro. Es indigno al hombre libre actuar
mediante otro homo sui juris: para eso ya están los esclavos y las personas sometidas a la
potestad doméstica». Esto es lo que UNGER llama el dogma del egoísmo elevado a regla
(«die Parole des disciplinierten Egoismus»), que habría impedido el reconocimiento tanto
de la representación directa como del contrato a favor de tercero. Esta parte de la teoría de
UNGER no ha encontrado, sin embargo, eco en la doctrina; es más, debió soportar señeras
críticas, sobre todo por parte de PACCHIONI, G.: Los contratos..., cit., pp. 99-100.
30
Mantienen esta opinión COUDERT, J.: Op. cit., pp. 218 y ss.; ANKUM, H.: «Un
nouvelle hypothése sur Forigine de la regle alteri dari stipulari nenio potest», en Études
offertes a Jean Macqueron, Aix-en-Provence, 1970, pp. 25 y ss.; KASER, M.: «Zur
10

tesis, la regla de la nulidad en el Derecho clásico habría quedado restringida a

la estipulación que tuviera por objeto un daré, porque en ella el juez no tenía
ningún medio para valorar el perjuicio que la inejecución causaba al
estipulante. Distinta sería la situación de la stipulatio alteri que tuviera por
objeto un faceré, pues aquí la actio incerti ex stipulatu con la que contaba el
acreedor permitía al juez tasar el interés del estipulante en la ejecución de la
prestación, incluso si ésta debía realizarse en la persona de un tercero .
Por su parte, BONFANTE piensa que la razón de la nulidad del negocio

entre las partes hay que buscarla en la naturaleza del contrato clásico, según
la cual sería inconcebible que quien no tomó parte en la conclusión del
contrato se viera beneficiado o perjudicado por él32. En esta misma línea,
creemos que la ineficacia del contrato para el estipulante podría explicarse
sencillamente como una derivación lógica de la imposibilidad de adquirir por
medio de otra persona en el Derecho romano. Si una de las partes estipula a
favor de tercero, no puede después aprovecharse de la ineficacia de esa
estipulación contraria a una norma prohibitiva y reclamar para sí. Esta es la
idea que subyace en un texto ya citado de POMPONIO (D. 45, 1, 110) en el
que, para justificar que en la stipulatio mihi et Titio el promitente sólo queda
obligado frente al estipulante por a la mitad de la prestación, dice: «...a fin de
que lo que estipulé inútilmente para un extraño no aumente mi parte» («...ut
quod extraneo inutiliter stipulatus sum, non augeat meam partem»). En otras
palabras, la prohibición de la stipulatio alteri llevaba consigo que el objeto de
Interessebestimmung bei den sog. unechten Vertráge zugunsten Dritter», en Festschrift für
Envin Se id!, Kóln, 1975, pp. 75 y ss.
3!
Esta tesis entronca con la defendida ya por PEROZZI y según la cual el Derecho
clásico habría sancionado únicamente la nulidad de la stipulatio alteri que tuviera por
objeto un daré, porque sólo en este caso era imprescindible la designación de un tercero,
lo que era absolutamente incompatible con la fórmula de la stipulatio. Apoyándose en el
tenor literal de un texto de GAYO al que hacíamos referencia más arriba, sostiene PEROZZI
que el Derecho clásico habría conocido la regla «alteri dari stipulari nemo potest» y que
fueron los compiladores los que, suprimiendo la referencia al dari, habrían dado a la
misma una extensión general al mismo tiempo que se desarrollaba la doctrina del interés
(op. cit., pp. 216 y ss.). Sobre la tesis de este autor pueden verse asimismo las
observaciones de ANKUM, H.: Ibid., p. 25.
32
BONFANTE, P.: «I contratti...», cit., p. 222. En el mismo sentido, KASER. M.:
Rómisches Privatstrecht, 12a ed.. München, 1981, p. 140.
11

la obligación no podía estar constituido por la prestación a un tercero
Sin profundizar en estas discusiones, que deben dejarse a los

especialistas, lo cierto es que todas la teorías formuladas tienen algo de
verdad por lo que posiblemente la prohibición no fuera sino el resultado de la
confluencia de muy distintos factores, siendo sólo después de que la regla
estuviese ya consolidada, y sobre todo a medida en que su rigor empezó a
cuestionarse, cuando aparecerán en las fuentes romanas algunos intentos de
justificarla. El contrato, se dirá entonces, sólo produce efectos entre aquellos
que toman parte en su formación34.
De cualquier manera, como justamente ha apreciado WESENBERG ,

ninguno de los motivos aducidos para justificar la norma, ni todos ellos
conjuntamente, habrían tenido la fuerza suficiente para impedir que la
prohibición fuese levantada si se hubiera sentido una verdadera necesidad de
hacerlo. Sin embargo, la economía limitada de una población agrícola y la
organización de la familia patriarcal, donde siervos e hijos eran considerados
simplemente como órganos de adquisición del paíer familias, hicieron
innecesario el reconocimiento de figuras tales como el contrato a favor de
tercero o la representación directa36. A esto hay que añadir que ciertos
expedientes suplían en la práctica la necesidad de reconocer la validez de un
GlRARD, P. F.: Manuel élémentaire de Droit romain, Paris, 1929, p. 481.

Recientemente también BAYER, W.: Der Vertrctg zugunsten Dritter: neuere
Dogmengeschichte, Amvndungsbereich, dogmatische Strukturen, Tübingen, 1995, pp. 10-
11.
34
Especialmente D. 44, 7, 11 (Paulus libro duodécimo ad Sabinum): «Quaecumque
gerimus, cum ex nostro contrctu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis
initiumsumant, inanem actum nostrum efficiunt: et ideo ñeque stipulari ñeque emere
venderé contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus». Se suele traer a colación a
este respecto también D. 45, 1, 83, pr. (Paulus libro septu agen simo secundo ad Edictum):
«ínter stipulantem et promittentem negotium contrahitur». Este segundo texto de PAULO
se refiere, no obstante, al contrato en el que se promete el hecho de un tercero y no a la
stipulatio alteri. Parece que comienza a darse una misma explicación a la ineficacia de
ambas figuras: el contrato sólo vincula a quienes intervienen en su formación, lo que
constituirá el germen del que hoy conocemos como principio de relatividad.
35
WESENBERG, G.: Vertrage zugunsten Dritter, cit., p. 20.
36
RICCOBONO, S.: «Linementi della dottrina della rappresentanza diretta in Diritto
Romano», en AUPA. vol. 14, Cortona, 1930, pp. 393 y ss.; MüLLER, U.: Op. cit., p. 20.
12

contrato celebrado a favor de tercero. Así era posible eludir la prohibición

simplemente haciendo entrar al tercero en la estipulación junto al estipulante,
asumiendo el papel de adstipulator, es decir, de acreedor adjunto37. Del
mismo modo, el Derecho clásico conoció ciertos mecanismos que permitían
dirigir la prestación a un tercero sin atribuirle un derecho, ni por tanto una
acción, frente al promitente, nos referimos a las figuras del adjectus solutionis
causa y del mandatum aliena gratia.
2.4. Los expedientes del adjectus solutionis causa y del mandatum aliena
gratia
Bajo la fórmula de la «stipulatio mihi aut Titio», la figura del adjectus

aparece en las fuentes romanas como aquél que, designado de forma
alternativa junto al acreedor, está legitimado para recibir la prestación del
deudor con plenos efectos liberatorios, pero sin gozar de ningún derecho para
reclamar el cumplimiento, ni para realizar ningún acto que llevara consigo la
modificación o extinción de la relación obligatoria38. Esta persona habría sido
designada -así resulta del testimonio de PAPINIANO- «non obligationis, sed
solutionis gratia»39, por lo que se presenta como un mero medio de ejecución
de la prestación.
' En la adstipulatio un nuevo acreedor, presentado por el acreedor principal,

interviene como estipulante celebrando un nuevo negocio estipulatorio con el mismo
deudor. El adstipulante se convierte en un acreedor adjunto al acreedor principal, pero el
pago o consumición procesal de la acción de uno de ellos libera al otro. La situación es
distinta de la que genera la adjectio solutionis causa, de la que nos ocuparemos a
continuación, puesto que el adstipulante no es un simple cobrador autorizado, sino que
puede exigir el cumplimiento de la obligación del promitente, cfr. FERNÁNDEZ BARREIRO,
A./ APARICIO, J.: Fundamentos de Derecho patrimonial romano, Madrid, 1991, p. 394.
38
D. 46, 3, 10 (Paulus, libro quarto ad Sabinum): «Quod stipulatus ita sum "mihi
et Titio", Titius nec petere nec novare nec acceptum faceré potest, tantumque ei solvi
potest».
39
D. 46, 3, 95, 5 (Papinianus, libro vicensimo octavo quaestionum): «Quaesitum
est, an ita stipulari quis possit: "mihi aut filio meo decem dari" vel ita: "mihi aut patri".
sed non incommode potest adhiberi distinctio, ut filio quidem stipulante patris tune
adiciatur persona, cum stipulatio ei adquiri non possit: e contrario autem nihil prohibeat
patre stipulante filii personam adici, cum totiens, quod pater filio stipulatur, sibi
stipulatus intellegitur, cum ipsi sibi stipulatus non est, et in proposito manifestum est non
obligationis sed solutionis gratia filii personam adiectam».
13

El reconocimiento del adjectus solutionis causa no supuso ningún

problema para el jurista romano ya en la época clásica, porque no chocaba con
la regla «nemo alteri stipulari potest». La obligación se adquiere en realidad
para el estipulante, sólo el estipulante era acreedor, y sólo él podía reclamar la
prestación40. Habiendo recibido el pago el adjectus y no teniendo éste ningún
derecho sobre la prestación, el estipulante contaría con la acción de mandato
para exigirle lo que en pago recibió por cuenta suya. Pero en las relaciones
entre promitente y estipulante el adjectus se diferenciaba de un simple
mandatario puesto que, al haber sido designado en la stipulatio, no podía ser
revocada esta designación por la sola voluntad del estipulante. La atribución
del pago a una persona extraña a la obligación aparecía como un instrumento
facultativo concedido al deudor para facilitar su liberación y, por eso, el
acreedor no podía privarle de él, ni reclamar del deudor el cumplimiento de la
obligación al adjectus41.
Pero ocurre que, pese a su función originaria, pensada para facilitar el

cumplimiento al deudor, la figura del adjectus permitió en buena medida
alcanzar los fines que la prohibición del contrato a favor de tercero habría
hecho imposibles42. Sólo así se comprende una estipulación en la que la
prestación a realizar por el deudor era distinta según que optara por pagar al
estipulante o a la persona designada junto a él, o aquélla otra en la que, a
modo de cláusula penal, fuera mayor la suma a pagar por el deudor si este
pago se hacía al estipulante que si se hacía al adjectus43. El adjectus solutionis
D. 45, 1, 141, 3 (Gaius, libro secundo de verborum obligationibus): «Si ita

fuero stipulatus "mihi aut Titio?" et tu mihi daturum te spondeas, secundum omnium
opinionem ad interrogatum te responderé, quia constat mihi soli adquirí obligationem,
Titio autem dumtaxat recte solvitur».
41
D. 46, 3, 106 (Gaius, libro secundo de verborum obligationibus): «Aliud est
iure stipulationis Titio solvi posse, aliud postea permissu meo id contingere. nam cui iure
stipulationis recte solvitur, ei etiam prohibente me recte solve potest: cui vero alias
permisero solvi, ei non recte solvitur, si, priusquam solveretur, denuntiaverim promissori,
ne ei solveretur».
42
VAZNY, J.: «Appunti alia dottrina classica dei contratti a favore di terzi», en
Studi in onore di Salvatre Ricobono, t. IV, Palermo, 1936, p. 262.
43
Vid. D. 46. 3, 34, 2 (Iulianus libro quincuagensimo quarto digestorum); D. 45.
1, 141. 5 (Gaius libro secundo de erborum obligationibus); D. 46, 3. 98, 4 (Paulus libro
14

graíia dejaba en muchos casos de ser un simple mandatario, que recibe el

pago por cuenta del acreedor, para convertirse en el auténtico beneficiario de
la prestación44. Esta evolución alcanzará su punto álgido cuando la
jurisprudencia de la época de PAPINIANO reconozca la cláusula «utrum ego
velim», dando fuerza obligatoria a la convención a favor del adjectum .
Contaba entonces el estipulante con dos acciones, la acíio certae pecuniae
para reclamar el pago en su persona y la acíio ex stipulatu incerti para exigir
el pago al adjectus46.
El Derecho clásico también encontró en el mandatum aliena gratia un

remedio indirecto para salvar la prohibición de contratar a favor de tercero.
Se trata de un mandato en el que el mandatario se obliga frente al mandante a
realizar una prestación a un tercero 47 . Su finalidad no es por lo tanto atribuir a
éste un derecho, sino tan sólo vincular al mandatario a ejecutar una prestación
en su persona48, y es por ello que, como en el caso de la stipulatio mihi aut
Titio, tampoco se encontrara un obstáculo en la prohibición de contratar para
otro. La posición del beneficiario, sin embargo, no es exactamente la misma
que la del adjectus. Si nos situamos en el plano de las relaciones entre el
promitente y el beneficiario parece que la condición de éste último es mejor
que la de un adjectus solutionis causa, puesto que el mandatario no puede ya
escoger entre pagar al beneficiario o al mandante, al haberse obligado
exclusivamente a realizar la prestación al tercero. Por el contrario, la
expectativa del beneficiario desaparece ante la revocación del mandato o la
quinto décimo quaestionum) y, el análisis que de estos fragmentos hace VAZNY, J.: Ibid.
loe. cit.
44
El ejemplo más claro nos lo ofrece QUINTO MUCIO SCAEVOLA en un supuesto en
el cual el estipulante, designando a una persona para recibir el pago, quiso indirectamente
beneficiarla con una donación [D. 45, 1, 131, 1 (Scaevola libro tertio décimo
quaestionibus)].
45
Sobre el particular, vid. VAZNY, J.: «Appunti alia dottrina classica...», cit., pp.
263 y ss.
46
Es muy claro D. 45, 1, 118, 2 (Papinianus libro vicensimo séptimo
quaestionum): «"Decem mihi aut Titio, utrum ego velim. daré spondes?"' ex eo, quod mihi
dandum est, certi stipulatio est, ex eo, quod illi solvendum, incerti».
4
Un estudio en profundidad de esta figura en los textos del Digesto se encuentra
en DNIESTRZANSKI. S.: Op. cit., pp. 190 y ss.
48
UNGER, J.: Op. cit., pp. 91-92.'
15

muerte del mandatario. Su posición es desde este punto de vista más insegura
que la del adjectus49.
2.5. La evolución sufrida en las fuentes romanas
Pese a que el dogma clásico se conservó formalmente en las fuentes

justinianeas, que siguen proclamando la nulidad de la stipulatio altera, el
rigor de la vieja regla se encuentra seriamente recortado. Por lo que respecta
a la ineficacia del contrato entre las partes, se excluyó la nulidad siempre que
el estipulante tuviese interés en el cumplimiento de la prestación. En principio,
la posición del tercero se mantuvo inalterada y así el contrato seguía siendo
ineficaz para él, pero también aquí se dejó sentir la mano de los compiladores,
reconociendo, aunque sólo fuera en supuestos excepcionales, una acción al
tercero para reclamar la prestación estipulada a su favor.
2.5.1. La doctrina del interés del estipulante como medio de salvar la validez
del contrato entre las partes contratantes
El Derecho justinianeo impuso, como hemos dicho, una importante

restricción a la regla de la nulidad de la stipulatio alteri al considerar que el
contrato era válido entre las partes siempre que se pudiese apreciar un interés
patrimonial del estipulante en que la prestación fuese satisfecha al tercero 51 .
Esta concepción tuvo su origen, muy probablemente, en una lenta

evolución que habría comenzado en el Derecho clásico. Ya entonces se
consideró una consecuencia demasiado rigurosa para el estipulante la nulidad
absoluta del contrato, sobre todo en aquellos casos en los que la prestación,
49
LAMBERT, E.: La stipulation pour autrui. De la nature du droit conféré au
bénéficiaire contre le promettant (Droit romain), th. París, 1893, pp. 49 y ss.
50
Inst. 3, 19, 19: «Alteri stipulari, ut supra dictum est, nemo potest». En el mismo
sentido, Inst. 3, 19, 4: «Si quis alii, quam cuius iuri subiectus sit, stipuletur, nihil agit».
16

aunque formalmente a favor de un tercero, fue pensada en beneficio propio .

Impulsados por estas razones, los juristas clásicos reconocieron en supuestos
puntuales una acción al estipulante, por la que éste obtenía del promitente una
cantidad tasada en reparación del perjuicio que le causó la inejecución . Así
fue como, en opinión de PACCHIONI 54 , comenzó a considerarse que la
estipulación de un certum a favor de tercero, nula en sí misma, podía llegar a
ser válida en cuanto stipulatio incerti a favor del propio estipulante55. Entre
los supuestos en los que ya el Derecho clásico reconoció esa acción al
estipulante encontramos el de la cantío rem pupili salvan fore, por la que el
tutor, cediendo la gestión del patrimonio del pupilo al cotutor, se hacía
prometer que quedarían a salvo los bienes del pupilo o el caso de aquél que,
habiéndose comprometido a realizar una obra, estipula después con otro para
que la realice a favor del primer estipulante56.
De este modo, los compiladores se encontraron con una regla general

que proclamaba la nulidad de la stipulatio alteri y su ineficacia tanto frente al
tercero como entre los mismos contratantes, junto con una serie de soluciones
a casos particulares en los que se concedía una acción al estipulante. Se pensó
entonces que si el estipulante tenía una acción frente al promitente en aquellos
Inst. 3, 19, 20: «Sed et si quis stipuletur alii, cum eius interesset, placuit
stipulatorem valere».
52
BONFANTE, P.: «I contratti...», cit., p. 225.
53
GiRARD, F.: Manuel élémentaire de Droit Romain, Paris, 1929, p. 482.
54
PACCHIONI, G.: LOS contratos..., cit., pp. 20 y 21.
55
Puede fundarse tal doctrina en D. 45, 1, 118, 2 (Papinianus libro vicensimo
séptimo quaestiomtm): «Decem mihi aut Titio, utrum ego velim, dar spondes? ex eo, quod
mihi dandum est, certi stipulatio est, ex eo, quod illi solvendum, incerti». Más interesante
y referido expresamente a la stipulatio alteri es el rescripto que encontramos en C. 8, 38
(39), 3 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. Isidoro), a tenor del cual, «...super
stipulatu tuo adi praesidem provinciae, ut examinatis partium adlegationibus, quantum
constituerit interesse tua, iuxta placiti fidem dotis portionem Iuliano restitutam fuisse, ob
incertae actionis effectum concludat condemnationem taxatae quantitatis». A juicio de
KASER, este texto significa la consolidación de una nueva regla ya en tiempos de
Diocleciano {Romisches Privatstrecht, cit., p. 86). El principio tradicional de nulidad de
la stipulatio alteri dari habría sido salvado en la práctica, otorgándose en todo caso una
acción al estipulante contra el promitente para reclamar su propio interés por el
incumplimiento de la prestación al tercero, y ello con independencia del contenido de la
prestación.
"6 D. 45, 1, 38, 20 y 21 (Ulpianus libro quadragensimo nono ad Sabinum).
17

supuestos era por ser válida la estipulación y, como esa acción, la actio
inceríi, sólo permitía reclamar del promitente en la medida en que el interés
patrimonial del estipulante fue lesionado, encontraron la fundamentación de la
validez precisamente en ese interés. Sólo quedaba elevar a la categoría de
regla general todas estas consideraciones. Para lograrlo se justificó el dogma
clásico alteri stipulari nemo potest en la falta de interés del estipulante en el
cumplimiento de la prestación a un tercero, excluyéndose la nulidad en
presencia de dicho interés57. Según la nueva formulación del principio,
siempre que el estipulante tuviera un interés patrimonial en el cumplimiento de
la estipulación al tercero, ésta era válida, y era válida en el sentido de que
aquél contaba con una acción para reclamar del promitente en la medida en
que su interés se vio perjudicado, lo cual no significaba que pudiera exigir el
cumplimiento de la prestación prometida al tercero 58 .
Sobre la base de esta nueva doctrina, los compiladores justinianeos

descubrieron el modo de salvar la nulidad de cualquier estipulación a favor de
tercero con independencia del interés del estipulante recurriendo al expediente
de la stipulatio poenae. Es válida la estipuíatio alteri, dirán, siempre que se
incluya en una cláusula penal la cuantía que deberá pagar el promitente al
estipulante en caso de incumplimiento59.
"' Tuvimos ocasión de comprobar cómo los compiladores, por medio de

interpolaciones, introdujeron en los textos clásicos la nueva teoría del interés. No hay
acuerdo, sin embargo, en el alcance que deba darse a la misma. Así, mientras para VAZNY
(«II problema genérale...», cit., p. 69) las interpolaciones introducidas fueron meramente
formales, en cuanto que no hicieron sino plasmar en una regla general la misma doctrina
que desde la época clásica venía aplicándose caso por caso, en opinión de COUDERT la
nueva concepción fue el fruto de una confusión, al extender una noción puramente
procesal, la actio incerti in quod interest, que se venía otorgando al estipulante, a
problemas de fondo para justificar así la validez de la stipulatio alteri en el interés
patrimonial del estipulante {op, cit., pp. 213 y ss.)
58
No creemos que el estipulante pudiera demandar y exigir del promitente que
diera al tercero aquéllo que prometió. En este sentido se pronuncia, sin embargo,
ORTOLAN, M.: Esplicación histórica de la Instituía del emperador Justiniano, t. III, trad.
por José JIMÉNEZ SERRANO, Madrid, 1847, p. 186.
59
Inst. 3, 19, 19: «Alteri stipulari, ut supra dictum est, nenio potest...plañe si quis
velit hoc faceré, poenam stipulari conveniet, ut, nisi ita factum ist, ut comprehensum
esset, committetur poenae stipulatio etiam eicuius nihil interest: poenam enim cum
stipulatur quis, non illud inspicitur. quid intersit eius, sed quae sit quantitas in condicione
18

Haciéndose constar en una cláusula penal la cantidad que debía pagar el

promitente al estipulante en el caso de incumplir la stipulatio alteri, la
estipulación era válida, y lo era sin necesidad de que el estipulante tuviese un
interés patrimonial en el cumplimiento de esa prestación60. Se ha dicho que
este instrumento vendría así a crear artificialmente un interés del estipulante
que realmente no existía, pero esta afirmación no es enteramente cierta. Ya no
es necesario buscar un interés personal del estipulante, precisamente porque la
stipulatio poenae venía a suplir la finalidad con la que se introdujo aquella
doctrina del interés, que no fue otra que la de crear un medio de cuantificar la
reclamación que el estipulante podía dirigir al promitente si se llegaba a
aceptar la eficacia entre los contratantes de la estipulación61.
2.5.2. Supuestos excepcionales en los que se reconoció una acción al tercero

para reclamar el cumplimiento de estipulación
Junto con la importante restricción que supuso para el dogma clásico la

referida doctrina del interés, el Derecho postclásico reconoció verdaderas
excepciones al principio de la nulidad de la stipulatio alteri al otorgar en
algunos casos al propio tercero ajeno a la convención una acción útil para
stipulationis. Ergo si quis stipuletur Titio dari, nihil agit, sed si addierit de poena "nisi
dederis, tot áureos daré spondes?" tune committitur stipulatio».
60
A PACCHIONI le parece extraño que la doctrina del interés y la introducción de la
cláusula penal tuvieran un mismo origen, de dónde deduce que las interpolaciones que
introdujeron la doctrina del interés provendrían de un momento anterior, quizá de los
compiladores Teodosianos, mientras que fueron los justinianeos quienes aplicaron el
mecanismo de la cláusula penal, cuya misión no habría sido la de extender la validez de la
stipulatio alteri sino, al contrario, habría tratado de poner freno a la misma, ante la
amplitud con que, en la práctica, venía siendo reconocida su validez entre las partes en
atención a un interés cualquiera (Los contratos..., cit., pp. 21 y ss.). En contra se
pronuncia expresamente VAZNY, J.: «Apunti a la dottrina classica...», cit., p. 263.
61
La estipulación de una pena suplía el interés del estipulante porque ambos
cumplían una misma finalidad. Si no se tiene en cuenta esto último difícilmente se puede
comprender el mecanismo de la cláusula penal. Sugiere ALBERTARIO que la stipulatio
poenae no haría válida la estipulación, porque la prestación al tercero no era en estos
casos coactiva, sino que sería tan sólo un medio de forzar al promitente a cumplir para
eludir el pago de la pena (op. cit., p. 22). Pero con ello parece olvidar este autor que
tampoco mediando el interés del estipulante, la validez de la estipulación entre las partes
significó que aquél pudiese exigir el cumplimieto al tercero, mas sólo la posibilidad de
dirigir una acción frente al promitente para obtener una indemnización.
19

poder exigir el cumplimiento de la prestación. Entre los supuestos

generalmente admitidos cabe citar el de la venta que el acreedor pignoraticio
hace de la prenda reservando la facultad de rescate a favor del deudor
propietario 62 ; el depósito de una cosa ajena en el que se pacta la restitución al
propietario 63 ; la donación modal o con cargas a favor de tercero ; la
constitución de dote con el pacto de restituir a los descendientes del
estipulante en caso de disolución del matrimonio65; la venta de un fundo en la
que el vendedor se hace prometer del comprador el mantenimiento del
" D. 13, 7, 13, pr. (Ulpianus libro trigésimo octavo, ad Edictum): «Si, cum
venderet creditro pignus, convenerit inter ipsum et emptorem, ut, si solverit debitro
pecuniam pretii emptori, licert ei recipere rem suam, scripsit Iulianus et es rescriptum ob
hanc conventionem pigneraticiis actionibus teneri creditorem, ut debitori mandet ex
vendito actionem adversus emptorem sed et ipse debitor aut vindicare rem poterit aut in
factum actione adversus emptorem agere».
63
C. 3, 32, 8 (Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Photino): «Si res tuas
commodavit aut doposuit is, cuius precibus meministi, adversus tenentem ad exhibendum
vel vindicatione uti potes. Quod si pactus sit, ut tibi restituantur, si quidem ei qui deposuit
successiste, iure hereditario depositi actione uti non prohiberis: si vero nec civili nec
honorario iure ad te hereditas eius quem supplicas actionem stricto iure habere: utilis
autem tibi prpter aequitatis rationem dabitur depositi actio».
64
C. 8, 54, 3 (Diocletianus et Maximianus AA. Iuliae Marcellae): «Quotiens
donatio ita conficitur, ut post tempus id quod donatum est alii restituatur, veteris iuris
auctoritate rescriptum est, si is in quem liberalitatis compendium conferebatur stipulatus
non sit, placiti fide non impleta, ei qui liberalitatis auctr fuit vel heredtibus eius
condicticiae actionis persecutionem competeré. Sed cum postea benigna iuris
interpertatione divi principes ei qui stipulatus non sit utilis actionem iuxta donatoris
voluntatem copetere admiserint, actio, quae sorori tuae, si in rebus gumanis ageret.
competebat, tibi accommodabitur».
65
D. 24, 3, 45 (Paulus libro sexto quaestionum): «Gayus Seius avus maternus
Seiae nepti, quae erat in patris potestate, certam pecuniae quantitatem dotis nomine Lucio
Titio marito dedit et instrumento dotali huiusmodi pactum et stipulationem complexus est:
"si inter Lucium Titium maritum et Seiam divortium sine culpa mulieris factum esset, dos
omnis Seiae uxori vel Gaio Seio avo materno redderetur restituereturque". quaero, cum
Seius avus maternus statim vita defunctus sitet Seia postea sine culpa sua divorterit vivo
patre suo, in cuius potestate est, an et cui actio ex hoc pacto et stipulatione competat et
utrum heredi avi materni ex stipulatione an nepti. respondí in persona quidem neptis
videri inutiliter stipulationem esse conceptam, quoniam avus maternus ei stipulatus
proponitur: quod cum ita est, heredi stipulatoris, quandoque divorterit mulier, actio
competeré videtur. sed dicendum est Seiae posse dotem solvi (quamvis actio ei directo non
competat) ac si sibi aut illi dari avus stipulatus esset. sed permittendum est nepti ex hac
avita conventione, ne commodo dotis defrudetur, utilem actionem: favore enim nuptiarum
et máxime propter effectionem personarum ad hoc decurrendum est»; C. 5, 14, 7
(Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Phileto): «Pater, pro filia dotem datam genero ea
prius in matrimonio defuncta nepotibus pactus restituí, licet his actionem quaerere non
potuit. lamen utilis eis ex aequitate accommodabitur actio».
20

arrendatario a favor del colono y el contrato a favor de los propios

herederos 67 .
Desde un estudio ya clásico de ElSELE , la doctrina acepta de forma

casi unánime que en todos estos casos la atribución de una acción al tercero
se debe a la obra de los compiladores justinianeos69. Donde ya no hay acuerdo
es a la hora de determinar el alcance que deba atribuirse a esas
interpolaciones. Mientras que para unos cabe hablar en estos casos del
reconocimiento de auténticos contratos a favor de tercero, otros creen
encontrar una explicación y justificación distinta, más adecuada a la
mentalidad romana. Estos dos polos extremos están representados por UNGER
y PACCHIONI respectivamente. En opinión de UNGER, en contra de la regla, el
tercero adquiría en estos supuestos una acción ex alieno pacto, con lo que
llega a la conclusión de que la teoría de los contratos a favor de tercero habría
sido ya construida por el Derecho romano aunque sólo fuera en relación con
esos casos excepcionales70. Por su parte, PACCHIONI cree que todos estos
fragmentos en los que se reconoce una acción al tercero que no tomó parte en
D. 19, 2, 25, 1 (Gaius, libro décimo ad edictum provinciale): «Qui fundum

fruendum vel habitationem alicui locavit, si aliqua ex causa fundum vel aedes vendat
curare debet, ut apud emptorem quoque eadem pactione et colono frui et inquilino habitare
liceat: alioquin prohibitus is aget cum eo ex conducto»; C. 4, 65, 9 (Imp. Alexander A.
Aurelio Fusco militi): «Emptori quidem fundi necesse non est stare colonum, cui prior
dominus locavit, nisi ea lege emit. verum si probetur aliquo pacto consensisse, ut in eadem
conductione maneat, quamvis sine scripto, bonae fidei iudicio ei quod placuit parere
cogitur».
61
D. 45, 1, 45, 2 (Ulpianus, libro quinquagensimo ad Sabinum): «Si ita quis
stipulatus sit: «post mortem meam filiae meae dari?» vel ita: «pors mortem filiae meae
mihi dari?», utiler erit stipulatus: sed primo casu filiae utilis actio competit, licet heres ei
non existat».
68
ElSELE, F.: «Vertáge zu Gunsten Dritter», en Beitrage zur rómischen
Rechtsgeschichte, Freiburg-Leipzig, 1896, pp. 76 y ss.
69
En un texto de APULEIO creyó descubrir BONFANTE un ejemplo de contrato a
favor de tercero reconocido ya en la época clásica («Un contratto a favore dei terzi nell'éra
classica» en Studi in onore di B. Brugi, Palermo, 1910, pp. 163-169). Pero, aun
reconociendo el carácter postclásico de las excepciones al principio de nulidad, sostiene
BONFANTE que este hecho no debe ser sobrevalorado, puesto que, en todo caso, se trataría
de interpolaciones meramente formales, esto es, que no habrían significado sino establecer
de forma definitiva lo que en el derecho clásico hacía el pretor en uso de su facultad de
conceder ex decreto una acción ficticia («I contratti...», cit., p. 227). En idéntico sentido
se había pronunciado anteriormente RICCOBONO, S.: Op. cit., p. 403.
/0
UNGER, J.: Op. cit.. pp. 27 y ss.
21

el contrato pueden explicarse mejor acudiendo al concepto de representación

directa, con el que el Derecho romano habría estado mucho más familiarizado
de lo que generalmente se piensa71. Entre estas dos posiciones extremas la
mayor parte de la doctrina que se ha ocupado del tema reconoce que no puede
hablarse de una doctrina propiamente dicha de los contratos a favor de tercero
en el Derecho romano, pero sí de los gérmenes de una figura cuyo desarrollo
se producirá en una época muy posterior.
En cualquier caso, podemos concluir este breve excursus por el

Derecho romano destacando el hecho de que en los excepcionales supuestos
en los que las fuentes romanas atribuían una acción al tercero se concediera a
éste una acción de equidad (actio utilis) y no una acción directa, lo que
muestra que en ningún caso se pensó en romper el principio según el cual
nadie podía adquirir un derecho derivado de un contrato en el que no tomó
parte.
3. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN LA EDAD MEDIA
3.1. Aportaciones de los glosadores y comentaristas
Con el florecimiento de las primeras universidades italianas se iba a

producir a partir del siglo XI un renacer de los estudios del Derecho romano,
que será presentado como ratio scripia y no como una fuente histórica de
conocimiento o el producto de una determinada civilización. Esa
consideración de «verdad revelada» que alcanzó el Derecho romano, llevó a
que los estudiosos limitaran su actividad a glosar esos textos, a aclarar o
vulgarizar su contenido y a sintetizar estas glosas en compendios accesibles
llamados Summas. Debemos asimismo recordar que el Derecho romano que
conoció el Derecho común fue el la época de JUSTINIANO, cuya obra,
71
PACCHIONI, G.: LOS contratos..., cit., pp. 24 y ss.
22

conocida con el nombre de Corpus iuris civilis, sería objeto de una auténtica
veneración.
Pues bien, partiendo de estas premisas, no es de extrañar que los

glosadores mantuvieran frente a la síipulatio alteri la regla general prohibitiva
que había perdurado hasta época justinianea. Muy claras son en este sentido
las palabras de IRNERIO, fundador de la Escuela de Bolonia, cuando en su
Glosa a D. 3, 3, 27 afirma: «genérale est ex alterius stipulatione alteri
accionem non queri»12. Junto a esta regla general se observa, sin embargo,
una tendencia a ampliar el catálogo de las excepciones que ya conociera el
Derecho justinianeo, en las que se atribuye a un tercero una acción útil
derivada del contrato 73 . De esta forma ACCURSIO, el último de los grandes
glosadores, recoge en la famosísima glosa Nihil agit a Inst. 3, 20, 4 hasta
dieciseis excepciones a la prohibición de estipular para otro 74 . La validez de la
2
Puede verse en BESTA, E.: L'opera d'Irnerio, vol. II, Glosse medite d'Irnerio al
Digestum Vettts, Torino, 1896 (reimpr. Bologna, 1980), p. 42.
73
Esta tendencia a ampliar el numero de excepciones conocidas por el Derecho
romano se verá reflejada en algunas Summas medievales. Puede verse en la versión
castellana de Lo Codi, Libro VIII, cap. XXX «Qual persona puede fazer stipulacion, diz
promisión, e qual se puede obligar por promisión» (en la edición realizada por Juan
Antonio ARIAS BONET de Lo Codi, Madrid, 1984, pp. 417-419), así como en el Codicis
Chisiani, § 121 «De stipulationibus» [en la edición realizada por Gustavus HAENEL en sus
Dissensiones dominorum sive controversiae Veterum Iuris Romani Interpretum qui
Glossatores Vocantur, Leipzig, 1834 (reimpresión Aalen, 1964), pp. 213-214],
lA
«Nihil agit & est ratio: quia inventae sunt & c. ut j . eo. §. alteri. & ff. de verb.
oblig. 1. stipulatio ista. § alteri. Fallit tamen in casibus XVI. In primis, ut si stipulantis
intersit: quia sit tutor eius cui stipulatur rem pupilli salvam fore. Secundo quia procuratori
stipuletur dominus. Tertio si stipuletur creditori: ut. j . eo. §. sed si quis stipuletur. versi.
& si creditri. &. ff. de verb. oblig. 1. stipulatio ista. §. si stipuler. &. §. si quis insulam.
Quarto fallit in ómnibus praetoriis stipulationibus: ut. ff. de prae. stipu. 1. in ómnibus, ut
est damni infecti. ff. de dam. infect. 1. damni. §. fin. ítem iudicatum solvi & similis: ut. ff.
de procu. 1. in causae. §. si. ítem fallit in procurator praesentis: ut. ff. de verb. oblig. 1. si
procuratori. & ff. de proc. 1. quod procurator. ítem fallit in actore municipum: ex cuius
pacto queritur municipibus. ítem in curatore furiosi, & consimilium personarum, &
tutoribus: ut. ff. de consti. pecu. 1. eum qui. §. si actori. ítem fallit in intitore nam sibi
actio ex pacto instituti quaeritur: ut. ff. de instit. 1. j . in fin. &. 1. ij. ítem fallit in iudice,
vel notario, vel simili persona publica: ex quorum pactis & stipulationibus alteri
quaeritur: ut. ff. rem pupili. sal. fore. 1. ij. &. iij. & iiij. j . respon. & in authen. de execu.
& his qui con. §. j . col vij., & in authen. de hered. ab intest. §. ex his. col. ix. ítem fallit
creditore ex cuius pacto quaeritur debitori: ut. ss. de pig. act. 1. si cum venderé, j . respon.
ítem fallit si avus pacisccatur dotem reddi nepti, quam in potestatem non habet: ut. ff.
solut. matr. 1. caius seius. ítem fallit in procuratore vendentis: ut. ff. de acti empt. 1.
Iulianus. §. si procurator. ítem fallit in deponente si paciscatur alii rem restitui. ítem fallit
in commodante faciente simile pactum: ut. ff. depo 1. Publica. &. C. ad exhib. 1. si res.
23

stipulaüo alteri se extiende, entre otros, a los casos de la síipulatio realizada

por el tutor para el pupilo, por el curador para tlfuriosus o por el procurador
para el dominas, junto a otros ya conocidos por el Derecho romano, si bien
ahora entendidos de forma más amplia, como es el caso del pacto de
restitución de la dote, válido incluso a favor de aquellos que no están
sometidos a potestad, o el depósito y el comodato en el que se pacta la
restitución de la cosa a un tercero, sin hacer ya mención a que éste deba ser el
propietario de la misma. Muchos de estos supuestos no están referidos a lo
que hoy conocemos como contrato a favor de tercero, sino que más bien
suponen un reconocimiento del fenómeno de la representación, lo cual nos
permite afirmar que la separación conceptual de ambas figuras era todavía
desconocida para los glosadores como lo fue en Roma.
Mención aparte merece la postura de MARTINO GOSIA, uno de los

quattuor doctores de la Escuela de Bolonia, en quien encontramos el primer
intento de superar abiertamente la prohibición de la stipulaüo alteri. Tenemos
constancia de que, pese a la opinión general, sostuvo este autor la validez de
toda síipulatio alteri ya no sólo entre las partes sino también en relación con
el propio beneficiario75. Para fundamentar esta postura, argumenta MARTINO
que cuando los textos niegan una acción al beneficiario se están refiriendo a la
actio directa y no a la actio utilis, por lo que la validez de la síipulatio alteri
ítem fallit in donante simile pactum faciente in eventum alicuius conditionibus: ut. C. de
dona, quae sub. modo. 1. quotiens. ítem fallit si pater stipuletur filio vel alii pósito sub sua
potestate post mortem suam, scilicet patris. Nam & filio quaeritur, licet haberes non sit:
ut. ff. de verbo, oblig. 1. quodcunq; §. si quis ita. Cum enim sint speciales, non sunt
trahedendi ad consequentiam: ut ff. de legi. & senatusconsul. 1. qued vero» (ACCURSIUS:
Institutionum sive Primorum totus Iurisprudentice elementorum libri quator, Parisiis,
1564, Libri III, tit. XX, De inutilibus stipulationibus, cois. 357-358).
75
Pese a la tesis sostenida, entre otros, por VON GIERKE (Deutsches Privatrecht, t.
III, München-Leipzig, 1917, pp. 383 y ss.) y según la cual el antiguo Derecho germánico
reconoció de forma general la validez del contrato a favor de tercero frente a la solución
romana que habría terminado imponiéndose con la recepción del derecho romano en la
Edad Media, MOLLER descarta cualquier influencia de una pretendida costumbre
germánica en la solución de MARTINO, más bien, dirá, nos encontramos ante un nuevo
ejemplo de la aequitas gosiana {op. cit., pp. 48 y ss.). En el mismo sentido, ANKUM, H.:
«Die Vertráge zugunsten Dritter in den Schriften einiger mittelalterlicher Romanisten und
Kanonisten», en Festgabe für Ulrich von Lübto-w, Berlín, 1970, p. 559; BUCHKA, H.: Die
24

habría sido ya un hecho en el Derecho romano . Sin embargo, esta tesis no

llegó a prosperar entre sus contemporáneos77, probablemente porque, como
afirma ARIAS BONET, la diferencia entre acciones útiles y acciones directas
resultaba para los glosadores medievales absolutamente vacía de contenido y,
sobre todo, porque esta tesis habría significado una eliminación demasiado
drástica del veto de la stipulatio alteri1*.
De cualquier forma, pese a que la opinión de MARTINO no encontrara

apoyo en ninguno de los miembros de su escuela, la labor de la Glosa no debe
ser desdeñada, pues, aunque en líneas generales se mantuviera firme la vieja
máxima «alteri stipulari nemo potest», representa un esfuerzo por extender la
validez de nuestro instituto, restringiendo los márgenes de la prohibición
romana. Considerando los medios con los que contaron, es dable destacar
cómo supieron los glosadores sacar partido de los textos romanos para
satisfacer las necesidades del tráfico jurídico de su tiempo sin cuestionar la
autoridad del Corpus iuris civilis19.
Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Vertragen, Rostock-Schwerin, 1852, p.
121.
76
Conocemos la postura de MARTINO gracias al testimonio de los miembros de su
escuaela. Así Azo ha dejado escrito: «M(artinus) tamen semper ex alterius pacto dicebat
dari utilem actionem» [Azo: Summa Codicis, Pavia, 1484 (reimpresión Augusta;
Taurinorum, 1966) líber secundus, De pactis, p. 26]. Igualmente, ACCURSIUS: «Nulla se.
obligatio acquiritur de stricto iure, sed de aequitate, sec. M(artinus), quod Jo(hanni) non
placet» [ACCURSIUS: Glossa in codicem, Venetíis, 1488 (reimpresión Augusta;
Taurinorum, 1968), ad C. 4, 27, 1, p. 209]. Ambas obras se incluyen en la colección
Corpus Glossatorum Iuris civilis, t. II y X respectivamente.
77
Es muy claro en este sentido un texto de HUGOLINO, dónde queda reflejado el
rechazo que la postura de MARTINO produjo ya entre los componentes de la Escuela de
Bolonia: «An ex alieno pacto utilis actio ei detur, in cuius persona conceptum est? ítem
dicit M. (Martinus), quod ex alieno pacto utilis actio datur ei, in cuius persona conceptum
est, et hoc exemplo C. ad Exhib. (3, 42) L. penult. C. de Donat., qua; sub modo (8, 55) L.
Quotiens (3.) Bul. (Bulgarus) vero et V. (Hugo) et Iac. (Iacobus) dicunt, non dari, nisi
expressim dixit, quum iuris regula sit, ex alieno pacto actionem non dari». Puede verse en
HAENEL, G.: Dissensiones Dominorum..., cit., p. 429.
' 8 ARIAS BONET, J. A.: «Estipulaciones a favor de tercero en los glosadores y en las
partidas», AHDE, 1964, p. 244.
19
Así lo ha puesto de manifiesto certeramente WESENBERG, G.: «Zur Behandlung
des Satzes Alteri stipulari nemo potest durch die Glossatoren», en Festschrift Fritz
Schuld, t. II, Weimar, 1951, p. 265.
25

Llegamos así a la segunda mitad del siglo XIII, momento en que la

labor de los glosadores iba a ser continuada por los comentaristas -también
conocidos impropiamente como «postglosadores»-. Tradicionalmente se ha
venido considerando que la diferencia entre las dos escuelas italianas vendría
representada porque así como los primeros se habían limitado a explicar el
sentido del Derecho justinianeo, los segundos se iban a encargar de adaptar
ese sistema a las exigencias de su tiempo. Siendo esto cierto, lo que distingue
realmente la labor de los comentaristas es el material jurídico empleado80. En
efecto, el Derecho romano seguía siendo la pieza más importante del sistema
jurídico, pero ya no va a ser el único conocido, junto a aquél surge la
necesidad de tener en cuenta otras fuentes diversas, como las costumbres
regionales, el Derecho estatutario o el canónico. Sobre todo la influencia de
éste último va a ser determinante en el tratamiento de la stipulatio alteri91,
pues el Derecho canónico había reconocido la existencia de una obligación
natural derivada de todo pacto (ex nudo pacto actio oritur)*2, obligación que
podía llegar a ser civil si venía a reforzarse mediante juramento.
Al igual que habían hecho los glosadores, también los comentaristas

intentaron esquivar el principio «alteri stipulari nemo potest» acudiendo a los
medios que el propio Derecho justinianeo les ofrecía. Por esta razón, junto a
las excepciones ya conocidas, buscaron en la donatio sub modo (C. 8, 54, 3)
un punto de apoyo para reconocer la validez de la stipulatio alteri siempre
WESENBERG, G./ WESENER, G.: Historia del Derecho privado moderno en

Alemania y en Europa, trad. por José Javier DE LOS Mozos TOUYA, Valladolid, 1998, pp.
63-64.
81
Cfr. BONFANTE, P.: «I contratti...», cit., p. 243.
82
«Stipulationem alteri per alterum factam pactum quidem esse etiamsi nudum sit.
Sed ex pacto nudo iure Canónico actio oritur C. I. de pact. Igitur & ex hac stipulatione
obligatio & actio queritur... quae dictat naturalem obligationem acquiri stipulanti ex hac
stipulatione alteri facta» (DIDACO COVARRUVIAS A LEYVA TOLENTANI: Omni a opera,
Tomus secundus, Augusta; Taurinorum, 1594, Secunda partís Relectionis, Cap. Quamvis
pact. § Quintus, nr. 2, p. 270). Sobre la doctrina canónica, vid. BUCHKA, H.: Die Lehre
von der Stellvertretung bei Eingehung von Vertrágen, Rostock-Schwerin, 1852, pp. 145 y
ss.
26

que ésta fuese la condición de una datio realizada por el estipulante . Se

produce de esta manera la fusión entre la stipulatio alteri y la doctrina
justinianea del contrato innominado.
Es bien sabido que, como reacción frente al formalismo de la stipulatio,

los compiladores postclásicos habían construido la categoría del contrato
innominado, caracterizado porque en él las partes se han obligado a realizar
prestaciones recíprocas (do ut des, do ut facias, fació ut des, fació ut facias)
y porque la fuerza de su obligatoriedad no está en el mero consentimiento,
sino en el hecho de que una de las partes hubiese ejecutado su prestación 84 . A
partir de ese momento contaba el que cumplió con una acción, la actio
praescriptis verbis, para exigir del otro contratante su contraprestación. No
parece difícil que se viera un cierto paralelismo entre la donación modal y el
contrato innominado y que se pasara de ahí a afirmar que igual que es válida
la primera cuando se hubiese estipulado un modus a favor de tercero debía
serlo éste también cuando el promitente se hubiese obligado a realizar su
prestación a un tercero.
Así, bajo la rúbrica «De donationibus qua; sub modo», dice BARTOLO: « E X pacto
apposito traditioni rei mea, alteri et extraneo, & eius haeredibus actio pot qri. ah. d. hic et
bonus casus. Teñe menti. Est ergo unus de casibus, in qb. alteri per alterum queritur actio.
Simile vidistis. ad exhib. 1. pe.». (BARTOLUS A SAXOFERRATO: Omnium Iuris Interpretado
Atesignani Comentaría, Tomus octavus, Venetiis, 1615, ad octavum lib. Cod., Tit. 54, De
donationibus quce sub modo, lex III, , fol. 117). Vid., igualmente BALDUS UBALDI
PERUSINI: Super séptimo octavo & nono Codicis, Lugduvi, 1543, De donationibus quce sub
modo, fol. 148; DIDACO COVARRUVIAS A LEYVA TOLENTANI: Omnia opera, Tomus primus,
Augustas Taurinorum, 1594, Variarum Resolutionum, Libri primi, Caput XIIII, De
conditionibus donationis contractui adiectis, nr. 15, pp. 204-205.
84
En el Derecho clásico, desconocedor de la categoría general de los contratos
consensúales, habiéndose uno obligado a realizar una prestación a cambio de otra diversa,
las partes no podían exigir el cumplimiento de lo pactado (ex nudo pacto actio non
nascitur). Si una de ellas había realizado la prestación que le incumbía sólo contaba con la
conditio causa data causa non secuta para recuperar la cosa que entregó o con la actio
doli si, tratándose de una prestación de hacer, pretendía el resarcimiento negativo del
daño, pero no podía exigir el cumplimiento de la contraprestación correspondiente. Sólo
de forma excepcional, en el caso de la permuta y del contrato estimatorio, el pretor
concedeía una actio in factum en la que se apreciaba el interés que el demandante podía
tener en que el demandado cumpliese y no devolviese simplemente lo recibido. Para más
información sobre este tema, vid. D ' O R S Y PÉREZ-PEIX, A.: «La formación histórica de los
tipos contractuales romanos», A. A. M. N., t. V, Madrid, 1950, pp. 257-258 y 263-264;
BONFANTE. P.: Instituzioni di Diritto romano. Milano 1987, pp. 403 y ss.; JÓRS,- P./
27

Pero incluso más allá de los supuestos excepcionales en los que la regla
aterí stipulari nemo potest dejaba paso a la validez de un contrato celebrado a
favor de tercero, derivados todos ellos de una u otra forma de los que
conociera ya el Derecho justinianeo, la mayoría de los comentaristas iban a
reconocer en todo caso la existencia de una obligación natural entre
promitente y beneficiario, obligación natural que podía ser reforzada y
convertida en una obligación civil por medio del juramento del deudor85. Esta
consecuencia no se deriva ya de los textos romanos, sino que estamos ante
una clara influencia directa del derecho canónico86, como demuestran las
constantes alusiones al mismo87.
Por lo que se refiere a la posición del beneficiario, los comentaristas se

iban a plantear por primera vez el problema de si era necesaria su aceptación,
pero sólo lo iban a hacer en el caso particular de la donación sub modo.
Dejando a un lado la opinión aislada de lASON, para quien era preciso que éste
aceptase el derecho estipulado a su favor al igual que el donatario debía
aceptar la donación, y partiendo de que las fuentes romanas en ningún
momento se habían planteado la necesidad de ese requisito, la mayoría no
dudaron en reconocer que el beneficiario adquiere directamente un derecho a
exigir el cumplimiento de la prestación sin que fuese precisa su aceptación ni
cesión alguna por parte del donante88.
KUNKEL, W.: Derecho privado romano, trad. por L. PRIETO CASTRO, Barcelona, 1965, pp.
347-350; SCHULZ, F.: Derecho romano clásico, Barcelona, 1960, pp. 499 y ss.
85
Escribe COVARRUVIAS: «mihi verisima videtur opionio Barto. existimantis, hanc
stipulationem, quae alteri per alterum fit, validam esse, etiam iure civili, si iuramentum
accesserit» (DIDACO COVARRUVIAS A LEYVA TOLENTANI: Omnia opera, Tomus secundus,
cit., Secunda partís Relectionis, Cap. Quamvis pact. § Quintus, nr. 11, p. 273). Vid.
asimismo BARTOLUS A SAXOFERRATO: In Secundam Digestí novi, cit., ad librum XLV
Digestorum, tit. I, De verborum obligationibus, lex XXXVIII, Alteri stipulari, fol. 221.
86
Es de sobra sabido que fue el Derecho canónico el que introdujo la figura del
juramento confirmatorio como instrumento para dotar de fuerza obligatoria al pacto nudo.
8/
Así lo pone de relieve LANGE, H.: «Alteri stipulari nemo potest bei Legisten und
Kanonisten», SZR, 1956, pp. 297 y ss.
88
«...Quando alteri ex pacto donantis aliquid praeservatur: tune etenim alteri &
absenti quaeritur illa obligatio ac datur ei utilis actio sine cessione...» (DIDACO
COVARRUVIAS A LEYVA TOLENTANI: Omnia opera, Tomus primas, cit., Variarum
Resolutionum, Libri primi, Caput XIIII, De conditionibus donationis contractus adiectis,
nr. 2. p. 200). En el mismo sentido, BARTOLUS A SAXOFERRATO: In Secundam Digestí
28

Las opiniones se hallan mucho más divididas a la hora de determinar si

el estipulante conserva un poder de revocar la estipulación entre tanto no se
haya producido la aceptación por parte del beneficiario. No obstante,
COVARRUVIAS atestigua que la mayoría de los autores son partidarios de la
revocabilidad89. En este punto la doctrina del contrato innominado habría
jugado de nuevo una influencia decisiva. En efecto, en el contrato innominado
aquél que había cumplido su parte conservaba, junto con la actio praescripíis
verbis, la llamada conditio ob causam datorum, que le permitía resolver el
contrato en tanto no hubiera recibido la contraprestación prometida,
recuperando de esta forma la prestación realizada. Aplicando este esquema a
la estipulación a favor de tercero se dedujo que el estipulante debía contar con
ese mismo ius poenitendi si el promitente no realizaba la prestación a favor
del tercero. Por su parte, los defensores de la irrevocabilidad se apoyaban en
la fuerza vinculante del contrato para defender la tesis contraria. Así
FACHINEO, tomando como referencia el supuesto de la donación modal a favor
de un tercero, verá en la disposición a favor de este último una segunda
donación que se perfecciona por el consentimiento del donante y del primer
donatario sin que aquél pueda ya «matare voluntatem in alterhis iniuriam»90.
Esta última concepción sería compartida por la doctrina canonista pues no en
vano, como ha observado agudamente algún autor91, la Iglesia Católica era la
que asumía frecuentemente la posición de tercero beneficiario.
novi, Lugduni, 1567, ad librum XLV Digestorim, titul. I, De verborum obligationibus, lex
CXXII, Flavius Hermes, fol. 253; PAULUS CASTRENSIS: Primam Digestí Novi Partem,
Venetiis, 1550, De donationibus, XVIII, Aristo, fol. 40.
89
DIDACO COVARRUVIAS A LEYVA TOLENTANI: Omnia opera, Tomus primus, cit.,
Variarum Resolutionum, Libri primi, Caput XIIII, De conditionibus donationis contractus
adiectis, nr. 7, pp. 201-202.
90
ANDREAS FACHINEUS: Controversiarum iuris libri decem, Coloniae Agrippinae,
1604, Líber octavus, caput LXXXIX, pp. 272-274. Esta misma opinión es la seguida
también por SUÁREZ DUEÑAS y otros autores españoles a los que cita Antonio GÓMEZ, que
se apoyaban directamente en la l.quoties. Cod. de dona, quce sub modo en la que
expresamente se reconoce una acción al tercero incluso antes de la aceptación (GÓMEZ, A.:
Opera omnia, Ad leges Tauri commentarium absolutissimum, Lugduni, 1661, in Legem 40,
n. 29. p. 223).
91
ANKUM, H.: «Die Vertrage...», cit., p. 564.
29

3.2. Situación particular de la legislación castellana
El cénit de la romanización tuvo lugar con el Código español de las

Siete Partidas, promovido entre los años 1256 a 1263 por el rey de Castilla
Alfonso X el sabio. En él, si bien bajo el nombre de «promission», se conservó
prácticamente inalterado el sistema romano de la stipulatio. Por lo que
respecta al tema que nos ocupa, es fundamental la Ley VII del Título XI de la
Quinta Partida, que, bajo la rúbrica Como un orne non puede rescibir de otri
pormission, en nome de una persona so cuyo poder non estouiesse, disponía:
«Un orne non puede rescebir promission de otro en nome de

tercera persona, so cuyo poder non fuesse. E seria, como si dixesse el
uno al otro: Pormetesme, que des a fulan tal cosa; e el otro
respondiesse, Pormeto. Ca por tal prometimiento non fincaría obligado
el que lo face; nin la tercera persona, en cuyo nome fue fecha la
promission, nol puede apremiar, ni deve. Mas si el que fíziesse la
promission, dixiesse assi: Prometo, que de a vos, o a fulan tal cosa; si
este que fizo la promission, el por si mismo, non seyendo apremiado,
quisiesse complir la promission, dando al otro tercero lo que
prometyera dar; dende adelante, non podrís demandar aquello que
ouiesse dado, nin el otro non seria tenudo, de gelo tomar a el. Mas
aquel que rescebio la promission, puedel apremiar, demandogelo por
los judgadores, que torne aquello que rescebio por su mandado. Mas
aquel que estouiesse en poder de otri, asi como el fijo en nome de su
padre, o el siervo en nome de su señor, o el Religiose en nome de su
Mayoral, bien puede rescebir promission de otro. E valdrá la
promission que cada uno destos sobredichos rescebiesse en nome de
aquel, so cuyo poder estouiesse. E puédela demandar aquel en cuyo
nome fue fecha, al que la fizo, también como si el mismo la ouiesse
rescebida».
Del texto transcrito resulta evidente que, aunque la Ley habla de la

«promission en nome de tercera persona», la norma se extiende tanto al
negocio celebrado en nombre ajeno como a la figura que hoy llamamos
estipulación a favor de tercero, lo cual no haría sino resaltar que la separación
conceptual entre la representación y el contrato con estipulación a favor de
tercero estaba aún por llegar. Basta observar la fórmula que en él se recoge
(«Pormetesme, que des a fulan tal cosa») para confirmar esta conclusión. Así
30

las cosas, la primera parte del fragmento no haría sino reproducir la

prohibición romana de la stipulatio alteri y la excepción referida a las
estipulaciones realizadas por personas sometidas a vínculos de dependencia,
como la que hace el hijo para el padre o el siervo para el señor. Fruto de la
prohibición la promission es nula fuera de la excepción señalada y, por lo
tanto, no obliga al que la hizo, ni frente al que la recibió ni frente al tercero.
Distinta consideración merece, sin embargo, el supuesto en el que una

persona se hace prometer la prestación para sí o para otro -la «stipulatio mihi
aut Titio» de los textos romanos-, pues en este caso el tercero aparece tan
sólo como un medio concedido al deudor para liberarse de la obligación que
nace entre él y el que recibió la. promission. El que prometió de este modo se
libera cumpliendo la prestación al tercero, no pudiendo el acreedor reclamar a
partir de ese momento. De esta suerte, se recogía la doctrina romana del
adjectus solutionis gratia.
Siguiendo la doctrina iniciada por los glosadores, la figura de la

representación comienza a tener un cierto reconocimiento en el Código
alfonsino. De esta forma, a tenor de lo dispuesto en la Ley VIII, Titulo XI,
Quinta Partida92, la actuación en nombre ajeno por medio de aquél que ha
recibido un poder para actuar por cuenta ajena fuera de juicio («personero») 93
no lleva consigo la nulidad del negocio, éste es válido, aunque no genera un
vínculo directo entre el representado y el promitente, sino que es necesario
«...Mas si personero de otro orne qualquier... rescebiesse promission de otro, en

nome de aquel cuyo personero es; como quier que vale la promission, pero non puede
demandar aquel en cuyo nome fue fecha, que la de, o quel fagan, lo que es prometido,
fasta que el personero que la rescebio por el, le otorgue poder, que la pueda demandar. E
si por auentura el personero non quisiere otorgar poder, de demandar la promission, a
aquel en cuyo nome fue fecha, el judgadro del logar lo deue entregar en tantos de los
bienes del personero, quanto podria valer o montar, lo que es en la promission. E si fuere
tan pobre, que non aya en que entregarse assi como es sobredicho, entonce aquel en cuyo
nome fue fecha la promission, puédela demandar, también como si el mismo la ouiesse
rescebido».
93
Ley I. Titulo V, Tercera Partida, Que cosa es Personero, e que quier dezir:
«Personero es aquel, que recabda o faze algunos pleytos, o cosas agenas, por mandado del
dueño dellas. E ha nome Personero, porque paresce o esta en juyzio o fuera del en lugar de
la persona de otri».
31

que el personero ceda sus acciones («otorgue poder») a aquél en cuyo

nombre actuó. Bien es cierto que, ante la negativa del personero, el
representado podía exigir el embargo de los bienes de aquél y, en defecto de
bienes, ejercitar directamente las acciones derivadas del negocio celebrado en
su nombre sin necesidad de cesión alguna, con lo que en el ámbito de la
representación la eficacia de la promission para tercero no fue absolutamente
desconocida por las Partidas95.
Volviendo a la construcción romana, recordaremos que el Derecho

justinianeo había introducido un importante matiz a la regla «alteri nenio
stipulari potest» al considerar válida la estipulación entre las partes siempre
que el estipulante tuviese un interés apreciable en dinero en el cumplimiento
de la misma. Esta doctrina no fue recogida en las Partidas, pero sí su
manifestación más corriente, esto es, el supuesto en que una persona estipula
(o, en la terminología de las Partidas, rescibe promission) a favor de su
acreedor96. En este caso, el acreedor (tercero beneficiario) no tiene acción
contra el promitente pero la promission es válida, de forma que éste último
puede verse compelido a cumplir por aquel que recibió la promission, frente al
que responde no sólo de la prestación prometida sino de todos los daños y
menoscabos derivados de su incumplimiento97.
El «otorgue poder» que leemos casi al final del fragmento transcrito de la Ley
VIII, Título XI, Quinta Partida, debe se interpretado, a tenor de la propia glosa de
Gregorio LÓPEZ, como cesión de las acciones derivadas del negocio celebrado por el
apoderado («per procuratorem alterius non quaeritur sine cessione» a diferencia de los
supuestos reconocidos de representación legal, dónde «quaeritur actio sine cessione»).
95
ARIAS BONET, J. A.: «Estipulaciones a favor de tercero...», cit., p. 248.
96
Recuérdese el fragmento recogido en D. 45, 1, 38, 21.
9/
Ley X, Titulo XI, Quinta Partida, Como puede ser demandada la promission,
que es fecha en nome de otri sin carta de personería: «Deuda de dineros, o de otra cosa
deuiendo un orne a otro, si este debdor rescebiesse promission de otro, en nome de aquel
cuyo debdor es, diziendo assi: Prometedesme, que dedes a fulano tantos marauedis, o tal
cosa, que le deuo yo; si el otro respondier, que si promete, finca porende obligado, e es
tenudo porende, de complir la promissio. E puédele apremiar este que la rescebio del, que
la cumpla; como quier que el otro, en cuyo nome la rescebio, non le podría apremiar, nin
le podría demandar, que le compliesse tal promission. E non tan solamente es tenudo de
cumplir la promission, mas aun de pechar todos los daños, e los menoscabos, que fizo por
razón de que la non quiso complir».
32

Por último, tomada también del Derecho justinianeo, encontramos en la

Ley XXXVIII, Título XI, Quinta Partida el expediente de la cláusula penal
como un medio indirecto de salvar la validez entre las partes de una
promission en los casos en que ésta no fuera válida por cualquier causa que
no sea contraria a la ley o a las buenas costumbres98. Aunque en dicha Ley no
se haga referencia expresa a la promission en nome de otro, basta acudir a la
glosa de Gregorio LÓPEZ al texto de esta Ley para encontrar la conexión entre
la promission de una pena con la doctrina de la stipulatio alteri.
Puede decirse, pues, que las Partidas significan la consagración de la

doctrina justinianea sobre la stipulatio alteri, sin desconocer algunos avances
atribuibles a la obra de los glosadores y comentaristas.
Bien distinto es el tratamiento de la cuestión en el Ordenamiento de

Alcalá, que entró en vigor en 1348 al tiempo que reconocía valor de Derecho
supletorio a las Partidas", abandonando el formalismo que éstas heredaron del
Derecho romano en favor de la fuerza vinculante de la voluntad. El
Ordenamiento de Alcalá iba a reconocer la eficacia tanto del contrato
celebrado por medio de representante, sin que fuese ya necesario que éste
cediera posteriormente sus acciones al representado, como de aquél en el que
una de las partes se obligó a dar o hacer una cosa a tercera persona. Ambos
principios se recogen en la Ley única del Título XVI, bajo la rúbrica «Como
vale la obligación entre absentes, aunque non aya y estipulación»:
«Paresciendo que se quiso un Orne obligar á otro por

promission, ó por algún contracto, ó en alguna otra manera, sea tenudo
de aquellos a quienes se obligó, é non pueda ser puesta excebcion que
Ley XXXVII, Título XI, Quinta Partida, Como la pena que alguno promete, si
non matare, o non fiziere alguna yerro, que non deue valer: «Poniendo pena algunos ornes
entre si, sobre promission que fiziessen, manguer la promission non sea valedera, vale la
pena, e sera tenudo de la pechar el que la fizo. Fueras ende, si la promission fuesse fecha
sobre cosa que fuesse fecha contra la ley, o contra las buenas costumbres...».
99
Hasta ese momento las Partidas no tuvieron vigencia legal en Castilla,
seguramente porque, como apunta TOMÁS Y VALIENTE [Manual de Historia del Derecho
español, 4a ed. (reimpr.), Madrid, 1988], fueron concebidas por Alfonso X como una obra
de cultura jurídica y no como un texto legal.
33

non fue fecha estipulación, que quiere decir: prometimiento con ciertas
solepnidades del derecho; ó que fue fecha la obligación del contracto
entre absentes; ó que fue fecha a Escribano publico, ó a otra persona
privada en nombre de otro entre absentes; ó que se obligó uno de dar ó
de facer alguna cosa á otro: mas que sea valedera la obligación ó el
contracto que fueren fechos en qualquier manera que paresca que
alguno se quiso obligar a otro, é facer contracto con el».
He aquí la gran aportación de la legislación española en orden a

consagrar el reconocimiento definitivo de la validez sin límites de la
estipulación a favor de tercero. Considerándose propias de la estipulación
aquellas reglas que impedían la representación ó el contrato en el que se
promete una prestación a favor de tercero, el Ordenamiento de Alcalá no
pondrá impedimento alguno a su eficacia desde el momento en que reconoce
la fuerza obligatoria del contrato cualquiera que fuese la forma en que se
hubiese expresado la voluntad de las partes100. La influencia del Derecho
canónico y, en particular, de la regla pacta sunt servanda debió jugar un papel
determinante en la formulación de la nueva regla101, si bien algún autor ha
querido ver en ella un vestigio de la influencia germánica ejercida por los
visigodos en el primitivo Derecho español102.
No obstante, GUTIÉRREZ FERNANDEZ afirma que «no debemos, sin embargo,

llevar mas allá de lo que la ley dice el principio de que cualquier modo que uno quiera
obligarse queda obligado: hablase solo en ella de la forma esterna, digámoslo así, de las
obligaciones, y destruye únicamente lo que hacia relación á la necesidad solemne de
ciertas palabras sacramentales, y á las consecuencias que de ella se derivaban» (Códigos o
Estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, t. V, Madrid, 1878, p. 25).
101
NuÑEZ LAGOS, R.: La estipulación en las Partidas y el Ordenamiento de
Alcalá, Madrid, 1950, p. 56.
102
En este sentido, MOLLER da noticia de la tesis propuesta a finales del siglo
XVII por SCHILTER, a tenor de la cual el origen de esta norma del Ordenamiento de Alcalá
se explicaría como un reflejo de la influencia visigoda en la legislación española (op. cit.,
pp. 119-120). Esta tesis tendría un punto de apoyo en la opinión suscrita por MAYER de
que el antiguo derecho de obligaciones español es una forma muy antigua del derecho
germánico, arraigado durante siglos en los territorios del norte de la península debido a la
invasión árabe (El antiguo derecho de obligaciones español según sus rasgos
fundamentales, trad. J. M. ORTS CAPDEQUI, Barcelona, 1926, p. 9). Sin embargo, creemos
que. en el fondo, la tesis de SCHITLER estaría condicionada por el deseo de probar la
existencia de una atigua costumbre germánica legitimadora del contrato a favor de tercero
y de la que no se había conseguido encontrar otra huella más verosímil.
34

Lamentablemente, en las recopilaciones de leyes castellanas posteriores

se pierde toda alusión al contrato celebrado a favor de tercero. En efecto, el
texto auténtico del Ordenamiento de Alcalá fue corrompido al pasar a la
Nueva Recopilación (1504)103 y, por lo que afecta a nuestro estudio, la
referencia original al contrato en el que «se obligó uno de dar, ó de facer
alguna cosa á otro», será sustituida por la frase «que se obligó alguno, que
daria otro, ó haria alguna cosa»104, expresión que parece más bien referirse a
la promesa de hecho ajeno. Pero ello no debe ser interpretado como un
intento de derogar dicha norma, y así lo entendieron los autores españoles,
que no dejaron de afirmar que el Derecho patrio reconocía la validez de
nuestra figura.
Alfonso DE AZEVEDO, interpretando el texto de esta Ley 2, Tit. XVI,

Lib. V de la Nueva Recopilación, plantea el caso de aquél que vende un fundo
haciéndose prometer que el precio sería pagado a su acreedor para afirmar
que este último no requiere, según nuestra ley, que su deudor le ceda las
acciones derivadas del contrato para poder dirigirse contra el comprador105.
Lo más significativo no es ya la solución al supuesto particular, sino el hecho
de que de que se llegue a la misma, no ya por la vía excepcional, sino como
una consecuencia directa del reconocimiento de la validez entre nosotros del
pacto a favor de tercero. Más claro todavía es Antonio GÓMEZ, que, tras
exponer extensamente los supuestos en los que era válida la stipulatio alteri
en el Derecho romano, confirma cómo la ¡ex Regia ha corregido en este punto
el lus commune, afirmando que el contrato celebrado para otra persona,
incluso sin mediar un mandato, da lugar a una acción a favor de ésta, y que
NuÑEZLAGOS, R.: La estipulación..., cit., p. 56.

104
Ley 2, Tit. XVI, Lib. V Recop.
105
«Ex quibus videlur iure nostro dici posse quo licet autea si vendebam tibi
fundum meum, ut ex pretio illo satisfaceres creditoribus meis, ut tales creditores contra te
agere possent...hodie tamen lege nostra attenta alteri per alterum stipulari permitiere,
haec non requiritur cessio, sed directe poterunt agere creditores contra emptorem talis
fundi pro debitis fuis recuperandis & solvendis ex pretio illius fundi ad hoc venditi»
(AZEVEDO, A.: Commentariorum Iuris Civilis in Hispaniae, Tomus tertius, Salmanticae,
1591, Comentario a Lib. 5. tit. 16, 1. 2, nr. 32, p. 372).
35

esa acción es directa y no útil . En el mismo sentido se pronuncia

COVARRUVIAS, quien llega a afirmar que de esta Ley se derivaría la validez de
la promesa en favor de un ausente sin que sea precisa para su plena
efectividad la posterior aceptación de éste107.
4. LA ESCUELA DE DERECHO NATURAL RACIONALISTA COMO

PUNTO DE INFLEXIÓN EN LA CONFIGURACIÓN DE LA FIGURA
Si, en general, la evolución del Derecho privado europeo no se concibe

sin la decisiva aportación de la que sería conocida como la Escuela de
Derecho natural racionalista, otro tanto cabe decir respecto de la doctrina del
contrato a favor de tercero.
La autoridad con la que contaba el Derecho romano en la Edad Media

hizo que la regla general prohibitiva de la stipulatio alteri sólo pudiese ser
superada, de forma excepcional, apoyándose en los propios textos romanos;
sin embargo, con la llegada del siglo XVII, el racionalismo antihistórico de
1
«...hodie tamen de jure regio bene quaeritur actio & obligatio illi tertio, & sic
corrigitur in hoc jus comraune, ita disponit lex 3. tit. 8. lib. 3. Ordin. imó quod magis est,
nedum procedit, quando quis stipulatur illi tertio absenti, sed etiam quando simpliciter &
nuda pollicitatione quis promittit absenti, ita aperte disponit praedicta lex: ex qua bene
nota, quod hodie in nostro regno ex nuda pollicitatione oritur actio, & corrigitur totus
titulus de pollicitationibus, nec obstat quod videantur in uno & eodem actu concurrere
duae specialitates contra textus, & ejus regulam in L. 1 Cod. de dotis promiss. quia non
est aliqua specialitas, sed jus commune regium: & adde quod illa lex potuit bene goc
inducer, quia lex Statuum vel consuetudo potest faceré, quod per liberam personam &
absque mandato quaeratur alteri tertio actio & obligatio...quod in tantum procedit illa lex
Regia, ut actio, quae virtute ejus quaeritur illi absenti, sit directa, & non utilis» [GÓMEZ,
A.: Variae Rosolutiones juris civilis, communis et regii, Lugduni, 1701 (Editio Nova cui
praeter additiones et notas editionis Salmanticae anni 1579 nusquam alibi impressas),
Secundi tomi, Cap. XI, De Qualitatibus contractum, nr. 18, pp. 312 y 313].
1C
" «Ex quo inferetur verus intellectus, ad Regiam constitutionem quaest. 3. est
titu. 8. lib. 3. ordinat. Hod. 1. 2. titu. 16. lib. 5. Recop. qua Rex Alfonsus undecimus Anno
Domini M. CCC. XL. VIII. Compluti, inter alias Reges ordinationes titu. 16. sancivit,
alteri per alterum in hoc regno, etiam absque ulla stipulationis solemnitate obligationem
acquiri: absentisque promissionem fieri posse cum effectu: etiam nemine absentis nomine
acceptante, modo animus obligandi apareat...» (DIDACO COVARRUVIAS A LEYVA
TOLENTANI: Omnia opera, cit., Tomus primus, Variarum Resolutionum, Libri primi.,
Caput XIIII, De conditionibus donaiionis contractui adiectis, nr. 13, p. 203).
36

Escuela de Derecho natural iba a propiciar una abierta ruptura con los
estrictos esquemas impuestos por los textos romanos, que dejan de ser
considerados como una verdad absoluta, para pasar a ser estudiados como
fuentes de un Derecho histórico, imperfecto y susceptible de ser mejorado108.
Como consecuencia de ello, la doctrina del contrato a favor de tercero sufre
una renovación trascendental, lo que hizo posible como aspecto más relevante
la superación de la vieja regla prohibitiva romana. Las partes contratantes, si
es que así lo quieren, pueden destinar la prestación a un tercero y ese contrato
será válido y eficaz entre los propios contratantes sin que haya que atender ya
al interés patrimonial del estipulante. Las razones que llevaron a aceptar la
validez de todo contrato a favor de tercero se encuentran tanto en la
consideración de la fuerza obligatoria de toda promesa, como en la protección
del simple interés moral que cualquiera puede tener en hacer un bien a otro109.
Pero, por otro lado, la defensa de la libertad individual introduce un nuevo
elemento de reflexión, que no es otro que la necesidad de aceptación del
beneficiario, no ya sólo como medio de consolidar su derecho, impidiendo la
revocación, sino como una forma de salvaguardar su esfera personal.
En este contexto, no es de extrañar que se considere generalmente a

Hugo GROCIO como el padre de la moderna teoría del contrato a favor de
tercero 110 . De hecho, será el primero que rompa abiertamente con la regla
romana «alteri sitpulari nemo potest» declarando su incompatibilidad con los
principios del Derecho natural111. Sin embargo, no debemos olvidar que la
originalidad de la construcción moderna de la figura se basa en la atribución
directa de un derecho al tercero beneficiario y en la posibilidad de éste de
dirigirse contra el promitente para exigir la prestación estipulada a su favor.
108
MOLITOR/ SCHLOSSER: Perfiles de la nueva historia del Derecho privado, trad.
por Ángel MARTÍNEZ SARRIÓN, Barcelona, 1985, pp. 51-52.
109
B U C H K A , H.: Op. cit., p. 162.
110
En este sentido se pronuncian, entre otros, DNIESTRZANSKI, S.: Op. cit., p. 17;
VON GlERKE, O.: Deutsches Privatsrecht, t. III, cit., p. 387; MÚLLER, U.: Op. cit., p. 125;
BAYER, W.: Op. cit., p. 37 y, entre nosotros, ROCA SASTRE, R. M./ PUIG BRUTAU, J.:
«Estipulaciones en favor de tercero», en Estudios de Derecho Privado, t. I, Madrid, 1948,
p. 216.
37

Adquisición directa y derecho de acción son conceptos que no aparecen en la

doctrina de GROCIO, por lo que las afirmaciones anteriores deben ser tomadas
con ciertas cautelas112. Lo que sí es cierto es que con la escuela de Derecho
natural va a quedar centrado el problema del contrato a favor de tercero en
una nueva perspectiva. Ya no se trata de superar una prohibición que impide
celebrar un contrato en el que la prestación está dirigida a un tercero, sino de
ver en qué medida ese contrato puede afectar a la esfera jurídica de quien,
precisamente por no haber participado en su formación, no ha manifestado su
voluntad de adquirir un derecho.
Tomando como punto de partida la labor realizada ya por los

comentaristas, distingue GROCIO entre la aceptación en nombre propio de una
promesa a favor de otro {promissionem mihi facíam de re danda alteri) y la
aceptación de una promesa en nombre ajeno {promissionem in ipsius nomen
collatam cui res danda est)m. Al no sentirse vinculado por la prohibición
romana, declara la validez de ambos supuestos sin limitación, centrando su
preocupación en las consecuencias jurídicas que se derivan en cada caso. Se
produce así la distinción conceptual definitiva entre contrato a favor de
tercero y representación, nociones éstas que siempre habían permanecido
unidas como reminiscencia de aquel principio general prohibitivo que declaró
la nulidad de efectos de toda stipulatió alteri.
El insigne jurista holandés, presenta el supuesto de una persona que

acepta de otra la promesa de entregar una cosa a un tercero. El aceptante
puede obrar en nombre propio o en nombre del beneficiario -«aquél que debe
recibir la cosa», dice GROCIO-. En el segundo caso, a su vez, habrá que
distinguir según que el que acepta en nombre de otro haya recibido de éste
111
MÜLLER, U.: Ibid. loe. cit.
112
WESENBERG, G.: Vertráge zugunsten Dritter, cit., p. 115.
113
«Solent & controversiae incidere de acceptatione pro altero facta: in quibus
distinguendum est ínter promissionem mihi factam de re danda alteri, & inter
promissionem in ipsus nomen collatam cui res danda est...» (GROTIUS, H.: De ture Belli ac
Pacis, AmstelíEdami, 1735, Lib. II, cap. XI, n. XVIII. § 1. p. 407).
38

último un mandato en el que le autorice para aceptar esa promesa o no. Si ese
mandato existe el vínculo nace directamente entre el tercero (mandante) y el
promitente. En caso contrario habrá que esperar a ver si el tercero en cuyo
nombre se aceptó la promesa, manifiesta su conformidad o su desaprobación,
sin que pueda el que actuó en su nombre retirar la aceptación ni el promitente
revocar su promesa114.
Por lo que se refiere al contrato celebrado en nombre propio a favor de

un tercero su validez aparece reconocida sin reservas, al menos entre las
partes contratantes 115 . El que aceptó una promesa a favor de otro en nombre
propio, dirá GROCIO, puede exigir que la cosa sea entregada al beneficiario,
siempre que éste quiera recibirla. Además, el fundamento de la validez de tal
promesa ya no debe buscarse en el interés patrimonial del estipulante, como
hacía el Derecho romano, sino en el respeto a la palabra dada. El que hizo tal
promesa -siempre según GROCIO- no puede retirarla, puesto que está
vinculado con el aceptante, pero éste último sí la puede dispensar, ya que con
su aceptación no ha querido obligarse sino sólo consolidar una promesa hecha
por otra persona. Sin embargo, cuando lo prometido a favor del tercero es la
contraprestación de una promesa que hace la otra parte, la revocación ya no
114
«Quod si promissio in nomen ejus collata est cui danda res est, distinguendum
est, an qui acceptat, aut speciale mandatum habeat acceptandi, aut ita genérale, ut talis
acceptatio ei inclusa censeri debeat: an vero non habeat. Ubi mandatum tale antecessit,
distinguendum ultra non puto, sitne persona sui juris necne, quod Romanae leges volunt,
sed plañe ex tali acceptatione promissionem persici: quia consensus potest & per
ministrum interponi ac significan. Velle enim censeor quod in alterius volúntate posui, si
& ille velit. Deficiente autem mandato, si alius cui promissio facta non est, acceptet,
volente promissore, tune is erit effectus, ut promissori revocare promissionem non liceat,
antequam is, quem spectat promissio, eam ratam habuerit aut irrítam: sic tamen, medio
illo tempore is, qui acceptavit, remitiere promissum non possit, quia hic non adhibitus est
ad juis aliquod accipiendum, sed ad adstringendam promissoris fidem in sustentando
beneficio: ita ut promissor ipse si revocet faciat contra fidem, non contra jus proprium
alicujus» {Ibid., Lib. II, cap. XI, n. XVIII, § 2, p. 408).
115
«... Si mihi facta est promissio, omissa inspectione an mea privatim intersit,
quam introduxit jus Romanum, naturaliter videtur mihi acceptanti jus dari efficiendi, ut
ad alterum jus perveniat, si & is acceptet: ita ut medio tempore a promissore promissio
revocan non possit; sed ego cui facta est promissio eam possim remitiere. Nam is sensus
juri naturae non repugnat, & verbis talis promissionis máxime congruit ñeque nihil mea
interest si per me alter beneficium acquirat» (Ibid., Lib. II, cap. XI, n. XVIII, § l.'pp.
407-408).
39

será posible tras la aceptación del beneficiario1
Da la impresión de que GROCIO está pensando en dos supuestos bien

distintos. El primero de ellos sería el de una promesa unilateral realizada a
favor de una persona distinta de aquella otra que la acepta en nombre propio.
En este caso aquel que acepta la promesa lo hace con la única finalidad de
vincular al promitente, que no puede ya retirarla puesto que se halla vinculado
con el aceptante. Este último, por el contrario, sí puede revocar su
aceptación, pues no está obligado frente a nadie, ni frente al promitente ni
frente al tercero. Distinto es el segundo supuesto, en el que la prestación a
favor de tercero aparece como la condición unida a una promesa117. Parece
que en este caso el estipulante no sólo ha querido vincular al promitente sino
que el propio tercero adquiera un derecho a la prestación y por ello queda en
cierta medida vinculado cuando este último manifiesta su aceptación. Se
intuye aquí la estructura de lo que según la concepción moderna se entiende
por contrato a favor de tercero, en el que hay un verdadero vínculo jurídico
entre dos personas del que uno de ellos deriva la prestación del otro a favor
de un tercero.
Pero la concepción de GROCIO no es ni mucho menos clara. Dentro de

ella, la posición del beneficiario es quizá el punto más oscuro y controvertido;
saber si éste adquiere un derecho a exigir el cumplimiento de la promesa
hecha a su favor y cuál sea el papel de su aceptación ha dado lugar a
opiniones contrapuestas. Partiendo de que es necesaria la conformidad del
beneficiario para que el que aceptó la promesa a favor de tercero pueda exigir
116
«Ex superioribus intelligi etiam potest, quid sentiendum sit de onere adjecto
promissioni. Id enim fieri poterit quandiu promissio completa nondum est per
acceptationem, nec fide interposita facta irrevocabilis. Onus autem in comodum tertii
adjectum promissioni revocari poterit, quandiu a tertio acceptatum non erit: quanquam
non defunt tam in hac quam in alus quaestionibus qui secus sentiant. Sed recte rem
inspicienti facile elucet naturalis aequitas, ut multis probationibus non egeat» (Ibid., Lib.
II, cap. XI, n. XIX, pp. 408-409). En el marginal de este n. XIX aparece una significativa
alusión a la donación modal.
11
' Vid. DOLD, G. W. F.: Stipulations for a Third Party. A Comparative Study with
Special Reference to Continental Law, London, 1948, p. 37.
40

su cumplimiento al promitente, afirma WESENBERG que el tercero no adquiere

en ningún caso en base a un negocio ajeno sino propio118. Por esta razón,
utilizando la terminología moderna, dice, cabría hablar de un caso de
representación sin poder (Stellvertretung ohne Veríreíungsmacht) y no de un
contrato a favor de tercero. Se olvida este autor de que para que haya
representación es necesario obrar en nombre ajeno y aquí se refiere GROCIO
claramente a la aceptación de una promesa en nombre propio 119 . Por su parte,

GAREIS piensa que, puesto que es el que aceptó la promesa quien está
facultado para exigir su cumplimiento, pudiendo a su vez dispensar de ella al
obligado, el tercero no ostenta ningún derecho, únicamente es el receptor de
la prestación, lo que le convierte -en la terminología de JHERING- en un
«parásito jurídico»120. Estas últimas consideraciones son correctas si nos
atenemos al primero de los supuestos tratados por GROCIO, donde sí parece
que receptor de la promesa ha querido tan sólo que el promitente quedara
obligado frente a él. Teniendo en cuenta, sin embargo, los supuestos en que,
como hemos visto, el estipulante ha querido que el propio tercero adquiera un
derecho a la prestación, esto es, aquéllos en los que la revocación ya no es
posible tras la aceptación del beneficiario, éste último no podrá ser
considerado siempre como un mero receptor material de la prestación, porque
su aceptación incide en la relación existente entre las partes, impidiendo la
revocación del beneficio.
Resulta difícil de todos modos explicar cuál es exactamente la posición

del tercero tras aceptar la prestación prometida a su favor. Cuando ésta no
118
WESENBERG, G.: Vertrage zugunste Dritter, cit., pp. 116 y ss.
119
Precisamente al supuesto de la representación sin poder se refiere GROCIO en el
párrafo segundo del n. XVIII antes citado, para otorgarle un tratamiento diferente al de la
aceptación de una promesa en nombre propio a favor de un tercero. Si el aceptante actuó
en nombre ajeno pero no contaba con un mandato previo, vimos cómo era preciso esperar
a la conformidad del tercero para que el negocio se entienda perfencionado entre él y el
promitente.
120
GAREIS, C : Die Vertrage zu Gunsten Dritter, Würzburg, 1873, p. 71. En el
mismo sentido, ha afirmado recientemente BAYER que el mérito de GROCIO está en haber
reconocido abiertamente la validez del contrato impropio a favor de tercero, esto es, en el
que tan sólo el estipulante adquiere el derecho a exigir el cumplimiento de la prestación
estipulada en la persona del tercero beneficiario (op. cit., p. 39).
41

pueda ser ya revocada cabe pensar que aquél ha de contar con un medio de
garantizar en la práctica esta consecuencia, pero GROCIO guarda silencio
sobre el particular. La obra de Samuel PUFFENDORF, uno de los continuadores
más brillantes de su escuela, tampoco arroja luz sobre la cuestión121, es más,
podríamos decir que, al intentar aclarar las palabras de GROCIO, no hace sino
introducir un elemento más de confusión cuando afirma que con la aceptación
del tercero la promesa deviene plenamente válida122. Sin embargo, Christian
WOLFF, que había seguido fielmente hasta este punto las enseñanzas de
GROCIO, nos dice que el tercero no adquiere con su aceptación una acción
para reclamar directamente la prestación, pero puede exigir del promisario
que se dirija contra el promitente con esta finalidad o que, en su caso, le ceda
las acciones derivadas de aquella promesa. Según WOLFF, cuando aceptamos
una promesa a favor de tercero estamos al mismo tiempo prometiendo a éste,
cuando menos tácitamente, que exigiremos el cumplimiento al promitente y es
por eso que la aceptación del beneficiario hace imposible la revocación,
porque con ella queda perfeccionado un nuevo vínculo entre el promisario y el
tercero123. Se estaban así sentando las bases de la que se conocerá como la
«teoría la oferta», a la que durante mucho tiempo acudiría la doctrina para
explicar el mecanismo atributivo derivado de la estipulación a favor de
tercero124.
PUFFENDORF, S.: Jure Natura et Gentium libri ocio, Francofurti ad Moenum.

1694, Lib. III, Cap. IX, § 5, pp.448-449.
122
«...quod ubi & acceptavit, promissio jure naturali valida erit» (ibid., p. 449).
123
«Si quis mihi promittit se tibi quid praestiturum, et ego accepto, is in me
transferí ius ipsum compellendi ut praestet si et tu acceptes. Quoniam vero sine
acceptatione tua tibi ius nullum quasitum, ius autem in me translatum mihi auferri
quequit, idem tamen remitiere possum, ante acceptationem tuam promissio revocan
nequit, ego tamen eam remitiere possum. Cumque velim ut valeat promissio, quando tibi
eam significo, tacite saltem tibi promitto, ut, si acceptes, ego efficere velim ut promissio
adimpleatur, consequenter acceptatione tua tibi obligor ad efficiendum ut promissio
impleatur, aut ius meum, promissorem compellendi ut impleat, tibi cedendum» (WOLFF,
Ch.: Grundsatze des Natur- v.nd Vólkerrechts, Halle, 1754, § 433, p. 230).
124
De la teoría de la oferta y los inconvenientes que de ella se derivan tendremos
ocasión de ocuparnos más adelante, especialmente en el Capítulo tercero.
42

5. LA CODIFICACIÓN
Llegados a este punto es momento de pasar a considerar el estado de la

cuestión en el momento de iniciarse el proceso codificador. Afirma PACCHIONI
que todo Código nuevo lleva impresas necesariamente las huellas más o menos
profundas de la época en que ha surgido, no siendo fácil imaginarse que pueda
descuidar el resolver de algún modo las cuestiones más vivamente debatidas
en la doctrina y en la jurisprudencia125. Dicho más brevemente, todo Código es
reflejo de su tiempo, y precisamente a la constatación de esta evidencia
dedicaremos el presente epígrafe, donde no pretendemos tomar las distintas
codificaciones europeas como un punto de arranque para el posterior análisis
de sus textos -tarea ésta que será en gran parte objeto del capítulo relativo al
tratamiento de la figura en algunas legislaciones extranjeras-, nuestro objetivo
en este momento es mucho más modesto, pues se limita a mostrar las
influencias que han podido marcar la distinta configuración de nuestro
instituto en los diferentes Códigos europeos de la época que va desde el
último tercio del siglo XVIII hasta finales del XIX.
5.1. Primeras codificaciones germánicas
Los prácticos alemanes del siglo XVIII iban a recoger las enseñanzas
de la Escuela de Derecho natural126. Así lo confirma Augustin LEYSER, uno de
los más destacados representantes del Usus modernus Pandectarum, cuando
reconoce que la mayoría de juristas de su tiempo admiten ya que no debe
seguirse en este punto la sutileza del Derecho romano sino más bien la
simplicidad del Derecho natural127. Al igual que sus predecesores, sostienen la
125
G.: LOS contratos..., cit., p. 133.
PACCHIONI,
126
Sobre la influencia de la escuela de Derecho natural entre los representantes del
Usus modernus, con especial referencia al tratamiento del contrato a favor de tercero, vid.
LUIG, K.: «Der EinfluB des Naturrechts auf das positive Privatrecht im 18. Jahrhundert»,
SZG, 1979, pp. 38 y ss.
Ul
LEYSER, A.: Meditationes ad Pandectas, vol. VII, Lipsiae-Guelpherbyti, 1744,
ad Lib. XLV, Tit. 1, De verborum obligationibus, Spec. 519, De stipulatione, § 5, p. 829.
43

validez de la promesa a favor de un tercero, así como su revocabilidad por el

estipulante, llegando BoEHMER a reconocer que con la aceptación el
beneficiario adquiere un derecho a exigir directamente del promitente el
cumplimiento de la prestación, sin que sea necesaria cesión alguna por parte
del promisario128.
Pero el Derecho natural no podía servir como único argumento a favor

de la validez de la stipulatio alteri para aquellos que buscaban construir un
sistema que conjugara el Derecho romano con las propias normas
nacionales129. Es por ello que para legitimar la nueva regla la mayoría estos
autores buscaron apoyo en un pretendido Derecho consuetudinario germánico,
cuyo origen en opinión de muchos no llegó nunca a demostrarse 130 . Otros
preferirán acudir a las fuentes romanas para llegar a la misma solución. La
prohibición de la stipulatio alteri, dirán estos últimos, ya no existía en época
de JUSTINIANO, en la que se habría atribuido siempre una actio utilis al
tercero para exigir el cumplimiento de la prestación, de manera que la
doctrina moderna no se apartaría del Derecho romano cuando declara la
validez de cualquier contrato celebrado en favor de una tercera persona.
Las primeras codificaciones germánicas no escaparán al influjo de las

nuevas doctrinas. Así, el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis, promulgado
" BOEHMER, J. H.: Exercitationes ad Pandectas, t. II, Hanovera? et Gottings,

1747, Exercit. XVIII, ad Pand. Lib II Tit. XIV, § V, pp. 262-263 y § XXIV, p. 298.
,29
MÜLLER, U.: Op. cit., pp. 117 y ss.
130
En este sentido, BESELER, G.: Die Lehre von Erbvertragen, t. II, Góttingen,
1835, p. 73; BÁHR, O.: «Ueber die Vertráge...», cit., p. 158; EHRENZWEIG, A.: Die
sogenannten Zweigliedrigen Vertráge. Insbesondere die Vertráge zu Gunsten Dritter nach
gemeinen und ósterreichischen Rechte, Wien, 1895, p. 41; WESENBERG, G.: Vertráge
zugunsten Dritter, cit., pp. 105 y ss. Este útimo autor basa sus conclusiones en un
cuidadoso estudio de las diversas instituciones en las que se ha querido encontrar un
precedente al contrato a favor de tercero en el antiguo Derecho germánico. Además
refuerza su tesis con la aguda constatación de que el Derecho inglés, perteneciente al
tronco germánico y en gran medida ajeno a la romanización, ha sido hasta hace muy poco
tiempo el único ordenamiento que desconocía la categoría del contrato a favor de tercero
(ibid., pp. 160 y ss.). En contra, algunos autores han seguido defendiendo que el contrato
formal del Derecho alemán ofreció desde el principio la posibilidad de instituir contratos
con prestación a tercero. En este último sentido, vid. PLANITZ, H.: Principios de Derecho
privado germánico, trad. por C. MELÓN INFANTE, Barcelona, 1957. pp. 226-227.
44

en 1756, reconoce la validez del contrato en el que se ha estipulado a favor de

un tercero, contraponiendo de manera expresa sus normas a la solución
romana131. En efecto, dispone que, fuera de los casos en los que la ley
reconoce la representación directa, la estipulación sólo produce efectos para
el tercero si le es beneficiosa y en el caso de que la haya ratificado o
aceptado. Dentro de este último supuesto es necesario diferenciar según que
se haya estipulado para el tercero de manera privativa {stipulatio alterí),
conjunta {stipulatio mihi et Titio) o alternativa (stipulatio mihi aut Titio). Por
lo que respecta al primer caso -el de un auténtico contrato a favor de
tercero- dispone que, en contra de la solución adoptada por el Derecho
romano que consideraba la estipulación absolutamente nula, la costumbre
germánica acepta su validez, correspondiendo la prestación al tercero de
manera privada y exclusiva.
Para terminar de comprender el sistema consagrado por el Código de

Baviera resulta de sumo interés la autorizada doctrina de VON KREITTMAYER,
redactor y principal comentarista de este Código, que, tras reconocer que la
validez del contrato a favor de tercero se recoge de forma casi unánime tanto
por la teoría como por la práctica132, afirma que antes de que tenga lugar la
ratificación por parte del beneficiario podrá ser revocada por los contratantes
de mutuo acuerdo133. En esta ordenación se observa claramente la confluencia
CMBC, Part. IV, Cap. I, § 13: «Kann für alie Jene, welche man von váterlicher
Gewalt, Curatel, Anvvaltschaft, und sonst von Rechtswegen zu vertreten hat, stipuliert
werden. Für ander Dritte hingegen gehet solches nur soweit an, ais ihnen dieses nützlich
sein mag, und nach der Hand ratificirt oder angenommen wird. Es ist auch solchen falls
zu unterscheiden, ob für enen Dritten privative, conjunctive oder alternative stipulirt
worden sei, erstenfalls lafit das rómische Recht die Stipulation gar nicht, andernfalls nur
zur Hálfte, oder soviel den Theil des Stipulanten betrifft, letzterenfalls aber ganz, jedoch
in Ansehen des Dritten auch nur soweit gelten, dalier pro adjecto Solutionis causa geachtet
wird, folglich zwar statt des vielweniger sich etwas davon zueignen kann. Nach deutschem
und hiesigen Landesgebrauch aber gilt die Stipulation in alien drey Fallen ganz, und
kommt dem Dritten im ersten Fall allein und privative, anderrenfalls zu gleichen Theil,
sofern kein Mehreres oder Minderes für ihn ausdrücklich pactirt ist, und letzterenfalls
entweder ihm oder dem Stipulanten welchen namlich der Debitor von beyden erwáhlt,
allein zu Gute».
132
VON KREITTMAYER, W. X. A.: Anmerkungen über den Codicem Maximilianeum
Bavaricum Civilem, t. IV, München, 1763, p. 42.
133
Ibid., p. 43.
45

de tres factores: la tradición jurídica germánica, las doctrinas iusnaturalistas y

la influencia que aún ejercía el Derecho romano.
Será el Derecho territorial prusiano el que consagre definitivamente los

postulados naturalistas. Bajo la rúbrica «Vertrag über den Votheil eines
Dritten», el Código prusiano de 1794 contiene una regulación detallada de la
figura134, regulación que se abre reconociendo sin limitación que el objeto de
un contrato puede estar constituido por la atribución de una ventaja a un
tercero (ALR, I, 5, § 74). El propio tercero adquiere un derecho como
consecuencia de ese contrato en cuya formación no participó, pero tan sólo si
se adhiere a él con el consentimiento de las «partes principales» (ALR, I, 5, §
75). Para que esto fuera posible era necesario que los propios contratantes
emitieran una oferta dirigida al tercero proponiéndole su adhesión al contrato,
siendo hasta ese instante libres de modificar o revocar el contrato de común
acuerdo (ALR, I, 5, § 76), aunque una vez que la oferta sea emitida quedaban
los contratantes en cierta medida vinculados y debían esperar la respuesta
sobre la aceptación del tercero (ALR, I, 5, § 77), pues, como toda oferta, ésta
no podrá ser retirada en tanto no transcurra el plazo concedido para aceptar o
el que, en su caso, se derive del fin del contrato (ALR, I, 5, §§ 91-93) 135 .
Con independencia de consideraciones particulares, podemos afirmar

que en el siglo XVIII se había consolidado en los piases germánicos la
communis opinio de que el contrato a favor de tercero era plenamente válido
y eficaz entre las partes contratantes sin necesidad de buscar un interés
ALR, I, 5, § 74: «Auch die Vortheile eines Dritten kónnen der Gegenstad eines
Vertrages seyn». § 75: «Der Dritte selbst aber erlangt aus einem solchen Vertrage, an
dessen Schliefilung er weder mittelbar noch unmittelbar Theil genommen hat, erst alsdann
ein Recht, wenn er demselben mit Bewilligung der Hautparteyen beygetreten ist». § 76:
«Bis dieser Beitritt erfolgt, kann der zu seinen Vortheile geschlossene Vertrag nach dem
Einverstándniss der Contrahenten geándert oder gar aufgehoben werden». § 77: «Ist aber
dem Dritten der Antrag zum Beitritt enmal geschehen, so müssen die Contrahenten eine
Erklarung über die Annahme abwarten».
135
Sobre todas estas cuestiones, vid., KOCH, C. F.: Lehrbuch des Preufíichen
gemeinen Privatsrechts, t. II. Berlin, 1858, p. 212; ENGELMANN, A.: Das Preufiische
Privatsrecht in Anknüpfung an das gemeine Recht, Breslau, 1885, p. 256.
46

patrimonial del estipulante («alteri neminem stipulari posse») . Quedaba sin

embargo abierto el debate sobre los efectos que de este contrato debían
derivarse y, en particular, sobre la posición que debiera ocupar el beneficiario,
debate que alcanzará su punto culminante cuando a mediados del siglo XIX la
aparición del contrato de seguro de vida puso de relieve los problemas
prácticos derivados de la consideración del beneficiario como mero
destinatario de una oferta contractual.
5.2. La doctrina de Pothier y el Code Napoleón
A diferencia de las primeras codificaciones germánicas, el Code civil de

1804 retomará el principio romano que prohibía estipular a favor de una
tercera persona ajena al contrato. La explicación es, en principio, sencilla.
DOMAT y POTHIER, los autores que más influyeron en su redacción, sólo
conocieron la derogación de la regla «alteri stipulari nemo potest» con
respecto a la representación directa, pero la mantuvieron en pie por lo que al
contrato a favor de tercero se refiere137. Por eso no es de extrañar que en su
artículo 1.119 el Código civil francés dispusiera que no es posible, en general,
obligarse ni estipular en nombre propio sino para uno mismo («on ne peut, en
general, s'engager, ni stipuler-en son propre nom, que pour soi-méme»).
Ante el silencio de DOMAT 1 3 8 , el Code tomó la construcción del

contrato a favor de tercero (stipulation pour autrui) íntegramente del Traite
,J6
BUCHKA. H.: Op. cit., p. 158.
13/
DOMAT, J.: Les loix civiles dans leur ordre natural, Luxemburg, 1702, Lib. I,
Tit. I, sec. II, 3, p. 22; POTHIER, R. -J.: Traite des obligations selon les regles tant du fort
de la conscience que du fort exterieur, t. I, París, 1805, nn. 74 y ss., pp. 57 y ss.
138
En efecto, se limitó DOMAT a aceptar en toda su rigidez el adagio romano alteri
stipulari nemo potest sin dar cuenta ni tan siquiera de las excepciones que se habían ido
introduciendo a ese principio. Consiguientemente tampoco se ocupa de cuestiones como la
facultad de revocar o la función de la aceptación.
47

des obligations de POTHIER, quién a su vez se había inspirado en el Derecho

romano139.
Según POTHIER, el objeto de la obligación no puede estar constituido

por una prestación para otra persona. Tal convención sería incapaz de originar
un vínculo jurídico entre el promitente y el tercero beneficiario, puesto que
los contratos sólo producen efectos entre las partes que los celebran.
Tampoco entre promitente y estipulante puede surgir una obligación, al faltar
un interés patrimonial de este último que pueda dar lugar, en caso de
incumplimiento, a una indemnización de daños y perjuicios. De esta forma, el
promitente podría incumplir impunemente, lo que es absolutamente
incompatible con el concepto de obligación civil, aunque nada se opone a que
nazca entre ellos una obligación natural140.
Siendo éste el fundamento de la regla, cuando el estipulante tenga un

interés personal y apreciable en dinero en que esa prestación sea realizada a
favor de un tercero, como cuando estipula que se pague a su acreedor aquello
que él mismo estaba obligado a pagar, la obligación no es nula ya que un
incumplimiento del promitente puede ser evaluado para reclamar una
indemnización141. Pero en este caso, dice POTHIER, no existe realmente
estipulación para otro sino para uno mismo, de manera que la acción que
ostenta el estipulante se reduce a la posibilidad de reclamar para sí la
Así lo reconocerían ya los primeros comentaristas de su obra, como FENET, P.

A.: Pothier analysé dans ses rapports avec le code civil et mis en orare sous chacun des
articles de ce Code ou les ¡égislations ancienne et nouvelle comparées, Paris, 1826, pp.
324 y 325 y BUGNET: Oevres de Pothier annotées et mises en corrélation avec le Code
civil et la législation actué lie, Paris, 1848, p. 33.
140
«Aunque el interés que yo tenga -dice- no sea apreciable en dinero, no deja de
ser un verdadero interés: hominis enim interest alterum homine benficio affwi; y ese
interés de pura afección hacia el tercero me da un derecho suficiente para exigir del
promitente en el fuero de la conciencia el cumplimiento de la promesa...» (POTHIER, R. -
J.: Traite des obligations, cit., n. 55, p. 42). Esta construcción pareció ya demasiado
forzada a BUGNET que, comentando la obra de POTHIER, afirma que, a poco que éste se
hubiese apartado de las sutilezas romanas, interpretando la voluntad de las partes habría
visto una verdadera obligación civil también en el caso en que una persona estipula a
favor de otra y probablemente el artículo 1.119 del Code no existiría (ibid., p. 33, nota 2).
141
Ibid., n. 58, p 45.
48

indemnización de los perjuicios que el incumplimiento le ha causado, sin

poder en ningún caso exigir la prestación estipulada a favor de tercero.
Hasta este punto el ilustre jurista de Orleans se limita a plasmar las

consideraciones que, sobre la stipulatio alten, recogía ya la compilación
justinianea. Sin embargo, intentando sintetizar los paliativos que el propio
Derecho romano había introducido, dirá que, si bien no puede ser el objeto del
contrato, la prestación a un tercero sí puede constituir el modo o la condición
de una convención142.
Cuando dice que la estipulación a favor de tercero puede estar puesta

in conditione, está pensando en el mecanismo de la cláusula penal, al que
recurrieron las fuentes romanas para salvar la validez de la stipulatio alteri en
un momento en que el fundamento de la nulidad se encontró en la falta de
interés del estipulante. La prestación estipulada a favor del tercero -mejor
dicho, el incumplimiento de dicha prestación- es, en este caso, tan sólo una
condición suspensiva de la que se hace depender la exigibilidad de la
prestación que constituye el verdadero objeto del contrato, esto es, la pena
que el promitente se ha obligado a pagar al estipulante143. Siendo así que el
objeto de la convención es una prestación que el estipulante se hizo prometer
para sí, éste tendrá interés en su cumplimiento y por tanto una acción contra
el promitente, por lo que debe entenderse que el contrato es válido144. De
nuevo, la validez de la convención implica únicamente la posibilidad del
lA2
Ibid., n. 70, p. 53.
143
Cfr. TESTOUD, Ch.: Théorie de la non-representation et des stipulations et
promesses pour autrui en Droit romain, th., Grenoble, 1872, p. 23.
144
Pone POTHIER el siguiente ejemplo: yo no puedo hacerme prometer útilmente en
mi propio nombre que tú entregarás cierta cosa a Jacques, porque eso es estipular para
otro; eso es estipular una cosa a la que yo no tengo ningún interés. Sin embargo, sí puedo
útilmente hacerme prometer que, si en un cierto tiempo, tú no entregas a Jacques tal cosa,
me pagarás a mí una cierta suma, pues, en tal caso, el presente que tu debes hacer a
Jacques no es más que una condición, el objeto de la estipulación es que tú me pagues una
cierta suma, por lo que se puede decir que yo estipulo para mí y que tengo un interés
(ibid. n. 70, pp. 53 y 54).
49

estipulante de dirigirse frente al promitente, ahora para exigir la pena , por

lo que se trata de un mecanismo que tan sólo de forma indirecta permite
asegurar los efectos deseados por la estipulación.
Calificar la estipulación a favor de tercero garantizada por medio de

una cláusula penal como una condición de esta última no deja de producir
cierta extrañeza. Pero no debemos olvidar que el mismo Derecho romano
discutió si la süpulaíio poenae que acompañaba a una stipulatio alteri, nula
por definición, no debia correr la misma suerte conforme a la regla según la
cual «accessorium sequitur principale». Bien es verdad que ante esta objeción
se respondió que aquel principio sufre una excepción siempre que la causa de
la nulidad de la obligación principal fuese la falta de un interés patrimonial del
estipulante, puesto que la cláusula penal venía precisamente a purgar ese
vicio146. Al concebir la estipulación a favor de tercero como condición de una
estipulación hecha para uno mismo, parece buscar POTHIER un nuevo
argumento que permita eludir aquél inconveniente147. Se han invertido los
términos, el objeto del contrato es ahora la cláusula penal, a la que se añade
con carácter de condición una estipulación a favor de tercero. La prestación a
favor de tercero es ahora un elemento accesorio de la obligación por lo que su
nulidad no conlleva la de la obligación principal148.
- AUBRY, C./ RAU, C : Cours de Droit civil frangais, t. IV, Paris, 1871, p. 309;
BAUDRY-LACANTINERIE, G./ BARDE, L.: Traite théorique et pratique de Droit civil. Des
obligations, t. I, Paris, 1906, p.198; Huc, Th.: Commentaire théorique et pratique du
Code civil, t. VII, Paris, 1894, p.68.
146 p O T H ] E R j R j • Trc¡ité des obligations, cit., n. 340. Ya en relación con el texto
del art 1.227 del Code, a tenor del cual «la nulidad de la obligación principal entraña la
de la cláusula penal», los primeros exégetas repetirán el mismo argumento: este precepto
está pensado -dirán- para el caso en el que la obligación principal es nula por falta de
alguno de sus elementos esenciales y no aquél en que la obligación es ineficaz por
imposibilidad de evaluar el daño en caso de incumplimiento, vid., Huc, Th.: Ibid. loe. cit.;
MARCADÉ, V.: Élémens du Droit civil frangais, t. IV, Paris. 1846, p. 441.
"" FLATTET, G.: Les contratspour le compte d'autrui, th., Paris, 1950, p. 148.
148
Esta construcción, sin embargo, no tiene en cuenta la voluntad de las partes,
que probablemente habrán concebido la prestación a un tercero como objeto prioritario del
contrato. Es por ello que los autores posteriores matizarán la doctrina de POTHIER.
afirmando que en este caso realmente nos encontramos ante dos obligaciones principales,
una pura y simple, la estipulación a favor de tercero, y otra sometida a condición, la
obligación de pagar una pena al estipulante, siendo así que la condición de la que se hace
depender esta segunda obligación es precisamente el incumplimiento de la primera,
50

En segundo lugar, según POTHIER, es válida la stipulation pour autrui

siempre que esté puesta in modo, supuesto éste que no queda reducido al de
la donación modal, admitida ya por el Derecho romano, sino que, continuando
en la dirección apuntada tanto por los comentaristas como por la propia
tradición jurídica francesa149, comprende todos aquellos casos en los que la
estipulación para otro va ligada a una datio que realiza el estipulante al
promitente150. Es válido el contrato porque de él nace una acción que permite
al estipulante reclamar lo que entregó si no fuera cumplida la carga (conditio
causa data causa non secuta). Pero además recuerda POTHIER cómo el propio
Derecho romano en el caso de la donatio sub modo otorgó por razones de
equidad también al tercero una acción útil para reclamar la prestación
estipulada a su favor, y ello incluso sin mediar su aceptación, solución que
aparece confirmada por la doctrina, que, sin embargo, se divide a la hora de
determinar si es posible o no la revocación de la estipulación151.
BAUDRY-LACANTINERIE, G./ BARDE, L.: Op. cit., p. 199; PACCHIONI, G.: LOS contratos...,
cit., p. 184.
149
En efecto, Louis CHARONDAS en sus Réponses et decisions du Droict frangois,
no sólo defiende esta posición sino que afirma contar con el apoyo de la jurisprudencia:
«Par contract de vendition l'acheteur s'est chargé de payer & continuer certaine rente &
les arrerages, que le vendeur devoit á un tiers. Suivant cette convention le tiers poursuit
personnellement l'acheteur afín de payer les arrerages qui luy sont deus. L'acheteur
soustient qu'in n'est recevable parce que par la disposition du droict Romain, qu'on
appelle droict commun, il n'a action personnelle contre luy, d'autant qu'il n'est son
obligé, ains seulement contre son debiteur, /. ult. D. de contrah, empt. 1. cum res. C. de
donat. I, raio C. de hered. vel act. vend. l'ay respondu que telle subtilité ne peut exempter
l'acheteur de payer les arrerages, dont il a prommis acquitter le vendeur envers son
creancier: idque ad vitandum circuitum & parce qu'on peut contre l'exeption de l'acheteur
repliquer de dolo, arg. 1. si opera. D. de dolí malí & metus excep. & fait bien á ce propos
/. Quoties. C. de donat que sub modo in qua in simili specie benigna inris interpretatione
divi Principes utilem actionem competeré admisirum: & utilem quídam ex Graecis
interpretibus praescriptis verbis actionem interpretantur. Anssi de creancier pouvoir in
vim consuetudinis, intenter contre l'acheteur estant possesseur de l'heritage á luy obligé &
hypothequé, action personnelle & hypothequaire, pour la rente & les arrerages. I'ay veu
estis memoires deux arrestes confirmatifs de cette opinión, l'un du mois de Fevrier 1536,
& l'autre du mois de Mars 1542» (Responses et decisions de Droict frangois, en Oeuvres
de Me. Louis Charondas Le Carón, t. I, Paris, 1637, p. 500).
150
POTHIER, R. -J.: Traite des obligations, cit., n. 71, p. 54.
151
Ibid., n. 73, pp. 55-57. Se ha dicho que POTHIER se decantó por la revocabilidad
(BUFNOIR, C : Propriété et contrat, Paris, 1900, p. 582), pero lo cierto es que en su obra
se limita a pasar revista a los distintos argumentos esgrimidos por una y otra tesis sin
decantarse abiertamente por ninguna de ellas.
51

Siguiendo las enseñanzas de POTHIER, los redactores del Code

admitieron sólo excepcionalmente la validez de la stipulation pour autrui en
ios dos supuestos contemplados en el artículo 1.121, esto es, cuando aparece
como condición de una estipulación que se hace para uno mismo o de una
donación que se hace a otro («On peut pareillement stipuler au profít d'un
tiers, lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-
méme ou d'une donation que l'on fait á un autre»). Con esta fórmula el
codificador francés sólo recogía parcialmente la doctrina de su ilustre modelo.
Pero al mismo tiempo, queriendo terminar con las dudas que había suscitado
la posibilidad de revocación de la estipulación por parte del estipulante, el
precepto se cierra diciendo que aquélla sólo puede tener lugar antes de que el
beneficiario haya declarado querer aprovechar la estipulación («Celui qui a
fait cette stipulation ne peut la révoquer, si le tiers a declaré voloir en
profiter»), solución ésta que, según el propio testimonio de POTHIER, había
sido consagrada por la Ordenanza para las sustituciones.
Podemos pues concluir que el Código francés no hizo en este punto

sino consagrar legislativamente la doctrina de POTHIER, cuya influencia se
extiende indirectamente a través de aquél a muchos de los Códigos posteriores
que tomaron al francés como modelo152. Así, la norma del artículo 1.121 del
Código de Napoleón será recibida en el artículo 1.352 del Código civil
holandés de 1836, y lo mismo cabe decir del artículo 1.128 del Código civil
italiano de 1865153 y de los Códigos civiles de diversos cantones suizos de
152
La influencia del Code fué tremenda en su época, hasta el punto que se ha
dicho que la codificación francesa iluminó el panorama del Derecho privado durante todo
el siglo XIX. No debemos olvidar que el Código francés no sólo fue impuesto en Bélgica y
adoptado por muchos otros Estados como el Reino de Westfalia, Hanover, los Grandes
Ducados de Francfort, Nassau, Reino de Ñapóles y algunos Cantones suizos, sino que
también tuvo una enorme influencia en muchas codificaciones posteriores, tanto en países
de su entorno, tales como Italia, Holanda, Portugal o España, como en otros especialmente
de América del Norte (Québec y Louisiana) y de América del Sur (v. gr. Perú, Chile,
Argentina, Brasil).
153
En realidad, ya los distintos Estados italianos que se habían avanzado en las
tareas codificadoras antes de la unidad nacional italiana recogieron la norma del Code,
vid. los artículos 1.075 del Código para el Reino de las Dos Sicilias (1819), 1.094 del
Código civil parmesano (1820), 1.208 del Código sardo o albertino (1838) y 1.159 del
Código estense (1852). Sobre la incidencia del Code civil en los albores de la codificación
52

habla francesa como los de Friburgo (art. 1.220), Vaud (art. 821) y Valais
(art. 1.003).
5.3. La elaboración dogmática de la figura por la doctrina alemana en el

siglo XIX y su consagración en el BGB
Cuando la codificación prusiana entra en vigor, la Escuela de Derecho

natural estaba ya en claro declive154, de hecho, por lo que al contrato a favor
de tercero se refiere, el Código austríaco de 1811 había retomado el principio
prohibitivo romano al disponer expresamente en el § 881 que «fuera de los
casos en los que legalmente se haya previsto nadie puede prometer o estipular
para otro» 155 . Pero el retraso de la unificación alemana y con ella el de la
codificación civil de aquel país hasta bien entrado el siglo XIX permitiría que
el BGB recogiera los resultados del intenso debate doctrinal que sobre la
figura del contrato a favor de tercero iba a tener lugar entre la doctrina
pandectista.
En Alemania el siglo XIX nace marcado por la figura de Friedrich Cari

VON SAVIGNY, máximo exponente de la Escuela histórica del Derecho, lo que
supuso un proceso de revalorización del Derecho romano y una reacción
italiana, DEZZA, E.: Lezioni di Storia delta codificazione civile. II Code Civil (1804) e
l'Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB, 1812), Torino, 1998, pp. 69 y ss.
154
ZWEIGERT, K./ KóTZ, H.: Einführung in die Rechtsvergleichung, 3 a ed.,
Tübingen, 1996, p. 137.
155
Entre esos supuestos excepcionales en que se reconocía la validez del contrato a
favor de tercero, enumera KRASNOPOLSKI los siguientes: el contrato de préstamo en el que
se estipula una ventaja a favor de tercero (§ 996), la constitución de dote con estipulación
a favor de la esposa, la imposición de un capital en un instituto de previsión a favor de la
esposa o de los hijos (§ 1.287), y el contrato de seguro de vida, implícitamente reconocido
por los redactores del Código austríaco (Osterreichisches Obligationenrecht, Leipzig-
Wien, 1910, pp. 106-107). A ello hay que añadir que el § 1.019 ABGB, recogiendo el
expediente romano del mandatum aliena gratia, contenía la norma que permitía eludir la
prohibición. Disponía expresamente este precepto que «wenn der Machthaber den Auftrag,
einem Dritten einen Vortheil zuzuwenden, erhalten und angenomen hat; so erlangt der
Dritte, sobald er von dem Machtgeber oder Machthaber davon benachrichtigen worden ist,
das Recht. gegen den Einer oder den Anderen Klage zu führen». Sobre el origen de esta
norma, vid. OFNER, J.: «Der Auftrag zu Gunsten Dritter nach ósterreichischem Recht (§
1.019 BGB)», GrünhutsZ, 1891, pp. 313 y ss.
53

contra los excesos del Derecho natural racionalista, que quería convertir a
éste en Derecho positivo. Ello llevó a abandonar la tendencia al
reconocimiento del contrato a favor de tercero -compartida, como vimos,
entre los representantes del Usus modernus Pandectarum- para retomar los
postulados recogidos en la codificación justinianea156. No hay ninguna razón
seria, afirma VON SAVIGNY, para admitir una práctica en el Derecho actual
que haya alterado en este punto el Derecho romano y, sin embargo, para
justificar la nulidad del contrato a favor de tercero basta recordar que la
obligación, como restricción a la libertad natural, sólo es protegida por el
Derecho cuando una necesidad imperiosa así lo exige, necesidad que no puede
ser apreciada cuando una convención ha sido celebrada en interés exclusivo de
157
un tercero
Pero mientras la teoría pura del derecho defendía la nulidad de la

figura, la práctica conocía cada vez más ejemplos en los que uno de los
contratantes se hacía prometer una prestación a favor de una tercera persona.
Los Tribunales seguían reconociendo la validez de dichos contratos 158 ,
justificando sus decisiones casi siempre como una derivación del Derecho
consuetudinario germánico que en este punto se habría apartado de la
solución romana159. La única explicación posible a esa total disonancia entre la
teoría y la práctica la encontramos en la observación de KOSCHAKER de que
VON SAVIGNY , F. C : Das Obligationenrecht ais Theil des heutigen Rómischen

Rechts, t. II, Berlin, 1853, pp. 74 y ss. Las mismas ideas serán recogidas por THIBAUT, A.
F. J.: System des Pandektenrecht, t. II, 8a ed., Jena, 1834, § 463, pp. 20-21; PUCHTA, F.
G.: Pandekten, 12a ed., Leipzig, 1877, § 256, p. 397; BUCHKA, H.: Op. cit., pp. 187 y ss..
Escribe este último que «la teoría opuesta de J. H. Bóhmer y Cramer, según la cual el
contrato debe tener plena eficacia más allá de los contratantes, no sólo está en clara
contradicción con el Derecho romano sino que no tiene tampoco otro fundamento en el
Derecho común vigente que no sea el de la opinión subjetiva de sus defensores» (ibid., p.
194).
157
Ibid., p. 76.
158
Puede verse la minuciosa exposición que, sobre estado de la jurisprudencia
alemana, hace BUSCH, F. B.: Doctrin und Praxis tíber die Gültigkeit von Vertragen zu
Gunsten Dritter, Heidelberg, 1860 (reimpresión, Tübingen, 1970), pp. 71 y ss.
159
GAREIS, C : Op. cit., pp. 184 y ss.
54

los representantes de la escuela histórica fueron profesores y no prácticos, lo

que les llevó en muchos casos a apartarse de la realidad forense160.
Esta situación no escapará a la doctrina pandectista alemana de la

segunda mitad del XIX. Ya nos hemos referido en otro momento a la opinión
según la cual el principio romano que sancionó la nulidad de los contratos a
favor de tercero no tenía otra explicación que egoísmo propio de aquél
pueblo, egoísmo que debe entenderse desterrado de la conciencia jurídica
germánica. Esto, unido a la idea de que el Derecho justinianeo sólo debía ser
considerado Derecho común vigente en cuanto fuera compatible con las
necesidades del momento, llevó a UNGER a reconocer la validez tanto de la
representación directa como del contrato a favor de tercero 161 . Correcto o no
el razonamiento de este autor, lo cierto es que refleja el sentir común de la
doctrina alemana de su tiempo, entre la que se había extendido de nuevo la
idea de que los contratos a favor de tercero debían ser reconocidos como
válidos en el derecho germánico162. Evidentemente, debió jugar un papel
importante la abrogación del principio «alteri stipulari nemo potest» en el
ámbito de la representación, así como la multiplicación e importancia de
supuestos, algunos típicamente germánicos -como el caso del
Gutsüberlassungsvertrag o de la imposición de una suma en una Witwenkasse
a favor de la esposa-, en los que el negocio perseguía directamente la
atribución de un derecho a un tercero163. Pero, a nuestro modo de ver, los
factores determinantes que hicieron posible la admisión de la figura fueron,
por un lado, la exaltación de la voluntad individual y, por otro, la atracción de
la doctrina germánica hacia la generalización y la categoría
(Begriffsjitrisprudenz), lo que permitió la superación de un análisis puramente
160
KOSCHAKER, P.: Europa y el Derecho romano, trad. de José SANTA CRUZ
TEIJEIRO, Madrid, 1955, p. 369.
161
UNGER, J.: Op. cit., pp. 55 y ss.
162
Únicamente algunos romanistas continuaban sosteniendo la imposibilidad
lógica de contratar a favor de tercero y su validez sólo de forma excepcional, vid., por
ejemplo, BRINZ, A.: Lehrbuch der Pandekten, t. IV, 2a ed., Erlangen-Leipzig, 1892, § 584,
pp. 388 y ss., con expresa referencia a C. 5, 12, 26 (Diocletianus et Maximianus, a. 294).
163
BONFANTE, P.: «I contratti...», cit., p. 244.
55

exegético de los textos romanos, que continuaban siendo, ello no obstante, el

material fundamental del que se sirvió la pandectística para la elaboración de
un nuevo sistema conceptual aplicable a la realidad jurídica de su tiempo.
En definitiva, la doctrina alemana se esforzó por buscar un fundamento

jurídico común que permitiera explicar todos aquellos heterogéneos supuestos
en los que el contrato a favor de tercero era reconocido válido en la práctica,
y lo halló -como no podía ser de otra forma- en la autonomía de la voluntad
de los contratantes. De ahí a la generalización de la figura sólo había un
pequeño escalón que no tardó en ser superado, a lo que ayudó sin duda lo que
de «originalmente germánico» tenía el nuevo principio frente a la herencia
164
romana
Pero con el reconocimiento de la validez del contrato a favor de

tercero terminaba el acuerdo y empezaban las opiniones discrepantes. Sobre
todo el mecanismo a través del cual debiera producirse la adquisición del
derecho por parte del beneficiario era objeto de discusión. En un primer
momento, se quiso salvar la autonomía jurídica del tercero haciendo depender,
de una u otra forma, esa adquisición de la intervención del propio
beneficiario, ya fuese calificando ésta como una adhesión al contrato
celebrado entre promitente y estipulante («Akzeptation-» o
165
«Beitrittstheorie») , ya como la apropiación de un derecho que nace del
Sirven de muestra en este sentido las palabras de UNGER, cuando escribe que
«el sistema romano del "egoísmos elevado a regla" no es el nuestro» (op. cit., p. 55).
Aunque en un tono mucho menos apasionado, se hacen eco de esta misma idea
WlNDSCHElD, B.: Lehrbuch des Pandektenrechts, t. II, 6a ed., Frankfurt a. M., 1887, pp.
225-226; VON GlERKE, O.: Deutsches Privatrecht, cit., p. 387.
165
BESELER, G.: Die Lehre..., cit., p. 75; Id.: System des gemeinen deutschen
Privatsrechts, t. I, Berlin, 1873, p. 411; VON WÁCHTER, C. G.: Pandekten, t. II, Leipzig,
1881, p. 390; STOBBE, O.: Handbuch des deutschen Privatsrecht, t. III, 2a ed., Berlin,
1885, § 172, p. 118. Esta concepción, que se inspira en la que habían recogido ya los
primeros Códigos germánicos, será consagrada por el Código civil para el reino de Sajonia
de 1863, que, tras admitir la validez del contrato por el que una persona se obliga frentea
a otra a realizar una prestación a un tercero (§ 853), dispone que el propio tercero o sus
herederos adquieren el derecho propio e independiente {unabhangiges selbstándiges
Recht) a exigir la prestación en el momento en que declaren su aceptación o adhesión al
contrato, siempre que ésta hubiese sido la intención de las partes contratantes. Al igual
56

contrato sin un titular actual («Aneignunstheorie») , considerando que el

derecho estipulado en favor del tercero es objeto de una cesión implícita por
parte del estipulante a éste último («Zessionstheorie»)167 o que el tercero no
es titular de un derecho propio sino que está simplemente autorizado en virtud
de un mandatum agendi frente al promitente para reclamar la prestación
estipulada a su favor («Genehmigungstheorie»)168.
La evolución doctrinal de la figura iba a recibir, sin embargo, un

renovado impulso con la publicación en 1871 del tantas veces citado trabajo
de Joseph UNGER, en el que se sientan las bases de la que se conocerá como
«Kreationstheorie» o «Anwachsungstheorie», según la cual no es necesaria la
intervención del tercero para que ingrese en su patrimonio el derecho
estipulado a su favor. Toda la teoría de UNGER acerca del contrato a favor de
tercero puede resumirse, como él mismo afirma, diciendo que el tercero
adquiere la ventaja estipulada a su favor de manera directa, inmediata e
que en el Código francés, la facultad de revocación de la estipulación antes de la

aceptación del beneficiario la ostenta el estipulante, puesto que a su voluntad se debe que
el otro contratante quedara obligado (§ 855). La renuncia del tercero produce igualmente
la liberación del promitente (§ 856).
166
Aunque ya en 1860 BUSCH (op. cit., p. 47) dijera que la adhesión del
beneficiario no debía depender necesariamente de una oferta de los contratantes y fuese
BESELER (System..., cit., p. 411) quien utilizara por primera vez el término «Aneignung»
para referirse a la aceptación del beneficiario, la formulación de esta concepción debe ser
atribuida a VON GIERKE. En contraposición a la «Beitrittstheorie», considera VON GIERKE,
que el tercero no necesita adherirse al contrato sino tan solo manifestar su voluntad de
querer adquirir el derecho estipulado a su favor, de donde se deriva, primero, que no es
necesario un ofrecimiento por parte de los contratantes y, segundo, que el tercero no
deviene en ningún momento parte del contrato (Deutsches Privatsrecht, cit., pp. 382 y
391).
16/
Entre otros, y con especial referencia a las fuentes romanas, ZAUN: «Zur Lehre
von der s. g. fingirten Cession, der Stellvertretung, den s. g. Vertragen zu Gunsten
Dritter, und der Schuldübernahme», AfpR, 1864, pp. 42 y ss.
168
BÁHR, O.: «Ueber die s. g. Vertrage zu Gunsten Dritter», JherJ, 1863, pp. 146-
147; Id.: «Ueber die Vertáge zu Gunsten Dritter und über die Schuldübernahme», AcP,
1884, pp. 168 y ss. Según este autor el tercero no es titular de un derecho propio a exigir
el cumplimiento del promitente, sino tan sólo la persona autorizada para reclamar en
nombre de aquél; su acción es una actio mandato, aunque no existe un auténtico mandato
entre el promisario y el tercero, por lo que debe ser considerada como una utilis actio
derivada de un mandato implícito. La crítica más grave que se ha vertido contra esta
concepción se encuentra la precariedad que supone para la posición del beneficiario, que
no sería titular de un auténtico derecho sino de una simple expectativa, sujeta a la acción
de los acreedores del estipulante o a la posible revocación de ese presunto mandato
implícito por el estipulante o, tras su muerte, por sus herederos.
57

irrevocable . En el fondo de esta construcción está, sin lugar a dudas, la idea

de proteger al beneficiario frente a los acreedores del estipulante, como lo
demuestra el ejemplo con el que UNGER justifica la solución propuesta.
Cuando una persona celebra un contrato de previsión para después de su
muerte a favor de su mujer o de sus hijos, no quiere con ello situarlos en la
precaria situación de poder ejercitar su propio derecho de crédito, lo que
significaría una simple expectativa de adquirir un patrimonio, sino que lo que
quiere es más bien que éstos adquieran una prestación propia y segura al pago
de esa suma determinada170.
Se habia abierto el camino a la idea de que el contrato tiene la fuerza

suficiente para crear un derecho de crédito también a favor de un tercero
cuando ésta haya sido la intención de las partes contratantes, y ello sin
necesidad de acudir a ninguna otra construcción. La sencillez del
razonamiento que hemos tratado de sintetizar y la evidente fuerza de
sugestión que le daba el hecho de apoyar la eficacia de la figura en el principio
de la autonomía privada haría que la tesis de UNGER encontrara pronto buena
acogida entre la doctrina alemana de su tiempo, que reforzará todavía más el
poder determinante de la voluntad de los contratantes, reconociendo que de
ella depende, en todo caso, no sólo la existencia del contrato a favor de
tercero sino también sus consecuencias171. Así, los contratantes pueden haber
querido que aquel derecho nazca inmediatamente o tan sólo tras un cierto
término o con el cumplimiento de una determinada condición, que esa
16y
UNGER, J.: Op. cit., p. 68.
170
Ibid., p. 75. Un precedente de esta idea lo encontramos ya en PFEIFFER: «Die
rechtliche Natur der Witwenkassen», ZfDR, IX, 1845, p. 448.
171
Así, GAREIS, C : Op. cit., p. 205; PANOFSKY, A.: Die Vertráge zu Gunsten
Dritter. Ein Beitrag zur Lehre vom Vertage, Diss., Berlín, 1877, p. 133; REGELSBERGER,
F.: «Ueber die Vertráge zugunsten Dritter und über die Schuldübernahme», AcP, 1884, p.
4. Pero la que se conocería como «Kreation-» o «Anwachsungstheorie» no estuvo exenta
de críticas. Las más duras provienen de BÁHR, para quien aquella teoría no es en realidad
sino la renuncia a una construcción que explique la figura (Urtheile des Reichsgerichts
mit Besprechungen, München, 1883, p. 83), y cuyo origen había que atiribuir a UNGER,
que se habría apartado en este punto no sólo del Derecho romano sino también del propio
Derecho alemán («Ueber die Vertráge zugunsten Dritter und über die Schuldübernahme»,
cit., p. 158).
58

expectativa del tercero pueda o no ser revocada o, en fin, que sea sólo el
tercero o también el estipulante el que esté legitimado para exigir el
cumplimiento de la prestación.
La máxima expresión de esta concepción la encontramos en Bernhard

WINDSCHEID, el más destacado quizá entre los pandectistas alemanes del siglo
XIX. Parte este autor del concepto genérico de contrato con prestación a un
tercero (Verírag auf Leistung an einen Dritter)172 para diferenciar, retomando
la distinción efectuada ya por UNGER entre receptor de la prestación
(Leistungsempfanger) y receptor del derecho (Rechtsempfanger)113, según que
su finalidad sea simplemente que el que recibió esa promesa pueda exigir su
cumplimiento en la persona del tercero o que, por el contrario, se haya
querido que sea el propio tercero el que adquiera una acción contra el
promitente. Sólo en el segundo caso puede hablarse de un verdadero contrato
a favor de tercero respecto del cual la única cosa cierta, según WINDSCHEID,
es que el derecho del tercero nace directamente del contrato estipulado a su

favor y sin pasar por el patrimonio del estipulante, el resto depende de la
voluntad de los contratantes.
Éste era a grandes rasgos el estado de la cuestión entre la doctrina

pandectista cuando en 1874 se encarga la preparación de un proyecto de
Código civil a una Comisión (Erste Kommission) en cuyos trabajos iba a tener
una influencia determinante la obra de WINDSCHEID174, pues no en vano formó
parte de la misma.
172
WINDSCHEID, B.: Lehrbuch des Pandektenrechts, t. II, cit., pp. 220 y ss. En este
punto, corrigió WINDSCHEID la posición defendida en las primeras ediciones de esta obra,
seguramente bajo el decisivo influjo de los trabajos ya citados de UNGER y GAREIS.
173
UNGER, J.: Op. cit., p. 63.
174
Tal es así que se ha llegado a decir que el BGB representa una nueva redacción
dividida en parágrafos del tratado de Pandectas de WINDSCHEID. Se trata sin duda de una
hipérbole, pero que sirve para dar cuenta de la gran influencia de este autor en la
redacción del Código alemán. Sobre el particular, LARENZ, K.: Allgemeiner Teil des
deutschen Bürgerlichen Rechts, 6a ed., C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München,
1983, p. 16.
59

El tratamiento de los contratos a favor de tercero sería objeto de

intensos debates en el seno esta Comisión, debates que toman como punto de
partida las propuestas de Franz Ph. VON KüBEL, recogidas en cinco puntos o
tesis fundamentales: a) El contrato en el que una de las partes ha prometido
una prestación a un tercero que no ha participado en él, es válido y eficaz
entre los contratantes; b) Para el tercero nace, directamente de la promesa y
sin necesidad de su intervención, un derecho propio e independiente a exigir la
prestación prometida, siempre que del contrato o de las circunstancias no
resulte que el derecho de crédito deba corresponder tan sólo al promisario; c)
Junto al derecho del tercero, puede darse el derecho del promisario de exigir
la prestación al tercero, pero no el derecho de tomar para sí la prestación; d)
La promesa puede ser modificada o revocada con la aprobación del promisario
mientras el derecho de crédito del tercero no haya nacido todavía. El
momento en que nace este derecho se determina según la voluntad del
promitente declarada expresa o tácitamente en el contrato; e) El deudor no
puede utilizar frente a la pretensión del tercero las excepciones personales que
tuviera contra el promisario175. El curso de las sesiones de la Comisión -en
concreto, en la sesión de 19 de octubre de 1878- el propio VON KÜBEL
modificaría sus tesis iniciales. De entre los cambios introducidos destaca la
inversión de la regla contenida en la tesis b. En efecto, ya no será la falta de
una voluntad contraria, sino precisamente la existencia de una voluntad en tal
sentido, ya sea expresa o deducida de las circunstancias, la que determinará el
nacimiento de ese derecho directo e independiente en la persona del tercero.
En cambio, no triunfó la propuesta de hacer depender la adquisición del
derecho del tercero de la condición suspensiva de su aceptación. En su lugar
se decidió que la independencia jurídica de éste último quedara a salvo
permitiéndosele renunciar con efecto retroactivo al derecho adquirido
inmediatamente con la perfección del contrato.
1/5
JAKOBS, H. H./ SCHUBERT, W.: Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuch in
systematischer Zusanimenstellung der unveróffentlichten Quellen, t. II, Berlin-New York,
1978, p. 492.
60

Trece años de actividades darán como resultado el primer Proyecto de

Código civil alemán en el año 1887, en el que el tratamiento de nuestra
institución se encontraba decididamente inspirado por el principio de
autonomía de la voluntad 176 . Pero la publicación del Proyecto a principios de
1888 dio paso a una crítica feroz por parte de la doctrina. El aspecto más
discutido fue, sin lugar a dudas, la indefinición de la que hacía gala el
proyecto respecto de los principales problemas que plantea el contrato a favor
de tercero. Todas las cuestiones controvertidas, dice BÁHR, continúan sin
resolver 177 . En efecto, saber si el tercero adquiere un derecho a exigir la
prestación, el momento en que surge en su caso ese derecho o si es posible la
revocación o modificación del mismo son cuestiones para cuya solución se
remitía el Proyecto a la voluntad de los contratantes, al «contenido del
contrato», lo que no es sino una forma de trasladar el problema al juzgador,
encargado en última instancia de interpretar la voluntad de aquéllos. Pero
debemos aclarar que realmente no era el hecho de que las partes pudieran
determinar los efectos del contrato a favor de tercero lo que motivó los
reproches de la doctrina, sino más bien la falta de una regulación siquiera
dispositiva de la materia que orientase al juzgador en los casos en los que la
voluntad de los contratantes fuera indeterminada o dudosa 178 .
1/6
En él y bajo la rúbrica «Versprechen der Leistung an einen Dritten», se
disponía: § 412 «Si en un contrato una de las partes se obliga a realizar la prestación a un
tercero, éste resulta directamente autorizado a exigir el cumplimiento de la prestación al
promitente, siempre que del contenido del contrato resulte que así se quiso. El contratante
que recibió la promesa está autorizado a exigir que la prestación sea realizada al tercero,
salvo que se hubiese estipulado lo contrario». § 413 «El derecho del tercero nace en el
momento en que deba surgir según la voluntad de las partes resultante del contenido del
contrato». § 414 «En tanto no haya nacido el derecho del tercero, ni aun bajo término o
condición, los contratantes pueden modificar o revocar la promesa de prestación a un
tercero. Una vez que ha nacido el derecho, su modificación o revocación sólo es posible
cuando del contenido del contraro resulte que los contratantes quisieron reservarse esa
facultad». § 415 «Si el tercero declara al promitente que rehusa a aquel derecho, debe
considerarse como si éste no hubiese nacido». § 416 «El promitente puede ejercitar
también contra el tercero las excepciones derivadas del contrato, si del contenido del
mismo no resulta lo contrario».
177
BÁHR, O.: «Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutche Reich»,
KritVjschr, 1888, p. 380.
178
Así, además de BÁHR, citado en la nota precedente, vid. VON GIERKE, O.:
Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuch und das deutche Recht, Leipzig, 1889, p.221;
LABAND, P.: «Zum zweiten Buch des Entwurfes eines bürgerlichen Gesztbuch für das
Deutsche Recht», AcP, 1889, pp. 39 y ss.
61

Con el objeto de revisar el Proyecto de 1879, se crea en 1890 una

segunda Comisión, cuyos trabajos se plasman en el conocido como segundo
Proyecto (zweite Entwurf) concluido en el año 1895. Por lo que se refiere a la
regulación del contrato a favor de tercero, el nuevo Proyecto conserva las
mismas directrices que el primero 179 . La voluntad de las partes contratantes
continúa siendo el criterio determinante para solucionar los principales
problemas derivados de la figura, sin embargo, las referencias a «la voluntad
de las partes resultante del contenido del contrato» han sido sustituidas por la
remisión, en defecto de una disposición especial, «a las circunstancias, y, en
especial, al fin del contrato». Además, se iban a introducir una serie de
presunciones dirigidas a ayudar al juzgador en su tarea de interpretar la
voluntad contractual. Así, por ejemplo, en los casos de contrato de seguro de
vida o renta vitalicia, entre otros, se ha de presumir que las partes han querido
atribuir un derecho al beneficiario cuando no se hubiese dispuesto
expresamente lo contrario, mientras que rige la presunción contraria en los
La regulación de la figura quedaría de la siguiente forma: § 280 «A través de

un contrato se puede pactar una prestación a favor de un tercero con el efecto de que éste
adquiera directamente el derecho a exigir su cumplimiento. A falta de una determinación
especial, se debe deducir de las circurstancias, en especial del fin del contrato, si el
tercero adquiere un derecho, si el derecho del tercero nace indemiatamente o sólo bajo
determinadas condiciones y si debe reservarse a los contratantes la facultad de revocar o
modificar el derecho del tercero sin su consentimiento». § 281 «Si una de las partes en un
contrato se obliga a pagar a un acreedor de la otra sin asumir la deuda, no debe aceptarse,
en caso de duda, que el acreedor adquera directamente el derecho a exigir de aquélla el
pago». § 282 «Si en un contrato de seguro de vida o de renta vitalicia se estipula el pago
de la suma asegurada o de la renta a un tercero debe aceptarse, en caso de duda, que el
tercero adquiere el derecho a exigir la prestación. Lo mismo se aplica cuando en una
disposición a título gratuito se impone al beneficiario una prestación a favor de un tercero
o si el adquirente de un patrimonio o una finca promete una prestación a un tercero en
concepto de compensación». § 283 «Si la prestación al tercero debe realizarse tras la
muerte de aquel al que fue hecha la promesa, se entenderá en caso de duda que el tercero
adquiere el derecho a la prestación con la muerte del promisario. Si muere el promisario
antes del nacimiento del tercero, sólo podrá ser revocada o modificada la promesa en favor
de tercero en el caso de que hubiera sido reservada esa facultad». § 284 «Si el promisario
se hubiera reservado la facultad de sustituir a la persona del tercero sin su consentimiento,
podrá hacerlo, en la duda, a través de una disposición testamentaria». § 285 «Si el tercero
rechaza frente al promitente el derecho ya adquirido con el contrato, se considerará tal
derecho como si no hubiese sido adquirido». § 286 «Las excepciones derivadas del
contrato corresponden al promitente también frente al tercero». § 287 «El promisario
puede exigir el cumplimiento de la prestación, también en los casos en los que el tercero
ostenta un derecho sobre la misma, salvo que deba presumirse una voluntad distinta en las
partes contratantes».
62

casos en los que una persona se hace prometer de otra el pago de una deuda
precedente frente a un tercero.
El texto de los §§ 280-287 pasó sin sufrir modificación alguna por el

Bundesrat y el Reichstag, convirtiéndose en los §§ 328-335 BGB de 1896,
que por expreso deseo del Kaiser entraría en vigor el 1 de enero de 1900.
La regulación contenida en BGB y la doctrina que le había servido de

soporte iba a ejercer sobre los Códigos posteriores una influencia comparable
a la que el Code civil había significado a lo largo del siglo XIX. Por lo que se
refiere al tema que nos ocupa podemos citar el Código civil austríaco (§ 881,
fruto de la reforma efectuada en el año 1917) y el Código civil griego de 1940
(arts. 410-414) entre las codificaciones nacionales en las que más se dejó
sentir el influjo de los §§ 328 y siguientes del BGB. En otras ocasiones la
influencia germánica se mezcla con la francesa, como en el caso del Código
suizo de obligaciones de 1907 (arts. 112 y 122), el italiano de 1942 (arts.
1.411-1.413) o el portugués de 1966 (arts. 443-451) 180 .
5.4. La codificación en España
La codificación civil se retrasó en España más que en otros países de su

entorno debido a razones de la más variada índole. Cuando Francia disfrutaba
ya del Code Napoleón (1804), veía la luz en nuestro país la Novísima
Recopilación (1805), que vino a reproducir literalmente por lo que a la
Esta completa regulación viene a suplir el silencio que el Código portugués de

1867 había guardado sobre la figura, silencio tan sólo parcialmente paliado por el Decreto
n°. 19.126, que intodujo en él un nuevo parágrafo al artículo 646, a tenor del cual «el
cumplimiento de los contratos hechos en favor de terceros puede ser exigido por los
beneficiarios». La nota oficiosa del Ministerio de Justicia, publicada a propósito del
mencionado Decreto se observaba que «siendo frecuente, especialmente en las donaciones,
el establecimiento de cláusulas en beneficio de terceros acabarán las dudas que había sobre
si esos terceros podían exigir los beneficios», lo que suscito en la doctrina la duda de si se
había querido sancionar la validez de la estipulación a favor de tercero con carácter
general o sólo de la donación modal, cfr. VAZ SERRA, A.: «Contratos a favor de terceiro.
Contratos de prestacáo por terceiro», BMJ, 1956, p. 63, texto y nota 70-a.
63

estipulación a favor de tercero se refiere la disposición que, tomada del

Ordenamiento de Alcalá, había recogido la Nueva Recopilación y cuyo
contenido ya conocemos181.
Habrá que esperar al Proyecto de 1836, para ver por primera vez
regulada la estipulación a favor de tercero, pues el de 1821 fue un Proyecto
inacabado que contenía tan sólo un título preliminar, el plan general del
Código y parte del libro primero. El Proyecto de 1836 contiene, entre las
«Disposiciones generales» de su Título segundo, dedicado a la parte general
del contrato, dos principios fundamentales, por lo que a nuestro estudio se
refiere. El primero de ellos, el artículo 959, formulaba el principio de
relatividad del contrato en los siguientes términos: «los contratos sólo
producen efecto por punto general, respecto a las personas que los otorgan, y
nunca perjudican a los que no han intervenido en ellos. Se exceptúan de esta
regla los contratos hechos por las personas que están autorizadas para
obligarse en nombre de otros».
Si el principio de relatividad que el Proyecto de 1836 recoge en ese

artículo 959, significa que el contrato no produce por lo general efectos fuera
de la esfera de las partes contratantes, pero que además éste no podrá
perjudicar nunca a quienes no han manifestado su conformidad, parece que es
porque el contrato sí puede, en algunas ocasiones, aprovechar a quienes no
han intervenido en él. En consonancia con estas consideraciones y siguiendo
los dictados de nuestro Derecho histórico, el artículo 960 reconocía con
carácter general la validez del contrato a favor de tercero diciendo que «un
contrato puede aprovechar a una tercera persona que no haya intervenido en
él, ya se trate de libertarla de alguna obligación o de adquirir para ella algún
derecho»182.
Ley 1, Tit. I, Lib. X de la Novísima Recopilación.

182
ESCRICHE recoge esta misma regla, apoyándose en las normas de la normas
recogidas en la Novísima Recopilación {Diccionario razonado de legislación y
jurisprudencia, t. I, Madrid, 1847. p. 593).
64

La idea que se desprende del precepto es, sencillamente, que una

tercera persona puede adquirir un derecho o quedar liberada de una obligación
cuando este efecto haya sido previsto en un contrato en el que aquélla no ha
intervenido. No se hace mención alguna a la necesidad de que el tercero
beneficiario manifieste su voluntad para que el contrato celebrado a su favor
produzca efectos frente a él, ni a la posibilidad de que hasta ese momento las
partes estén facultadas para eliminar la ventaja que para el tercero deriva del
contrato.
Llegamos así al Proyecto de 1851, que iba a significar importantes

cambios respecto a su precedente de 1836. En su artículo 977 disponía que
«los contratos solo producen efecto respecto de las partes entre quienes se
otorgan. Sin embargo, si en el contrato se hubiere estipulado alguna ventaja
en favor de un tercero, este podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si
la hubiere aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada».
Por primera vez el principio de relatividad del contrato y la regulación

de la estipulación a favor de tercero aparecen tratados en el mismo precepto,
aunque en párrafos distintos, fórmula ésta que se conservará hasta la
redacción definitiva del Código civil. No se trata de una cuestión baladí, sobre
todo si nos fijamos en el nexo empleado para enlazar ambos párrafos.
Utilizando la preposición «sin embargo» el artículo 977 denota la idea de que
el párrafo segundo es, en cierta medida, una excepción al principio general
recogido en el primero. Parece importante destacar ahora esta idea porque,
como tendremos ocasión de ver, la redacción definitiva, al eliminar ese nexo
de enlace, planteará el problema entre los primeros intérpretes de saber si se
estaba ante una excepción al párrafo primero o tan sólo ante una aplicación
del mismo.
Pero entre el Proyecto de 1836 y el de 1851 encontramos otras

importantes diferencias. En primer lugar, en relación con el principio, de
65

relatividad, éste queda encerrado en una fórmula mucho mas rigurosa («los
contratos solo producen efecto respecto de las partes entre quienes se
otorgan») sin aludir, como hacía el Proyecto de 1836, a un diferente trato de
los efectos ventajosos y los efectos perjudiciales del contrato para terceros.
Por otra parte, se ha suprimido la referencia a la representación como una
excepción al mismo, lo que parece una decisión acertada si tenemos en cuenta
que en la representación hay un fenómeno de sustitución por medio del cual
una persona (el representado) entra a formar parte de un contrato sin haber
participado materialmente en su formación, no habiendo por tanto excepción
al principio de relatividad.
Por lo que se refiere al contrato a favor de tercero, lo primero que

llama la atención es el hecho de que se haya retomado el término
«estipulación». En segundo lugar, y frente al reconocimiento general de la
figura en el Proyecto de 1836, el texto de 1851, con la expresión «alguna
ventaja en favor de tercero», parece estar pensando exclusivamente en un
contrato en el que sólo una parte de su contenido va dirigido a un tercero.
Pero, sin duda, la mayor novedad está representada por el inciso final del
precepto, relativo a la aceptación del beneficiario y a la posibilidad de
revocación de la estipulación. El tercero, dice, «podrá exigir el cumplimiento
de la obligación, si la hubiere aceptado y hécholo saber al obligado antes de
ser revocada»183. GARCÍA GOYENA dice al respecto que «la aceptación
posterior del tercero constituye un verdadero contrato respecto de él, como si
hubiera aceptado al tiempo de celebrarse», y por eso nos remite a la lectura
del artículo 945, a tenor del cual «la donación queda irrevocable desde que el
donatario la acepta, y se pone la aceptación en conocimiento del donador» 184 .
«Hasta entonces, prosigue GARCÍA GOYENA, será revocable la obligación por
Esta fórmula fue recogida tanto por el Código civil de la República Oriental de
Uruguay de 1868 (art. 1.256), como por el argentino de 1869 (art. 504), inspirados ambos
por el Proyecto de GARCÍA GOYENA.
184
GARCÍA GOYENA, F.: Concordancias, motivos y comentarios del Código civil
español, Madrid, 1852 (reimpresión, Zaragoza, 1974), p. 518.
66

el disenso ó contraria voluntad de los que la formaron» . En otras palabras,

la estipulación se concibe como una oferta dirigida al beneficiario y que se
perfecciona con la aceptación de este último. Siendo así, la idea de que el
contrato a favor de tercero constituye una excepción al principio de
relatividad se desvanece. El error de GARCÍA GOYENA es evidente, en su
concepción el beneficiario de la estipulación no es tercero sino parte puesto
que sólo adquiere un derecho como consecuencia de su aceptación.
La presencia de tantos cambios respecto del Proyecto de 1836 no

podían ser casuales. Ello nos obliga a preguntarnos qué motivos, o mejor, qué
influencias pudieron llevar a los redactores del Proyecto a semejante
construcción. GARCÍA GOYENA cita entre las concordancias de este párrafo
segundo el artículo 1.121 francés, 1.208 sardo, 821 de Vaud, 1.353 holandés
y 1.075 napolitano186, de los que como advierte LACRUZ187 tuvo conocimiento
probablemente a través de la versión francesa de Antoine DE SAINT JOSEPH188,
pero lo cierto es que el artículo 977 del Proyecto de 1851 parece responder a
una marcada influencia del Código francés. Así lo demuestra el hecho de que
su párrafo primero no sea sino una traducción literal del artículo 1.165 del
Code («Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contratants»), la
posibilidad de que la estipulación sea revocada antes de que el tercero la
acepte o la propia terminología empleada, que recuerda a la francesa
(stipulation ponr autrui). Se podría objetar que el Código francés en su
artículo 1.121 reconocía la validez de la stipulation pour autrui de manera
excepcional sólo cuando aquélla aparece como la condición de una
estipulación que se hace para uno mismo o de una donación que se hace a
otro, mientras que ninguno de estos supuestos aparece recogido en el
Proyecto de 1851. La explicación debe buscarse, por un lado, en la propia
185
Ibid. loe. cit.
iS6
Ibid.,p. 517.
18/
LACRUZ BERDEJO, J. L.: «Las concordancias de García Goyena y su valor para
la interpretación del Código civil», RCD1, 1974, p. 294.
188
DE SAINT JOSEPH, A.: Concordance entre les Codes civils étrangers et le Code
Napoleón. Paris-Leipzig, 1840.
67

tradición jurídica española iniciada con el Ordenamiento de Alcalá y que había

consagrado abiertamente la validez de la promesa a favor de tercero. Pero a
este hecho habría que añadir el retraso de nuestra codificación, que habría
permitido conocer la experiencia francesa que, como veremos, había ido
recortando terreno a la prohibición por medio de una interpretación
correctora de las excepciones contenidas en el artículo 1.121 1 hasta llegar
prácticamente a invertir el principio.
En el Proyecto de 1882-1888 la regulación del contrato a favor de

tercero toma como punto de partida el artículo 977 del Proyecto de 1851. Se
introducen, sin embargo, algunos cambios, cambios que cobran mayor
relevancia si pensamos que estamos ante el precedente inmediato del actual
artículo 1.257. El artículo 1.270 del Proyecto de 1882-1888, consta de dos
párrafos. El primero de ellos dispone que «los contratos sólo producen efecto
entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo, en cuanto a éstos, el
caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean
transmisibles por su naturaleza, por pacto o por disposición de la ley». En el
párrafo segundo añade que «si el contrato contuviere alguna estipulación en
favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese
hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla
revocada».
Por lo que se refiere al párrafo segundo, relativo al contrato a favor de

tercero, si el Proyecto de 1851 decía expresamente que el tercero podía exigir
el cumplimiento de la prestación estipulada a su favor si la hubiese aceptado y
(además) hubiese hecho saber al obligado esa aceptación antes de la
revocación, el de 1882-88 se limita a decir que el tercero puede exigir su
cumplimiento «siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado
antes de que la estipulación haya sido revocada». Ya vimos cómo, en palabras
del propio GARCÍA GOYENA, las exigencias del Proyecto de 1851 debían ser
interpretadas en el sentido de que el tercero sólo adquiere un derecho cuando
68

acepta la oferta de contrato que para él significa la estipulación, de manera

que aceptación y puesta en conocimiento de la misma son dos elementos
esenciales para la perfección de ese nuevo contrato. Podría pensarse que los
cambios habidos en la redacción del precepto han querido variar aquella
doctrina considerando que cuando el Proyecto de 1882-1888 suprime la
mención autónoma de la aceptación lo estaría haciendo intencionalmente,
porque considera que éste no debe ser un requisito necesario para que el
tercero adquiera el derecho estipulado a su favor, sino tan solo una forma de
impedir la revocación189. Sin embargo, no creemos que haya razones para
pensar que estemos sino ante una mera corrección de estilo, en primer lugar,
porque un cambio de tan hondo calado habría merecido más clara
formulación190 y, en segundo término, porque la jurisprudencia
inmediatamente anterior a la redacción definitiva del Código no parecía querer
apartarse de la solución adoptada por el proyecto de 1851191.
En relación con el artículo 1.257 del Código civil -que en nada ha variado la
disposición del artículo 1.270 del proyecto de 1882-1888-, considera GONZÁLEZ
PACANOWSKA que los cambios habidos en relación con el problema que nos ocupa, aunque
pudieran entenderse como una mera corrección de estilo, también pueden ser interpretados
en el sentido de limitar el papel de la aceptación (Comentarios al Código civil y
compilaciones /orales (art. 1.257 C. c ) , dir. por M. ALBALADEJO y S. DÍEZ ALABART, t.
XVII, Vol. I o A, Madrid, 1993, p. 396.
190
Podríamos traer a colación una modificación semejante que iba a tener lugar en
el artículo 623. Según la primera edición del Código civil la donación queda irrevocable
«desde que el donatario la acepta y se pone la aceptación en conocimiento del donante»,
mientras que en su redacción definitiva dice que «la donación se perfecciona desde que el
donante conoce la aceptación del donatario». ALBALADEJO no cree que ello entrañe un
cambio sustancial, puesto «huelga decir que se perfecciona por la aceptación y puesta en
conocimiento, puesto que la puesta en conocimiento de la aceptación presupone que la
aceptación ha tenido lugar» (Comentarios al Código civil y Compilaciones /orales (art.
623), t. VIII, vol. 2, dir. por M. ALBALADEJO, Madrid, 1986, p. 92).
191
La doctrina recuerda en este sentido sendas decisiones de 24 de junio de 1868
(JC 1868, núm. 178) y 17 de octubre de 1874 (JC 1974, núm. 312) en las que formalmente
el Tribunal Supremo parece sostener esta solución, al afirmar que «el que acepta una
obligación contraida por otro á favor de un tercero, queda obligado á su cumplimiento,
siempre que aparece justificada por hechos posteriores la aceptación por parte de aquél a
cuyo favor se había constituido». Sin embargo, esta jurisprudencia no es en modo alguno
concluyente, pues en ninguno de los dos casos la calificación de contrato a favor de tercero
parece la más acertada, tratándose de supuestos en que un socios aporta a la sociedad un
contrato de concesión o suministro previamente concertado con otro. Parece que la
correcta calificación del supuesto debe ser la de cesión de la posición contractual o incluso
de actuación representativa sin poder si, como en el caso resuelto por la sentencia de
1874, resulta acreditado que el contratante aceptó «en nombre propio y de los demás
consocios».
69

CAPÍTULO SEGUNDO
EL TRATAMIENTO DE LA FIGURA
EN OTROS ORDENAMIENTOS
1. DERECHO FRANCÉS
El contrato a favor de tercero {stipulation pour autrui) despierta entre

la doctrina francesa un interés inusitado, algo que, a nuestro modo de ver,
responde fundamentalmente a dos razones: en primer lugar, la admiración
que en los sistemas continentales provoca toda construcción jurisprudencial
cimentada al margen de un texto legal1; y, por otro lado, el haber encontrado
en ella un instrumento susceptible de explicar los más variados fenómenos en
los que un contrato despliega sus efectos más allá de los contratantes.
Sin duda, el hecho de que el artículo 1.119 Code civil, siguiendo la

doctrina de POTHIER, prohibiera como regla general la stipulation pour autrui
ha tenido mucho que ver en todo ello. La doctrina y la jurisprudencia durante
todo el siglo XIX se vieron en la necesidad de realizar sutiles esfuerzos
interpretativos que les permitieran extender los supuestos excepcionales en
los que el artículo 1.121 del Código francés reconoce su validez hasta llegar
a invertir el principio. Pero ante la falta de una regulación detallada de los
1
Es frecuente en este sentido ver en la stipulation pour autrui un ejemplo
paradigmático de creación jurisprudencial de Derecho, vid. COLÍN, A./ CAPITANT, H.:
Cours Élémentaire de Droit civil francais, por L. JuiLLOT DE LA MORANDIÉRE, t. II, Paris,
1959, p.542; LARROUMET, Ch.: Les opérations juridiques á trois persones en droit privé,
th., Bourdeaux, 1968, p. 334; GHESTIN, J./ BILLIAU, M./ JAMIN, Ch.: «La stipulation pour
autrui», en Les effets du contrat á l 'égard des tiers, dir. M. FONTAINE y J. GHESTIN, Paris,
1992, p. 384; FLOUR, J./ AUBERT, J. -L.: Les obligations. L'acte juridique, Paris, 1996, n.
479, p. 348; TERRÉ, F./ SIMLER, Ph./ LEQUETTE, Y.: Droit civil. Les obligations, Paris,
1996, p. 406. Escribe con razón GALLO que «actualmente en Francia, para conocer la
configuración efectiva, así como la disciplina real del contrato a favor de tercero, es
preciso acudir más que al Código a la elaboración doctrinal y jurisprudencial del instituto»
[Voz «Contratto a favore del terzo in Diritto comparato», en Dig. dis. pr. (sez. civ.), t. IV,
70

efectos derivados de la figura, sería necesario un largo proceso, impulsado

por las necesidades prácticas y sobre todo por la aparición del contrato de
seguro de vida, para que se llegara, también por vía jurisprudencial, a
consolidar su régimen jurídico. Será entonces cuando los tribunales
encontrarán en la stipulation pour autrui el medio ideal para explicar todos
aquellos supuestos en los que parece conveniente que un tercero adquiera un
derecho derivado de un contrato en el que no ha tomado parte, forzándose
incluso la aplicación de la figura como una manera de conseguir la
reparación del perjuicio causado a un tercero en la ejecución de un contrato,
eludiendo así las normas de la responsabilidad extracontractual.
Antes de adentrarnos en el estudio de esta materia es preciso

puntualizar que la concepción de la figura sufrió en Francia una paulatina
evolución a lo largo de todo el siglo XIX, evolución que se diferencia de la
vivida en Alemania en aquella misma época atendiendo básicamente a tres
circunstancias 2 . Por un lado, el hecho de que el debate se centrara de forma
casi exclusiva en la figura del contrato de seguro de vida a favor de tercero.
En segundo término, el papel ciertamente determinante que iba a asumir en
Francia la jurisprudencia, frente al peso de la doctrina científica germánica
en el desarrollo de la institución. Y, por último, la presencia de unos textos
legales como los artículos 1.119 y 1.121 del Code que coartaban la libertad
del intérprete y que dificultaron que se buscaran soluciones directamente
derivadas de conceptos abstractos y principios generales.
Torino, 1989, p. 251],

2
Así lo ha puesto de manifiesto KÜRY, E. (jr.): Lebensversicherung und Vertrag
zugunsten Dritter, Basel, 1932, pp. 55 y 56.
71

1.1. La prohibición general de la estipulación a favor de tercero en el

Code Napoleón y su derogación por la jurisprudencia
De lo dicho hasta ahora resulta evidente que el primer problema que se

plantea en el Derecho francés, a diferencia de lo que ocurre en otros
ordenamientos, es el de la propia legitimidad de la figura. Hoy, sin embargo,
la doctrina no duda en reconocer que, pese a los términos restrictivos del
Código civil, la validez general del contrato a favor de tercero está fuera de
toda duda.
Como tuvimos ocasión de ver, Code civil dispuso en su artículo 1.119

que no se puede estipular en nombre propio sino para uno mismo, es decir,
que no se puede estipular a favor de tercero. Pero a continuación el artículo
1.121 presenta dos excepciones a aquella regla general: «se puede estipular a
favor de un tercero cuando ello sea la condición de una estipulación que se
hace para sí o de una donación que se hace a otro». No es difícil intuir en
estas palabras el influjo de los números 70 y 71 del Traite des obligations de
POTHIER, lo que, unido al carácter excepcional de la regla y a su consiguiente
interpretación restrictiva, podría haber inducido a pensar que la validez de la
estipulación a favor de tercero quedaba limitada al supuesto en el que el
estipulante se hace prometer una pena para el caso de que la estipulación sea
incumplida («condition d'une stipulation que Ton fait pour soi-méme») y al
ya conocido de la donación modal o con cargas a favor de un tercero
(«condition d'une donation que Ton fait á un autrui») 3 . Pero, como dice
LAMBERT 4 , no pudo ser ésta la intención del legislador, en primer término,
porque ello habría supuesto un importante retroceso, no sólo respecto de la
doctrina de POTHIER sino incluso respecto de la propia concepción romana de
la stipulatio alteri, lo que no parece muy probable, máxime teniendo en
cuenta que los artículos 1.119 y 1.121 no fueron objeto de una discusión
3
CHAMPEAU, E.: La stipulation pour autrui (Droit frangais), th., Paris, 1893, pp.
78-79; BUFNOIR, C : Op. cit., p.571; WEILL, A.: Le pricnipe de la relativité des
conventions en droit privé frangais, Paris, 1938, p. 701.
4
LAMBERT, E.: Op. cit. (Droit frangais), p. 2.
72

seria en los trabajos preparatorios del Código que nos induzca a pensar que
se quisiera innovar en esta materia5. Se opone también a aquella
interpretación restrictiva el hecho de que el propio Código francés contemple
un supuesto de contrato a favor de tercero que no tendría cabida dentro de
aquellos estrechos márgenes. Nos referimos al contrato de renta vitalicia
constituido a título oneroso a favor de tercero, cuya validez aparece
expresamente reconocida por el artículo 1.9736.
Los primeros comentaristas del Código se percataron ya de esta

situación, por lo que, si bien bajo el pretexto de respetar la norma, realizaron
sutiles esfuerzos por encontrar una interpretación que hiciera compatible el
texto de la ley con el reconocimiento del contrato a favor de tercero, al
menos en todos aquellos supuestos conocidos ya por sus predecesores.
La palabra «condition», dirá entonces la mayoría de la doctrina, no

aparece en el artículo 1.121 en su sentido estricto, como acontecimiento
futuro e incierto del que se hace depender la eficacia del negocio, sino en un
sentido impropio, sinónimo de carga7. De este modo, la primera excepción
recogida en dicho precepto estaría pensada para el supuesto en el que aquello
que se estipula a favor de otro es tan sólo una prestación accesoria del
contrato por el que el promitente resulta obligado principalmente frente al
estipulante. Por ejemplo, cuando al vender un fundo me hago prometer que
una parte del precio será pagada a un tercero . En otras palabras, se reconoce
la validez de la estipulación a favor de tercero cuando ésta represente una
5
Vid., FENET, P. A.: Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, t.
XIII, París, 1827 (Reimpresión, Osnabrück, 1968), pp. 224-225, 316 y 417-418;
MALEVILLE, J.: Analyse raisonnée de la discussion du Code Civil au Conseil d'Etat, t. III,
París, 1805, p. 26.
6
Dispone expresamente el artículo 1.973 del Código francés que «ésta (la renta
vitalicia) puede ser constituida a favor de tercero, aunque el precio haya sido
proporcionado por otra persona».
7
Con especial atención desarrollan este argumento AUBRY, C./ R A U , C : Op. cit.,
p. 309; DEMANTE, A. M./ COLMET DE SANTERRE, E.: Cours analytique de Code Napoleón,
t. V, París 1865, p. 42; DURANTON, A.: Traite des contrats et des obligations en general,
suivant le Code Civil, t. I, París, 1819-1820, pp. 163-164; LAURENT, F.: Principes de Droit
civil frangais, t. XV, Paris-Bruxelles, 1875, p. 629.
8
Cass. civ. de 27 de febrero 1856 (D. P. 1956, I, p. 146); Cass. civ. de 12 de enero
1857 (D. P. 1857, I, pp. 278-280).
73

prestación accesoria para el promitente en un contrato oneroso («condition

d'une stipulation que l'on fait pour soi-méme») o para el donatario en una
donación («condition d'une donation que l'on fait á un autrui») 9 .
Además, se rescatará la idea de que la stipulation pour autrui es válida

siempre que presente para el estipulante un interés apreciable en dinero . El
contrato es válido precisamente porque en caso de incumplimiento genera
una acción, la acción que tiene el estipulante frente al promitente para
reclamar, a título de daños y perjuicios, una indemnización equivalente a la
lesión que ha sufrido su interés. El Código no se refiere expresamente en
ningún momento a este interés del estipulante, pero la doctrina no tuvo
ningún reparo en admitirlo, ya fuera aludiendo a un principio elemental de
derecho 1 1 , a una interpretación del artículo 1.119 según la cual mediando
interés del estipulante no estaríamos en presencia de una estipulación para
otro sino para uno mismo 1 2 o simplemente generalizando la que sería idea
rectora de los dos casos recogidos en el artículo 1.121 13 .
9
En contra se situarán aquellos que, más acordes con la donctrina de POTHIER,
creen que el término «condición» habría sido utilizado por el artículo 1.121 en dos
sentidos diferentes, siendo preciso distinguir según que la estipulación constituya un
elemento futuro e incierto del que se hace depender la stipulation pour soi-méme (supuesto
de la cláusula penal) o una carga que acompaña a una donación. DEMOLOMBE, Ch.: Taité
des contrats, t. I, Paris, 1868, p. 236; MARCADÉ, V.: Op. cit., p. 440; Huc, Th.: Op. cit., p.
69; BUFNOIR, C : Op. cit., pp. 571 y ss. Parece más que razonable dudar de esta
interpretación, pues ello significaría reconocer que el legislador ha usado en un mismo
precepto idéntico término en dos sentidos bien distintos. Ello no obstante, desde el punto
de vista práctico, estos autores llegaban a soluciones similares al resto, partiendo de una
interpretación extensiva de aquel segundo supuesto que les llevaría a reconocer la validez
de la stipulation pour autrui, más alia del caso de la donación modal, siempre que aparezca
como una caga que acompaña a cualquier acto de disposición del estipulante. En efecto,
afirma BUFNOIR, si el artículo 1.121 sólo habla de donación es por ser este el supuesto más
común, lo que explica considerando que los redactores del código habrían tomado como
fórmula lo que para POTHIER no era sino un ejemplo {ibid., p. 574).
10
Un interés moral o de mera afectación no es suficiente, vid. TOULLIER, C. B. M.:
Le Droit Civil frang ais, suivant l'ordre du Code Civil, t. VI, Paris, 1812, pp. 162 y ss.;
DURANTON, A.: Op. cit., p. 159; DEMANTE, A. MV COLMET DE SANTERRE, E.:Op. cit., pp.
34 y ss.; Huc, Th.:Op. cit., p. 67; AUBRY,C./ RAU, C : Op. cit., p. 309; LAURENT, F.: Op.
cit., p. 629.
11
LAURENT, F.: Ibid., p. 613.
12
TOULLIER, M.: Op. cit., pp. 162 y ss.; DURANTON, A.:Op. cit., p.162; MARCADÉ,
V.: Op. cit., pp. 440 y 441; Huc, Th.: Op. cit., pp. 67 y 68.
13
DEMANTE, A. M./ COLEMTE DE SANTERRE, E.: Op. cit., p. 39; DEMOLOMBE, Ch.:
Op. cit., p. 209; AUBRY, C./ RAU, C : Op. cit., p. 309, n. 17; LAURENT, F.: Op. cit., p.629;
74

De cualquier manera, nos encontramos en un momento en el que las

aplicaciones de la figura no eran muy frecuentes; todas las que merecían ser
salvadas podían explicarse acudiendo al Código civil en los términos en los
que había sido interpretado por la doctrina14. Pero a mediados del siglo XIX
tiene lugar en Francia un hecho de capital importancia en la evolución del
contrato a favor de tercero como es la aparición el contrato de seguro de
vida15, y con él las dudas sobre la compatibilidad de esta figura con los
requisitos exigidos por el artículo 1.121. En el contrato de seguro de vida el
estipulante no se hace prometer ninguna prestación para sí, ni realiza
donación alguna a la compañía aseguradora. Por otra parte, sería difícil
descubrir un interés patrimonial en el pago del capital asegurado a un
tercero, salvo en el caso de que el contrato hubiese designado como
beneficiario a un acreedor del estipulante. Sin embargo, a falta de regulación
legal la jurisprudencia no dudaría en derivar del propio Código civil la
validez y los efectos de una figura que, «inspirada por un justo sentimiento
de previsión, está dotada de una causa lícita que la hace digna de
protección» 16 . Los tribunales franceses se verán entonces en la necesidad de
reinterpretar el texto del artículo 1.121 para hacer entrar en él esta novedosa
BUFNOIR, C : Op. cit., p. 372.

14
Escasísimas son las aplicaciones del artículo 1.121 que encontramos en los
repertorios franceses de jurisprudencia en la época que va desde la promulgación del
Código hasta la aparición del contrato de seguro de vida en los años siguientes a 1860. En
particular puede verse la decisión de la Corte de Angers de 13 de marzo de 1842 (S. 1942,
II, cois. 474-475), las pronunciadas por la Corte de Casación de 25 de abril de 1853 (D. P.
1853, I, pp. 101-102; S. 1853, I, cois. 488-491), 27 de diciembre de 1853 (S. 1854, I,
cois.81-86), 27 de enero de 1857 (D. P. 1857, I, pp. 278-280) y 22 de junio de 1859 (£>. P.
1859, I, pp. 385-386; S. 1861, I, cois. 151-153), relativas en su mayoría a donaciones con
cargas impuestas a favor de tercero.
15
Hasta este momento el contrato de seguro de vida se había considerado como
algo ilícito por ir contra la moral y a las buenas constumbres el «poner precio a la vida de
los hombres» (POTHIER, R.-J.: Traite du contrat d'assurance, Marseille, 1810, p. 35),
llegando a estar expresamente prohibido en virtud de la Ordonnance de la Marine de 1681,
que recogiendo anteriores precedentes legislativos dispondría en el artículo 10 de su tíulo
61, 3 la prohibición expresa del seguro de vida («défendons de faire aucune assurance sur
la vie des hommes»). Estas consideraciones habrían de reproducirse en el momento de
llevarse a cabo la elaboración del Código civil como pone de manifiesto la exposición de
motivos de PORTALIS al título de la venta, donde, tras recordar que el seguro de vida ha
sido autorizado en otros paises, recuerda que en Francia, tales convenciones han estado
siempre prohibidas, y lo justifica diciendo que «el hombre no tiene precio; su vida no
puede ser objeto de comercio; su muerte no puede convertirse en objeto de especulación
mercantil...», cfr. FENET, P. A.: Op. cit., t. XIV, p. 119. La prohibición llegaría hasta el
artículo 347 del Code de commerce de 1808.
75

modalidad contractual, que había terminado imponiéndose en el tráfico

jurídico, sin darse cuenta quizá de que con ello estaban dando el paso
definitivo hacia la admisión general del contrato a favor de tercero.
La Cour de cassation sólo tuvo que tomar los argumentos empleados

ya por los primeros exégetas y volver a formularlos una vez despojados de
aquellos elementos que eran incompatibles con la figura del contrato de
seguro de vida. En este sentido, la Sentencia de la Sala civil de 16 de enero
de 1888 marca el comienzo de nueva forma de entender las excepciones
admitidas por el Código civil17. En primer lugar, interpretando de manera
extraordinariamente amplia la doctrina según la cual la estipulación a favor
de tercero es válida siempre que el estipulante tenga un interés personal en la
operación, la Corte de casación abandona la exigencia de que ese interés
deba tener carácter patrimonial, para afirmar que basta un simple interés
moral o de afectación. En cualquier caso, dirá, siempre sería posible
encontrar un interés patrimonial del estipulante, teniendo presente aquellos
supuestos en los que la prestación estipulada a favor de tercero aprovecha al
estipulante, en alusión a la posibilidad de revocar la estipulación que le
concede el propio artículo 1.121. Por otra parte, reconoce que la estipulación
a favor de tercero presenta el carácter accesorio exigido por el artículo 1.121
(«condition d'une stipulation que Ton fait pour soi-méme») siempre que
exista un contrato que vincule a promitente y estipulante,
independientemente de que éste último se haya hecho prometer una
prestación a su favor. Para que la stipulation pour autrui sea válida será por
lo tanto suficiente con que el estipulante resulte obligado frente al
promitente. BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE explican esta solución diciendo
16
Cass. civ. de 15 de diciembre de 1873 (S. 1874, I, pp. 113-115).
17
Cass. civ. de 16 de enero de 1888 (D. P. 1888, I, pp.77-79; S. 1888, I, pp. 121-
127, nota de J.-E. LABBÉ). Entre los fundamentos empleados por la Corte de casación
leemos textualmente: «Attendu, en effet, que d'une part, le profit de l'assurance peut, dans
de certaines éventualités, revenir au stipulant et que, d'ailleurs, le profit moral résultant
des avantages faits aux personnes désignées, suffit pour constituer un intérét personnel
dans le contrat;- Que d'autre part, le stipulant s'engage á verser á la compagnie
d'assurances des primes annuelles, de telle sorte qu'á quelque point de vue qu'on se place,
il est impossible de soutenir que le stipulant ne stipule pas pour lui-méme et que, par suite,
l'art. 1.121 n'est pas applicable».
76

que, cuando el Código habla de «stipulation que l'on fait pour soi-méme»,
emplea la palabra «stipulation» en su sentido lato, como acción de figurar en
un contrato, ya sea para devenir acreedor o deudor, por lo que tanto estipula
para sí el que se hace prometer una prestación como el que se obliga a
realizarla él mismo 18 .
En resumen, la jurisprudencia interpretó con tanta amplitud el artículo

1.121 que las excepciones contenidas en él iban a perder ese carácter
excepcional para convertirse en regla general, por lo que no es de extrañar
que la doctrina francesa sea unánime al reconocer que ya no queda nada del
viejo dogma «alteri stipulari nemo potest», sustituido hoy por el principio
inverso, el de la validez de la estipulación a favor de tercero 19 . Escribieron ya
COLÍN y CAPITANT que «estas operaciones de las que el artículo 1.119
continúa sin embargo proclamando su ineficacia son en realidad siempre
válidas. La excepción consagrada por el artículo 1.121 es tan amplia, gracias
a la feliz interpretación de la jurisprudencia, que ha terminado por
comprender todas las hipótesis, y por transformarse en regla. Creemos que
sería imposible encontrar en los repertorios jurisprudenciales una sola
decisión que haya jamás anulado una estipulación a favor de tercero por
violar los artículos 1.119 y 1.121 del código civil. El pretendido principio
consagrado en el artículo 1.119 no es por tanto cierto. Es un texto desecado,
del que la vida se ha apartado hace ya mucho tiempo» 20 . Pero si bien es
verdad que nada queda del sentido originario de aquellas excepciones, el
BAUDRY-LACANTINERIE, G./ BARDE, L.: Op. cit., pp. 189-200.

19
CARBONIER, J.: Droit civil, t. 4, Les obligations, Paris, 2000, p. 246; COLÍN, A./
CAPITANT, H: Op. cit., p. 544; FLATTET, G.: Op. cit., p. 150; FLOUR, J./ AUBERT, J.-L.: Les
obligations, t. 1, L'acte juridique, Paris, 1996, pp. 347-348; GHESTIN, J.: Traite de Droit
civil. Les effets du contrat, Paris, 1994, p. 663; LARROUMET, Ch.: Les opérations
juridiques..., cit., p. 336; LÉGIER, G.: «Stipulation pour autrui», en Jur. Cl. civ., Contrats
et obligations, Paris, 1995, Art. 1.121 y 1.122, Fase. 7-3, n. 2, p. 3; MALINVAUD, Ph.:
Droit des obligations, Paris, 1992, p. 204; MAZEAUD, H./ MAZEAUD, L./ MAZEAUD, J.:
Legons de Droit civil, por F. CHABAS, t. II, vol. I, Paris, 1991, p. 911; SÉRIAUX, A.: Droit
des obligations, Paris, 1992, p. 191; STARCK, B./ ROLAND, HV BOYER, L.: Obligations, t.
2, Contrat, Paris, 1993, p.545; TERRÉ, F./ SlMLER, Ph./ LEQUETTE, Y.: Droit civil. Les
obligations, Paris, 1996, p.410.
20
COLÍN, A./ CAPITANT, H.: Ibid., p. 545. En parecidos términos se pronuncian
GAUDEMET, E.: Théorie genérale des Obligations, Paris, 1937, p. 243 y JOSSERAND, L.:
«Apercu general des tendances actuelles de la théorie des contrats», Rev. trim. dr. civ.,
11

precepto no se puede considerar enteramente vacío de contenido pues de él

se extrae el carácter accesorio de la estipulación como elemento esencial de
la figura21.
1.2. La posición jurídica del beneficiario
Admitida la validez de una estipulación en favor de tercero, resta

saber cuáles son sus efectos, en particular, si éstos se limitan a las partes o
si, por el contrario, el beneficiario adquiere un derecho derivado de aquel
contrato al que ha permanecido ajeno.
El Código francés contiene tan sólo dos normas relativas a la eficacia

de la estipulación en favor de tercero. La primera de ellas, el artículo 1.165,
presenta la stipidation pour autrui como una excepción al principio de
relatividad del contrato («Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties
contratantes; elles ne nuiset point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le
cas prévu par l'article 1.121»). La segunda se halla precisamente en el inciso
final del artículo 1.121, cuando dispone que el estipulante no puede revocar
la estipulación si el tercero ha declarado querer aprovecharla («...Celui qui a
fait cette stipulation ne peut la révoquer, si le tiers a declaré vouloir en
profiter»).
En un primer momento, fiel al dogma de la relatividad contractual e

influida por la doctrina dominante, la jurisprudencia vio en la declaración de
voluntad del beneficiario a la que hace referencia el inciso final del artículo
1.121 del Code un requisito esencial para el nacimiento de su derecho, con lo
1937, p. 16.
21
Así, entre otros, MARTY, G./ RAYNAUD, P.: Op. cit., p. 300; FLOUR, JV AUBERT,
J. -L.: Op. cit., p. 348, texto y nota 3; LARROUMET, Ch./ MONDOLONI, D.: VOZ «Stipulation
pour autrui», en Encycl. Dalloz, París, 1998, p. 8; LÉGIER, G.: Op. cit., p. 16. Incluso
quienes consideran superado el carácter accesorio de la estipulación que consagrara el
Code, terminan reconociendo la necesidad de que el estipulante haya dado o prometido
algo al estipulante. En este sentido vid. MAZEAUD, H. / MAZEAUD, L. / MAZEAUD, J.: Op.
cit., p. 911; FLATTET, G.: Op. cit., p. 138 y 146-147; BUFFELAN-LANORE, Y.: Droit civil.
Deuxiéme année, 5a ed., Paris-Milan-Barcelone, 1995, p. 92.
78

que se decantaba, aunque no expresamente, por la que se conoce como

«teoría de la oferta», según la cual el estipulante adquiere, como
consecuencia de la estipulación celebrada con el promitente, un derecho de
crédito, posteriormente trasmitido al beneficiario a través de un nuevo
acuerdo que se perfecciona con la aceptación de este último 22 . Esta es, por lo
demás, la concepción que pareció tener presente el Codificador francés si
tentemos en cuenta las escasas referencias que sobre la figura encontramos
en los trabajos preparatorios del Code13.
Así las cosas, la prestación estipulada a favor de tercero, al pasar por

el patrimonio del estipulante, quedaba sometida a la acción de sus acreedores
cuando fuera declarada su insolvencia y a las reglas de colación y reducción
previstas en defensa de los derechos de sus herederos 24 . Por otra parte, se
entendía caduca la oferta que llevaba implícita la estipulación desde el
mismo instante en que se produjera el fallecimiento del estipulante o del
beneficiario, si antes no ha tenido lugar la aceptación, consecuencia ésta que
era especialmente nociva para el desarrollo de la figura del seguro de vida,
donde el beneficiario sólo será llamado a aceptar el premio del seguro tras la
muerte del estipulante, al menos en el supuesto más normal en el que
coinciden las personas del tomador del seguro y el asegurado.
Ante los inconvenientes que la teoría de la oferta traía consigo, la

jurisprudencia comenzará a introducir ciertos paliativos que -aunque
incompatibles con aquella concepción- eran necesarios para dotar a la
institución de la efectividad querida por las partes. En primer lugar, la Corte
de casación iba a admitir la validez de una aceptación implícita en el mero
22
Vid. Cass. civ. de 25 de abril de 1853 (S. 1953, I, pp. 488-491); Cass. civ. de 27
de diciembre de 1853 (S. 1854, I, pp. 81-86).
23
Esta es la idea que se desprende claramente de la exposición de motivos del
consejero de Estado BIGOT-PRÉAMENEU («si la tierce personne a declaré qu'elle entend
profiter de la stipulation, l'engagement devient reciproque»), el informe de FAVART ante el
Tribunado («sa déclaration équivaut á une acceptation») y el discurso de MOURICAULT ante
el Cuerpo Legislativo («...son consentement étant réuni á celui des autres parties, le contrat
se trouve réellement seellé par trois volotés, sans lesquelles in n'y peut plus étre dérogé»).
Pueden verse en FENET, P. A.: Op. cit., pp. 224-225, 316 y 417-418 respectivamente.
24
Así, C. de Montpellier de 15 de diciembre de 1873 (S. 1874, I, pp. 101-102).
79

hecho de demandar el pago del capital asegurado a la compañía , así como

que la estipulación hecha a favor de un tercero, especialmente cuando es la
condición de una donación, puede ser válidamente aceptada por aquél,
incluso después de la muerte del estipulante, siempre que no haya sido
revocada por éste o por sus herederos 2 6 . Para justificar esta última afirmación
se decía que el artículo 932 del Código civil, que exige que la aceptación de
la donación tenga lugar de forma expresa y en vida del donante, estaría
pensado para la donación directa, por lo que no es aplicable a una stipulation
pour autrui, accesoria con respecto al contrato principal 2 7 .
Junto a éstas, y a partir de la sentencia de 15 de diciembre de 1873 ,

la Conr de cassation iba a añadir otra importante corrección a la teoría de la
oferta: el efecto retroactivo de la aceptación. Habiéndose designado como
beneficiario a una persona determinada, dirá el alto Tribunal, los efectos de
su aceptación deben remontarse al instante mismo de la conclusión del
contrato, con lo que la prestación estipulada a favor del tercero escapa de las
pretensiones de los acreedores del estipulante 2 9 . Esa retroactividad se explica
25
Cass. civ. de 25 de abril de 1853 (£>. P. 1853, I, pp. 161-162; S. 1853, I, cois.
488-491)
26
Entre otras, Cass. civ. 22 de junio 1859 (D. P. 1859, I, pp. 585-586; S. 1861, I,
pp. 151-153).
27
Esta solución había sido ya defendida por DURANTON (op. cit., pp. 173-174), que
fué sin embargo duramente contestado por MARCADÉ desde los postulados de la teoría de
la oferta. «Esta estipulación, escribe MARCADÉ, constituye verdaderamente, en las
relaciones entre estipulante y tercero, una donación, la cual no puede perfeccionarse sino
por el concurso de voluntades de donante y donatario. En tanto no acepte el donatario, no
hay de parte del estipulante más que una oferta, una policitatión... Y puesto que es sólo el
concurso de dos voluntades el que puede hacer nacer el derecho, es una consecuencia
evidente, aunque desconocida por el Sr. Duranton, que si la muerte, sea del estipulante, sea
del tercero, tiene lugar antes de la aceptación de este último, no siendo posible la reunión
de dos voluntades, el tercero o sus herederos no podran aprovecharse de la oferta» {op.
cit., p. 441). Parecidas consideraciones encontramos en DEMANTE, A. M./ COLMET DE
SANTERRE, E.: Op.cit., p. 44 y LAURENT, F.: Op. cit., pp. 651-652.
28
Cass. civ. de 15 de diciembre de 1873 (S., 1874, I, pp. 113-115). Vid. también
Cass. civ. de 28 de marzo de 1877 (S., 1877, I, pp. 393-402, con nota de J.-E. LABBÉ), C.
de Paris 7 de junio de 1878 (D. P., 1879, I, pp. 25-29, con nota de C. LEVILLAIN), C. de
Nimes 25 de febrero de 1880 (S., 1880, II, pp. 327-328), C. de Becanson de 2 de marzo de
1887 (D. P., 1888, II, pp. 1-4, con nota de E. THALLER).
29
Por el contrario, conforme a la mencionada Sentencia de la Cour de cassation de
15 de diciembre de 1873, cuando se hubiese designado como beneficiario a una persona
indeterminada, por ejemplo a los herederos del estipulante o a aquel que éste designe en un
momento posterior, es el estipulante el que adquiere el derecho, estando sometido pues al
poder de agresión de los acreedores y a las acciones de reducción y colación entre
80

aludiendo a un pretendido carácter condicional de la operación: la aceptación

sería la condición de la que se hace depender la adquisición del derecho por
parte del beneficiario, por lo que sus efectos se retrotraen en virtud del
artículo 1.179 del Code al momento de la conclusión del contrato. Sin
embargo, es difícil justificar jurídicamente esa concepción desde los
postulados de la teoría de la oferta, pues, como agudamente puso de relieve
LABBÉ, una condición es un elemento accidental por lo que su eficacia se
retrotrae al momento de la perfección del negocio, mientras que si el
concurso de voluntad del beneficiario viene a perfeccionar el contrato, sólo
entonces puede producir efectos30. Por otro lado, aunque se admitiera el
efecto retroactivo de la aceptación, con ello no quedan salvados todos los
problemas derivados de la teoría de la oferta. Queda salvada una posible
acción de los acreedores, pero el derecho del tercero continúa naciendo de un
acuerdo entre éste y el estipulante, de donde se deduce, primero, que sigue
siendo necesaria la aceptación, con lo cual si el beneficiario muere antes de
haber aceptado no trasmite a sus herederos un derecho que aún no había
adquirido, y, segundo, que aquel derecho proviene del patrimonio del
estipulante, de manera que si la estipulación tenía por fin realizar una
liberalidad seguiría sujeta a las normas de colación y reducción entre
coherederos.
La jurisprudencia defendía formalmente la teoría de la oferta pero en

la práctica llegaba a resultados totalmente distintos a los derivados de
aquélla. Por ello no es de extrañar que la Cour de cassation en dos célebres
sentencias de 8 de febrero y 27 de marzo de 1888 terminara reconociendo
que el papel de la aceptación se limita a consolidar un derecho que el
beneficiario adquiere directamente del contrato 31 , un derecho que nunca ha
coherederos. Cfr., Cass. req. de 10 de noviembre de 1874 (S., 1875, I, pp. 107-108), Cass.
civ. de 7 de febrero de 1877 (D. P., 1877, I, pp. 337-341, con nota de E. MULLE; S., 1877,
I, pp. 393-399, con nota J.-E. LABBÉ), Cass. req. de 27 de enero de 1879 (£>. P., 1879, I,
pp. 230-231; S., 1879, I, pp. 218).
30
LABBÉ, J.-E.: «Nota a Cass. civ. 7 v 12 de febrero y 28 de marzo 1887», 5.,
1877, I, p. 334.
31
Pese al preponderante papel jugado por la jurisprudencia francesa, no podemos
negar el indudable mérito que tuvo la tesis de LAMBERT en la difusión de esta concepción.
81

pasado por el patrimonio del estipulante y que quedaba por tanto excluido
del poder de agresión de los acreedores del estipulante. 3 2 .
Años más tarde la sentencia de 20 de junio de 1896 extendió esa

misma solución en relación con el cálculo de la cuota disponible 3 3 , lo que a
fortiori resultaba aplicable también en materia de colación. Sin embargo, no
podía desconocerse que la prestación que recibe el beneficiario tiene su
que según este autor estaría asentada sobre la propia tradición jurídica francesa. Según
LAMBERT esos mismos resultados a los que habían llegado los Tribunales habían sido
previamente expuestos por COVARRUVIAS, FAVRE, CHARONDAS, FURGOLE, FERRIÉRE,
BARTOLO, D'ARGENTRÉ, POTHIER, por lo que no estaríamos ante algo nuevo sino ante lo
que él mismo denomina la «teoría tradicional». Recuerda LAMBERT cómo estos autores
habían extendido la validez que el derecho justinianeo otorgó a la donación sub modo a
todos los casos en los que existía una dación a título cualquiera y, centrándose ya en los
efectos de la donación modal, no dudaron de la existencia de un derecho propio e
inmediato del tercero, sólo la revocabilidad o irrevocabilidad del mismo antes de la
aceptación era objeto de discusión [op. cit, (Droit frangais), pp. 70 y ss., y 114].
32
Ambas en S. 1888, I, pp. 121-139, con nota de T.C. En la de 27 de marzo leemos:
«Attendu que cette assurance, concue dans les termes qui viennent d'étre rapportés, a eu
pour effet de saisir directement et immédiatement Fargues (tercero beneficiario) d'une
créance contre la Comp.; que cette créance n'a jamáis été á aucun moment dans le
patrimoine de Dubois (estipulante), et que le bénéfice n'en peut étre reclamé par les
créanciers de ce dernier...» (loe. cit., p. 139). Lo cierto es que algunos tribunales de
apelación habían apuntado ya esta concepción, sobre todo antes de que la Sentencia de 15
de diciembre 1873 introdujera la regla de la retroactividad de la aceptación del
beneficiario. Vid., entre otras, C. de Lyon de 2 de junio de 1863 (S. 1863, II, pp. 202-204),
C. de Besancon de 23 de julio de 1872 (S. 1872, II, pp. 122-123); C. de Douai 6 de
diciembre 1886 (S. 1888, II, pp. 97-99, con nota de J.-E. LABBÉ), C. de Nancy de 8 de
febrero de 1888 (S. 1890, II, pp. 27-28). En la Sentencia de la Sala civil de 2 de julio de
1884 (S. 1885, I, pp. 5-11, con nota de J.-E. LABBÉ) la propia Cour de cassation admitió
que el derecho de crédito que el beneficiario de un seguro de vida adquiere contra el
promitente es un derecho personal que nunca pasó por el patrimonio del estipulante, pero
que no nace sino en el momento de la muerte de este último. Pero serán las mencionadas
decisiones de 1888 las que marcarían el inicio de una jurisprudencia que podría
denominarse uniforme, pese a algún fallo aislado como el de Cass. req. de 22 de junio de
1891 (S. 1891, I, pp. 177-181, con nota de J. -E. LABBÉ) en el que volvía a hablarse del
efecto retroactivo de la aceptación. Cfr. Cass. civ. de 23 de julio de 1889 (S., 1890, I, pp.
5-7, con nota de J.-E. LABBÉ), C. de Paris de 30 de abril de 1891 (S. 1891, II, pp. 189-
190), Cass. civ. de 1 de febrero de 1955 (D. 1956, I, pp. 338-340, con nota de P. M. F.
DURAND), Cass. civ. de 12 de julio de 1956 (D. 1956, I, pp. 749-750), Cass. civ. de 8 de
octubre de 1957 (D. 1958, I, pp. 317-318, con nota de P. ESMEIN).
33
Esta consecuencia, rechazada por la Sentencia de la Corte de casación de 8 de
febrero de 1888 (D. P. 1888, I, p. 201; 5. 1888, I, pp. 129-130), aparece definitivamente
consagrada como decimos en la sentencia de 29 de julio de 1896, en la que literalmente se
afirma que «el capital estipulado, no habiendo formado jamás parte del patrimonio del
estipulante, no constituiría un valor sucesorio, no debiendo por consecuencia ser tenido en
cuenta para el cálculo de la reserva». La misma solución había sido apuntada ya por
algunas Cortes de apelación sobre la base del carácter directo del derecho del tercero, vid.
en este sentido la sentencia de la Corte de apelación de Paris de 30 de abril 1891 (D. P.
1892, II, pp. 153-155, con nota de P. DUPUICH). En contra, Amiens 31 enero 1889 (S.
1890, II, pp. 27-28), Agens 25 de mayo 1984 (S. 1894, II, pp. 110-111).
82

causa en un previo desplazamiento patrimonial realizado por el estipulante al

promitente, de manera que cuando éste responda a un ánimo de liberalidad
del estipulante hacia el tercero, vendría lógicamente a significar una
disminución del patrimonio del estipulante en perjuicio de sus acreedores y
herederos forzosos. Por ello, a estos valores que efectivamente salieron del
patrimonio del estipulante como contrapartida de la atribución que el
promitente hace al tercero sí se aplicarían las normas que vienen a regular la
reserva hereditaria y limitan la cuota disponible, para evitar que por medio
de una donación indirecta se vean perjudicados los derechos de los
legitimarios 34 . Pero la jurisprudencia francesa, en un intento de atemperar las
consecuencias injustas que la aplicación rigurosa de estas soluciones podrían
tener en materia de seguro de vida, dirá que tampoco las primas pagadas se
verán sujetas a la reducción y colación cuando fuesen moderadas en relación
con los ingresos del asegurado. De esta manera, la Corte de casación no
hacía sino recoger las inquietudes de la doctrina, que había intentado
justificar por distintos medios ese mismo resultado 35 . La ley de 13 de julio de
1930 plasma esta solución, disponiendo que no sólo el capital asegurado
escapa a la aplicación de las normas relativas a la reducción y colación de
donaciones, sino también las primas pagadas por el tomador del seguro,
salvo, en cuanto a éstas, en el caso de que sean manifiestamente exageradas
en atención a sus facultades económicas36, y lo mismo dispondrá en relación
34
Vid., Cass. civ. de 2 de agosto de 1909 (D. P., 1910, I, p. 328), que viene a
confirmar las de 10 de noviembre 1907 y 4 de agosto 1908.
35
Para las distintas explicaciones propuestas, WAHL, A.: «L'assurance sur la vie en
cas de décés au point de vue du rapport successoral, de la quotité disponible et des
recompenses», Rev. trim. dr. civ., 1902, pp. 35 y ss. y BALLEYDIER, L./ CAPITANT, H.:
«L'assurance sur la vie au pofit d'un tiers et la Jurisprudence», en Le Code civil. Livre du
Centenaire, t. I, Paris, 1904, pp. 557 y ss. En este momento nos parece oportuno llamar la
atención del lector sobre un dato que dará cuenta de la importancia que la jurisprudencia
francesa tuvo en la conformación del seguro de vida y es que el primero de los dos trabajos
que acabamos de citar viniera a inaugurar la prestigiosa Revue trimestrielle de Droit civil y
estuviera precedido de un manifiesto en el que su fundador, Paul ESMEIN, incitara a la
doctrina francesa a fijarse en la jurisprudencia, como materia de especial investigación
científica. Por si ello no fuese suficientemente claro, he aquí las palabras del Conseiller
CRÉPON en una breve nota aparecida en Sirey: «las decisiones dictadas por la Corte de
casación, ante el silencio de la ley, han cobrado una importancial excepcional...
determinando las reglas a las que estaría sometido el contrato de seguro de vida, estas
decisiones, en realidad, han escrito la ley bajo el pretexto de interpretarla» (S. 1888, I, p.
121).
36
A tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de 13 de julio de 1930 relativa
83

con la acción pauliana en defensa de los acreedores del tomador del seguro
y con las recompensas debidas a la comunidad conyugal cuando el seguro
hubiese sido concertado por uno de los cónyuges en beneficio del otro .
Por otra parte, admitiendo que el beneficiario es titular de un derecho

desde el mismo momento de la conclusión del contrato y que la declaración
de voluntad de la que habla el artículo 1.121 tiene por finalidad tan sólo
impedir la revocación, se puede explicar fácilmente la posibilidad de que la
aceptación tenga lugar después de la muerte del estipulante, pero también la
transmisión del derecho del beneficiario a sus herederos cuando éste
falleciera sin haber aceptado 3 9 .
Esta última consecuencia ha sido, sin embargo, desconocida por una

decisión de la Cour de cassation de 10 de junio de 1992 40 . En el caso
planteado ante la Corte de casación, y que ahora comentamos, una mujer
al contrato de seguro (actualmente, art. 132-13 Cod. ass.) «las sumas pagaderas a la muerte
del asegurado a un beneficiario determinado no están sometidas ni a las reglas de colación
ni a las de la reducción por atentar contra la reserva de los herederos del asegurado.
»Estas reglas tampoco se aplican a las sumas pagadas por el asegurado a título de
primas, amenos que éstas hayan sido manifiestamente exageradas en relación con sus
facultades».
Ha observado BAILLOT, que el ámbito de aplicación de esta regla queda limitado al
caso del seguro de vida para el caso de fallecimiento, por lo que en el caso de un seguro de
vida para el caso de supervivencia contratado a favor de un tercero -poco frecuente, pero
no imposible- deberá acudirse a las disposiciones generales del Código civil, por lo que
las primas sólo podrán escapar de la colación y de la reducción si entran dentro del
concepto de «presents d'usage» del artículo 852, cfr, BAILLOT, Ph.: «L'assurance en cas de
vie au bénéfice d'un tiers», RGAT, 1990, pp. 294-295.
37
Expresamente, afirma el artículo 69 de la Ley reguladora del contrato de seguro
de 1930 (hoy, art. L. 132-14 Cod. ass.) que «el capital asegurado a favor de un beneficiario
determinado no puede ser reclamado por los acreedores del asegurado. Éstos sólo tienen
derecho al rembolso de las primas, en el caso indicado por el artículo 68, párrafo segundo,
de esta Ley, ya sea en virtud del artículo 1.167 del Código civil, ya sea de los artículos 446
y 447 del Código de comercio».
38
Artículo 71 de la Ley de 1930 (actual art. L. 132-16 Cod. ass.): «El beneficio de
un seguro contratado por un esposo común en bienes en favor de su cónyuge constituye un
bien privativo de éste.
«Ninguna recompensa será debida a la comunidad en razón de las primas pagadas
por ella, salvo en el caso específico del artículo 68, párrafo seguno, de esta Ley».
39
Así leemos en el art. art. 67 Ley de 1930 (actual art. L. 132-12 Cod. ass.) que «el
beneficiario, cualquiera que sea la forma y la fecha de su designación, deberá ser
considerado titular del derecho a partir del día del contrato, incluso si su aceptación es
posterior a la muerte del asegurado».
40
Bull. civ. 1992, I, pp. 119-120; D. 1992, II, pp. 433 y ss., con nota crítica de
AUBERT; JCP 1993, II, n. 22142, pp. 411 y ss., con nota crítica de J. MAURY.
84

había suscrito un contrato de seguro de accidentes haciéndose prometer, para

el caso de fallecimiento, que un capital sería pagado «a su cónyuge
superviviente, en su defecto a sus hijos, a falta de éstos a sus ascendientes, y
a falta de ascendientes a sus herederos». Como consecuencia de un accidente
de circulación la mujer muere, y treinta minutos más tarde fallece también su
marido que viajaba con ella. En su condición de herederos, los sobrinos del
marido, alegando que éste había sobrevivido a su esposa, reclaman el capital
asegurado. Por su parte, los hijos habidos de un primer matrimonio de la
mujer pretenden ese mismo capital como beneficiarios designados en
segundo lugar. La Cour de cassation, desestima el recurso interpuesto y da la
razón a estos últimos, afirmando que «si el beneficiario a título gratuito de
un contrato que prevé el pago de una prestación a la muerte del asegurado
muere antes de haber aceptado, la prestación garantizada no irá a parar a sus
herederos, sino a las personas designadas a título subsidiario»41. Con esta
decisión, la jurisprudencia parece alinearse con aquel sector de la doctrina
francesa que considera que cuando el tomador del seguro atribuye a título
gratuito un derecho al beneficiario estaría pensando en reservar ese derecho a
una persona concreta y excluir a sus herederos, que no podrán ya aceptar,
pues una liberalidad se hace inuitu personae42. Pero este razonamiento es, a
nuestro parecer, absolutamente incompatible con la consideración de la
aceptación como acto meramente confirmativo de un derecho ya adquirido.
En efecto, si el beneficiario adquiere en el mismo momento del contrato sus
herederos no son los destinatarios directos de ese derecho sino que adquieren
jure hereditario de la persona que previamente ha recibido una liberalidad.
Curiosamente, esta situación había sido años atrás hipotéticamente concebida por
MILCAMPS y BERDOT, proponiendo la misma solución a la que después llegaría la Corte de
casación, vid. «Attribution á titre gratuit du bénéfice de l'assurance sur la vie et droit des
libéralités», en Etudes offertes á Monsieur le Professeur André Besson, París, 1976, pp.
243-244.
42
CAPlTANT, H.: La Ioi du 13 juillet 1930 relative au contrat d'assurance, París,
1930, p. 63; PLANIOL, MV RlPERT, G.: Traite pratique de droit civil, por P. ESMEIN, t. II,
vol. VI, París, 1952, p. 465; PICARD, M./ BESSON, A.: Les assurances terrestres, París,
1982, p. 802; BESSON, A.: «Nota a la sentencia de la Cour d'appel de Paris de 4 de febrero
de 1983», RTAT, 1983, p. 532. Expresamente referida a la decisión que comentamos
defiende esta misma opinión LUCET, para quien «la posición expresada en la sentencia de
10 de junio de 1992 corresponde a la intención de los suscriptores de contratos de seguro»
(«Assurance vie. Le décés du bénéficiarie avan acceptation», Rép. Defr., 1997, I, Art.
36680, p. 1249).
85

En otras palabras, el estipulante quería que una persona concreta y

determinada adquiriera un derecho y así ha sido, lo que no impide que a la
muerte de esta persona su patrimonio se transmita a sus herederos. Para
proteger la voluntad del estipulante ya está el artículo L. 132-9.5 del Code
des Assurances que exige como condición que el beneficiario sobreviva al
estipulante. En definitiva, razones de equidad pudieron hacer que en este
caso concreto se prefiriera a los descendientes del estipulante frente a los
sucesores del designado como beneficiario en primer lugar, pero lo que ha
venido a decir la Corte de casación en este fallo es que la aceptación es un
requisito necesario para que el beneficiario adquiera su derecho 43 , lo cual
significa sin duda desconoce uno de los principios elementales consagrados
en el Derecho francés en materia de stipulation pour autrui, esto es, aquél
según el cual el beneficiario adquiere el derecho sobre la prestación de
manera inmediata en el mismo momento de la conclusión del contrato 44 .
Así las cosas, la doctrina francesa continúa reconociendo de forma

unánime que el tercero adquiere un derecho derivado directamente de un
contrato en el que no ha sido parte y sin necesidad de su aceptación. Esta
solución, afirman, es la más acorde no sólo con las necesidades prácticas de
la figura sino con el propio texto del Código civil, primero, porque el
artículo 1.121 no habla en ningún momento de «aceptación» por parte del
tercero sino que se refiere a la declaración de querer aprovechar los efectos
de la estipulación («si le tiers a declaré vouloir en profiter»), y segundo,
porque el propio artículo 1.165, al presentar la stipulation pour autrui como
excepción al principio de relatividad del contrato, está implícitamente
COURTIEU, G.: «Assurance vie. Réalisation du contrat», en Jur. -Cl. Resp. civ.
ass., t. 6, París, 1998, Fase. 515-2, n. 73, p. 13.
44
En este razonamiento basa principalmente la doctrina civilista francesa sus •
críticas a la decisión de la Cour de cassation. Al margen de las notas criticas citadas, vid.
FLOUR, ]./ AUBERT, J.-L.: Op. cit., p. 357; GHESTIN, J./ JAMIN, Ch./ BILLIAU, M.: Traite de
droit civil, cit., p. 674-676; SÉRIAUX, A.: Droit des obligations, Paris, 1992, p. 196;
MALAURIE, Ph./ AYNÉS, L.: Les obligations, cit., p. 392; TcHENDJOU, M.: Les applications
contemporaines de la stipulation pour autrui, th., Paris, 1995, pp. 223-224.
86

reconociendo que en este caso los efectos de la convención se extienden más

allá de las partes 4 5 .
1.3. El ámbito de aplicación de la stipulation pour autrui
Una vez se hubo reconocido la validez de la stipulation pour autrui

con carácter general y, sobre todo, cuando se vio como un medio para eludir
el principio, a veces molesto, de la relatividad contractual, la jurisprudencia
francesa acudirá con una inusitada frecuentemente a ella para explicar la
naturaleza y efectos de las más variadas convenciones en que las partes han
tenido en cuenta los intereses de terceras personas.
Dentro del propio Código civil francés encontramos algunos ejemplos

como la donación modal (art. 1.121) o la renta vitalicia estipulada a favor de
un tercero (art. 1.973); Incluso el pacto previsto en el artículo 1.870 46 , por el
cual se prevé que la sociedad continúe tras la muerte de uno de los socios
con la persona de un tercero, se ha considerado como una aplicación del
artículo 1.121 47 . Los casos más corrientes se dan, sin embargo, en materia de
contrato de seguro; es el caso del seguro de vida a favor de tercero, el seguro
por cuenta de quien corresponda o el seguro de grupo. Pero no se agotan aquí
Vid., por todos, FLOUR, 1.1 AUBERT, J.-L.: Op. cit., pp. 351-353; LARROUMET,
Ch.: Droit civil, t. 3, Obligations. Le contrat, París, 1996, pp. 905-906 y 913; MAZEAUD,
H./ MAZEAUD, L./ MAZEAUD, J.: Op. cit., pp. 919 y 924-925; TERRÉ, F./ SIMLER, Ph./
LEQUETTE, Y.: Op. cit., pp. 414-415. No debemos olvidar que ya en 1893 LAMBERT había
defendido esta solución sobre la base de la tradición jurídica francesa, lo que sin duda
favoreció la inmediata difusión de sus ideas entre la doctrina de aquél país. A un lado
dejaremos la opinión expresada por GHESTIN a principios de la década de los noventa de
que el tercero con su aceptación deviene parte del contrato («La distinction entre les
parties et les tiers au contrat», JCP, 1992, I, n° 3628, p. 520). De la opinión de este autor
nos ocuparemos más adelante, aunque adelantamos ya que esa concepción inicial,
severamente criticada por la doctrina francesa, sería abandonada en obras posteriores
(«Nouvelles propositions pur un renouvellement de la distinction des parties et des tiers»,
Rev. trim. dr. civ., 1994, p. 797; GHESTIN, 1.1 JAMIN, Ch./ BILLIAU, M.: Les effets..., cit.,
1994, pp. 690-691).
46
Artículo, redactado conforme a la Ley n° 78-9 de 4 de enero de 1978, que
termina con las dudas, originadas por la antigua redacción del artículo 1.868 del Código
civil, sobre la validez de este tipo de pactos. Sobre el particular, vid. LASLAMI, A.: Les
aspectes contemporaines de la stipulation pour autrui, th., París, 1978, pp. 181 y ss.
47
Cass. civ. de 11 de enero de 1933 (£>. P. 1933, I, pp. 10-12, con nota de H.
CAPITANT; S. 1933, I, pp. 161-167, con nota de F. GENY); Cass. civ. de 20 de julio de 1936
(D. H. 1936, pp. 555-556).
87

las aplicaciones de la figura. La jurisprudencia ha calificado como

stipulation pour autrui supuestos tales como las cláusulas de no
concurrencia, cuando han sido estipuladas en beneficio de un tercero 48 ; o la
estipulación del expedidor a favor del destinatario en el contrato de
transporte de mercancías 49 , y del mismo modo se ha explicado la naturaleza
de las llamadas cláusulas de garantía del pasivo insertas en las cesiones de
derechos sociales, en las que el cedente-promitente se obliga frente al
cesionario-estipulante, y en beneficio de la sociedad, a pagar a aquellos
acreedores que vengan a aparecer con posterioridad al balance que sirve de
evaluación a los derechos cedidos50. Incluso en el ámbito del Derecho
administrativo, partiendo de que la administración contrata no sólo en su
propio interés sino también en el de los administrados, un buen número de
autores y de decisiones jurisprudenciales llegaron a considerar que las
cláusulas de los contratos de concesión relativas a la organización y
funcionamiento del servicio público debían ser calificadas como
estipulaciones a favor de los usuarios 51 , si bien esta concepción ha sido hoy
abandonada por la teoría de las cláusulas reglamentarias .
™ Cass. civ. de 31 de mayo de 1978 (Gaz. Pal., 1978, II, p. 347), relativa a la
cláusula inserta en un contrato de arrendamiento un local en la que se prohibía a la
sociedad arrendataria la venta de pan sin contar con el consentimiento del panadero
instalado en el mismo centro comercial.
49
La jurisprudencia ha sido constante a la hora de calificar el contrato de
transporte de mercancías como contrato a favor del destinatario. Pueden verse en este
sentido las sentencias de la Cour de cassation de 2 de diciembre 1891 (S. 1892, I, pp. 92-
94), 15 de noviembre de 1893 (D. P. 1894, I, pp. 273-274, nota de L. SARRUI), 24 de mayo
de 1897 (D. P. 1898, I, pp. 23-24; S, 1897, I, pp. 411-412), 12 de abril de 1948 (S. 1948, I,
pp. 115-116) y 1 de febrero de 1955 (D. 1956, I, pp. 338-340). No han faltado, sin
embargo, quienes se ponen a esta calificación. Este es el caso de RODIÉRE {Droit des
transports, Paris 1977, pp. 421-425) o ALTER {Droit des transports terrestres, aériens et
maritimes internes et internationaux, Paris, 1996, p. 71), que consideran el transporte como un
contrato entre tres personas, esto es, del que el destinatario es parte y no tercero
beneficiario.
50
Sobre el particular, GALIA-BEAUCHESNE, A.: «Les clause de garantie du passif
dans les cessions d'actions et de part sociales», Rev. soc, 1980, pp. 40-43; NOTTE, G.:
«Les clauses dites de garantie du passif dans les cessions de droits sociaux», JCP, 1985, I,
n° 3193; TCHENDJOU, M.: Les applications contemporaines de la stipulation pour autrui,
th., Paris, 1995, pp. 44 y ss.
51
PLANIOL, MV RIPERT, G.: Op. cit., p. 459.
52
DESVARTE-JULLIEN, M. -P.: La stipulation pour autrui en Droit Administratif,
th., Paris, 1970, pp. 89 y ss.; LAUBADÉRE, A./ MODERNE, F./ DELVOLVÉ, P.: Traite des
contrats administratifs, t. I, Paris, 1983, pp. 794-795; RlCHER, L.: Droit des contrats
88

En todos estos casos, las partes al celebrar el contrato han tomado en

consideración el interés de un tercero en el cumplimiento de la prestación.
Sin embargo, quizá impulsada por el entusiasmo que el rápido desarrollo de
la figura había provocado, la jurisprudencia francesa ha llegado en ocasiones
demasiado lejos, reconociendo la existencia, más que discutible, de
estipulaciones a favor de tercero implícitas con el único fin de conseguir la
reparación en sede contractual del perjudicado y eludir así las normas, a
veces más rigurosas, de la responsabilidad extracontractual 53 .
El ejemplo más claro de cuanto acabamos de decir, lo encontramos en

materia de transporte de personas, donde la Cour de cassation acudió a una
pretendida estipulación a favor de los familiares del pasajero, fallecido como
consecuencia de un accidente acaecido en el curso de la ejecución del
contrato, para así permitir a aquéllos obtener la reparación del perjuicio
sufrido sin necesidad de probar la culpa del porteador 54 . Antes de que esto
ocurriera la jurisprudencia había consagrado ya la idea de que el contrato de
transporte lleva consigo una obligación de seguridad a cargo del
transportista, obligación de resultado que le hace responsable de llevar al
pasajero sano y salvo hasta su destino y de cuyo cumplimiento sólo se libera
probando una fuerza mayor (art. 1.147 C. c ) . Pero, en caso de fallecimiento
sus familiares no podían exigir una responsabilidad contractual, en primer
lugar, porque no fueron parte en el contrato y, en segundo término, porque
no pudieron suceder al difunto en sus acciones ya que éste no llegó a
adquirirlas - a menos, claro está, que el viajero hubiera sobrevivido al
administratifs, París, 1995, p. 179.

53
La cuestión ha dado lugar a una abundante literatura que ha servido en buena
medida para delimitar los contrornos de la figura y destacar el carácter eminentemente
contractual de la misma, vid.: BALESTRIERO, V.: La stipulation pour autrui tacite, th.,
Nancy, 1994, passim; GOUTAL, J.-L.: Essai sur le principe de l'effet relatif du contrat,
Paris, 1981, pp. 128-145; PHILIPON, Ch.: La stipulation pour autrui tacite, Aix-Marseille,
1969, passim; LASLAMI, A.: Op. cit., pp. 262-386; TCHENDJOU, M.: Op. cit., pp. 19-69;
WEILL, A.: Op. cit., pp. 708-738.
54
Hemos de aclarar que esta jurisprudencia sólo se entiende en un momento en el
que la aplicación del artículo 1.384, párrafo primero, del Código francés, relativo a la
responsabilidad extracontractual derivada de daños causados por cosas inanimadas y que
viene a significar una inversión de la carga de la prueba en beneficio del perjudicado; no
se había extendido todavía al ámbito del transporte.
89

accidente-. Así las cosas, los familiares debían reclamar la reparación del
perjuicio sufrido a través de los artículos 1.382 y siguientes del Código civil,
esto es, por la vía extracontractual, lo cual, en el momento en que surge esta
doctrina jurisprudencial, significaba que el perjudicado debía probar la culpa
del porteador. Precisamente para evitar este inconveniente, la Cour de
cassation sentará la doctrina de que «en caso de accidente mortal
sobrevenido en el curso de la ejecución del contrato, el derecho a obtener
reparación del perjuicio se abre, en virtud del artículo 1.147 Código civil, a
favor del cónyuge y los hijos de la víctima, en favor de los cuales éste ha
estipulado aunque no lo haya hecho expresamente, en la medida de su
interés» 55 . Dicho con otras palabras, se vino a considerar que el que celebra
un contrato de transporte se está haciendo prometer implícitamente que sus
familiares serán indemnizados en el caso de sufrir un accidente mortal en el
curso de la ejecución del mismo. La propia jurisprudencia se vio pronto
forzada a matizar esta doctrina, limitando el ámbito de la presunción a favor
de aquellas personas frente a las que el viajero tenía un deber legal de
asistencia56.
Cuando RODIÉRE anunciaba ya el olvido de esta concepción 57 , la Cour

de cassation vuelve a retomarla, si bien ahora para concluir la posibilidad de
los familiares del viajero fallecido de acudir a la vía extracontractual 58 . En
efecto, la línea jurisprudencial que hemos expuesto traía como consecuencia
que los parientes de la víctima, haciendo valer esa presunta estipulación a su
favor, se vieran afectados por las cláusulas limitativas de responsabilidad
55
Cass. civ. de 6 de diciembre de 1932 (D. P. 1933, I, p. 140). Puede verse en el
mismo sentido, Cass. req. de 19 de junio de 1933 (S. 1934, I, p. 180); Cass. civ. de 4 de
juilo de 1933 (D. H. 1933, pp. 429-430).
56
Cass. civ. de 24 de mayo de 1933 (D. P. 1933, I, pp. 137-140, con nota de L.
JOSSERAND), Cass. civ. de 15 de febrero de 1955 (D. 1955, I, pp. 519-520).
57
RODIÉRE, R.: «Le régime legal de l'obligation de securité due par les
transporteurs á leur voyageurs», JCP, 1952, I, n° 997, § 20.
58
Cass. comm! de 19 de junio de 1951 (D. 1951, I, pp. 717-720, con nota de G.
RIPERT; S. 1952, I, pp. 89-96, nota de R. NERSON; JCP 1951, II, n° 6426, con nota de E.
BECQUÉ; Rev. tñm. dr. comm. 1951, pp. 822-826, con nota de M. JUGLART y J.
CHASSERIAUX; ESMEIN, P.: «La théorie de la responsabilité civile et les arréts de la Cour
de cassation relatifs au naufrage du Lamoriciére», Gaz. Pal. 1952, pp. 8-9), Cass. civ. de
23 de enero de 1959 (D. 1959, II, pp. 101-104, con nota de R. SAVATIER; JCP 1959, II, n°
90

insertas en el contrato. La jurisprudencia acudirá entonces al régimen general

de la stipulation pour autrui para afirmar que, si bien los familiares del
viajero adquieren un derecho directo como consecuencia de la estipulación,
no es menos cierto que éstos pueden renunciar al mismo, en cuyo caso se
entenderá que jamás lo adquirieron. Permaneciendo pues como terceros
ajenos al contrato, los parientes de la víctima tienen abierta la vía
extracontractual para reclamar los perjuicios sufridos. Se llegaba así a la
paradoja de que esos familiares estarían situados en una posición más
ventajosa de la que hubiera correspondido al propio contratante, al poder
elegir entre la vía contractual y la extracontractual, lo que parece por otra
parte contrario al «principe du non cumul des responsabilités contractuelle et
extracontractuelle». En cualquier caso, esta doctrina debe entenderse hoy
superada por la normativa aplicable al contrato de transporte de pasajeros,
que ha unificando el régimen de la responsabilidad con independencia de la
calidad en que se reclame, por lo que se hace innecesario el recurso a la
stipulation pour autrui59.
Encontramos sin embargo otros supuestos en los que la jurisprudencia

utilizó un razonamiento semejante para extender la fuerza obligatoria del
contrato más allá de las partes contratantes, sobre la base de una presunta
estipulación a su favor. Así, 1-a Corte de apelación de París consideró que el
contrato celebrado entre el vendedor de un sello y un experto filatélico, que
corrobora la autenticidad y buen estado de conservación del mismo, conlleva
una estipulación a favor del comprador que le permitirá dirigirse frente a
dicho experto en el caso de que se descubra, después de la venta, que un
11002, nota de M. JUGLART; D. 1959, II, pp. 281-283, nota de R. RODIÉRE).

59
En efecto, tanto las convenciones internacionales como las leyes francesas en
materia de transporte marítimo y aereo, tras prohibir las cláusulas de no responsabilidad,
limitan la reclamación a unos términos precisos cualquiera que sea la persona del actor y el
título por el que actúa. En relación con el transporte aéreo, vid. los artículos 6-6 de la
Convención de Bruselas y 42 Ley de 18 de junio de 1966; para el transporte aéreo, los
artículos 24 del Convenio de Varsovia y L. 322-3°, párrafo segundo, Código de aviación
civil y comercial. Por lo que se refiere al transporte terrestre el problema no se plantea,
pues la ley n° 85-677 de 5 de julio de 1985 (vid. art. 6), unifica el régimen de la
responsabilidad de las víctimas de accidentes de circulación.
91

defecto del sello le hace perder gran parte de su valor . En otras ocasiones
se forzó la aplicación de la estipulación a favor de tercero para proteger a los
familiares del inquilino con los efectos propios de la obligación de seguridad
derivada del contrato de arrendamiento, de manera que si éstos sufren un
daño como consecuencia del mal estado del inmueble disponen de una acción
contractual para dirigirse frente al propietario 61 .
La doctrina criticó desde un primer momento el carácter ficticio y

artificial de una construcción que venía prácticamente a desnaturalizar la
figura, al forzar el recurso a una voluntad hipotética de las partes de atribuir
a un tercero el derecho a exigir una prestación derivada del contrato . Con
independencia de que más adelante nos detengamos a analizar esta cuestión,
debemos resaltar que en todas estas decisiones se trataba simplemente de
atribuir a un tercero ajeno al plan de ejecución del contrato una
indemnización por los perjuicios derivados del defectuoso cumplimiento del
mismo. Los riesgos que conlleva la tendencia jurisprudencial apuntada ya por
las sentencias de 6 de diciembre de 1932 y de 24 de mayo de 1933 fueron
puestos de relieve en un conocido trabajo de Rene SAVATIER publicado en el
año 193463. Según este autor, desde el momento en que la estipulación a
favor de tercero ha sido presumida por los tribunales tomando en
consideración el interés particular que éste tiene en la ejecución de la
prestación, interés que habría sido tácitamente valorado por el estipulante al
celebrar el contrato, nada impide que lleguemos a la conclusión de que
cualquier estipulación contractual debe entenderse realizada no sólo a favor
60
C. de Paris de 18 de junio de 1957 (JCP 1957, II, n° 10134).
61
Cass. civ. de 14 de mayo de 1956 (S. 1057, I, p. 223); Cass. civ. de 25 de enero
de 1961 (JCP 1962, II, n° 12429). Todos estos supuestos recuerdan a los que en Alemania
por razones análogas a las que movían a la jurisprudencia francesa dieron origen a la
figura del Vertrag mit Schutzwirkung ftir Dritte.
62
FLATTET, G.: Op. cit., pp. 139-140 y 156-158; GOUTAL, J.-L.: Op. cit., pp. 128 y
ss.; JOSSERAND, L.: «Nota a Cass. civ. 24 de mayo 1933», loe. cit., p. 139; Id.: «Apercu
general des tendances actuelles de la théorie des contrats», Rev. trim. dr. civ., 1937, pp.
16-17; PICARD, M.: «La stipulation pour autrui et ses principales applications», en Travaux
de L'Association Henri Capitant, Montreal, 1956, p. 281; RODIÉRE, R.: «Le régime...»,
cit., § 20; WEILL, A.: Op. cit., p. 721 y ss.
63
SAVATIER, R.: «Le pétendu principe de l'effet relatif des contrats», Rev. trim. dr.
civ., 1934, pp. 536-537.
92

de los contratantes sino presuntamente también a favor de todos aquellos que

tengan un interés especial en su ejecución64. Por estas razones, la
jurisprudencia ha buscado una fórmula, acorde con el principio de
relatividad, que permitiera proteger al tercero perjudicado por la inejecución
o ejecución defectuosa de un contrato sin violentar el fundamento de la
stipulation pour autrui, llegándose a la conclusión de que, como regla
general, el tercero cuenta en estos casos con una acción extracontractual para
reclamar la reparación del daño sufrido, si bien nada se opone a que el
incumplimiento del contrato pueda ser alegado como un hecho susceptible de
fundar la culpa de uno de los contratantes 65 .
Siendo este el estado actual de la cuestión, llama poderosamente

nuestra atención que los tribunales franceses hayan rescatado en materia de
transfusiones sanguíneas la solución adoptada por la Cour de cassation en
una sentencia de 17 de diciembre de 195466, según la cual debe entenderse
que el contrato celebrado entre el centro de transfusión de sangre y un
hospital contiene una estipulación implícita de éste en favor de sus pacientes
por la que el primero se compromete a suministrar una sangre no viciada, y
más aún que esta jurisprudencia haya sido secundada por parte de la doctrina.
En aquella decisión la Corte de casación actuó de nuevo movida por el deseo
de eludir las reglas de la responsabilidad extracontractual y, en particular, la
necesidad de probar la culpa del autor del daño, en aras a proteger al
Como ya advirtiera en 1898 la Corte de cassación, no se puede concluir que toda

cláusula de un contrato susceptible de reportar ventajas a un tercero haga nacer un derecho
a su favor frente al promitente, salvo que ésta haya sido la voluntad de los contratantes
[Cass. req. de 20 de diciembre de 1898 (D. P. 1899, I, p. 320)].
65
Es decir, que desde el momento en que un tercero ha sido perjudicado como
consecuencia de la defectuosa ejecución de un contrato la jurisprudencia ha identificado la
culpa contractual del causante del daño a la extracontractual susceptible de fundar la
acción de la víctima. Esto es lo que VINEY llama «la pérdida de autonomía de la culpa
extracontractual en relación con el incumplimiento contractual», fenómeno éste que habría
servido fundamentalmente para explicar la responsabilidad extracontractual del fabricante
frente a terceros por los daños derivados de productos defectuosos (Introduction á la
responsabilité, en Traite de Droit civil, dir. por J. GHESTIN, Paris, 1995, p. 394). Vid.
también sobre este particular DUCLOS, J.: L'opposabilité, Paris, 1984, pp. 81 y ss.;
GOUTAL, J.-L.: Op. cit., pp. 144-145;
66
Cass. civ. de 17 de diciembre de 1954 (D. 1955, pp. 269-271, con nota de R.
RODIÉRE; JCP 1955, II, n° 8490, con nota de R. SAVATIER; Rev. trim. dr. civ., 1955, pp.
300-302, con nota de H. y L. MAZEAUD).
93

perjudicado. No podemos olvidar que la sentencia de la Corte de apelación de

París que motivó el recurso de casación había condenado al centro de
transfusión sobre la base del artículo 1.382 del Código civil, es decir, por la
vía extracontractual. El recurso presentado por el «Centre national de
transfusión sanguine» y la compañía aseguradora se basó fundamentalmente
en que no se había probado en ningún momento la culpa del Centro, que
siempre había actuado conforme a los usos médicos del momento realizando
los análisis periódicos reglamentarios sobre los donantes. La Corte de
casación rechaza el recurso, pero se ve forzada a sustituir la motivación de la
sentencia atacada por una argumentación diferente que eluda los problemas
derivados de la falta de prueba de la culpa del autor del daño, reconduciendo
su responsabilidad a la órbita contractual. El paciente, dirá, es beneficiario
de una estipulación que impone al centro de transfusión la obligación de
suministrar una sangre libre de vicios, obligación de resultado, de cuyo
incumplimiento sólo queda liberado el deudor probando que el daño proviene
de un acontecimiento ajeno a su ámbito de influencia, o lo que es lo mismo,
de un supuesto de fuerza mayor, en virtud de lo dispuesto por el artículo
1.147 del Code.
El tema ha cobrado renovada actualidad ante la aparición de nuevas

enfermedades transmisibles por la sangre y muy especialmente del SIDA. El
argumento de la estipulación a favor de tercero como fundamento de una
responsabilidad contractual de los centros de transfusión frente al
perjudicado ha sido retomado en algunas decisiones jurisprudenciales que
encuentran respaldo en un sector doctrinal67. La voluntad de las partes no ha
sido en este caso, dice TCHENDJOU, presumida por los tribunales, sino que
existe realmente, pues no se entiende que el centro de transfusión y un
hospital celebren un contrato de esta naturaleza sin tener en cuenta, como
67
Sin ánimo exhaustivo, T. G. I. Paris 1 de julio de 1991 (J. C. P., 1991, II, n°
21762, pp. 413-416, con nota de M. HARICHAUX); Cour d'appel de Paris de 28 de
noviembre de 1991 (Gaz. Pal., 1992, I, pp. 120-126, con nota de G. PAIRE; D., 1992, pp.
85-88, con nota de A. DORSNER-DOLIVET; J. C. P., 1992, II, n° 21797, pp. 45-47, con nota
de M. HARICAUX); T. G. I. Toulouse de 16 de julio de 1992 (J. C. P., 1992, II, n° 2196, pp.
437-440, con nota de X. LABBÉ); T. G. I. Nice de 27 de julio de 1992 (£>., 1993, II, pp. 38-
94

finalidad primordial, proteger el interés de los enfermos de recibir una sangre

no contaminada. La intención de estipular a favor de tercero, si bien no se
manifestó expresamente, ha de deducirse de la naturaleza misma de la
convención a tenor del artículo 1.135 del Código francés, por lo tanto el
recurso a la stipulation pour autrui es totalmente legítimo 68 .
Sin embargo, no hay motivos de peso para creer que estemos ante un
supuesto distinto de los que antes hemos conocido como casos de
estipulación presunta a favor de tercero. Es cierto que en todo contrato a
favor de tercero se ha tomado en consideración, en mayor o menor medida, el
interés del beneficiario, pero no podemos razonar a contrario que porque las
partes hayan tenido presente el interés de otro al celebrar un contrato, incluso
si éste ha sido el motivo determinante del mismo, exista indefectiblemente
una estipulación a su favor. El cabeza de familia cuando compra una
vivienda o celebra un contrato de arrendamiento está pensando tanto en su
propio interés como en el de los que con él conviven y no por ello decimos
que estipule a su favor. Tampoco parece que un hospital al contratar con el
centro de transfusión haya querido necesariamente atribuir derecho alguno a
sus pacientes, aunque indudablemente celebró el contrato tomando en
consideración el interés de éstos últimos. Estamos de nuevo en ante un
supuesto en que un tercero ajeno al contrato sufre un daño como
consecuencia de la defectuosa ejecución del mismo. La responsabilidad
derivada de esos daños debe ser por lo tanto de naturaleza extracontractual.
Los inconvenientes derivados de la aplicación de las normas tradicionales
vendrán salvados, sin duda, por la Ley n.° 98-389 de 19 de mayo de 1998,
que adapta el derecho francés a la Directiva comunitaria de 25 de julio de
1985, introduciendo en el Código civil una nueva regulación de la
responsabilidad por productos defectuosos que no distingue entre
contratantes y terceros, con la consiguiente «descontractualizacion» de la
obligación de seguridad69.
40r con nota de D. VIDAL).

68
TCHENDJOU, M.: Op. cit., pp. 32 y ss.
69
Sobre este tema, vid. JOURDAIN, P.: «La responsabilité civile des centres de
95

En definitiva, si la jurisprudencia francesa ha forzado en ocasiones la

aplicación de la figura ha sido con el fin de alcanzar los resultados
considerados más equitativos teniendo en cuenta los intereses en presencia.
Pero desde el momento que se abren las vías de alcanzar esos mismos
resultados sin salir del ámbito de la responsabilidad extracontractual, no cabe
duda de que la stipulation pour autrui está llamada a recuperar la posición
que le corresponde en la dogmática contractual.
Hoy la conclusión en la que parece estar de acuerdo tanto la doctrina

como la jurisprudencia es que la estipulación a favor de tercero no puede
presumirse por el juez, pues ello chocaría con el artículo 1.165 del Código
civil, lo cual no impide que pueda estar fundada en una voluntad implícita e
inequívoca de las partes 7 0 . La cuestión se reconduce, en definitiva, a un
problema de interpretación de la voluntad 7 1 .
transfusión sanguine et des cliniques en cas de contamination de transfusés par le VIH: la

Cour de cassation prend position» (Nota a la Sentencia de 12 de abril 1995), JCP, 1995, II,
n° 22467, p. 289; MORANCAIS-DEMEESTER, M.-L.: «Contamination par transfusión du virus
du SIDA: responsabilités et indemnisation», JCP, 1992, Chr. XXXIX, pp. 189-190. Incluso
antes de la adaptación del Derecho francés a la Directiva comunitaria del 85, ésta había ya
influido en la jurisprudencia, que en la sentencia de 17 de enero de 1995 (£>., 1995, Jur.,
pp. 350-355, con nota de P. JOURDAIN) había reconocido la existencia de una obligación de
seguridad extracontractual, que puede ser invocada incluso por terceros al margen del
artículo 1.382 del Código civil. No se trataba sin embargo de una jurisprudencia constante,
como lo demuestra el hecho de que unos meses más tarde, en sendas sentencias de 12 de
abril de 1995 (JCP, 1995, II, n° 22467, pp. 287-290, con nota de P. JOURDAIN), la Cour de
cassation reconociera la naturaleza contractual de la responsabilidad de un centro de
transfusión frente a pacientes infectados de SIDA. No se hace mención en ningún momento
de estipulación alguna a su favor, pero se alude a la obligación de seguridad inherente al
contrato celebrado con el hospital.
70
Cass. civ. de 10 de julio de 1995 (£>. 1995, IR, pp. 205; JCP 1995, IV, n° 2227,
p. 277).
71
No obstante, Veronique BALESTRIERO parece en cierto modo partidaria de la
estipulación a favor de tercero "tacita" en sus dos versiones, implícita y presunta -según
su propia terminología-, como un instrumento de equidad en manos del juez, que permite
corregir las imperfecciones del ordenamiento, por lo que no tiene sentido renunciar a él
(op. cit., pp. 279 y ss.).
96

2. DERECHO ALEMÁN
El Código civil alemán reglamenta cuidadosamente los contratos a

favor de tercero (Veríráge zugunsten Dritter)11, lo cual es perfectamente
comprensible si se tiene en cuenta la altura científica que alcanzaron con los
pandectistas los estudios jurídicos que precedieron a la codificación de aquel
país y, en particular, la gran atención que aquéllos dedicaron a nuestra
figura.
2.1. La validez del contrato a favor de tercero
2.1.1. Reconocimiento general
Considerando las dudas que había suscitado la cuestión vigente el

Derecho común, no es de extrañar que la regulación del BGB se abra con una
norma de carácter permisivo, reconociendo abiertamente la validez general
del contrato a favor de tercero. El § 328 es tajante al respecto cuando dispone
que «a través de un contrato se puede pactar una prestación a favor de tercero
con el efecto de que éste adquiera directamente el derecho a exigir su
La denominación «contrato a favor de tercero» (Vertrag zugunsten Dritter) es

hoy compartida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia alemana, pese a que el
BGB disciplina la materia bajo la rúbrica «promesa de la prestación a un tercero»
{Versprechen der Leistung an einen Dritten). HELLWIG, autor de la primera monografía
sobre la materia posterior a la redacción del BGB, se afanaría en precisar que el término
Versprechen (promesa) empleado por el legislador no debe inducir al error de pensar que el
derecho del tercero nace de una promesa unliateral del promitente. Como en otros
supuestos en los que el BGB habla de promesa, debe entenderse que lo hace en el sentido
de promesa aceptada o acuerdo de voluntades [Die Vertráge auf Leistung an Dritte,
Leipzig, 1899 (reimpresión Aalen, 1980), p. 257]. Por lo demás, no hay que olvidar que la
regulación de la figura se halla dentro del capítulo dedicado a las obligaciones derivadas
de los contratos (Schuldverhaltnisse aus Vertrageri).
Algunos opinan, no obstante, que hablar de contrato a favor de tercero puede
inducir a confusión, pues la figura se caracteriza no ya por beneficiar al tercero, sino por
dotar a éste de un derecho de crédito frente al promitente. Sería más correcto, dicen, hablar
de «contrato que atribuye un derecho a tercero» (Vertrag zu Rechten Dritter). En este
sentido, LEONHARD, F.: Allgemeines Sculdrecht des BGB, München-Leipzig, 1929, p. 351;
HADDING, W.: Bereicherungsausgleich beim Vertrag zu Rechten Dritter, Tübingen, p. 9;
Id.: En Soergel Biirgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen (§ 328
BGB). t. II, 12a ed., Stuttgart- Berlín- Kóln, 1990, p. 1531; ESSER, J./ SCHMIDT, E.:
Schuídrecht, t. I, vol. 2., 7a ed„ Heidelberg, 1993, p. 272.
97

cumplimiento». A renglón seguido, sin embargo, puntualiza que «en defecto

de una disposición expresa, se debe deducir de las circunstancias y en
especial del fin del contrato si el tercero adquiere tal derecho...» (§ 328,
párrafo segundo).
2.1.2. Delimitación de la figura
Sobre la base de lo dispuesto en este párrafo segundo del § 328 la

doctrina alemana ha construido la distinción entre un contrato a favor de
tercero propio, para el que quedaría reservada la disciplina prevista en los §§
328-325 BGB, y otro «impropio» o simplemente «autorizativo», en el que el
promitente queda obligado frente al estipulante a realizar una prestación a
favor del tercero sin que éste adquiera derecho alguno a exigir su
cumplimiento.
La cuestión de si en el caso concreto estamos ante uno u otro supuesto

ha de resolverse en primer lugar atendiendo a lo que las partes hayan
dispuesto sobre el particular. Pero no es éste un criterio exclusivo, puesto
que la referencia a las «circunstancias» y al «fin del contrato», contenidas en
el párrafo segundo del § 328, y a las que ha de recurrirse en defecto de
disposición expresa, no pueden ser entendidas como un mero elemento
interpretativo de la voluntad interna de los contratantes, han sido concebidas
como «un criterio objetivo», que permite considerar incluidas en el
clausulado del contrato todas aquellas estipulaciones derivadas de la propia
naturaleza del contrato, esto es, como se ha dicho en alguna ocasión 73 , todas
aquellas estipulaciones que las partes habrían incluido en el contenido del
contrato si hubiesen debido pronunciarse al respecto en el momento de la
conclusión del mismo 74 .
73
RG de 29 de septiembre de 1936 (RGZ 152, pp. 175 y ss.).
74
Sobre esta cuestión, con especial referencia a los antecedentes de esta norma,
tendremos ocasión de volver más adelante, vid. infra. Cap. IV, 1.4.2.
98

2.1.3. Presunciones recogidas en los §§ 329-330 BGB
En íntima relación con la problemática que acabamos de apuntar y con

el fin de facilitar la labor del juzgador, el legislador alemán iba a introducir
asimismo una serie de presunciones, basadas todas ellas en la experiencia e
inspiradas en el criterio sentado ya por el párrafo segundo del § 328 BGB,
que se aplican a determinadas figuras contractuales típicas, al objeto de
dilucidar si, ante la duda, el tercero destinatario de la prestación adquiere el
derecho a exigir su cumplimiento, esto es, si estamos ante un auténtico
En virtud del § 329 BGB, cuando uno de los contratantes se hace

prometer del otro el pago de una deuda precedente a favor de su acreedor se
ha de presumir que las partes no han querido atribuir a este último el derecho
de exigir el cumplimiento al promitente. La norma encuentra su fundamento
en que el estipulante en este supuesto tiene en cuenta exclusivamente su
interés en verse liberado de una obligación y no el de su acreedor de recibir
la satisfacción del crédito . Esto es lo que se conoce en el Derecho alemán
como asunción de cumplimiento (Erfüllungsübernhame). Evidentemente, la
presunción no impide que en el caso concreto las partes hayan dispuesto que
el acreedor adquiera el derecho a exigir el cumplimiento de la prestación, en
cuyo caso ya no estaríamos ante una asunción de cumplimiento sino de deuda
{Schuldübernahme) .
Por su parte, el § 330 BGB recoge otros supuestos en los que rige la
presunción contraria, es decir, contratos en los que pactándose una prestación
75
LEONHARD, F.: Op. cit., pp. 353 y 357.
76
Es preciso, no obstante, tener en cuenta que el Derecho alemán diferencia
netamente lo que se conoce como privative Schuldübernahme, o asunción de deuda
propiamente dicha, de la kumulative Schuldübernahme. La primera se caracteriza porque
en ella el nuevo deudor sustituye al primero, que queda por tanto liberado y por ello
necesita del consentimiento del acreedor (§§ 414 y 415 BGB). En la asunción cumulativa o
de refuerzo, por el contrario, el que asume la deuda ingresa en la obligación para colocarse
junto al deudor originario en concepto de deudor solidario. Ésta es la que puede tener lugar
por medio de un contrato entre el deudor y quien asume la deuda a favor del acreedor (§
329 BGB), pues éste sólo obtiene de ella un beneficio.
99

a favor de tercero se ha de considerar que, en caso de duda, éste adquiere

directamente el derecho a exigir su cumplimiento . En primer lugar, este
precepto se refiere a los casos del contrato de seguro de vida y de renta
vitalicia estipulados a favor de tercero 7 8 . El mismo principio se aplica, en
segundo término, a toda atribución a título gratuito en la que el disponente se
haga prometer una prestación en favor de un tercero , disposición ésta que
no queda limitada únicamente a la donación modal o con cargas (§§ 525 y ss.
BGB), sino que también abarca cualquier otro contrato gratuito en el que se
inserte una estipulación a favor de tercero, como puede ser un comodato o un
préstamo sin interés 8 0 . Por último, el § 330 presume que las partes han
querido atribuir al tercero un derecho directo sobre la prestación en los
contratos en los que se cede un bien inmueble o un patrimonio haciéndose
prometer el cedente una prestación a favor de tercero (Vermógens- o
Gutsübernahmevertragf1.
A decir verdad, estas reglas interpretativas tienen hoy una importancia

relativa, puesto que encuentran su origen en las limitadas aplicaciones que
recibía la figura en el momento de llevarse a cabo el proceso de codificación
en Alemania 8 2 . Pero la flexibilidad de la norma recogida en el § 328 ha
Este precepto debe ser completado con lo dispuesto en otras leyes especiales.
Así, por ejemplo, el § 75 VVG relativo al contrato por cuenta ajena atribuye al asegurado
todos los derechos derivados del contrato celebrado a su favor. Por su parte, el HGB
dispone en el § 435 que en el contrato de trasporte el destinatario obtiene con la llegada de
los bienes al lugar de la entrega una pretensión que puede hacer valer contra el porteador.
78
Por lo que al contrato de seguro de vida se refiere, la norma del § 330 se aplica
ya sea éste un seguro de capital o de renta, para el caso de muerte o de supervivencia.
Además, en virtud de la remisión contenida en el § 180 VVG se extiende esta misma norma
a los seguros de capital para el caso de accidente {Kapitalunfallversicherung).
9
La presunción favorable al tercero queda en este caso neutralizada cuando la
carga impuesta persiga la satisfacción de un crédito precedente por la aplicación preferente
del § 329 BGB. Así, HELLWIG, K.: Die Vertrage..., cit., pp. 155 y ss.; LEONHARD, F.: Op.
cit., p. 357; ENNECCERUS, L./ LEHMANN, H.: Recht der Schuldverhdltnisse, 12a ed.,
Marburg, 1932, p. 137.
80
LINNENBRINK, D.: «Der Vertrag zugunsten Dritter in der notariellen Praxis»,
MittRhNotK, 1992, p. 263.
81
Este supuesto está pensado para el caso en que una persona, normalmente un
labrador, trasmite todo su patrimonio a uno de sus hijos, haciéndose prometer de éste una
compensación económica para sus hermanos. Se produce así una suerte de sucesión
anticipada en la que el promitente asume el papel de «heredero» o sucesor universal y sus
hermanos el de «legatarios».
Sz
WESENBERG, G.: Vertrage zugunsten Dritter, cit., pp. 134 y ss.
100

permitido a los tribunales aplicar la noción de contrato a favor de tercero a

muchas nuevas situaciones, individualizando de esta forma un extenso
catálogo de supuestos merecedores de esa misma calificación83. En general,
podemos afirmar, que la jurisprudencia es especialmente proclive a calificar
como auténticos contratos a favor de tercero aquellos que responden a una
finalidad de previsión y ahorro {Versorgungsvertrage). Por ejemplo, el
contrato de trabajo ha sido considerado como un contrato a favor de tercero
cuando en él se incluye una estipulación por la que el empleador se obliga a
pagar una determinada pensión a favor de la viuda de aquél en caso de
fallecimiento . De la misma forma, cuando una empresa celebra un contrato
con una caja de pensiones (Unterstützungskasse), con el fin de que ésta
pague un subsidio adicional de jubilación a sus trabajadores, éstos adquieren
el derecho a reclamar directamente de ésta última las prestaciones
estipuladas en virtud de lo dispuesto en el § 328 BGB 85 . Especial referencia,
por su reiteración en el tráfico jurídico, merecen los contratos bancarios de
cuenta corriente y de depósito a favor de tercero. Al respecto, ha declarado,
sin embargo, el Bundesgerichtshof que la simple designación de un tercero
como titular de la cuenta es tan sólo un indicio que no permite afirmar sin
más que el tercero esté legitimado para disponer del crédito, es preciso tomar
en consideración las circunstancias especiales del caso, entre las que cobran
especial relevancia el hecho de que, la libreta de ahorro, documento
acreditativo de la constitución del depósito, esté en su poder (§ 808 BGB) 86 .
Nosotros nos limitaremos a mencionar algunos de los supuestos más

representativos remitiéndonos para un estudio más exhaustivo a los distintos tratados y
comentarios, que agrupan generalmente por grupos de casos las aplicaciones que la
jurisprudencia ha hecho del contrato a favor de tercero. Vid. HADDING, W.: En Soergel
Bürgerliches Gesetzbuch... (§ 328), cit., pp. 1560 y ss.; GOTTWALD, P.: En Münchener
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (§§ 328-335), t. II, 3a ed., München, 1994, pp.
1283 y ss.; JAGMANN, R.: En Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit
Einführungsgesetz und Nebengesetzen (§ 328), t. II, Berlín, 1995, pp. 92 y ss.; BAYER, W.:
Op. cit., pp. 138 y ss.
84
BGH de 23 de febrero de 1955 (BGHZ 16, p. 340), BAG de 21 de octubre de
1966 (NJW, 1967, p. 173); BAG de 5 de septiembre de 1972 (NJW, 1973, p. 963)]. Un
precedente de esta modalidad contractual puede encontrarse en el que se denominó «el
contrato de los 1500 Marcos» («1500 Mark-Vertrag»), por el cual el empresario se
comprometía a pagar de la parte del salario que sobrepasase la cuantía inembargable, que
antes de la reforma de la ZPO de 1934 era de 1500 marcos, a la esposa del trabajador.
85
BAG de 17 de mayo de 1973 {NJW, 1973, 1946).
86
CANARIS, C. -W.: «Inhaberschaft und Verfügungsbefugnis bei Bankkonten»,
101

Al margen de contratos que responden a una finalidad de previsión

encontramos otras muchas aplicaciones a la figura en la jurisprudencia
alemana. Así, por ejemplo, los contratos celebrados por los padres para el
tratamiento médico de sus hijos son considerados como contratos a favor de
estos últimos en el sentido del § 328 BGB 87 . Y del mismo modo ha sido
calificado el contrato de compraventa en el que el comprador se obliga a
pagar la provisión del agente88.
2.2. El derecho del tercero frente al promitente
2.2.1. La adquisición directa del derecho por parte del tercero
Según el propio § 328 BGB, con el contrato a favor de tercero

adquiere éste el derecho estipulado a su favor directamente (tinmittelbar).
Este término tiene para la doctrina mayoritaria una doble significación. En
primer lugar, se entiende que la adquisición es directa porque se produce sin
que el derecho transite en ningún momento por el patrimonio del estipulante
(ohne Zwischenerwerb des Versprechensempfanger)*9. Pero al mismo tiempo,
se ha interpretado esa adquisición directa, como una adquisición que tiene
lugar sin que sea necesaria la aceptación del beneficiario {ohne seine eigene
NJW, 1973, p. 827; BGH de 25 de junio de 1956 (BGHZ 21, pp. 151 y ss.); BGH de 9 de
noviembre 1966 {BGHZ 46, pp. 199 y ss.); BHG de 29 de abril de 1970 {NJW. 1970, p.
1181).
Sin embargo, el BGH ha declarado también que es lícito pensar que cuando el
depositante conserva en su poder el documento acreeditativo del crédito y con él el poder
de disposición sobre el mismo estamos ante un contrato a favor de tercero para después de
la muerte del estipulante [BGH de 9 de noviembre de 1966 {JZ, 1967, p. 27)].
87
RG de 29 de septiembre de 1936 {RGZ 152, 177); BGH de 10 de enero de 1984
{BGHZ 89, p. 266). Sobre este particular, vid. GOTTWALD, P.:Op. cit., pp. 1284 y ss.;
MARKESINIS, B. S.: The Germán Law of Obligations, vol. I, Oxford, 1997, pp. 263-264.
88
BGH de 12 de marzo de 1998 {NJW, 1998, pp. 1542-1543).
89
LARENZ, K.: Lehrbuch des Schitldrechts, cit., p. 218; HADDING, W.: «Zur
Theorie des Vertrages zu Rechten Dritter im deuchen Recht», en Festschrift für Imre
Zajtay, Tübingen, 1982, p. 204; GOTTWALD, P.: Op. cit., p. 1275. La jurisprudencia ha
hecho, asimismo, constante aplicación de esta idea, especialmente para llegar a la
concluisión de que cuando el beneficiario adquiere el derecho con la muerte del
estipulante, éste no cae dentro de la masa hereditaria. Son muy claras en este sentido RG
de 3 de junio de 1902 {RGZ 51, pp. 403 y ss.), BGH de 8 de mayo de 1954 {BGHZ 13, p.
232); BHG de 8 de febrero de 1960 {BGHZ 32, p. 47); BGH de 29 de enero de 1964 {BGHZ
91, p. 291); BGH de 29 de mayo de 1984 {BGHZ 41, p. 96).
102

Mitwirkung) . En otras palabras, los redactores del Código alemán habrían

querido zanjar la disputa, que sobre la adquisición del derecho del tercero
habían protagonizado los más destacados representantes de la Escuela
pandectista 91 , y lo hizo consagrando la que se conocía como
Anwachsungstheorie, o teoría de la creación del derecho directo del tercero .
Por lo que al momento de la adquisición del derecho del tercero se

refiere, ésta podrá producirse en el mismo momento de la conclusión del
contrato o quedar sometida a un plazo o al cumplimiento de una determinada
condición, todo dependerá de lo que hayan dispuesto las partes sobre el
particular o, en su defecto, de las circunstancias y el fin del contrato (§ 328
Entre otros, ENDEMANN, F.: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, t. I, 9a ed.,

Berlín, 1903, p. 719; DERNBURG, H.: Die Schuldverhaltnisse nach dem Rechte des
Deutschen Reichs und Preufiens, t. I, Halle, 1909, p. 287; HECK, Ph.: Grundrifí des
Schuldrechts, Tübingen, 1929, p. 145; LEONHARD, F.: Op. cit., p. 349; ENNECCERUS, L./
LEHMANN, H.: Op. cit., p. 138; WOLF, E.: Lehrbuch des Schuldrechts, t. II, Kóln-Berlin-
Bonn-München, 1978, p. 345; LARENZ, K.: Lehrbuch des Schuldrechts, cit., p. 218;
GERNHUBER, J.: Das Schuldverhaltnis..., cit., p. 468; BROX, H.: Allgemeines Schuldrecht,
19a ed., München, 1991, p. 225; ESSER, J./ SCHMIDT, E.: Op. cit., p. 274; FIKENTSCHER,
W.: Schuldrecht, 6a ed., Berlin-New York, 1976, p. 149; SCHLECHTRIEM, P.: Schuldrecht.
Allgemeiner Teil, 3 a ed., Tübingen, 1997, p. 266. En contra de la que representa la
communis opinio en el Derecho alemán, HADDING ha propuesto una original interpretación
del § 328 BGB, según la cual cuando el Código alemán se refiere a una adquisición
«directa» (unmittelbar) estaría únicamente excluyendo la posibilidad de que el derecho
atravesase el patrimonio del estipulante, lo cual no impide que el beneficiario deba asentir
si quiere que el derecho estipulado a su favor ingrese efectivamente en su patrimonio («Zur
Theorie...», cit., pp. 201 y ss.). No representa un obstáculo para HADDING el hecho de que
el párrafo segundo de aquel precepto se remita a la voluntad de los contratantes y en su
defecto a las circunstancias y al fin del contrato para determinar si la adquisición del
derecho por el tercero debe producirse de forma «inmediata» (sofort) o sólo bajo
determinados presupuestos, pues con ello - d i c e - el precepto estaría pensando en una
adquisición inmediatamente posterior a la aceptación del beneficiario frente a la que está
sometida a un determinado plazo o condición. Esto no significa, según HADDING, un
retroceso hacia la teoría de la oferta. En realidad -afirma- la «aceptación» debe ser
calificada como un presupuesto legal para la adquisición del derecho por parte del tercero,
no para la perfección del contrato (ibid., pp. 208-209). Pero, dejando a un lado el hecho de
que los propios trabajos preparatorios están en evidente contradicción con esta
interpretación, la concepción propuesta por HADDING resulta de lege lata inadmisible, pues
es absolutamente irreconciliable con lo dispuesto en el § 333 BGB, a tenor del cual el
tercero, por medio de una declaración unilateral de voluntad emitida frente al promitente,
puede renunciar con eficacia retroactiva al derecho ya adquirido por medio del contrato
(das aus dem Vertrage envorbene Recht).
91
Vid. supra, pp. 56-57.
92
VON KÜBEL, F. Ph.: Recht der Schuldverhaltnisse, en Die Vorlagen der
Redaktoren fíir die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwifs eines Bürgelichen
Gesetzbuch, editados por W. SCHUBERT, Berlin- New York, 1880, pp. 496-499.
103

II BGB). La la doctrina tiende en cualquier caso a reconocer que la

adquisición inmediata es la regla general .
2.2.2. La facultad de renuncia retroactiva del beneficiario
Como hemos visto, el BGB significó la consagración legislativa de la

denominada Anwachsungstheorie: el beneficiario adquiere un derecho
directamente derivado del contrato, sin necesidad de dar su consentimiento e
incluso sin tener conocimiento de ello. Sin embargo, los postulados de esta
construcción, tal y como había sido formulada por la doctrina pandectista,
parecieron ya demasiado rigurosos a los redactores del Código alemán, por lo
que iban a introducir en ella un importante paliativo. El tercero -según
dispone el § 3 3 3 - podrá rechazar el derecho estipulado a su favor, en cuyo
caso se entenderá que ese derecho no fue jamás adquirido. Con esta norma se
pretendía eludir las críticas que, desde la defensa de la autonomía de la
voluntad, había generado el hecho de que el tercero pudiera verse forzado a
adquirir un derecho no deseado. El reconocimiento de una simple renuncia
extintiva no era suficiente para salvar el principio «beneficia non
obtruduntur», en primer lugar, porque el Código civil alemán configura la
renuncia como un negocio bilateral, que requiere por tanto del
consentimiento del deudor (§ 397 BGB), y, en segundo término, porque era
necesario borrar de raíz los efectos de la adquisición para mantener incólume
la esfera patrimonial del tercero 94 . Por ello el § 333 BGB configura la
renuncia del tercero como un negocio unilateral y con efectos retroactivos.
Su destinatario es el promitente y no requiere ninguna formalidad específica,
pero, puesto que tiene carácter dispositivo, sí será necesaria la plena
capacidad de obrar para llevarla a cabo95.
Vid. BAYER, W.: Op. cit., p. 230; JAGDMANN, R.: en Staudingers Kommentars...
(§ 333), cit., p. 165. Una regla específica para el supuesto en que la prestación deba ser
realizada tras la muerte del estipulante se contiene en el § 331 BGB, del que nos
ocuparemos más adelante.
94
KADUK, H.: «Fragen zur Zulássigkeit von Verfügungen zugunsten eines Dritten».
en Festschriftfür Karl Larenz, München. 1983, pp. 305-307.
95
Vid., por todos, JAGMANN, R.: Op. cit., p. 165.
104

Esa facultad de rechazar el derecho ya adquirido con la que cuenta el

beneficiario ha sido equiparada a la que ostenta el legatario, por lo que la
doctrina no ha dudado en acudir al § 2.180 para colmar las deficiencias de la
escueta disposición contenida en el § 333 BGB. Se llega así a la conclusión
de que el rechazo con efectos retroactivos ya no podrá tener lugar tras haber
aceptado expresa o tácitamente el derecho estipulado a su favor96, de manera
que, si bien no juega ningún papel en orden a la adquisición del derecho, la
aceptación del beneficiario puede de ser considerada como la consolidación
definitiva de un derecho ya adquirido 97 o, empleando una expresión muy
extendida, la «renuncia al derecho a renunciar» (Vezicht auf die
Zurückweisungsrechff*.
También por analogía con lo dispuesto para la aceptación de las

disposiciones de última voluntad, se excluye la posibilidad de aceptar o
renunciar bajo condición o término y se considera asimismo que la facultad
del beneficiario ha de ser transmisible a sus herederos cuando lo sea el
propio derecho estipulado a su favor.
Las consecuencias de la renuncia sobre la relación de cobertura que

liga a promitente y estipulante, no están reguladas con carácter general, pues
el legislador pensó que la cuestión debía resolverse en función de la
naturaleza y del contenido del contrato99. Se plantea de este modo el
problema de determinar si tras la renuncia puede el estipulante reclamar la
prestación para sí o designar a otro beneficiario, o si, por el contrario, queda
liberado el promitente de su obligación. En principio, parece razonable optar
por la primera de estas soluciones, al menos siempre que el promitente no
tuviera un interés especial en la atribución del beneficio al tercero, pues lo
96
RG de 11 de noviembre 1927 (RGZ 119, p. 3); HELLWIG, K.: Die Vertrage...,
cit., p. 261; VON GIERKE, O.: Op. cit., p. 309, n. 104; LEONHARD, F.: Op. cit., p. 363;
GOTTWALD, P.:Op. cit., p. 1345.
97
HELLWIG, K.: Ibid., p. 261; GOTTWALD, P.: Ibid., p. 1345. En contra, HADDING,
W.: «Zur Theorie...», cit., pp. 185 y 209.
98
DÓRNER, H.: Dynamische Relativitát. Der Obergang vertraglicher Rechte und
Pflichten, München, 1985, p. 127.
99
Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich,
105

contrario significaría un enriquecimiento injustificado de este último 100 . Esta

es, además, la solución expresamente consagrada para los contratos de
seguro de vida y de seguro de accidentes por cuenta ajena (§§ 166, 168 y 180
VVG). Por el contrario, en el caso de la donación modal, se desprende del
párrafo segundo del § 527 que la renuncia del tercero beneficia al donatario
gravado con el modo101.
2.2.3. Modificación o revocación
El debate en torno a la revocabilidad o irrevocabilidad de la prestación

que había ocupado a la doctrina durante toda la Edad Media, se iba a
reproducir en Alemania a lo largo del siglo XIX. Según UNGER el derecho
del tercero debía ser considerado por definición irrevocable 102 , mientras que
BÁHR consideraba mejor que la irrevocabilidad dependiera de la ejecución de
la prestación o de una autónoma promesa de pago, de la reclamación de la
prestación o de la muerte del estipulante en el caso de que la ejecución de la
prestación estuviese prevista para después ese instante 103 . Entre estas dos
podían encontrarse muchas otras soluciones intermedias, entre las que
predominaba la idea de que el derecho del tercero no tenía por qué ser
inmediatamente irrevocable 104 .
t. II, Berlín-Leipzig, 1888, p. 272.

100
JAGMANN, R.: Op. cit., p. 167. Para el caso contrario, esto es, cuando el
promitente sí tenga un especial interés en el cumplimiento de la prestación al tercero la
doctrina tiende a ver en la renuncia de este último un supuesto de imposibilidad
sobrevenida de la prestación que libera aquél de su obligación, vid. HECK, Ph.: Op. cit., p.
148; BARTZ, H. -G.: Das Zurückweisungsrecht des Dritten beim Vertrage zugunsten Dritter
(§ 333 BGB). Beitráge zur Lehere von dem Vertrage zugunsten Dritter, Diss., Breslau,
1932, pp. 44 y ss.; SCHLECHTRIEM, P.: Op. cit., p. 266.
101
ENNECCERUS, L./ LEHMANN, H.: Op. cit., p. 139.
102
UNGER, J.: Op. cit., pp. 68 y ss.
103
BÁHR, O.: «Ueber di s. g. Vertrage zu Gunsten Dritter», cit., pp. 157 y ss.; Id.:
«Ueber die Vertáge zu Gunsten Dritter und über die Schuldübernahme», cit., p. 171.
104
Un preciso resumen de las distintas posiciones puede verse en EHRENZWEIG, A.:
Die sogenannten Zweigliedrigen Vertrage insbesondere die Vertrage zu Gunsten Dritter
nach gemeinem und ósterreichischem Rechte, Wien, 1895, pp. 30 y ss.
106

La cuestión no estaba ni mucho menos zanjada cuando se inicia la

tarea codificadora105. Finalmente, terminaría imponiéndose la solución
defendida por WlNDSCHElD y REGELSBERGER, y que parecía más coherente
con la adquisición directa de un derecho por parte del tercero 106 : si, en
principio, el tercero adquiere el derecho estipulado a su favor sin necesidad
de esperar a su aceptación, éste habrá de ser ya antes de ese instante
irrevocable, pues lo contrario significaría legitimar al estipulante para
inmiscuirse en la esfera personal del beneficiario y no ya para atribuirle un
derecho sino para arrebatárselo. Sin embargo, como aquél derecho nace del
contrato, nada impide que las partes puedan configurarlo como tengan por
1 (17
conveniente, pudiendo someterlo a la facultad de revocación
El Código alemán se aparta así de la solución consagrada por los

Códigos de inspiración francesa al disponer que el derecho del tercero sólo
será revocable cuando así lo hayan previsto las partes. En defecto de una
disposición expresa el párrafo segundo del § 328 se remite a las
circunstancias y, en especial, al fin del contrato para determinar si las partes
conservan la facultad de revocar el derecho del tercero, aunque también
puede ocurrir que la facultad de revocar la estipulación haya sido reservada
al estipulante sin necesidad de contar con el consentimiento del promitente,
como se desprende claramente del § 332 BGB, a tenor del cual «si el
estipulante se hubiese reservado la facultad de modificar la persona del
beneficiario sin el consentimiento del promitente, podrá hacer uso de esa
facultad por medio de una disposición de última voluntad» 108 , precepto que
El proyecto de Dresden de 1866 recogía en su artículo 204 la misma regla que

habían consagrado los primeros códigos germánicos y el Code civil, a tenor de la cual el
estipulante conservaba la facultad de liberar al promitente de su obligación hasta que el
tercero hubiese aceptado el derecho estipulado a su favor.
106
WlNDSCHElD, B.: Lehrbuch des Pandektenrechts, cit., p. 320, nota 12;
REGELSBERGER, F.: «Ueber die Vertráge zu gunsten Dritter und über die
Schuldübernahme», AcP, 1884, pp. 21-22.
107
Sobre la evolución de estas ideas en el proceso de elaboración del BGB, vid.
HELLWIG, K.: Die Vertráge..., cit., pp. 314 y ss.
108
Como disposición interpretativa de la voluntad de las partes, esta norma podrá
ser convencionalmente excluida, pero para ello será necesaria una expresa disposición
contractual, sin que sea suficiente la abstracta disposición en el clausulado general de un
contrato de seguro según el cual todas las declaraciones de voluntad han de dirigirse a la
compañía [RG de 22 de diciembre de 1941 (RGZ 168, p. 186)].
107

cobra especial importancia en el ámbito del contrato de seguro de vida, para

el que el § 166 VVG dispone a su vez que «en caso de duda, se presume que
el tomador del seguro se ha reservado la facultad de designar al tercero
beneficiario sin contar con el consentimiento del asegurador, así como de
sustituir por otro al tercero ya designado».
2.2.4. Excepciones y medios de defensa del promitente frente a la

reclamación del tercero
En virtud del § 334 BGB, frente a la reclamación del beneficiario

cuenta el promitente con todas las excepciones y medios de defensa
derivados del contrato que sirvió de base a la estipulación. La doctrina
entiende que esta norma no hace, en realidad, sino consagrar una evidencia,
pues, por una parte, siendo el contrato la fuente del derecho del tercero debe
estar sujeto a todas las vicisitudes derivadas de aquél y, por otra, el
promitente no debe quedar en una peor situación por el hecho de que el
beneficiario de la prestación sea un tercero y no el propio estipulante.
Siendo éste el fundamento de la regla contenida en el § 334, la

jurisprudencia no ha dudado en declarar que la misma es meramente
dispositiva, pudiendo las partes excluir su aplicación incluso de forma
implícita109. Haciendo aplicación de este criterio, un fallo del Tribunal
Superior de Justicia de Frankfurt a. M. de 1 de septiembre de 1982
reconoció, no sólo que el contrato entre una compañía aérea y una agencia de
viajes por el que ésta adquiere un número determinado de pasajes en un
vuelo para sus clientes constituye un contrato a favor de estos últimos 110 ,
sino que, debido a la especial finalidad del mismo, debe entenderse en este
caso derogada la disposición contenida en el § 334 BGB, por lo que la
compañía aérea no podrá servirse frente al pasajero de la exceptio non
adimpleti contractus derivada de la inejecución por parte del promitente de
109
BHG de 10 de noviembre de 1994 (BGHZ 127, p. 385).
110
Esta solución se encuentra ya en BGH de 24 de junio de 1969 (BGHZ 52. pp.
108

sus obligaciones contractuales 111 . Esta decisión sería posteriormente

confirmada por el Bundesgerichtshof con la sentencia de 17 de enero de
1985, en la que se invoca como fundamento del fallo que la compañía aérea
debía conocer que la finalidad del contrato era poner esos billetes a
disposición de los pasajeros, así como que éstos desconocerían las peculiares
relaciones interna derivadas de éste contrato112.
Nada dice el § 334 respecto de la excepciones que el promitente

pudiera ostentar frente al estipulante derivadas de relaciones ajenas al
contrato, pero a contrario sensu podría entenderse que no podrá servirse de
ellas frente a la reclamación del tercero. Así lo ha apreciado expresamente la
sentencia del Bundesgerichtshof de 27 de febrero de 1961 en relación con la
excepción de compensación 113 .
2.3. La facultad del estipulante de exigir el cumplimiento de la

prestación
El estipulante puede, según el § 335 BGB, exigir el cumplimiento de

la prestación prometida a favor de tercero también en los supuestos en los
que éste es titular de un derecho de crédito contra el promitente. Como todas
las que regulan en contrato a favor de tercero, es ésta una norma dispositiva
y por ello podrá convenirse que sólo el tercero esté legitimado para dirigirse
contra el promitente 114 . Tanto la jurisprudencia 115 como la doctrina
201-202).
111
OLG Frankfurt a. M. de 1 de septiembre de 1982 (NJW 1983, pp. 52-53). Una
agencia de viajes (X) había adquirido por medio de un intermediario (Y) un número
determinado de pasajes de ida y vuelta para un vuelo entre Frankfurt y Santa Lucía.
Cuando dos de los clientes de la agencia se disponían a tomar el vuelo de regreso vieron
denegado el embarque porque esos pasajes no habían sido abonados por el primer
adquirente (Y) a la compafiia aérea.
112
BGH de 17 de enero de 1985 (BGHZ 93, pp. 275 y ss.; JZ 1985, pp. 574 y ss.,
con nota de P. GOTTWALD). La decisión ha sido en general bien acogida por la doctrina,
cfr. BAYER, W.: Op. cit., 338.
1.3
BGH de 27 de febrero de 1961 (MDR, 1961, p. 482).
1.4
Así ocurre, por ejemplo, en el contrato de seguro por cuenta ajena por
disposición expresa del § 75 VVG, a tenor del cual «en el seguro por cuenta ajena, los
derechos derivados del contrato corresponderán al asegurado».
115
BGH de 16 de noviembre de 1951 (BGHZ 3, p. 388), BGH de 16 de septiembre
109

mayoritaria ven en este precepto el reconocimiento de un auténtico

derecho de crédito del estipulante frente al promitente que se caracteriza
porque el destinatario de la prestación no es él sino el tercero.
2.4. Los contratos a favor de tercero con eficacia post mortem
El Código civil alemán presta especial atención al supuesto en que el

estipulante se hace prometer una prestación a favor de tercero para después
de su muerte, al que dedica el § 331. El interés de esta modalidad de contrato
a favor de tercero reside, sin embargo, en la manera en que ha sido
desarrollada por la jurisprudencia.
Dice el párrafo primero del § 331 que, en este supuesto la adquisición

del derecho no se produce de forma automática con la conclusión del
contrato, sino que se presume, salvo disposición en contrario, que ésta tiene
lugar tan solo con la muerte del estipulante117. De esta forma, el legislador
alemán habría introducido una derogación implícita al principio de la
irrevocabilidad de la estipulación a favor de tercero, que había asumido como
principio general en el § 328, puesto que, si el tercero adquiere el derecho
estipulado a su favor en el momento de la muerte del estipulante, en vida de
este último el tercero es titular de una mera expectativa y, por lo tanto, el
de 1966 {NJW, 1967, p. 2262); BGH de 15 de enero de 1974 (NJW, 1974, p. 502); BGH de
22 de diciembre de 1982 {NJW, 1983, p. 1544).
116
Entre otros, HEINRICHS, H.: En Palandt-Bürgerliches Gesetzbuch (§ 335),
München, 1997, p. 427; HELLWIG, K.: Die Vertrage..., cit., pp. 310 y ss; ENNECCERUS, L./
LEHMANN, H.: Op. cit., p. 139; LARENZ, K.: Lehrbuch des Schuldrecht, cit., p. 222. Por el
contrario, tratando de salvar los problemas derivados de la presencia de dos derechos de
crédito sobre una misma prestación del obligado, ha querido ver HADDING en el § 335
BGB una simple legitimación (Ermachtigung) al estipulante para ejercitar en nombre
propio un derecho ajeno («Zur Auslegung des § 335 BGB», AcP, 1971, pp. 403 y ss.). Esta
teoría, que recuerda en cierta mediada a la sostenida por BÁHR, para quién acreedor sería
el estipulante y legitimado el tercero beneficiario («Ueber die s. g. Vertrage zu Gunsten
Dritter», cit., p. 135), ha encontrado escaso eco en la doctrina. Vid., no obstante,
SCHMALZBAUER, W.: Die Drittwirkung verpflichtender Vertrage, Diss.. Regensburg, 1982,
p. 33.
11
' Para el contrato de seguro de vida, vid. § 166, 2 VVG.
118
Expresamente RG de 3 de junio de 1902 (RGZ 51, p. 404), y BGH de 19 de
febrero de 1982 (NJW, 1982, p. 1808) se encargan de precisar que en vida del estipulatne
el tercero no es titular de un derecho, ni tan siquiera de un derecho sometido a condición o
110

contrato podrá ser modificado o la estipulación revocada libremente por las

partes contratantes sin que se vea afectada la esfera jurídica del beneficiario.
En efecto, el § 414 del Proyecto de 1887 disponía ya que «en tanto no haya
nacido el derecho del tercero, ni aún bajo término o condición, los
contratantes pueden modificar o revocar la promesa de prestación a tercero»,
mientras que «una vez que ha nacido el derecho, su modificación o
revocación sólo es posible cuando del contenido del contrato resulte que los
contratantes quisieron reservarse esa facultad». Pese a que esta norma
desapareció del Proyecto definitivo, no cabe duda de que del § 331 se deriva
la revocabilidad de la estipulación antes de la muerte del estipulante, así lo
entiende la doctrina más representativa119.
El mismo argumento debería traer consigo la imposibilidad para los

herederos del estipulante de revocar la estipulación tras la muerte de este
último. Así se desprende no sólo de los trabajos preparatorios del Código
alemán120, sino del propio párrafo segundo del § 331, que dispone que si el
estipulante muere antes de producirse el nacimiento del tercero no podrá ser
revocada la estipulación, salvo que esa facultad haya sido reservada
expresamente 121 . Parece evidente que la ratio juris del precepto que
comentamos es la protección del beneficiario frente a los herederos del
estipulante122.
término, sino de una mera expectativa {Chance). En el mismo sentido, HELLWIG, K.: Die
Vertráge..., cit., p. 212; HEINRICHS, H.: Op. cit., p. 426; GOTTWALD, P.: Op. cit., p. 1340;
BAYER, W.: Op. cit., p. 230.
119
Entre otros, HECK, Ph.: Op. cit., p. 146; ENNECCERUS, L./ LEHMANN, H.: Op.
cit., p. 138; LARENZ, K.: Lehrbuch des Schuldrechts. t. I, cit., p. 222; HEINRICHS, H.: Ibid.
loe. cit.
120
Vid. MUGDAN, B.: Die gesammten Materialen zum BGB, t. II, Recht der
Schuidverhdltnisse, Berlín, 1899, p. 708.
121
En efecto, puesto que según el § 1 BGB el nacimiento determina la capacidad
para ser titular de derechos, si el beneficiario no ha nacido en el momento de la muerte del
estipulante, momento en que debe producirse la adquisición, ésta no tiene lugar y los
herederos del estipulante, ya sea por sí solos ya con el consentimiento del promitente,
podrían revocar la estipulación. La protección del nasciturus o del nondum conceptus
necesitaba de una disposición especial.
122
HAGER, G.: «Neuere Tendenzen beim Vertrag zugunsten Dritter auf den
Todesfall», en Festschrift ftir Ernst von Caemmerer, Tübingen, 1978, p. 132.
111

Sin embargo, las afirmaciones precedentes han sido puestas en tela de

juicio por la jurisprudencia alemana, admitiendo la transmisibilidad a los
herederos del estipulante del poder de revocación que éste ostentaba hasta el
momento de su muerte, poder de revocación que sólo queda excluido con la
aceptación por tercero de la estipulación celebrada a su favor.
En virtud del § 2.301 BGB la donación hecha bajo la condición de

supervivencia del donatario se rige por lo dispuesto para las disposiciones
por causa de muerte; sólo cuando haya sido cumplida en vida del estipulante
podrá considerarse donación ínter vivos y se regirá por lo dispuesto para
estas últimas. Sin embargo, la doctrina mayoritaria así como una reiterada
jurisprudencia han venido considerando que cuando la atribución a favor de
tercero responda a un ánimo de liberalidad ha de ser calificada como una
donación ínter vivos, a la que no se aplicar lo dispuesto en el § 2.301 BGB, y
ello aunque la prestación no haya sido ejecutada en vida del estipulante . El
Desde la sentencia de 29 de enero de 1964 (BGHZ 41, p. 96) no cabe duda de

que el BGH no exige que la prestación sea ejecutada en vida del donante para la validez de
la atribución. Este criterio aparece confirmado por otras muchas sentencias, entre las que
podemos citar las de 10 de juinio de 1965 (NJW, 1965, p. 1913), 9 de noviembre de 1966
(NJW, 1967, p. 102), 25 de abril de 1974 (NJW, 1975, p. 1360), y 19 de octubre de 1983
(NJW, 1984, p. 481). En general, la doctrina ha aceptado con agrado esta calificación, vid.
BAXMANN, O.: Die Bedeutung des Innenverháltnisses zwischen Versprechensempfánger
und Dritten beim Vertrage zu Gunsten Dritter, Diss., Góttingen, 1935, p. 19; WlEACKER,
F:: «Zur Lebzeitigen zuwendung auf den Todesfall», en Festschrift für Heinrich Lehmann,
t. I, Berlin-Tübingen-Fankfurt a. M., 1956, p. 279; HAGER, G.: Ibid., p. 135; MUSCHELER,
K.: «Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall und Erbemviderruf», WM, 1994, p. 922;
GOTTWALD, P.: Op. cit., p. 1341; BAYER, W.: Op. cit. p. 294 y ss. Pero, como dice COING
el contrato a favor de tercero no puede convertirse en un subterfugio para eludir la
aplicación del Derecho sucesorio, por ello la aplicación del § 331 debe quedar reducida a
los supuestos en los que pensó el legislador, esto es, aquéllos en que el estipulante haya
realizado ya en vida un desprendimiento patrimonial efectivo (KIPP, Th./ COING, C:
Erberecht, Tübingen, 1953, p. 222), idea ésta que apreciamos ya mucho antes en
LEHMANN, J.: «Wann untesteht ein Vertrag zugunsten Dritter den Vorschriften über die
Schenkung auf den Todesfall?», ArchBürgR, 1911, p. 84.
Sin embargo, la cuestión no es ni mucho menos pacífica. No faltan quienes ven en
el § 331 un supuesto de donación mortis causa excluida de los requisitos de forma
impuestos para este tipo de donaciones. Entre otros, HELLWIG, K.: Die Vertrage..., cit., pp.
351 y ss.; BOEHMER, G.: «Schenkungen von Todes wegen und Schenkungen unter lebenden
(§ 2 J 0 1 BGB)», ZAkDR, 1939, pp. 610-611. Vigente el Derecho común esta tesis había
sido sostenida por HECK, H: «Die Lebensversicherung zu Gunsten Dritter, eine Schenkung
auf den Todesfall», ArchBürgR, 1890, pp. 17 y ss. Por su parte, HARDER ve en el contrato
a favor de tercero para después de la muerte del estipulante un supuesto de atribución
mortis causa sui generis, expresamente prevista por la ley junto al testamento, el legado o
la donación mortis causa del § 2.301 (Zuwendugen unter Lebenden auf den Todesfall,
Berlín. 1968, pp. 138, 154, 164 y passim).
112

tercero adquiere asi en virtud del § 328 un derecho contra el promitente, que
no cae dentro de la masa hereditaria del estipulante.
La necesidad de aceptación de la estipulación como medio de impedir

la revocación por parte de los herederos exigida por la jurisprudencia
respondía precisamente al intento de acentuar las diferencias que separan la
atribución del beneficio en la estipulación a favor de tercero posí mortem y
las disposiciones de última voluntad, para acercar a aquéllas a las
disposiciones contractuales 124 . Pero al actuar de esta forma se olvidó que el
contrato a favor de tercero tal y como aparece regulado por el BGB lleva
consigo una excepción al principio voluntarista (Vertragsprincip)125, en
virtud del cual es necesaria la aceptación para la adquisición de una
atribución ínter vivos126.
En efecto, ya el Reichísgericht consideró que el contrato de seguro de

vida contiene una oferta de donación del estipulante al tercero, oferta que
queda perfeccionada, y por tanto deviene irrevocable, en el momento en que
llegaba a conocimiento de este último, y ello sin que fuese necesario esperar
una aceptación expresa frente al tomador del seguro o sus herederos puesto
que se entiende que concurren en este caso las circunstancias previstas en el
§ 151 BGB 127 . Continuando en esta misma línea, el Bundesgerichtshof
aprecia que la estipulación a favor de tercero para el caso de fallecimiento
124
BGH 30 de octubre de 1974 (NJW, 1975, p. 382).
125
Este principio viene consagrado con carácter general por el § 305 BGB y en
particular para la donación por el § 516 BGB.
126
Así se manifiesta WIEACKER, F.: Op. cit,, p. 283. Recientemente, Egon LORENZ
ha puesto de relive con especial énfasis la confusión de la doctrina mayoritaria, para
concluir que la designación de beneficiario en un contrato de seguro de vida lleva en sí
mismo la causa de la atribución patrimonial sin que sea necesario un ulterior contrato de
donación («Zur Kapitallebensversicherung auf den Todesfall - Umfang und Art des
Rechtserwerbs durch den bei VertragsschluJi ohne besondere Abreden bezeichneten
Bezugsberechtigten», en Festschrift fiir Robert Schwebler, Karlsruhe, 1986, pp. 366 y ss.).
127
RG de 25 de marzo de 1930 (RGZ 128, p. 189). En realidad, el precedente
inmediato de esta construcción se remonta a HELLWIG, para quien relación de valuta
precisa de un acuerdo entre estipulante y tercero sobre la causa de la atribución
patrimonial que éste último recibe, acuerdo que puede tener lugar directamente entre
ambos o por medio del promitente, que actuaría en este caso como nuntius o representante
del estipulante (Die Verírage..., cit., pp. 340 y ss.). En el mismo sentido, BAXMANN, O.:
Die Bedeutung des Innenverháltnis..., cit., p. 21.
113

del estipulante encierra al tiempo que una oferta de donación del estipulante
al beneficiario un mandato al promitente, por el que éste se obliga a poner en
conocimiento del tercero la existencia dicha oferta. Hasta que el mandatario
cumple con su obligación la estipulación podía ser aún revocada, salvo que el
beneficiario hubiera sido informado ya en vida del estipulante de la oferta de
donación128. El hecho de que el beneficiario sólo tenga conocimiento del
contrato tras la muerte del oferente no es un obstáculo en el derecho
contractual del BGB, cuyo § 153 dispone expresamente que «la conclusión
del contrato no quedará impedida por el hecho de que el oferente muera o
pierda su capacidad jurídica antes de la aceptación».
El Bundesgerichtshof parece no haber medido el alcance de sus

decisiones 129 . Efectivamente, esta jurisprudencia y la doctrina que
mayoritariamente la secunda130 se apartan no sólo del espíritu del § 331
BGB, cuya finalidad era precisamente la de proteger al beneficiario frente a
los herederos del estipulante, sino, lo que es más grave, del § 328 BGB, que
consagra la doctrina de la adquisición directa y automática, al hacer depender
el derecho del tercero su aceptación131. Esta concepción jurisprudencial
128
Vid., especialmente, las sentencias del BGH de 29 de enero de 1964 {BGHZ 41,
pp. 95 y ss.) y de 30 de octubre de 1974 (NJW, 1975, p. 382).
129
HEILMANN, H.: «Zur Rechslage des schenkungshalber Begünstigten bei dem
Vertrage zugunsten Dritter (Begünstigung), insbesondere bei der
Kapitallebensversicherung», VersR, 1980, p. 516.
130
Vid. ALBSMEIER-SPLITTHOFF, I.: Unentgeltliche Verfügungen zugunsten Dritter
auf den Todesfall bei Sparkonten und Depots, Diss., Bielefeld, 1993, pp. 15 y ss. y los
autores por allí citados.
131
Cfr. HARDER, M.: «Das Valutaverhaltnis beim Vertrag zugunsten Dritter auf den
Todesfall -Eine Kritik der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes-», FamRZ, 1976, p.
420; BAYER, W.: Op. cit., p. 325. Escribe este último que la construcción jurisprudencial
«significa la vuelta a la Akzeptationstheorie, superada hace ya mucho tiempo, y que
inequívocamente contradice la concepción legal de los §§ 328 y ss. BGB, a tenor de los
cuales el beneficiario adquiere el derecho sin su intervención». Esta vuelta atrás resulta
tanto más sorprendente si tenemos en cuenta que el propio Reichtsgericht había señalado
en la sentencia de 25 de febrero de 1915 (RGZ 88, p. 139) que la atribución a favor de
tercero tiene lugar «independientemente de su aceptación» y en la de 8 de febrero de 1923
(RGZ 106, p. 2) que en este caso (se refiere a un depósito bancario a favor de tercero para
el caso de fallecimiento del depositante) «no existe una promesa de donación hecha o
dirigida al tercero, por lo que no son de aplicación ni los presupuestos formales del § 518
ni los del § 2.301».
La revocablidad de la estipulación por los herederos del estipulante ha sido, no
obstante, bien acogida, por HAGER, tras un análisis del estado de la cuestión en los
derechos francés y norteamericano y apoyándose funamentalmente en los antecedentes
114

entronca con la que llamamos «teoría de la oferta», cuyos postulados serán

enjuiciados en el capítulo referido a la naturaleza jurídica del contrato a
favor de tercero, aunque ya avanzamos que la misma no es hoy más que un
residuo histórico, habiendo sido desechada por no responder a la finalidad de
nuestra figura.
La construcción enjuiciada tampoco es satisfactoria desde el punto de

vista de la voluntad da las partes contratantes, puesto que normalmente los
intereses de los herederos respecto a la conservación de la estipulación serán
distintos a los del estipulante. Por ello las compañías financieras y de
seguros han reaccionado frente a las posibles disfunciones de esta más que
discutible jurisprudencia introduciendo en las condiciones generales de sus
contratos, entre otras cláusulas, la obligación de informar al beneficiario en
vida del estipulante o la irrevocabilidad de la atribución 132 . También es
frecuente el uso de la cláusula de autocontratación
(Selbstkontrahieriingsklausel), por medio de la cual el estipulante acepta
como representante sin poder del beneficiario la oferta de donación él mismo
hace al tercero
históricos de la cuestión {op. cit., pp. 144 y ss.).

132
HAGER, G.: Op. cit., pp. 136-137. La sentencia del OLG Celle de 22 de
diciembre de 1992 {WM, 1993, p. 592) ha resuelto, sin embargo, que la clásula de
irrevocabilidad no vincula a los herederos del estipulante salvo que hubiese sido aceptada
por ellos. Sobre el particular, vid. KOMPEL, S.: «Konto/ Depot zugunsten Dritter auf den
Todesfall und das Widerrufsrecht der Erben -Zugleich Besprechung der Entscheidung des
OLG Celle von 22. Dezember 1992-», WM, 1993, pp. 825 y ss.
133
Esta solución, defendida por BÜHLER, M.: «Die Rechtsprechung des BGH zur
Drittbegünstigung im Todesfall», NJW, 1976, p. 1728 y KOMPEL, S.: «Konto und Depot
zugunsten Dritter auf den Todesfall», WM, 1977, p. 1193, recuerda a la formulada ya en
1846 por una sentencia del Tribunal Superior de Berlín para salvar los inconvenientes de la
teoría de la oferta. Pero el recurso a un pretendido contrato consigo mismo es tanto o más
defectuoso que la concepción que pretende superar, pues reconduce el contrato a favor de
tercero a un supuesto de representación (HARDER, M./ WELTER, R.: «Drittbegünstigun im
Todesfall durch Insichgescháft?», NJW, 1977, pp. 1140-1141).
115

2.5. El denominado «contrato con efectos protectores para tercero»

(Verírag mit Schuizwirkung für Dritté)
La mayor parte, por no decir todos los manuales y tratados de Derecho

civil alemanes, así como los más destacados comentarios al BGB, estudian
junto al contrato a favor de tercero la figura del denominado «contrato con
efectos protectores para tercero» (Vertrag mit Schuizwirkung für Driíte)1 4, lo
que hace imprescindible que nos detengamos, siquiera sea brevemente, en
este original instituto, nacido a impulso de las singulares necesidades de
aquel ordenamiento y de la propia evolución de la dogmática del contrato en
Alemania.
Desde un primer momento había aceptado el Reichsgericht que, en

presencia de un contrato a favor de tercero, éste contaba con una acción de
resarcimiento fundada en el contrato cuando, como consecuencia de la
ejecución del mismo, sufriera un daño en su persona o en sus bienes por
culpa del deudor135. Pero de ahí se pasaría a forzar la aplicación del § 328
BGB con el fin de extender el ámbito de la responsabilidad contractual más
allá de las partes contratantes en supuestos en los que las normas que regulan
la responsabilidad extracontractual no servían, o al menos no de modo pleno,
La denominación de «contrato con efectos protectores para tercero» fué

empleada por primera vez por Karl LARENZ en 1953, año en que vio la luz la primera
edición de su obra Lehrbuch des Schuldrecht. El BGH la asumió como propia en la
sentencia de 15 de mayo de 1959 (NJW, 1959, p. 1676) y desde entonces se ha
generalizado su uso tanto en la doctrina como en la jurisprudencia germana.
135
Así, por ejemplo, la sentencia del RG de 7 de junio de 1915 (RGZ 87, pp. 64-
68). El tranvía en el que viajaba un matrimonio con su hija sufre un accidente. El importe
de los billetes había sido abonado íntegramente por el padre, «pero de ahí no puede en
ningún caso seguirse, afirma el Tribunal del Reich, que sólo él pueda hacer valer una
acción contractual. Más bien se ha celebrado el contrato al mismo tiempo a favor de la
mujer y la hija, de manera que éstas, como tercero en el sentido del § 328, han adquirido el
derecho a exigir la prestación, es decir, la realización de una conducta debida y sin
peligro». Pueden consultarse así mismo OLG Hamburg 18 de octubre 1907 (Das Recht,
1907, Nr. 3469, c. 1398); OLG Hamburg 9 de diciembre 1909 (DasRecht, 1910, Nr. 1232);
OLG Colmar 23 de diciembre 1913 (Das Recht, 1914, Nr. 327). Esta última decidió el caso
de un anfitrión que había pedido un coche que llevara de regreso a casa a sus invitados.
Durante el trayecto, y como consecuencia de la culpa del conductor, tiene lugar un
accidente. El OLG Colmar consideró que el contrato con la empresa de transportes había
sido celebrado a favor de sus huéspedes, de manera que éstos contaban con una acción
contra el empresario basada en el contrato de trasporte, invocando para ello el § 328 BGB.
116

para proteger al perjudicado, pero en los que difícilmente podía hablarse de

un contrato a su favor.
Los primeros ejemplos los encontraos en materia de arrendamientos.

Ya en 1917 consideró el Reichsgericht que «cuando una persona celebra un
contrato de arrendamiento de vivienda debe tener la intención de proteger
también los intereses de los familiares que con él conviven y, por lo tanto, de
otorgar a éstos contra el arrendatario los mismos derechos que él mismo
tiene como consecuencia de los riesgos derivados del estado de la
vivienda» 136 .
La misma solución fue pronto acogida en el ámbito de los contratos de

prestación de servicios. Un ejemplo paradigmático lo encontramos en la
sentencia del Reichsgericht de 10 de febrero 1930, que resolvió el conocido
«caso del contador de gas» (Gasometerfall)137. La demandante en este pleito
era una asistenta doméstica que resultó herida como consecuencia de una
explosión, provocada a su vez por una fuga proviniente de la defectuosa
instalación un contador de gas en la vivienda donde servía. La instalación de
dicho contador había sido efectuada por uno de los empleados de la empresa
contratada para la reparación de una estufa de gas por la inquilina de la
vivienda, no obstante lo cual el Tribunal del Reich accedió a la pretensión
contractual ejercitada por la sirvienta para la indemnización de los daños
sufridos y ello por considerar que el contrato entre la inquilina y la empresa
demandada había sido celebrado implícitamente a su favor. A esta conclusión
llega tras afirmar que de la interpretación del contrato resulta que «aquellas
habrían establecido la responsabilidad directa de esta última por todos los
136
RG 5 de octubre 1917 (RGZ 91, pp. 21-26). En el mismo sentido, RG 21 de
febrero 1921 (Das Recht, 1921, Nr. 2775); RG 3 de junio 1921 (RGZ 102, pp. 231-235). En
la sentencia de 4 de abril 1939 (RGZ 160, pp. 153-157) el Tribunal del Reich consideró
incluso que el contrato de alquiler de un local para una determinada celebración debe
entenderse celebrado implícitamente a favor de todos los asistentes a la misma. Sobre el
particular puede verse ZUNFT, F.: «Erfüllungsgehilfen und Vertrag zugunsten Dritter im
Mietrecht». AcP, 1954, pp. 386 v ss.
137
RG 10 de febrero 1930 (RGZ 127. pp. 218 y ss.; JIV. 1930. p. 3092).
117

daños... en el caso de que, en el momento de la celebración del contrato, se

hubiesen planteado la cuestión» 138 .
En el origen de todas estas decisiones se encuentra el hecho de que el

régimen que resulta de aplicar las normas que regulan la responsabilidad
contractual es en el ordenamiento alemán más favorable para el perjudicado
que el derivado de la responsabilidad aquiliana139. Dejando a un lado el
diferente plazo de prescripción (§§ 195 y 852 I BGB) o el régimen diverso de
la carga de la prueba (§§ 282 y 285 BGB), el factor determinante se
encuentra en el insatisfactorio tratamiento de la responsabilidad
extracontractual por los daños causados por dependientes del § 831 BGB 140 .
Como ha observado agudamente el profesor Hein KÓTZ, un supuesto como el
del Gasometerfall habría sido presentado probablemente en cualquier otro
país europeo como un claro supuesto de responsabilidad extracontractual de
la empresa instaladora frente al tercero perjudicado (la asistenta) 141 . Sin
embargo, en Alemania, la prueba de descargo prevista en el § 831 BGB
habría permitido a aquélla exonerarse de responsabilidad -como de hecho
pretendía- probando que no había mediado culpa propia en la producción del
El BundesgerichtshofprosQgurirá esta misma linea jurisprudencial, entre otras,

con las sentencias de 28 de abril 1952 (BGHZ 5, pp. 378 y ss.) y de 25 abril 1956 (NJW,
1956, p. 1193 con nota de Karl LARENZ).
139
Cfr. GERNHUBER, J.: «Drittwirkungen im Schuldverháltnis kraft Leistungsnáhe»,
en Festschrift für Arthur Nikisch, Tübingen, 1958, p. 252; LORENZ, W.: «Die Einbeziehung
Dritter in vertragliche Schuldverháltnisse - Grenzen zwischen vertraglicher und
deliktischer Haftung», JZ, 1960, p. 109.
140
En este sentido, expresamente, GOTTWALD, P.: Op. cit., p. 1279; LARENZ, K.:
Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, cit., p. 225; STRAUCH, D.: «Vertráge mit
Drittschutzwirkung», JuS, 1982, p. 822; VON CAEMERER, «Vertráge zugunsten Dritter», en
Festschrift für Franz Wieacker, Gottingen, 1978, pp. 311-312; URBAN, W.: "Vertrag" mit
Schutzwirkung zugunsten Dritter und Drittschadensliquidation -Vergleichende
Untersuchung zur Integration in ein System des vertraglichen Drittschutzes-, Kólln, 1983,
p. 75. La constatación de que la finalidad perseguida por esta novedosa institución era
eludir la norma conteninda en el § 831 ha motivado, no obstante, la reacción crítica de
WOLF, que no cree justificada la solución adoptada por la jurisprudencia precisamente
porque está en clara oposición con un precepto de derecho vigente {Lehrbuch des
Schuldrecht, t. II, Kóln-Berlin-Bonn-München, 1978, pp. 360 y ss.). Incidiendo sobre este
mismo argumento ha negado ZIEGLER la propia legitimidad de la figura, por ser contraria
al régimen de la responsabilidad establecido en el BGB («Personale Abgrenzungskriterien
beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter», JuS, 1979, pp. 330-331).
141
KÓTZ, H.: Abschluft, Gültigkeit und Inhalt des Vertrages. Die Beteiligung
Dritter am Vertrag, en KÓTZ, H./ FLESSNER, A.: Europaisches Vertragsrecht, t. I,
Tübingen. 1996, p. 382.
118

daño, esto es, que había elegido, formado y vigilado a su empleado de forma
diligente. Para evitar este resultado la jurisprudencia se ha visto forzada a
buscar la reparación del perjudicado en el ámbito contractual, aplicando de
esta forma el § 278 BGB que hace responder al deudor -en este caso el
empresario-, con independencia de que haya existido culpa por su parte, de
los daños causados por las personas de las que aquél se sirve en la ejecución
de la prestación (Erfüllungsgehilferi). Sólo había un inconveniente, y es que,
siendo el perjudicado un tercero, era preciso encontrar un nexo de unión
entre éste y el contrato. Por ello la jurisprudencia recurrió al § 328 BGB y
consideró al tercero beneficiario de un contrato celebrado a su favor142.
Al igual que la Corte de casación francesa, la jurisprudencia alemana

había encontrado en el contrato a favor de tercero un instrumento que
permitía cubrir las carencias del Derecho de la responsabilidad
extracontractual, para lo cual fue necesario forzar los presupuestos de nuestra
figura -en particular el de la voluntad de los contratantes de atribuir un
derecho a un tercero- lo que se reveló pronto como inadmisible. En efecto,
sin dudar del resultado equitativo perseguido, la cuestión iba a ser objeto de
una profunda revisión por parte de la doctrina científica. Dos serán
fundamentalmente los ejes sobre los que girarán las críticas a la construcción
jurisprudencial 143 . En primer lugar, los §§ 328 y siguientes del Código
alemán están pensados, como indica el título que les sirve de rúbrica
(Ver spr echen der Leisümg an Dritte), para aquellos casos en que la
prestación, esto es, el objeto del contrato, beneficia al tercero, mientras que
142
En términos semejantes se presenta el problema en en el Derecho suizo, donde
se dan razones análogas para buscar la protección de terceros por la vía contractual -en
particular, la falta de un precepto semejante a nuestro artículo 1.902 y la prueba de
descargo del empresario cuando el daño haya sido causado por sus dependientes (art. 55
CO)-, por lo que se ha propuesto por parte de la doctrina la adopción de una solución
análoga a la propuesta en Alemania. Vid., YUNG, W.: «La responsabilité contractuelle
envers les tiers lésés», en Estudios de Derecho civil en honor del profesor Castán Tobeñas,
t. II, Pamplona, 1969, p. 628. En contra, PiOTET, P.: «Une théorie juridique allemande en
suisse: la responsabilité contractuelle quant au domage subi par un tiers», en Les étrangers
en Suisse, Lausanne, 1982, p. 345.
143
OERTMANN, P.: «Schádigungen Dritter aus Vertragsverletzungen», LZ, 25, 1931,
cois. 201 y ss.; WESENBERG, G.: Vertrüge zugunsten Dritter, cit., pp. 140-141; LARENZ,
K.: «Nota a BGH 25 de abril 1956», NJW, 1956, pp. 1193-1194.; GERNHUBER, J.:
119

en los supuestos que estamos examinando no se trata de que un tercero pueda

exigir la prestación, sino de que en el caso de resultar dañado en el curso de
la ejecución de un contrato pueda servirse de una acción contractual para
exigir la reparación. Por esta razón , dirá LARENZ, no cabe hablar realmente
de un contrato a favor de tercero sino de un «contrato con efectos protectores
para tercero» (Vertrag mit Schutzwirkung für Dritíe), acuñando así una
terminología que está hoy consolidada entre la doctrina alemana. En otro
orden de cosas, el recurso a una pretendida voluntad implícita de las partes,
aunque pudiera verse favorecido por el propio § 328 BGB, no puede ser
considerado sino como una ficción nacida en la mente del juzgador pero
ajena no sólo a la voluntad de los contratantes sino también al propio fin del
contrato. Para superar la ficción de una cláusula sobreentendida, y no sin
largas discusiones 144 , la doctrina admite hoy de forma prácticamente unánime
que estamos ante una auténtica creación jurisprudencial de Derecho que tiene
su fundamento en el principio de la buena fe (Treu und Glauben), consagrado
en el § 242 BGB, y en la doctrina desarrollada a partir de él sobre los deberes
contractuales de protección 145 .
«Drittwirkungen im Schuldverhaltnis kraft Leistungsnáhe», cit., pp. 260 y ss.

144
Vid. STRAUCH, D.: «Vertáge mit Drittschutzwirkung», JuS, 1982, pp. 823-824.
145
Así opina hoy LARENZ (Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, cit., p. 227) y con él la
mayoría de los autores alemanes, entre los que podemos ver las opiniones de PUHLE, W.:
Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter und Drittschadensliquidation, Frnakfurt am
Main-Bern, 1982, pp. 41-45; URBAN, W.: Op. cit., pp. 110-114; ASSMANN, H. -D.:
«Grundfálle zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte», JuS, 1986, pp. 887; GOTTWALD,
P.: Op. cit., p. 1299.
El propio LARENZ, a quien se debe en buena medida la construcción dogmática de
la nueva categoría, justificaría en un primer momento la figura como una consecuencia de
la interpretación integradora del contrato de conformidad con lo dispuesto por el § 157
BGB («Nota a BGH 25 de abril 1956», NJW, 1956, p. 1193; Id.: «Zur Schutzwirkung eines
Schuldvertrages gegenüber dritten Personen», NJW, 1960, p. 79 ), lo que le valió las
críticas de GERNHUBER. Para que podamos recurrir a una interpretación integradora,
precisa este último autor, es necesario que el contrato adolezca de alguna laguna, lo cual
no ocurre en el caso que nos ocupa por cuanto que el tercero no es un elemento
imprescindible en el plan de ejecución del contrato («Drittwirkungen im
Schuldverhaltnis... », cit., p. 265). En el fondo de esta construcción reside, como pone de
relieve CASTRONOVO, un principio de justicia material que lleva a considerar como inicua
la diferencia de trato entre las partes contratantes y los terceros ajenos al contrato que
resultaría de aplicar a unos las normas que rigen la responsabilidad contractual y a otros
las derivadas de los actos ilícitos («Obblighi di protezione e tutela del terzo», Jus, 1976,
pp. 137 y 157). Como un residuo de los orígenes del instituto consideraba todavía a finales
de los años setenta VON CAEMMERER que estamos ante un tipo especial de contrato a favor
de tercero que recibe su fuerza de la autonomía de la voluntad y que cae por lo tanto en la
órbita de los §§ 328 y ss. (op. cit., p. 315). En este último sentido se pronuncia aún hoy
120

De esta forma, la figura del «contrato con efectos protectores para

tercero» ha llegado a adquirir carta de naturaleza en el Derecho alemán como
una categoría autónoma e independiente de la de los contratos a favor de
tercero 146 , lo que a tenor de lo expuesto sólo fue posible tras la configuración
de la obligación como una relación compleja cuyo contenido no queda
reducido al deber de prestación, pues sólo entonces se tienen los operadores
jurídicos necesarios para el encuadramiento adecuado de la figura147. En
efecto, desde que en 1932 apareciera el célebre trabajo de STOLL «Abschied
von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung» 148 , la doctrina alemana
ha distinguido netamente entre el «deber de prestación» (Leistungspflicht) y
los llamados «deberes accesorios de protección» (Schuízpflichten), en virtud
de los cuales cada una de las partes está obligada a prevenir a la otra de
cualquier daño en su esfera personal o patrimonial como consecuencia de la
ejecución del contrato. El fundamento jurídico de estos últimos no se halla
en la voluntad de las partes sino en una derivación del principio de la buena
fe del § 242 BGB. Una vez justificada la necesidad de prolongar frente
determinados terceros la tutela de estos deberes de protección, no parece que
su fundamento debiera ser distinto149, de donde resulta la posibilidad de
extender su vigencia, más allá de los supuestos en los que existe un contrato
válido, también a la fase preparatoria del contrato 150 , así como a los
HEINRICHS, H.: Op. cit., p. 421.

146
La doctrina del contrato con efectos protectores para tercero no ha logrado, sin
embargo, desvincularse totalmente de la figura del contrato a favor de tercero, como lo
demuestra el hecho de que los distintos tratados y comentarios se ocupen de ambas
conjuntamente. Incluso LARENZ continúa refiriéndose a ella como «una especie atenuada
de contrato a favor de tercero no regulada por la lev» {Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, cit.,
p. 226).
147
DA MOTA PINTO, C. A.: Cessao da posigao contratual, Coimbra, 1970, p. 422.
148
STOLL, H.: «Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung»,
AcP, 1932, pp. 257 y ss.
149
CANARIS, C. -W.: «Anspruche wegen "positiver Vertragsverletzungen" und
"Schutzwirkung für Dritte" bei nichtigen Vertrágen», JZ, 1965, p. 478.
150
En el ámbito de los contratos con efectos protectores para tercero ha consagrado
esta solución la sentencia del BGH de 28 de enero de 1976 (BGHZ 66, pp. 51 y ss.), que
resolvió el conocido «caso de la hoja de verdura» (Gemüsseblattfall). Los hechos sobre los
que hubo de decidir el alto Tribunal podemos resumirlos como sigue. Una niña de catorce
años acompañaba a su madre en una tienda de ultramarinos cuando, estando esta última
esperando su turno en la caja, la niña resbala con una hoja de verdura y cae al suelo. El
Bundesgerichtshofrecurrirá a la doctrina del contrato con efectos protectores para tercero
para condenar a la indemnización de los daños sufridos por la menor.
121

supuestos en los que el contrato adolece de un vicio 151 y, en general, a

cualquier relación obligatoria aunque no tenga origen contractual 152 .
Resumiendo cuanto hemos expuesto, podemos decir que la

construcción del contrato con efectos protectores para tercero se diferencia
hoy netamente de la figura legal del contrato a favor de tercero, si bien en el
origen de aquella categoría se encuentran un buen número de decisiones
jurisprudenciales que buscaban apoyo en el § 328 para extender la
responsabilidad contractual más allá de las partes.
Abandonado el recurso a los §§ 328 y siguientes del BGB ya con en la

sentencia de 15 de mayo 1959153, el Bundesgerichtshof ha dedicado especial
atención a la delimitación del círculo de sujetos que pueden considerarse
incluidos en ese ámbito de protección del contrato, para evitar que por esta
vía quedara absolutamente desdibujada la frontera entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual 154 . Tres son los presupuestos requeridos por
la jurisprudencia para que pueda extenderse el ámbito de los deberes de
protección más allá de los propios contratantes 155 :
a) Ante todo, el tercero debe estar expuesto con igual intensidad que el
acreedor a los riesgos del contrato156. Se ha acuñado así el término de
«proximidad a la prestación» (Leistungsnáhe), que sirve para excluir del
Esta es la tesis fundamental sostenida por CANARIS en «Anspruche wegen

"positiver Vertragsverletzungen" und "Schutzwirkung für Dritte" bei nichtigen Vertragen»,
JZ, 1965, pp. 478 y ss. En general, sobre el concepto de «relación obligatoria sin deber
primario de prestación» (Schuldverhaltnis ohne primare Leistungspflicht), LARENZ, K.:
Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, cit., pp. 100 y ss.
152
GERNHUBER, J.: «Gláubiger, Schuldner und Dritte», JZ, 1962, p. 555.
153
BGH 15 de mayo 1959 (NJW, 1959, pp. 1676-1677; JZ, 1960, pp.124-125).
154
A este riesgo aluden expresamente, entre otras, las sentencias del BGH de 26 de
marzo de 1974 {NJW, 191 A, p. 1190) y de 28 de enero de 1976 (BGHZ 66, p. 57).
155
MEDICUS, D.: Tratado de las relaciones obligatorias, t. I, trad. A. MARTÍNEZ
SARRIÓN, Barccelona, 1995, pp. 358-359. En el mimo sentido, GERNHUBER, J.: Das
Schuldverhaltnis, cit., pp. 520-522; GOTTWALD, P.: Op. cit., pp. 1301-1303.
156
El deber de protección frente a un tercero, dice GERNHUBER, sólo deber verse
reconocido allí «donde el riesgo que va ligado con la prestación sea para el tercero al
menos tan intenso como para el propio acreedor» («Drittwirkungen im Schuldverhaltnis
kraft Leistungsnáhe», cit., p. 270).
122

ámbito de protección del contrato aquellas personas que sólo de manera

•i en
ocasional entran en contacto con la ejecución de la prestación.
b) En segundo lugar, es preciso que el acreedor tenga un interés especial en

la protección del tercero. El Bundesgerichtshof, retomando una formulación
original de LARENZ158, ha afirmado que es preciso que el propio acreedor de
la prestación sea en cierta medida responsable del bienestar (Wohl und Wehe)
del tercero 159 , de tal manera que sólo entrarían en el ámbito de protección del
contrato los familiares, trabajadores y otras personas a las que el propio
acreedor debe protección y cuidado160.
c) Por último, y puesto que esta doctrina supone una agravación de la

responsabilidad del deudor, es preciso que este último sea consciente de las
dos circunstancias anteriores, ya que sólo entonces puede calcular la
responsabilidad que asume cuando celebra el contrato 161 .
Sin embargo, una nueva línea jurisprudencial, iniciada a mediados de

los años sesenta, ha venido considerando en los últimos tiempos que los
deberes de protección frente a tercero no sólo se derivan del § 242 BGB sino
que pueden ser también objeto mismo del contrato. Esta corriente
jurisprudencial arranca con la célebre sentencia de 6 de julio de 1965, en la
que el Bundesgerichtshof resolvió el caso de un padre que había acudido a un
De este modo se ha de denegar una acción contractual contra el propietario a

quienes sólo de manera ocasional se encontraban en la vivienda arrendada (visitas,
repartidores, etc.) y, sin embargo, se ha reconocido en el caso de los familiares que
conviven habitualmente con el inquilino. Puede verse una completa ejemplificación en
WEIMAR, W.: «Der Mietvertrag zugunsten und zu Lasten Dritter», ZfMR, 1954, p. 65.
158
LARENZ, K.: «Nota a BGH 25 de abril 1956», cit., p. 1194.
159
Entre otras sentencias del Bundesgerichtshof, podemos citar las de 15 de mayo
1959 (NJW, 1959, p. 1676), 18 de junio 1968 (NJW, 1968, p. 1931), 26 de noviembre de
1968 (BGHZ 51, p. 96), 30 de septiembre de 1969 (NJW, 1970, p. 40), 28 de enero 1976
(BGHZ 66, p. 57). En el arrendamiento de un local de negocio entran en la esfera de
protección del arrendador los empleados del arrendatario (WEIMAR, W.: «Der
Geschaftsraummietvertrag mit Schutzwirkung für Dritte», NJW, 1959, p. 1860).
160
La Sentencia de 28 de abril de 1994 (NJW, 1994, pp. 2231 y ss.) ha precisado
que esos familiares sólo quedan cubiertos por el ámbito de protección del contrato cuando
se ven afectados por él precisamente en su condición de familiares y no como
copropietarios del inmueble sobre el que se había encargado la realización de una obra.
161
Vid. las sentencias del BGH de 18 de junio 1968 (NJW, 1968, p. 1931), 26 de
123

abogado con la intención de redactar testamento e instituir en él como única

heredera a su hija. Debido a una negligencia del abogado, que no procedió a
la protocolización notarial del testamento, se declara la nulidad del mismo
por lo que se abre la sucesión intestada, resultando de ella que la hija deviene
tan solo coheredera de una parte de la herencia162. El Tribunal accedió a la
pretensión de ésta última contra el abogado porque, «atendiendo al sentido y
la finalidad del contrato, celebrado entre el testador y el demandado (el
abogado), y según los principio de la confianza y buena fe, queda plenamente
justificado el reconocimiento de un deber de cuidado también frente a la
actora (la hija del testador)» 163 .
Pese a las críticas de buena parte de la doctrina164, los tribunales no ha

dudado en recurrir a esta misma solución para extender frente a terceros la
responsabilidad contractual de asesores fiscales, tasadores, auditores de
cuentas, etc., cuando de sus dictámenes o informes defectuosos se hayan
derivado perjuicios para un tercero 165 .
La razón de que se haya tenido que acudir de nuevo al terreno

contractual reside en el sistema de tipicidad de los daños extracontractuales
resarcibles (Enumerationsprinzip) consagrado por el § 823 BGB, entre los
cuales sólo se incluyen los daños que recaigan sobre derechos subjetivos
noviembre de 1968 {BGHZ 51, p. 96), y 7 de noviembre de 1984 {NJW. 1985, p. 489).
162
BGH de 6 de julio de \965 {NJW, 1965, pp. 1955 y ss.; JZ, 1966, pp. 141 y ss.
con nota crítica de Werner LORENZ). Sobre este fallo, también en sentido crítico, BÓHMER,
E.: «Schutzwirkung eines Vertrages zwischen Rechtsanwalt und Erblasser zugunsten der
benachteiligten Erbin?», MDR, 1966, pp. 468-469.
163
La misma solución pero aplicada ahora a un supuesto en el que la actitud
negligente del abogado significó la nulidad de un convenio regulador de la separación
conyugal en perjuicio de los hijos la encontramos en la sentencia de 11 de enero de 1977
{NJW, 1977, pp. 2073 y ss.).
164 LITTBARSKI, S.: «Die Berufshaftung - eine unerschópfliche Quelle richterlicher
Rechtsfortbildung?», NJW, 1984, pp. 1667 y ss.; GRUNEWALD, B.: «Die Haftung des
Experten für seine Expertise gegenüber Dritten», AcP, 1987, p. 294; HOPT, K. J.:
«Dritthaftung für Téstate», NJW, 1987, p. 1747.
165
Entre otras, BGH de 2 de noviembre 1983 {NJW, 1984, pp. 335 y ss.); BGH de
23 de enero de 1985 {JZ 1985, pp. 951 y ss., con nota crítica de Heinrich HONSELL); BHG
de 19 de marzo 1986 {JZ, 1986, pp. 1111 y ss.); BGH de 26 de noviembre 1986 {NJW,
1987, pp. 1758 y ss.); OLG Celle de 16 de julio 1986 {NJW-RR, 1986, pp. 1315 y ss.);
OLG Frankfurt a. M. de 7 de julio 1988 {NJW-RR, 1989, pp. 337 v ss.); OLG Karlsruhe de
22 de diciembre 1989 {NJW-RR, 1990, pp. 861 y ss.).
124

absolutos (Personenschaderi), pero no daños «primariamente patrimoniales»

{Vermógensschaden), fuera de los casos en que éstos hayan sido causados
dolosamente (§ 826 BGB)166. Sin embargo, para lograr su objetivo, la
jurisprudencia se ha visto forzada a corregir los presupuestos generadores de
esa extensión a favor de terceros de los deberes de protección y ha recurrido
como en los orígenes de la categoría a una presunta voluntad de los
contratantes 167 . Se extiende de este modo la aplicación de la doctrina del
contrato con efectos protectores para tercero a supuestos en los que el
perjuicio sufrido por éste último se deriva directamente del incumplimiento o
defectuoso cumplimiento del deber de prestación {Leistungspflicht), con lo
que se da a la institución una extensión ilimitada 168 al mismo tiempo que se
ve oscurecido su fundamento jurídico 169 .
3. DERECHO ITALIANO
Como ha puesto de manifiesto MESSINEO170, para entender la decisiva

evolución experimentada por el Derecho italiano resulta inprescindible partir
del estado de la cuestión en la legislación y en la doctrina inmediatamente
anterior al Código vigente, resultando en este sentido determinante tener
HüBNER, U.: «Die Berufunshaftung - ein zumutbares Berufsrisiko?», NJW,

1989, p. 9.
En efecto, el ordenamiento alemán carece de una disposición general equiparable a
nuestro artículo 1.902 o al 1.382 Code civil francés. El § 823 I se limita a sancionar el
deber de indemnizar a quien dolosa o culposamente lesiona de forma antijurídica los
derechos subjetivos absolutos de otra persona, entre los que enumera la vida, la integridad
física, la salud, la libertad, la propiedad, u otros equiparables a los anteriores, entre los que
no cabe entender incluido el patrimonio en cuanto tal.
167
Vid. DAMM, R.: «Entwicklungstendenzen der Expertenhaftung», JZ, 1991, pp.
377 y ss.
168
Así lo advertía ya VON CAEMMERER, E.: Op. cit., p. 324.
169
Se pregunta GERNHUBER cómo es posible equiparar dos cosas tan distintas como
son, por un lado, la participación de un tercero en una relación jurídica sólo en el sentido
de poder pedir una indemnización en el caso de haber sufrido un daño como consecuencia
de la violación de un deber de cuidado y, por otro, la posibilidad de un tercero de exigir
una indemnización en el caso de que sea incumplido el propio deber de prestación. Por
ello, considera este autor que en realidad estamos ante dos instituciones diferentes (Das
Schuldverháltnis..., cit., p. 513).
1/0
MESSINEO, F.: // contralto in genere, en Trattato di Diritto civile e
commerciale, dir. por A. Cicu y F. MESSINEO, Vol. XXI, t. 2, Milano, 1972, pp. 127-128
125

presente el hecho de que el Código de comercio, posterior en cerca de veinte

años al viejo Código civil de 1865, hubiera consagrado, ante la presión de las
nuevas relaciones económicas, los contratos de seguro de vida y de
transporte a favor de tercero. Por esta razón, antes de analizar la regulación
del contrato a favor detercero en el Código italiano de 1942, analizaremos
brevemente la evolución de la conciencia jurídica vigente el Código anterior.
3.1. El estado de la cuestión al amparo del Código civil de 1865
El Código civil italiano de 1865 había prácticamente reproducido, por

lo que al contrato a favor de tercero se refiere, las disposiciones del Código
francés171. Partía así en su artículo 1.128 del principio de nulidad (párrafo
primero), para reconocer sólo excepcionalmente la validez de la estipulación
a favor de tercero cuando ésta fuera la condición de una estipulación que uno
de los contratantes hace para sí o de una donación que se hace a otro (párrafo
segundo), recogiendo literalmente las dos excepciones del artículo 1.121 del
Code. Se cerraba aquel precepto, al igual que su precedente francés,
declarando que aquel que hizo la estipulación no la podría revocar una vez
que el tercero hubiera declarado querer aprovecharla.
Así las cosas, cuando en el año 1882 el Código de Comercio consagró

legislativamente la validez de los contratos de seguro de vida (art. 453) y de
transporte a favor de tercero (art. 388) -la constitución de un contrato de
renta vitalicia a favor de tercero estaba ya admitida en el artículo 1.794 del
Código civil-, surgió de inmediato la cuestión de saber cuál era la relación
entre estas normas especiales y la regla contenida en el artículo 1.128 del
Código civil.
Siguiendo en el método exegético a los grandes comentaristas del

Código de Napoleón, la doctrina iba a intentar paliar el tenor restrictivo de la
1,1
En general, sobre la influencia del Code Napoleón sobre el Código civil italiano
de 1865, vid. NICOLÓ, R.: Voz «Códice civile», en Ene. dir., t. VII, Milano, 1960, pp. 242
126

norma contenida en el artículo 1.128. Se dirá que la palabra «condición» no

era utilizada en un sentido riguroso sino como sinónimo de prestación
accesoria, de tal manera que la primera excepción recogida en aquel precepto
se extendería a todos los casos en los que la estipulación en favor de tercero
representa para el promitente la prestación accesoria de un contrato cuya
prestación principal ha sido estipulada en provecho propio por el
estipulante 172 . Al mismo tiempo, la doctrina más tradicional buscaría la
manera de que también las nuevas modalidades contractuales reconocidas por
el Código de comercio tuvieran cabida dentro de la categoría general del
contrato a favor de tercero reconocida en el artículo 1.128. No sólo la palabra
«condición», dice GIORGI, habría sido empleada por aquel precepto en un
sentido impropio, sino también el término «donación», que debe entenderse
como enajenación en general173. El contrato sería válido por lo tanto siempre
y cuando la estipulación a favor de tercero acompañe a una datio que el
estipulante realiza al promitente, de manera que entran en el tenor de la
norma todos los contratos bilaterales en los que el estipulante vende,
permuta, arrienda, presta o transfiere de otro modo alguna cosa al
promitente, imponiéndole en equivalencia total o parcial de lo que recibe,
hacer o dar alguna cosa a un tercero 174 .
Buena parte de la doctrina italiana, sin embargo, no veía la necesidad

de forzar la interpretación del artículo 1.128 del Código civil para dar
cobertura a estas nuevas figuras surgidas de la práctica comercial, pues, a
y ss.
172
PACCHIONI, G.: LOS contratos..., cit., p. 192-194. Aceptando estas
consideraciones, son muchos los que concluyen que el hecho de que la palabra condición
deba ser entendida como modalidad o prestación accesoria, no excluye que pueda
entenderse compredida al mismo tiempo en su sentido técnico, abarcando en la primera
excepción contenida en el artículo 1.128 el caso de la stipulatio poenae conocido ya en
Derecho romano. En este sentido, DE RUGGIERO, R.: Instituciones de Derecho civil, vol. II,
Madrid, 1931, pp. 311-312; GIOVENE, A.: «Sul significato della parola "condizione"
dell'art. 1.128 cap., Cod. civ.», Riv. dir. comm., 1915, II, pp. 200 y ss.; STOLFI, N.: Diritto
civile, vol. III, Torino, 1932, pp. 183-184; COVIELLO, L. (jr.): «L'art. 1.128 cod. civ. e la
stipulazione a favore di terzi con contenuto reale», Foro it., 1935, IV, cois. 240 y ss.;
NICOLÓ, R.: «Deposito e contratto a favore di terzo», Riv. dir. comm., 1939, II, pp. 456 y
ss.
173
GlORGI, J.: Teoría de las obligaciones en el Derecho moderno, vol. III, trad.
española, Madrid, 1929, p. 438.
127

diferencia del artículo 1.165 francés, el 1.130 del derogado Código italiano
no limitaba las excepciones al principio de relatividad del contrato a los dos
casos en los que el párrafo segundo del mencionado artículo 1.128 reconocía
la validez de la estipulación en favor de tercero, sino que, con una fórmula
más amplia, dejó abierta la puerta a todos los supuestos que pudieran ser
consagrados por la ley («i contratti non hanno effetto che fra le parti
contraenti: essi non pregiudicano né giovano ai terzi, fuorché nei casi
stabiliti dalla legge»)175. No era por lo tanto necesario hacer entrar en uno de
los dos supuestos contemplados por el artículo 1.128 a aquellos contratos
que, debiendo producir efectos a favor de tercero, contasen con un
reconocimiento legal expreso, entre los que se encontraba el seguro de vida a
favor de tercero, el transporte y la renta vitalicia. Esta solución, según
PACCHIONI, traía consigo además la importante consecuencia de que todos
estos contratos no quedaran sometidos a las exigencias del artículo 1.128 y,
en particular, a la necesidad de aceptación por parte del tercero
beneficiario 176 . Se comprendería de esta forma que la práctica totalidad de la
doctrina italiana considerara la declaración de voluntad del tercero
beneficiario a la que hacía referencia el artículo 1.128 como un presupuesto
ineludible para la adquisición del derecho estipulado a su favor177, mientras
_ Ibid., p. 439.
1 /5
En este sentido se pronunciarán, entre otros, GIOVENE, A.: // negozio giuridico
rispetto ai terzi, Torino, 1917, pp. 131 y ss; Id.: «Per una teoría del negozio giuridico
rispetto ai terzi», Riv. dir. comm., 1916, pp. 589-590; DE RUGGIERO, R.: Op. cit., pp. 312-
313; STOLFI, N.: Diritto civile, vol. III, Torino, 1932, pp. 183-187; PACCHIONI, G.: LOS
contratos..., cit., p. 188; DONADÍO, G.: Voz «Contratti a favore di terzi», en Nuovo Dig. it.,
t. IV, Torino, 1938, p. 4; GHIROTI, G.: «Essenza del deposito e contratto a favore di terzi»,
Riv. dir. priv., 1940, pp. 102-103.
PACCHIONI, G.: Ibid. loe. cit.; Id.: «II diritto del destinatario nel contratto di
trasporto», Riv. dir. comm., 1908, pp. 574-577.; Id.: «Se il beneficiario abbia diritto di
accettare il contratto di assicurazione a suo favore conchiuso», Riv. dir. comm., 1909, pp.
66-68. Esta misma solución sería acogida, entre otros, por GIOVENE, A.: Ibid., pp. 158 y
163-164; MESSINEO, F.: «Sulla condizione giuridica del terzo beneficiario nelle
assicurazioni-vita», Arch. giur., 1924, pp. 176; STOLFI, M.: L 'assicurazione sulla vita a
favore di terzi, Milano, 1937, p. 50. En contra se pronuncia ASCOLI, A.: «Assicurazione
sulla vita a favore di terzo», Riv. dir. civ., 1912, p. 545.
177
La mayoría consideran esta aceptación desde los postulados de la teoría de la
oferta. Vid., entre otros, CAPITANI, G.: Voz «Stipulazione», en Dig. it., vol. XXII, parte
seconda, Milano-Napoli-Palermo-Roma, 1895, p. 622; MANENTI, C : «La stipulazione a
favore del terzo e il contratto di trasporte», Riv. dir. civ., 1909, pp. 299-310; RICCI, F.:
Corso teorico-pratico di Diritto civile, vol. VI, Roma-Torino-Napoli, 1923, pp. 76-78.
Conscientes de los inconvenientes de aquélla concepción, no faltaron los que preferían ver
en la declaración del tercero de querer aprovechar la estipulación un requisito legal del
128

que, en relación con el contrato de seguro de vida, la jurisprudencia había

reconocido en la persona del beneficiario un derecho propio desde el mismo
instante de la celebración del contrato, esto es, sin necesidad de esperar a su
•' 178
aceptación
Pero también en Italia, sobre todo por la influencia de la doctrina

germánica, habría de producirse una reacción contra la concepción
tradicional tendente a justificar la validez de toda estipulación en favor de
tercero sobre la base, sencillamente, de la autonomía de la voluntad, con lo
que al mismo tiempo se trataba de dotar a la figura del régimen unitario que
la concepción precedente le había negado. De entre los defensores de esta
tesis destaca la figura de TARTUFARI, quien, en un intento de hacer
compatible el reconocimiento general de la figura con los postulados del
viejo Código italiano, se pregunta por el fundamento del principio general
recogido en el artículo 1.130 del Código italiano, a tenor del cual «el
contrato sólo produce efectos entre las partes contratantes». Según este autor,
la norma no se apoya en una auténtica imposibilidad jurídica, como lo
demuestran los múltiples ejemplos en los que la práctica reconoce la eficacia
del contrato a favor de tercero, sino en una presunta intención de los
contratantes y, por ello, debe quebrar siempre que la concorde voluntad de
las partes vaya dirigida a atribuir un derecho a un tercero ajeno ai contrato.
Gráficamente, afirma este autor, al antiguo adagio «res ínter alios acta alii
prodesse non potest» debe necesariamente añadirse «nisi ad hoc acta
perfeccionamiento de su derecho. Así, PACCHIONI, G.: Los contratos..., cit., pp. 197 y ss.;
FOLCO, C : «II diritto del terzo nei contratti a favore di terzi», .R/v. dir. civ., 1934, p. 38;
GIOVENE, A.: // negozio giuridico rispetto ai terzi, cit., pp. 120 y ss.; Id.: «La funcione
giuridica della dichiarachione del terzo secondo l'art. 1.128», Riv. dir. comm., 1915. p.
301.
1/8
Antes de la aparición del Código de comercio, la jurisprudencia había buscado
en alguna ocasión justificar esa solución acudiendo a la interpretación del artículo 1.128
del Código civil, vid. C. d'App. Torino de 26 de abril de 1876 {Foro it., 1877, I, col. 571);
Cass. Torino de 8 de septiembre de 1882 {Foro it.. 1882, I, col. 1134). Después acudirá
siempre a la norma especial contenida en el artículo 453 del Código de comercio para
justificar el fundamento de ese derecho inmediato del beneficiario, vid. Cass. Torino, 23 de
mayo 1908 (Riv. dir. comm., 1909, II, pp. 66 y ss, con nota de G. PACCHIONI); Cass.
Torino de 8 de junio de 1908 (Riv. dir. comm., 1908, II, pp. 436 y ss., con nota de G.
PACCHIONI); Trib. Roma, 23 de abril (Riv. dir. comm., 1911, II, pp. 684 y ss., con nota de
G. PACCHIONI); C. d'App. Genova 7 de marzo 1913 (Riv. dir. comm., 1914, II, pp. 168 y
129

fuerit» . De esta manera, concluye, puede válidamente estipularse en

nombre propio a favor de tercero igual que puede hacerse a favor de uno
mismo, siempre que no falte al contrato ninguno de sus elementos
esenciales180. El tercero en estos casos adquiere el derecho estipulado a su
favor no sólo como consecuencia de un contrato celebrado entre promitente y
estipulante, sino por la sola voluntad de éstos, de manera que su
manifestación de querer aprovechar los efectos de esa estipulación tiene
como única misión evitar la revocación181. Sin embargo, esta argumentación
chocaba con una elemental crítica, como es la de que el artículo 1.128
dispusiera como regla general que nadie puede estipular a favor de un
tercero182. La imposibilidad de salvar esta objeción haría que la «teoría de la
omniponencia de la voluntad», como fue conocida entre sus contemporáneos
la tesis de TARTUFARI, no atrajera muchos adeptos, si bien la difusión del
pensamiento germánico en Italia generó un interesante debate acerca de la
oportunidad de sustituir el viejo principio romano por aquel de la general
admisibilidad de los contratos a favor de tercero 183 .
3. 2. Los contratos a favor de tercero en el Código civil de 1942
Como hemos tenido ocasión de ver, el legislador de 1942 se

encontraba ante una situación de virtual conflicto entre la tradición romanista
y la doctrina de inspiración germánica que propugnaba un cambio de
tendencia. Esta última será la que finalmente terminará imponiéndose en los
ss., con nota de I. LA LUMIA).

179
TARTUFARI, L.: Op. cit., p. 303-306.
lS0
Ibid.,p. 339.
m
Ibid.,pp. 358 y ss.
182
Cfr. PACCHINI, G.: LOS contratos..., cit., p. 173.
183
Así, por ejemplo, DE RUGGIERO tras reconocer que no puede desconocerse que el
Código civil italiano había consagrado el principio general prohibitivo romano, y que la
tendencia a suprimir esa prohibición era contraria a la ley vigente, deja abierta la puerta a
que las ideas importadas de Alemania puedan servir como «aspiración a una regulación
más libre y nueva de este fenómeno» (op. cit., pp. 314-315). La razón de que las tesis de
TARTUFARI no tuvieran en Italia la misma acogida que las de LAMBERT en Francia, merece
la pena recordarlo, fue que la doctrina italiana, a difierencia de la francesa, no sentía la
urgencia de esquivar el prinicpio prohibitivo heredado del Derecho romano, puesto que el
artículo 1.130 del Código civil admitía otras excepciones a ese principio al margen de las
recogidas por el artículo 1.128.
130

artículos 1.411 a 1.413, que, bajo la rúbrica «Dei contratti a favore di terzi»,
componen el Capítulo IX, titulo II, Libro IV del vigente Código civil
italiano.
Dos son las grandes novedades respecto de la regulación precedente.

Como punto de partida se ha abandonado el principio prohibitivo romano
para admitir la validez de todo contrato a favor de tercero. En efecto, si con
el código abrogado la figura sólo era admitida en dos supuestos muy
concretos (art. 1.128), estas limitacions han desaparecido en el Códice de
1942. En segundo lugar, se reconoce abiertamente que el beneficiario
adquiere con la celebración del contrato estipulado a su favor un derecho
propio y directo contra el promitente, si bien se ha conservado de la
legislación anterior la facultad del estipulante de revocar la estipulación
mientras el beneficiario no haya declarado querer aprovecharla. Por lo
demás, merece ser destacado que se trata de una regulación ciertamente
minuciosa de la institución en el contexto de la legislación comparada,
regulación que se completa además con los preceptos dedicados a especiales
contratos a favor de tercero, algunos de ellos, como veremos, susceptibles de
generalización 184 .
3.2.1. El interés del estipulante como presupuesto de validez de la

estipulación a favor de tercero
La regulación de la figura en el Código italiano se abre con un

precepto, el artículo 1.411, en cuyo párrafo primero leemos que «es válida la
estipulación a favor de un tercero siempre que el estipulante tenga en ello
interés». Con semejante formulación el legislador italiano quiso consagrar la
Pueden verse en este sentido las normas relativas a la donación modal (arts.
793-794). al accollo o asunción de deuda por un tercero en favor del acreedor (art. 1.273),
el trasporte de cosas con obligación de entregar a un tercero (art. 1.689), el depósito en
interés de tercero (art. 1.773), la renta vitalicia a favor de tercero (art. 1.875), o el seguro
de vida a favor de tercero (arts. 1.920-1923). Si bien de todos ellos la calificación como
contratos a favor de tercero encuadrables en la categoría contemplada por los artículos
1.411 y siguientes ha sido en algún momento discutida.
131

validez general del contrato a favor de tercero, superando así la anacrónica

disposición del viejo artículo 1.128. Sólo la referencia al interés del
estipulante como requisito para la validez de la estipulación, con un
precedente inmediato en artículo 45 del Proyecto de Código franco-italiano
de las obligaciones 185 , podría enturbiar aquella conclusión. No obstante,
teniendo en cuenta el estado de evolución doctrinal sobre la cuestión en el
momento de la redacción del Código de 1942, no parece que ésta fuera más
que una concesión a la tradición romanista con la que el legislador habría
intentado que el cambio de un sistema prohibitivo a uno basado en la
reconocimiento general no fuese tan brusco 186 .
En cualquier caso, el artículo 1.411 hace depender la validez de la

estipulación a favor de tercero del interés del estipulante, lo que generó la
necesidad de explicar el significado de esta restricción. La doctrina italiana
inmediatamente posterior al Código mussoliniano, comprendió las razones
que habían llevado a la redacción del precepto y dedujo que el interés del
estipulante era una limitación tan sólo aparente a la validez de la figura,
siendo así que dicha exigencia no representa sino una aplicación particular
del principio general según el cual toda obligación debe responder siempre a
un interés del acreedor187. En efecto, el Códice, en su artículo 1.174,
A tenor de este artículo 45 del Código franco-italiano «cualquiera puede

estipular en nombre propio a favor de un tercero cuando tenga un interés personal, material
o moral, en la ejecución de la prestación.
»Salvo pacto en contrario, el tercero adquiere el derecho contra el promitente por
efecto de la estipulación; el estipulante puede sin embargo revocarla mientras el tercero no
haya declarado querer aprovecharla».
185
CALICETI, P.: Contratto e negozio nella stipulzione a favore di terzi, Padova,
1994, p. 16.
187
DONADÍO, G.: VOZ «Contratto a favore di terzi», en Noviss. Dig. it., t. IV,
Torino 1959, p. 658; SCOGNAMIGLIO, R.: «Contratti in genérale», en Trattato di Diritto
civile, dir. por G. GROSSO y F. SANTORO-PASSARELLI, Milano, 1961, p. 202; BETTI,
E.:Teoria genérale del negozio giuridico, Torino, 1952, p. 563; GIOVENNE, A.: «Del
contratto a favore di terzi», en Códice Civile. Libro delle Obbligazioni (Commentario) dir.
por M. D'AMELIO y E. FINCI, t. I, Firenze, 1947, pp. 599-600; BARASSI, L.: La teoría
genérale delle obbligazioni, vol. II, Le fonti, Milano, 1964, p. 207. Entre la doctrina más
reciente, MIRABELLI, G.: Delle Obbligazioni. Dei contratti in genérale, en Commentario
del Códice civile Utet, Libro IV, tomo II, Torino, 1980, pp. 440-441; SACCO, R./ DE N O V A .
G.: «II contratto a favore di terzo», en Trattato di Diritto Privato, dir. P. RESCIGNO, vol.
X, t. II, Torino, 1982, p. 416; PALAZZO, A.: «Contratto a favore di terzo e per persona da
nominare», Riv. dir. civ., 1984, II, p. 391. Sobre el texto del Proyecto Ministerial, que pasó
en este punto inalterado al Código Civil de 1942, observaba ya PACCHIONI que «subordinar
132

establece que «la prestación que forma el objeto de la obligación debe ser
susceptible de valoración económica y corresponder a un interés, aun no
patrimonial, del acreedor». Este interés del acreedor del que habla el artículo
1.174 y el interés del estipulante del 1.411 serian así una misma cosa. Ésta
parece haber sido la concepción presente en la mens legislatoris si nos
atenemos a la Relación Ministerial que acompañó a la publicación del
Código civil, dónde se afirma que el interés del estipulante ha sido
mencionado en relación con el contrato a favor de tercero «más por una
exigencia de coherencia formal que por una necesidad de carácter sustancial,
dado que el requisito del interés a la prestación es común a toda
obligación» 188 . La jurisprudencia ha venido, por último, a confirmar esta tesis
en numerosas ocasiones en las que reconoce que el interés del estipulante
-como el del acreedor, a tenor del artículo 1.174- puede ser patrimonial o
simplemente moral o de afectación189.
La doctrina posterior ha tratado, sin embargo, convertir lo que parecía

una disposición sibilina190, aquella que exige que la estipulación responda a
un interés del estipulante, en una pieza central para explicar el mecanismo
atributivo que el contrato a favor de tercero representa. En efecto, la mayoría
de los autores italianos rechazan hoy cualquier equiparación entre el interés
la adquisición del derecho por el tercero al interés del estipulante, equivale a admitir la
validez de todos y cualesquiera contratos a favor de terceros, tanto entre las partes como
frente al tercero» («El libro de las obligaciones del nuevo Código civil italiano», trad. A.
HERNÁNDEZ G I L , RDP, 1941, pp. 477 y ss.). De esta manera, el ilustre escritor veía cómo
el legislador italiano se apartaba de sus tesis en pro de la conservación de la regla romana
y el reconocimiento excepcional de aquellos contratos a favor de tercero dignos de
consideración.
188
Relazione alia Maestá del Re Imperatore del Ministro guadasigilli (Grandi)
presentata nell'udienza del 16 marzo 1942 per l'approvazione del testo del «Códice
civile», Libro quarto - «Delle obbligazioni», Roma, 1943, n. 644, pp. 418-419.
189
Pueden consultarse en este sentido las sentencias de Cass. 27 de agosto de 1957,
n. 3413 {Foro it., 1958-1, cois. 55-61 con nota de Biondo B I O N D I ) ; Cass. 29 de julio de
1968, n. 2727 (Giur. it. Rep. 1968, voz Obblig. e contr. nn. 294-295, col. 2823); Cass. 24
de octubre de 1969, n. 3484 (Giur. it. Rep., 1969 voz Obblig. e contr., nn. 385-387, col.
3278); Cass. 19 de junio 1971, n. 1892 (Giust. civ. Rep. 1971, voz Obblig. e contr., n. 293,
col. 3006); Cass. 14 de noviembre 1986, n. 6688 (Giust. civ. Mass., 1986, n. 6688, p.
1891); Cass. 1 de agosto 1994, n. 7160 (NGCC, 1995, I, pp. 695-700, con nota de Nicola
CANESSA). Resulta significativo observar que la jurisprudencia italiana posterior al nuevo
Código nunca ha sancionado la nulidad de una estipulación en favor de tercero por defecto
de interés del estipulante.
190
SACCO, R./ DE NOVA, G.: Op. cit., p. 416.
133

del estipulante y el interés del acreedor, sobre la base de que el estipulante

no es 191 -al menos no exclusivamente 192 - acreedor. El punto de partida de
esta construcción se basa en que el interés del estipulante no puede ser el
mismo que el que se predica de todo acreedor desde el momento en que, al
contratar a favor de un tercero, no sólo está comprometiendo el
comportamiento del promitente sino que está realizando al mismo tiempo una
disposición patrimonial a favor del tercero. No se trata, pues, de un mero
interés en la ejecución de la prestación, sino del interés en atribuir esa
prestación al tercero beneficiario. Dice MAJELLO, el autor que sin duda ha
estudiado con más detenimiento esta cuestión, que el interés del estipulante
en la atribución del derecho al tercero es rigurosamente distinto de aquél que
pueda tener en que la prestación sea ejecutada al tercero. El primero es
necesario cuando el contrato deba tener eficacia externa, el segundo cuando
el contrato sólo produce efectos entre las partes193. De este modo, la doctrina
equipara el interés del estipulante del que habla el artículo 1.411 a cualquiera
que sea susceptible de justificar un desplazamiento patrimonial, aunque
indirecto, entre el estipulante y el beneficiario. Es así como se llega a
conectar la idea del interés del estipulante con la de causa de la atribución
GIORGIANNI, M.: L'obbligazione, t. I, Milano, 1951, pp. 65-66; RESCIGNO, P.:

Studi sull'accollo, Milano, 1958, p. 60; MAJELLO, U.: L'interesse dello stipulante nel
contratto a favore di terzi, Napoli, 1962; Id.: Voz «Contratto a favore del terzo», en
Digesto disc. priv. (sez. civ.), t. IV, Torino, 1989, p. 247; CALICETI, P.: Contratto e
negozío..., cit., pp. 11 y ss.
192
CASTELLANO, G.: «Assicurazione per contó altrui. Contratto a favore di terzo e
sostituzione», Riv. dir. civ., 1963, p. 565; MAIORCA, S.: // contratto, Torino, 1996, pp.
360-361; MESSINEO, F.: «Contratto nei rapporti col terzo», en Ene. Dir., t. X, Várese,
1962, pp. 201; Id.: II contratto in genere, cit., p. 134; MOSCARINI, L. V.: / negozi a favore
di terzi, Milano, 1970, pp. 199 y ss.; Id.: II contratto a favore di terzi, en // Códice Civile
(Commentario), dir. por P. SCHLESINGER, Milano, 1997, pp. 91 y ss. Esta parece ser
también la posición de GIRINO, F.: Studi in tema di stipulazione a favore di terzi, Milano,
1965, pp. 36-44.
193
MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 38. El análisis de este autor parte de la
constatación (ibid., pp. 12 y ss.) de que siempre que el Códice se refiere al interés en sede
contractual -arts. 1.322, 1.453, 1.420, 1446, etc.- lo hace en consideración a la tutela de
aquél sujeto que resulta titular de una situación jurídica activa, a diferencia del interés
creditorio al que se refiere el artículo 1.174, pensado en defensa del deudor. El interés del
estipulante exigido por el articulo 1.411 no es, pues, relevante para la tutela del promitente
sino del propio estitpulante, de donde concluye MAJELLO que la validez de la estipulación
se funda en el interés que el estipulante tiene en la atribución del derecho al tercero (ibid..
P- 79).
134

patrimonial que recibe el tercero . Ese interés puede ser, por tanto, solvendi
causa, donandi causa o de cualquier otro tipo siempre que sea digno de
tutela jurídica, equiparándose de este modo al interés contractual
contemplado en el artículo 1.322 del Códice195.
La concepción expuesta sobre el significado que mayoritariamente da

hoy la doctrina al interés del estipulante trae consigo que aquél haya dejado
de ser considerado como un requisito de validez del contrato a favor de
tercero para convertirse en un requisito de validez de la atribución que este
último recibe, lo cual en el terreno práctico se traduce en que la falta de
interés del estipulante, su ilicitud o su desaparición sobrevenida, hace decaer
la disposición patrimonial a favor del beneficiario, pero no la relación entre
promitente y estipulante. Se aplicaría en todos estos casos lo dispuesto en el
párrafo cuarto del artículo 1.411 para los supuestos de revocación de la
estipulación o renuncia del tercero, en los que se prevé que la prestación
queda a beneficio del estipulante, salvo que lo contrario resulte de la
voluntad de las partes o de la naturaleza del contrato 196 .
Es muy claro MOSCARINI cuando, refiréndose a la disposición contenida en el

párrafo primero del artículo 1.411 del Códice civile, dice que recoge «la exigencia de no
sustraer el fenómeno de la incidencia inmediata de la actividad negocial sobre la esfera
jurídica de otro al principio general por el cual todo efecto jurídico presupone la existencia
de un interés socialmente apreciable: aflora así la exigencia de individualización de la
causa de la atribución realizada con el instrumento del negocio a favor de tercero. Y es
precisamente a tal exigencia a la que se refiere, directa y simplemente, la norma que prevé
como requisito necesario el interés del estipulante» (/ negozi..., cit., p. 245). Pueden verse
observaciones análog as en BIANCA, M.: Diritto civile, t. III, Milano, 1984, p. 538;
GALGANO, F.: Diritto civile e commerciale, vol. II, Padova, 1990, p. 419. SCOZZAFAVA, O.
T.: Voz «Contratto a favore di terzi», en Ene. Giur. Treccani, t. IX, Roma, 1988, pp. 6 y 7.
Asimismo, MAJELLO, que con su monografía sobre el tema había dado pie a esta doctrina
sin formularla expresamente, escribe en un trabajo más reciente que «el interés del
estipulante constituye la expresión del aspecto causal del acto de disposición que aquél
realiza a favor del tercero» (Voz «Contratto a favore di terzo», cit., p. 240). En contra de
la que es la tendencia general se ha manifestado en época reciente SESTA, M.: «Interesse,
causa e motivi nella stipulazione a favore di terzo», en Studi in memoria di Gino Gorla,
vol. III, Milano, 1994, p. 2076.
195
Sobre el particular, GIRINO, F.: Studi in tema..., cit., pp. 65 y ss.
196
Esta solución es, en general, compartida en la doctrina italiana desde que fuera
defendida de forma brillante por Ugo MAJELLO, que habla en estos casos de nulidad parcial
o nulidad de la cláusula que contiene la estipulación a favor de tercero (L'interesse..., cit.,
pp, 28-29). Abona esta tesis el tenor literal del precepto comentado que se refiere al interés
del estipulante como requisito de validez «de la estipulación» y no del contrato a favor de
tercero. Puede verse en el mismo sentido BIANCA, M.: Op. cit., p. 538; DISTASO, N.: 1
contrata in genérale, vol. III, en Giurisprudenza sistemática di Diritto civile e
135

Así las cosas, parece que el Código italiano no pone ningún límite al
contenido de la prestación que puede constituir el objeto de la estipulación,
pero la doctrina italiana ha discutido profusamente sobre la idoneidad de la
figura para operar la trasmisión un derecho real a favor de tercero . Quienes
sostienen la tesis negativa se apoyan, en primer término, en el tenor literal de
los preceptos que regulan el contrato a favor de tercero y que constantemente
hacen referencia al derecho que el tercero adquiere «contra el promitente» o
la «prestación» como objeto de la estipulación. Este argumento no parece
determinante, por lo que se añade otro de orden sustancial, consistente en
negar que el contrato a favor de tercero sea un modo idóneo para adquisición
y trasmisión de derechos reales. Cierto que el artículo 922 del Código
italiano hace referencia al contrato entre los modos de adquirir la propiedad,
pero a continuación el artículo 1.376 dispone que la transmisión de la
propiedad o la constitución de un derecho real se produce «por efecto del
consenso entre las partes», por lo que el modo de adquisición en los
contratos estaría representado por el acuerdo entre trasmitente y adquirente,
elemento éste que vendría a quebrar en los contratos a favor de tercero
Buena parte de la doctrina italiana, respaldada por una constante
commerciale, fundada por Walter BIGIAVI, Torino, 1980, pp. 1785-1786; MAIORCA, S.: //
contratto, Torino, 1996, p. 366; MESSINEO, F.: // contralto in geneere, cit., p. 135;
SCOZZAFAVA, O. T.: Op. cit., p. 7. En contra de esta solución se ha pronuncado
señaladamente GIRINO, para quien el interés del estipulante es un requisito intrínseco de
validez del contrato, por lo que, en defecto del mismo estaríamos ante un contrato
enteramente nulo (ibid. pp. 33-34). Parte GIRINO de que «en el ámbito del contrato a favor
de tercero la causa es única y diversa de aquella del contrato normal no estipulado a favor
de tercero» (ibid., p. 47), para concluir que «la nulidad de la estipulación a favor de
tercero incide sobre la causa del contrato en sí, provocando por ello su nulidad» (ibid., p.
93).
197
Huelga decir que el problema se plantea porque el Derecho italiano parte de la
admisibilidad del contrato con eficacia real junto al meramente obligatorio, (vid. arts. 922
y 1.376 C. c ) .
198
BIONDI, B.: «Donazione e contratto a favore di terzo» (Comentario a la
sentencia de la Corte de casación de 27 de agosto de 1957, n. 3413), Foro it., 1958, I, col.
57; BARASSI, L.: Op. cit., p. 203; SACCO, R./ DE NOVA, G.: Op. cit. p. 418; MARINI, A.:
«Donazione e contratto afavore di terzo», RTDPC, 1967, p. 1102; BIANCA, M.: Op. cit., p.
537; MAJELLO, U.: VOZ «Contrato a favore del terzo», cit., p. 246. Este autor abandona sin
embargo el argumento empleado en su tantas veces citada obra de 1962, el la que afirmaba
que reconocer el contrato a favor de tercero con eficacia real iría contra la inadmisibilidad
de los negocios traslativos abstractos en el Derecho italiano. Producía cierta perplejidad
ver este razonamiento precisamente en quien había demostrado la necesidad de una
relación causal entre estipulante y tercero como presupuesto de validez de la atribución
patrimonial que el tercero recibe del estipulante. Por esto no es de extrañar que haya
136

jurisprudencia, ha contestado a estos argumentos considerando que el

contrato a favor de tercero constituye en el Código de 1942 una figura de
alcance general, sus normas están colocadas dentro del Título segundo del
Libro cuarto, esto es, dentro de la disciplina general del contrato, y que, por
lo tanto, deben ser aplicables no sólo a los contratos con eficacia obligatoria,
a los que parece referirse la terminología del Códice, sino también a los
contratos con eficacia real199.
3.2.2. La adquisición del derecho por parte del beneficiario
Vigente el Código civil de 1865 la cuestión fue sumamente

controvertida 200 , por lo que el legislador italiano de 1942 quiso dejar zanjada
inmediatamente la polémica disponiendo que «salvo pacto en contrario, el
tercero adquiere el derecho contra el promitente por efecto de la
estipulación» (art. 1.411,2 C. a ) . A pesar de que con estas palabras lo único
que se reconoce expresamente es que el tercero adquiere el derecho
estipulado a su favor en virtud de un contrato en el que él no es, ni será
parte201, la doctrina italiana no ha dudado en deducir mayoritariamente que,
al afirmar que el derecho nace «per efetto della stipulazione», no sólo está
diciendo que el tercero adquiera directamente del contrato celebrado entre
desterrado este razonamiento.

199
Entre otros, TORRENTE, A.: «In tema di contratto a favore di terzi» (Nota a Cass.
de 19 de junio 1945, n. 441), Giur. compl. Cass. civ., 1945, pp. 18-19; MESSINEO, F.: //
contratto in genere, cit., p. 137; MILLONI, G.: «II contratto a favore di terzi con efficacia
traslativa», Vita not., 1974, p. 745; DISTASO, N.: / contrata in genérale, cit., pp. 1793-
1794; SESTA, M.: «Contratto a favore di terzo e trasferimento dei diritti reali», RTDPC,
1993, pp, 959-960. Como ha observado agudamente MOSCARINI, el problema consiste en
no haber comprendido que el artículo 1.411 guarda con el 1.376 la misma relación que con
el 1.372. En efecto, este último consagra el principio de relatividad del contrato, que el
artículo 1.376 tiene presente al disponer que la trasmisión del derecho real opera por
voluntad de las partes. Desde el momento que aceptamos que el contrato a favor de tercero
representa una excepción al principio de relatividad, afirma MOSCARINI, no cabe duda de
que lo es también respecto de aquellos contratos de eficacia traslativa (7 negozi..., cit.. p.
295).
200
CARIOTA-FERRARA, L.: / negozi sul patrimonio altrui, Padova, 1936, p. 411,
nota 2.
201
SCOZZAFAVA, O. T.: Op. cit., p. 4. Como dice CICALA, por efecto de la
estipulación no significa necesariamente en el momento de la estipulación, pues «la
dicción legislativa no excluye que antes de la adhesión surja tan solo una relación de
naturaleza preliminar» (Voz «Accollo», en Ene. dir., t. I, Milano, 1958, p. 292.
137

promitente y estipulante, sino también que esa adquisición se produce de

manera automática, inmediata, prescindiendo de cualquier otro requisito
ulterior y, en particular, de la declaración de voluntad por parte del
tercero202. La intervención de este último no juega ningún papel en orden a la
adquisición de su derecho y, por lo tanto, ni tan siquiera es preciso que tenga
conocimiento de ella203.
La jurisprudencia erró, sin embargo, en un primer momento, al ver en

el mencionado precepto un reflejo de la tesis otrora sostenida por PACCHIONI,
GfflROTTI y FOLCO entre otros204, y según la cual la aquisición del derecho
por quien no era parte en el contrato sólo podía tener su fundamento en la
ley, de manera que, dándose los presupuestos en ella previstos -en nuestro
caso y con el nuevo Código, el interés del estipulante-, no era necesario
buscar la intención de los contratantes de atribuir un derecho al tercero 205 .
Dicha interpretación se fundaba en una equivocada concepción del carácter
dispositivo de la norma contenida en este párrafo segundo del artículo 1.411
del Código italiano, carácter dispositivo que no puede entenderse referido a
La doctrina italiana se dice que es prácticamente unánime en este sentido, y esta

es la impresión que refljan los tratados y manuales de Derecho civil posteriores al Código
de 1942, que ni tan siquiera presenta ya la cuestión como controvertida. Pero esta
afirmación debe ser matizada, pues un número no desdeñable de autores -si bien es cierto
que en la mayoría de los casos sin profudizar demasiado en la cuestión- toman la
declaración del tercero de querer aprovechar la estipulación como un requisito necesario
para que se perfeccione la adquisición de su derecho. En este sentido, además de los
autores citados en la nota precedente, pueden verse, entre otros, FERRI, L.: Rinunzia e
riftuto nel Diritto privato, Milano, 1960, p. 66; ROMANO, F.: La ratifica nel diritto privato,
Napoli, 1964, p. 188; DAMASCELLI, A.: «Appunti in tema di contratto a favore di terzi»,
Riv. not., 1974, III, pp. 1451 y ss.; FERRI, G. B.: VOZ «Parte del negozio giuridico», en
Ene. dir., t. XXXI, Milano, 1981, p. 911. Vid., asimismo, Cass. 4 de febrero de 1988, n.
1136 (Foro it. Mass., 1988, col. 170) v Cass. 24 de diciembre de 1992, n. 13661 (Vita not.,
1993,1, pp. 769 y ss.)].
203
MESSINEO, F.: 77 contratto in genere, cit., p. 140.
204
PACCHIONI, G.: LOS contratos..., cit. p. 213; Id.: «El libro de las
obligaciones...», cit., p. 480; GHIROTTI, G.: «Essenza del deposito e contratto a favore di
terzi», Riv. dir. priv., 1940, II, p. 102; FOLCO, C : «II diritto del terzo nei contratti a favore
di terzi», Riv. dir. civ., 1934, pp. 37-38. Tras la aprobación del Código de 1942,
encontramos la misma afirmación en RESCIGNO, P.: «Accollo e contratto a favore di
terzo», Banca, borsa e titulo di crédito, 1953, p. 46. Este autor, no obstante, rectificaría
más tarde su posición en Studi sull'accollo, Milano, 1958, pp. 10, nota 17, v 237, nota 38.
205
Cass. 25 de julio de 1950, n. 2078 (Giur. compl. Cass. Civ., 1950, II, p. 698);
Cass. 28 de agosto de 1951, n. 2561 (Giur. compl. Cass. Civ., 1951, II, p. 928); y, muy
especialmente, Cass. 5 de julio de 1952, n. 2020 (Giur. it., 1953, I, 1, cois. 437-445 con
nota de G. SANTINI).
138

la fuente de la adquisición del derecho del tercero, ya que ésta es siempre el

contrato, sino al momento de la adquisición, siendo así que se puede hacer
depender al adquisición del derecho por parte del tercero de una condición o
someterlo a un término 206 . Empujada por las críticas vertidas contra esta
corriente jurisprudencial la Corte de Casación en decisiones posteriores,
abandonaría su tesis inicial llegando demasiado lejos al afirmar que la
estipulación a favor de tercero encuentra su fundamento último en la
voluntad de las partes contratantes, voluntad que no debe limitarse a querer
beneficiar al tercero sino que debe consistir en querer atribuir a éste un
derecho propio a la prestación 207 , concepción radicalmente subjetivista que,
Cfr. SANTINI, G.: «L'intezione delle parti nella stipulazione a favore di terzi»,
Giur. it., 1953-1, 1, cois. 437 y ss. En el mismo sentido, MAJELLO, U.: L'interesse..., cit.,
p. 70; MIRABELLI, G.: Delle Obbligazione..., cit., p. 442-443; MAIORCA, S.: // contratto,
Torino, 1996, p. 364. El mismo argumento sirve para contestar la opinión de aquellos que,
como MESSINEO, afirman que las partes pueden hacer depender de la voluntad del tercero
la adquisición del derecho («Contratto nei rapporti col terzo», cit., pp. 202-203, nota 33).
207
Entre otras, Cass. 3 de febrero de 1976, n. 349 (Giur. it., 1976-11, voz Obbl. e
contr., n. 113); Cass. 28 de junio de 1976, n. 2455 (Giur. it., 1976-11, voz Obblig. e contr.,
n. 115); Cass. 12 de julio 1976, n. 2663 (Giur. it., 1976-11, voz Obblig. e contr., n. 114),
Cass. 11 de junio de 1983, n. 4012 (Mass. Foro it., 1983, cois. 839-840); Cass. 27 de
marzo de 1985, n. 2155 (Societá, 1985, p. 957); Cass. 28 de noviembre 1994, n. 10158
(Giust. civ., 1995, pp. 2179-2185, con nota de C. RUMORI). Junto a éstas encontramos
algunas decisiones en las que se podría ver amparada una concepción objetiva del contrato
a favor de tercero en el sentido de que el derecho del tercero surge no sólo cuando así lo
hayan querido las partes sino siempre que así se derive del contenido objetivo del contrato,
vid. Cass. de 11 de junio de 1964, n. 1461 (Giust. civ., 1965, I, parte prima, p. 175) y Cass.
de 9 de junio de 1966, n. 1807 (Giust. civ., 1966, II, parte prima, p. 2175). Sobre este
tema, MARTINI, R.: «II contratto a favore di terzo», en / Contratti in genérale, dir. por G.
ALPA y M. BESSONE, vol. VI, t. 1, Torino, 1991, pp. 163 y ss.
Recientemente, sin embargo, la Corte de casación italiana en su sentencia de 22 de
noviembre 1993, n. 11503 (Giur. it., 1994-1, sez. Ia, cois. 550 y ss., con nota de Donato
CARUSI, «Responsabilitá contrattuale ed illecito anteriore alia nascita del danneggiato»;
Giur. it. 1995-1, sez. 1a, cois. 317 y ss., con nota de Alessandra PINORI, «Contratto con
effetti protettivi a favore dil terzo e diritto di nascere sano»), ha recogido la doctrina
germánica del contrato con efectos protectores para tercero basándose para ello en la
disciplina contenida en los artículos 1.411-1413, incurriendo así en una evidente
contradicción con la línea jurisprudencial anteriormente indicada. En el caso resuelto por
esta sentencia se trataba de una reclamación ejercida como representantes legales por los
padres de un menor que había sufrido un daño cerebral como consecuencia de una
prolongada permanencia del feto en el seno materno que habría podido evitarse a través de
una simple intervención cesárea realizada tempestivamente. No cabe duda de que, una vez
aceptada la existencia de una relación de causalidad entre un comportamiento culposo -
aunque sea anterior al nacimiento- y el daño que se ha derivado para el sujeto que con el
nacimiento ha adquirido personalidad jurídica, surge y debe ser reconocido a éste un
derecho a ser resarcido. Pero, a diferencia de lo que había hecho la jurisprudencia
precedente, la Corte de casación recurre en este caso a la relación contractual como
fundamento de la responsabilidad, y lo hace calificando el contrato celebrado entre la
madre y el centro hospitalario como un «contratto con effetti prottetivi a favore di terzi»,
fundado en los artículos 1.411-1.413 del Códice. No obstante, parece que esta solución se
139

como tendremos ocasión de ver, es contraria a las propias necesidades del

tráfico, pero que en cualquier caso estaba poniendo las bases para que la
doctrina italiana distinguiera entre un contrato a favor de tercero con eficacia
externa, auténtico contrato a favor de tercero al que se aplicarían los
artículos 1.411-1.413, y un contrato a favor de tercero con efectos meramente
208
internos o contratto con prestazione a terzo
Volviendo al carácter directo del derecho del tercero, éste aparece

reforzado por la disposición contenida en el párrafo tercero del artículo
1.920, que, en sede de seguro de vida, dispone que el beneficiario será titular
de un derecho propio sobre la suma asegurada desde el momento de su
designación. Estamos pues ante un derecho que nace «in testa al terzo» sin
haber pasado en ningún momento por el patrimonio del estipulante, razón por
la cual el artículo 1.923 del Códice dispone que sólo las primas pagadas por
el tomador del seguro (y no, por tanto, la suma asegurada), en cuanto
suponen una auténtico empobrecimiento de su patrimonio, quedan sujetas a
la acción de sus acreedores así como a las normas de colación, imputación y
reducción de donaciones -siempre, claro está, que haya un auténtico ánimo
de liberalidad en la disposición del estipulante-. A falta de una norma de
carácter general, la doctrina italiana no ha encontrado inconveniente en
extender la solución prevista en el artículo 1.923 a todo contrato a favor de
tercero, dando por sentado que aquélla es, sin duda, la aplicación de una
característica general del derecho del tercero 210 .
debe a un intento de la Corte de Casación por eludir el plazo de prescripción de la acción

extracontractual, ya caduco, acogiéndose al término más largo previsto en el artículo 2.496
del Código italiano para la responsabilidad contractual. No olvidemos que el Tribunal de
instancia había calificado el hecho como un ilícito extracontractual, si bien desestimó la
demanda por haber transcurrido el plazo de prescripción marcado en el artículo 2.947.
208
Sobre el particular, entre otros, SCHLESINGER, P.: II pagamento al terzo, Milano,
1961, p. 19; SCOZZAFAVA, O. T.: Op. cit., pp. 1 y 4; MAJELLO, U.: VOZ «Contratto a favore
del terzo», cit., p. 241; SESTA, M.: «Patti prasociali e contratto a favore di terzo»,
Contratto e impresa, 1993, p. 962-963.
209
DONADÍO, G.: Voz «Contratto a favore di terzi», Noviss. Dig. it., cit., p. 660.
210
En contra se ha pronunciado Ugo MAJELLO, para quién la norma tiene un
marcado carácter excepcional, dado que sólo se explica teniendo en cuenta las particulares
funciones de previsión que cumple el seguro de vida, por lo que no es susceptible de
140

3.2.3. La facultad de rifíuto del beneficiario
Pero si el tercero adquiere un derecho sobre la prestación sin que se

tenga en cuenta en ningún momento su voluntad, su independencia jurídica
resulta protegida por la posibilidad de rehusar el beneficio que la ley le
reconoce. De hecho el Códice se ocupa de ella tan solo de manera tangencial,
para otorgarle los mismos efectos que a la revocación de la estipulación. De
producirse el rifiuto del tercero, afirma el artículo 1.411 en su párrafo cuarto,
la prestación estipulada a su favor permanecerá a beneficio del estipulante,
salvo que otra cosa resulte de la voluntad de los contratantes o de la
naturaleza del contrato.
Ante el silencio de la ley, la facultad otorgada al tercero podría ser

calificada como la renuncia a un derecho ya adquirido, renuncia que
produciría de esta forma efectos ex nunc . Ello supondría, sin embargo,
permitir una ingerencia en el patrimonio del beneficiario que no debe en
ningún caso verse afectado si el rifiuto llega a producirse, por lo que es
preciso dar a éste efecto retroactivo212. Para justificar esta conclusión la
doctrina ha elaborado una noción general de rifiuto, aplicable a todos
procesos adquisitivos en los que la adquisición de un derecho tiene lugar sin
contar con el consentimiento del beneficiario, como ocurre no sólo con el
contrato a favor de tercero, sino también con el legado o con el contrato
unilateral con obligaciones tan sólo a cargo del ofrente contemplado en el
artículo 1.333 del Código italiano. Lo que caracteriza precisamente al rifiuto
frente a la renuncia es que aquél sirve para elimar de raíz una adquisición
que nunca fue consentida y de ahí su eficacia retroactiva 213 .
generalización a todo contrato a favor de tercero (L 'interesse..., cit., pp. 127-129).

211
Así, MlRABELLl, G.: Delle obbligazioni..., cit., p. 445; DISTASO, N.: 1 contratti
in genérale, vol. III, cit., p. 1798.
212
MAJELLO, U.: VOZ «Contratto a favore del terzo», cit., p. 245.
213
Vid., MOSCARINI, L. V.: 1 negozi..., cit., pp. 150 y ss.; MESSINEO, F.: // contrato
in genere, cit., p. 144. Del todo superada está hoy la tesis defendida en su día por FERRI y
según la cual el rifiuto representaría la manifestación de voluntad contraria a la adqusición
de un derecho en todos aquellos casos en los que ésta no se produce sino con la aceptación
141

3.2.4. Excepciones oponibles por el promitente
El régimen de excepciones oponibles por el promitente frente a una

eventual reclamación del tercero se halla disciplinado por el artículo 1.413.
Su inciso primero, redactado en términos análogos al § 334 BGB, dispone
que el promitente cuenta frente al tercero con todas las excepciones
derivadas del contrato. Esto es así porque su derecho trae causa de aquel
contrato, es -hemos dicho- un derecho directo. Pero al mismo tiempo, es el
del beneficiario un derecho propio, no del estipulante, por lo tanto es lógico
que no se confundan las relaciones personales que el promitente pueda tener
con este último y la relación crediticia del tercero nacida de la estipulación,
razón por la cual el precepto citado concluye que el promitente no puede
servirse frente al tercero de aquellas excepciones derivadas de otras
relaciones personales que tenga con el estipulante214.
3.2.5. El poder de revocación del estipulante
A tenor del art. 1.411 párrafo tercero, el estipulante conserva el poder

de revocar o modificar la estipualción mientras el tercero no haya declarado
querer aprovecharla. Aunque la ley calla al respecto, doctrina 215 y
jurisprudencia 216 están de acuerdo en calificar ese poder del estipulante como
un negocio unilateral y recepticio dirigido al promitente.
Cuando tenga lugar la revocación, prevé el párrafo cuarto del artículo

1.411, la prestación queda (rimane) a beneficio del estipulante, salvo que lo
contrario resulte de la voluntad de las partes o de la naturaleza del
(Rinunzia e rifiuto nell diritto privato, Milano, 1960).

214
De forma gráfica aunque no del todo correcta, la antes citada Relazione del
Ministro Guadasigilli al testo del «Códice civile» (n. 644, p. 419) afirma que el
promitente, al consentir la estipulación a favor de tercero, realiza un implícito acto de
renuncia al ejercicio de las excepciones no fundadas sobre el contrato que pudiera tener
con el estipulante. El mismo argumento ha sido recogido por la doctrina, vid. MAJELLO.
U.: L'interesse..., cit., p. 71.
215
Por todos, MESSINEO, F.: 11 contratto in genere, cit., p. 145.
216
Cass. 9 de febrero de 1955, n. 371 (Giur. it., 1955, I, sez. 1, col. 819.)
142

contrato . A estos mismos criterios habrá que acudir, aunque no lo diga el

Código, para determinar, en el caso de que la prestación no quede a beneficio
del estipulante, si ha de entenderse liberado el promitente o si la prestación
va a parar a un tercero.
De esta forma, la declaración de querer aprovechar la estipulación, si

bien no es constitutiva del derecho del tercero, cumple la importante misión
de privar al estipulante del poder de modificación o revocación que hasta ese
momento le otorga el párrafo tercero del artículo 1.411. Esta regla encuentra,
no obstante, dos excepciones en propio Código italiano. En primer lugar,
cuando la disposición a favor de tercero haya sido realizada a título de
liberalidad, el estipulante o sus herederos ostentan, pese a la aceptación del
beneficiario, las acciones de revocación por ingratitud o superveniencia de
hijos en los términos y con las condiciones previstas para el contrato de
donación (vid., art. 809 y, especialmente, el 1.922, 2). El fundamento de esta
regla se encuentra en que estamos ante una donación indirecta a la que se
aplicarían las normas de fondo de las donaciones 218 . El segundo supuesto en
el que es posible la revocación de la estipulación incluso tras la aceptación
del beneficiario es el previsto por el párrafo primero del artículo 1.412, a
tenor del cual cuando la prestación deba ser hecha al beneficiario después de
muerte del estipulante, éste conserva el poder de revocar «incluso por medio
de una disposición testamentaria y aunque el tercero haya declarado querer
217
Observa acertadamente MOSCARINI la imprecisión de la terminología escogida
por el legislador, que induce a pensar en la permanencia del derecho en el patrimonio del
estipulante hasta el momento de la adhesión del tercero, momento en el que se verificaría
la transmisión al patrimonio de este último, cuando es un punto de encuentro en la doctrina
moderna que tercero adquiere un derecho directamente derivado del contrato, esto es, que
no procede del patrimonio del estipulante. El origen de la expresión estaría, según este
autor, en una reminiscencia de la antigua teoría del contrato a favor de tercero «con
adhesión», predominante en la doctrina anterior al nuevo Código (7 negozi..., cit., p. 191,
texto y nota 92).
218
En el caso de que la estipulación obedezca a un ánimo de liberalidad del
estipulante hacia el tercero no es necesario, sin embargo, que el contrato reúna la formas
previstas para la donación. Así lo prevé el artículo 1.875 en relación con el contrato de
renta vitalicia a favor de un tercero, solución a la que la Corte Suprema de Casación ha
dado alcance general en numerosas decisiones, como Cass. 24 de febrero de 1955, n. 566
{Foro it., 1955, I, cois. 467-469), Cass. 21 de abril de 1956, n. 1227 (Giur. it., 1956, I, sez.
1, cois. 887-888). Entre las más recientes puede verse Cass. 9 de octubre de 1991, n. 10612
(Riv. not., 1991, II, con nota de Francesco GAZZONI, pp. 1412-1419).
143

aprovechar la estipulación». La regla se justifica atendiendo a una voluntad

presunta de quien estipula para después de su muerte de no querer dar
carácter definitivo a la atribución219, y por esta razón el estipulante puede
renunciar válidamente a ella. Esa renuncia deberá realizarse en todo caso por
escrito 220 .
Un punto controvertido en relación con el anterior es el de saber si el

poder de revocación del estipulante constituye un elemento esencial del
contrato a favor de tercero o si por el contrario es un elemento natural del
mismo que puede ser convencionalmente excluido por las partes. El Código
italiano no da una respuesta definitiva. Cierto es que tanto el artículo 1.412,
párrafo primero, como el 1.921, párrafo segundo, disponen que el estipulante
puede renunciar por escrito al poder de revocar. Pero, en realidad, parece que
ambos preceptos, previstos para el caso de una estipulación a favor de
tercero cuya efectividad se ha diferido hasta el momento de la muerte del
estipulante, están pensando en la renuncia a la facultad excepcional que en
estos supuestos ostenta el estipulante de ejercitar la revocación incluso tras
la manifestación del beneficiario de querer aprovechar la estipulación 221 . A
favor de la posibilidad de renunciar al poder de revocar se invoca, en
cualquier caso, la libertad contractual y el carácter dispositivo de la norma
que lo reconoce 222 .
219
Relazione del Ministro Guadasigilli al testo del «Códice civile», cit., Libro
«Delle obbligazioni», n. 645, p. 419.
220
Artículo 1.412, párrafo primero, y 1.921, párrafo segundo, éste en relación con
el seguro de vida.
221
Literalmente dice el art. 1.920, párrafo segundo, que «si el contratante ha
renunciado por escrito al poder de revocación, ésta no tiene efecto después de que el
beneficiario haya declarado querer aprovechar el beneficio».
222
DONADÍO, G.: «Contratto a favore di terzi», en Noviss. Dig. it., cit., p. 659;
MAIORCA, S.: // contratto, Torino, 1996, p. 368. Con relación al artículo 1.128 del Código
anterior, afirmaba PACCHIONI que la norma que permite la revocación se inspira en la
presunta voluntad de las partes, por lo que nada se opone a que sea descartada por los
propios contratantes (Los contratos..., cit., p. 202). En contra, argumenta MAJELLO que el
fundamento de la facultad de revocar la estipulación responde al carácter bilateral y no
recepticio de la operación, frente al negocio unilateral a favor de tercero. La renuncia al
poder de revocar estaría, por lo tanto, privada de una finalidad apreciable, sería un acto
que desde el punto de vista funcional del ordenamiento estaría privado de causa puesto que
no sería digno para alcanzar un fin merecedor de tutela («Contratto a favore del terzo».
144

Se discute, por último, si el poder de revocación se transmite mortis

causa a los herederos del estipulante. De la cuestión se ocupa el artículo
1.921, párrafo primero in fine, en relación con el contrato de seguro de vida,
para negar que los herederos del tomador del seguro puedan ejercitar aquel
poder de revocación. La doctrina está de acuerdo en afirmar que no debe
darse a esta norma un alcance general223. A esta solución se ha llegado tras
considerar que el artículo 1.921 es una consecuencia de las características
propias del contrato de seguro de vida, cuyas especiales funciones de
previsión quedarían frustradas si los herederos del estipulante, impulsados
por móviles contrapuestos de aquellos que inspiraron a éste, pudieran dejar si
efecto la estipulación 224 . No habiendo otra razón que justifique la norma, no
debe extenderse fuera de aquellos supuestos en los que quepa apreciar una
situación comparable, siendo por tanto la regla general la de la
transmisibilidad del poder de revocación.
No cabe duda de que se habría podido llegar a esa misma solución

partiendo del estudio de los antecedentes prelegislativos del artículo 1.411
del Códice. En efecto, el Proyecto Ministerial del Libro de las Obligaciones
sí preveía esta trasmisibilidad del poder de revocar. En su artículo 267
disponía expresamente que «ésta (la estipulación) puede ser revocada o
modificada por el estipulante o sus herederos mientras el tercero no haya
declarado, frente al deudor, querer aprovecharla». Según la Relación
Ministerial que acompañó a la publicación de dicho proyecto 225 , esto es así
porque los herederos suceden integramente en su posición al estipulante,
cit., p. 243).
223
MAJELLO, U.: Ibid., pp. 201-202; MOSCARINI, L. V.: / negozi..., cit., pp. 192-
196, especialmente nota 94; MAIORCA, S.: // contratto, cit., p. 368.
224
No parece correcto, por el contrario, el argumento utilizado por GASPERONI a la
hora de justificar la norma contenida en el artículo 1.921. Dice este autor que si los
herederos (y los acreedores) del estipulante no pueden ejercer el derecho de revocación
que éste ostentaba es porque el derecho del tercero desciende recta vía del contrato sin
pasar por el patrimonio del tomador del seguro {Le assicurazioni, en Trattato di diritto
civile, dir. por G. GROSSO y F. SANTORO-PASSARELLI, Torino, 1966, p. 221). Pero nada
tiene que ver que el derecho del beneficiario sea un derecho directo con el posible ejercicio
por los herederos del estipulante de un poder, el de revocación, que sí estaba en el
patrimonio del causante (art. 1921 C. c).
225
Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale del Códice civile. Libro
delle obbligazioni, Roma, 1940, n. 246, p. 97.
145

mientras que la estipulación no puede considerarse extinguida por la muerte

de este último. Sin embargo, la Comisión de la Asamblea Legislativa
encargada de valorar el Proyecto propondría la supresión de esa referencia a
los herederos del estipulante por considerarla superflua, ya que se presume
que quien contrata (en este caso, el estipulante) lo hace para sí y para sus
herederos226.
3.2.6. La estipulación a favor de tercero con eficacia post mortem
El artículo 1.412 del Códice se ocupa del supuesto particular en el que

la prestación debe ser hecha al tercero después de la muerte del estipulante.
Como tuvimos ocasión de ver, lo primero que dispone este precepto es que
conserva el estipulante en este caso la facultad de revocar la estipulación
hasta el momento de su muerte, pudiendo ejercer dicha facultad incluso a
través de una disposición testamentaria y aunque el beneficiario hubiese
declarado su aceptación. Por otra parte, en su párrafo segundo el artículo
1.412 prevé que si el beneficiario premuere al estipulante pueden los
herederos de aquél exigir el cumplimiento de la prestación, dejando a salvo
la facultad de revocación del estipulante y siempre que no se hubiese
dispuesto lo contrario 227 .
Ambas consideraciones llevaron en un primer momento a la doctrina a

pensar que estábamos en presencia de una disposición mortis causa12*, y que
el párrafo segundo de este precepto contenía una norma especial derivada de
Pueden verse enAtti della Commissione delle Assemblee Legislative chiamata a

daré il proprio parere su! Progetto del Códice Civile. Libro delle obbligazioni, Roma,
1940, sub art. 267 del Progetto, pp. 180-181.
227
Esta solución contrasta con la que viene establecida en los Derechos francés y
alemán, dónde recordaremos que se presume hecha la estipulación bajo la condición de
supervivencia del beneficiario, yendo a parar la prestación en otro caso a los designados de
forma subsidiaria o, en su defecto, al estipulante.
228
Así, escribe MIRABELLI que «entre estipulante y tercero se instaura una relación
de naturaleza hereditaria, ya que el estipulante, vinculando al promitente frente al tercero
para un momento posterior a su muerte, realiza una atribución gratuita mortis causa a
favor de éste» (Delle obbligazioni..., cit. p. 445). Un precedente de esta tesis, vigente el
Códice de 1865 y en relación con el contrato de seguro de vida, lo encontramos en
MANENTI, C : «II contratto di assicurazione sulla vita con designazione di un terzo
146

la naturaleza sucesoria de la estipulación a favor de tercero prevista para

después de la muerte del estipulante, según la cual los herederos del
beneficiario adquieren iure propio un derecho sobre la prestación 229 . Desde
un punto de vista práctico, esta calificación traía consigo una importante
consecuencia, y es que en caso de premoriencia del beneficiario sus
herederos recibirían la prestación directamente del estipulante y, por lo tanto,
fuera del poder de acresión de los acreedores del beneficiario.
Actualmente, la generalidad de la doctrina italiana se pronuncia por el

carácter ínter vivos de la atribución patrimonial que el estipulante hace al
beneficiario, afirmando que éste adquiere el derecho contra el estipulante en
el mismo momento de la perfección del contrato, siendo sólo su exigibilidad
la que queda aplazada hasta un momento posterior que coincide con el de la
muerte del estipulante 230 . A favor de esta tesis se han esgrimido
fundamentalmente dos argumentos: primero, que cualquiera que sea la forma
en que haya sido designado el beneficiario la causa de la adquisición es
siempre el contrato celebrado a su favor, esto es, un acto ínter vivos; y
beneficiario», Riv. dir. civ., 1909, pp. 589 y s.

229
MIRABELLI, G.: Ibid., pp. 445-446; BUTTARO, L.: «Assicurazione sulla vita e
fallimento», en Studi in onoer di Alberto Asquini, t. V, Padova, 1965, p. 2281;
FORMIGGINI, A.: «La revoca della designazione del beneficiario nell'assicurazione sulla
vita», Riv. dir. civ., 1968, II, p. 606. Este mismo criterio fue sostenido en la sentencia de la
Corte de Apelación de Milán de 29 de julio de 1957 (Ass., 1958, II, pp. 33 y ss. con nota
conforme de FUNAIOLI), para justifica la aplicación a los herederos del beneficiario de la
regla contenida en el artículo 1.923, párrafo primero, del Códice, que consagra la
inembargabilidad de la suma asegurada. La tesis opuesta, afirmada por el Tribunal de
Milán en la sentencia de 20 de marzo de 1956 (Riv. dir. com., 1956, II, pp. 305 y ss., con
nota crítica de GASPERONI), sería contraria, según esta concepción, no sólo a los principios
que inspiran el contrato de seguro de vida, sino también al propio artículo 1.412, en el que
no se pretende disciplinar un derecho sucesorio sino un fenómeno de sustitución del
beneficiario por sus herederos. Recientemente DISTASO ha creído encontrar un nuevo
argumento para llegar a esta solución en la voluntad presunta del estipulante, que cuando
contrata a favor de tercero para después de su muerte habría querido extender ese mismo
beneficio a sus herederos, de forma que éstos no adquieren de su causante sino, por
voluntad del estipulante, del contrato mismo (op. cit., p. 1807). Este mismo razonamiento
puede verse en la Relazione del Ministro Guadasigilli al testo del «Códice avile», cit.,
Libro «Delle obbligazioni», n. 645, p. 419 v, vigente el Código de 1865, en MANENTI, C :
Ibid., p. 624.
230
Entre otros, NICOLÓ, R.: «Attribuzioni patrimoniali post mortem e mortis
causa». Vita not., 1971, p. 153; MESSINEO, F.: Dottrina genérale..., cit., p. 410; Id.:
«Contratto nel rapporti col terzo», cit., p. 205, nota 43; CARIOTA-FERRARA, L.: El negocio
jurídico, trad. por M. ALBALADEJO, Madrid, 1956, p. 259; MAIORCA, S.: // contratto, cit.,
p. 371; MOSCARINI, L. V.: / negozi..., cit., p. 218-220; CALICETI, P.: Contratto e
147

segundo, que es posible que el estipulante renuncie por escrito a la facultad

excepcional que el artículo 1.412 le concede de conservar el poder de revocar
la estipulación hasta el momento de su muerte, algo que es totalmente
incompatible con el acto mortis causa, cuya revocabilidad es irrenunciable
(art. 679 C. a ) .
A la luz de estos postulados ha sido reinterpretada la disposición

contenida en el párrafo segundo del artículo 1.412, que no vendría sino a
confirmar que el derecho había sido ya adquirido por el beneficiario con el
contrato (art. 1.411, 2), por lo que su ejercicio por los herederos del aquél no
representa nada más que una aplicación de la normal transmisibilidad mortis
causa de todos los derechos de contenido patrimonial. Los herederos del
beneficiario adquieren el derecho a la prestación iure sucessionis, esto es,
adquieren en cuanto herederos el derecho que estaba ya en el patrimonio de
su causante, y lo hacen en el mismo estado que éste se encontraba, luego
sometido al poder de revocación del estipulante . De ser así cabría extender
la misma solución más allá de los casos en los que la prestación debe ser
cumplida tras la muerte del estipulante a toda estipulación a favor de tercero,
porque la peculiaridad de la norma contenida en este párrafo segundo del
artículo 1.412 no sería la transmisibilidad del derecho del tercero a sus
herederos sino la confirmación de que también cuando la prestación a sido
concebida para después de la muerte del estipulante la adquisición tiene
lugar, en principio, de forma automática, siendo tan sólo la exigibilidad de la
prestación la que queda aplazada en el tiempo.
negozio..., cit., pp. 171 y ss.

231
MESSINEO, F.: «Conlratto nel rapporti col terzo», cit., p. 205; Id.: II contratto in
genere, cit., pp. 147-148.
148

4. DERECHO INGLÉS
«My Lords, in the law of England certain principies are

fundamental. One is that only a person who is a party to a contract
can sue on it. Our law knows nothing of a jus quaesitum tertio
arising by way of contract...» (Dunlop v. Atkinson, 1915)
Estas célebres palabras de Lord HALDANE han servido hasta hace poco
tiempo a la doctrina para resumir el estado de la cuestión en el Derecho inglés. Sin
embargo, la situación ha sufrido recientemente una renovación no por anunciada
menos trascendental.
Cierto es que el sistema inglés no reconocía, como afirmaba Lord

HALDANE, un ius quaesitum tertio de origen contractual, pero esta regla era
demasiado rigurosa, por lo que primero la jurisprudencia y luego el propio
legislador recortaron su ámbito de aplicación buscando paliativos y
excepciones. Así las cosas, la práctica totalidad de la doctrina, apoyada por
parte de la judicatura, se manifestó a lo largo de la segunda mitad del siglo
pasado por la superación de una norma que ya no reflejaba ya las necesidades
del tráfico jurídico y del comercio, hasta que el recientísimo Contraéis
(Rights of Third Parties) Act de 11 de noviembre de 1999 vino a consagrar
con carácter general la validez del contrato a favor de tercero, en la que
constituye la más moderna referencia legislativa sobre nuestra figura.
4.1. Imposibilidad de conferir derechos a terceros por medio de un

contrato
4.1.1. Antecedentes
Hubo un tiempo en el que el Derecho inglés admitió que el tercero

designado como beneficiario de un contrato podía exigir su cumplimiento
232
Dunlop Pneumatic Tyre Co., Ltd. v. Delfridge and Co.. Ltd. (A. C, 1915, p.
149

pese a no haber sido parte en él, siempre que de las circunstancias pudiera
extraerse que ésta era la intención de los contratantes. Básicamente esta
consecuencia fue consagrada en supuestos en los que cabía apreciar un
estrecho vínculo de parentesco entre el beneficiario y los contratantes, o al
menos entre aquél y el estipulante. En este periodo, que comprende los siglos
XVI y XVII, no puede hablarse, sin embargo, de una línea jurisprudencial
constante, puesto que junto a casos en los que se reconocía una acción
contractual al beneficiario en otros se llegaba a la solución contraria
Lo cierto es que desde principios del siglo XVIII y especialmente tras

el caso de Tweddle v. Atkinson (1861) 234 la jurisprudencia ha mantenido de
manera continuada que el contrato no puede ser fuente de derechos para
terceros ajenos a su conclusión y ello aunque ésta haya sido la común
intención de las partes contratantes. Esta regla, conocida como «third party
rule», ha sido hasta fecha reciente la norma general en el Derecho inglés 235 .
853).
233
En efecto, mientras en Boune v. Masón (1669) y en Crow v. Rogers (1724) fue
denegada la pretensión del tercero, otros cuatro casos son comúnmente utilizados como
argumento de signo contrario, a saber: Dutton v. Poole (1677), Martyn v. Hind (1779),
Marchington v. Veron (1787) y Carnegie v. Waugh (1823). Para un más información sobre
este periodo puede consultarse el minucioso estudio de V. V. PALMER, The paths to privity
of contract: the history of the third party beneficiary contract at English Iaw, San
Francisco, 1992, pp. 26 y ss.
234
Tweddle v. Atkinson (E. R., 1911, pp. 762 y ss.). Frente a las alegaciones por
parte del actor, que invocaba antiguos precedentes en los que la acción del tercero había
sido reconocida, Lord CROMPTON dirá expresamente que «los casos más reciente han
modificado aquellas viejas decisiones, de forma que la consideration debe provenir de la
persona legitimada para exigir el cumplimiento del contrato» {loe. cit., p. 764).
235
Sería ociosa en este punto la cita de la doctrina, siendo ésta una regla
fundamental recogida en todos los tratados dedicados al contrato. Por esta razón nos
limitaremos a reproducir, por todos, las palabras de BEATSON cuando escribe: «Si A y B
celebran un contrato en el cual B promete hacer algo en favor de T, puede que todos ellos
quieran que T adquira un derecho derivado de ese contrato... Muchos sistemas legales
conceden eficacia a las intenciones de los interesados pero la regla en el derecho común
inglés es que una persona que no es parte en el contrato no puede ni exigir su
cumplimiento ni alegar excepciones derivadas de ese contrato» (Anson 's Law of Contract,
Oxford. 1998. p. 407).
150

4.1.2. Fundamento y ámbito de la regla
Para explicar la imposibilidad de atribuir contractualmente derechos a

terceros se recurría generalmente a la noción de «privity of contract»,
equivalente al principio de relatividad de los Ordenamientos del Civil Law.
Durante mucho tiempo, sin embargo, aquella misma solución había sido
justificada invocando la doctrina de la consideration, lo que quizá explique
el apego del Derecho inglés por las exigencias lógicas del principio «privity
of contract» 236 .
Como es de sobra conocido, el Derecho inglés no reconoce fuerza

obligatoria al simple acuerdo de voluntades. Oferta y aceptación no son
suficientes para dar vida al vínculo contractual, a menos que vayan
acompañadas de una forma solemne o una valuable consideration, ambos
considerados como signos exteriores que marcan la intención de contratar y
justifican la protección de dicho acuerdo por el Ordenamiento jurídico 237 . Se
distinguen así dos distintos tipos de contratos: los llamados contratos
formales {formal contraéis o agreements under seal), cuya eficacia depende
DAVID, R./ PuGSLEY, D.: Les Contraéis en Droit Anglais, París, 1985, p. 282.
De hecho, otros ordenamientos integrados dentro del Common Law, con un menor arraigo
de la doctrina de la consideration, reconocen desde hace tiempo la posibilidad de atribuir
contractualmente un derecho a quien no fue parte del contrato. Así, por ejemplo, en
Escocia, donde la falta de una valuable consideration no constituye un obstáculo para el
nacimiento de una obligación siempre que el promitente tenga la seria intención de
obligarse y la manifieste expresamente, reconoce la figura del jus quaesitum tertio, vid.
CAMERON, J. T.: «Jus quaesitum tertio: the true meaning of Stair I. x. 5», Jur. Rev., 1961,
pp. 103 y ss. Por la misma razón, en todos los Estados americanos -incluido hoy también
el de Massachusetts, que hasta 1979 había conservado la regla del Derecho inglés, si bien
eran muchas las excepciones introducidas por la ley-, se ha reconocido al tercero un
derecho de acción para exigir el cumplimiento de la prestación estipulada a su favor, así lo
han destacado, entre otros, CORBIN, A. L.: «Contracts for the Benefit of Third Persons»,
Yale L. J., vol. 27, 1917-18, p. 1011; EL HAITAMI, H.: La stipulation pour autrui en droit
anglais et en droit anglo-américain, th., París, 1925, pp. 35 y 115; SlMPSON, L. P.:
«Promises without consideration and third party beneficiary contracts in american and
english law», Int. & Comp. L. Q. Rev., 1966, pp. 583 y ss.; BEATSON, J.: «Reforming the
Law of Contracts for the Benefit of third Parties», Current Leg. Probl., vol. 45, par. 2,
1992, p. 10. En general, sobre la figura del contrato a favor de tercero en el Derecho
norteamericano, vid. WILLISTON, S.: «Contracts for the Benefit of a third Person», Harv. L.
Rev. (XV), 1901-1902, pp. 767 y ss.; CORBIN, A. L.: Corbin on Contracts, vol. 4, St. Paul,
Minn., 1951, pp. 1 y ss.; DE CRUZ, S. P.: «Privity in America: a Study in judicial and
statutory Innovation», Anglo-Amer. L. Rev. (14), 1985, pp. 265 y ss.; ElSENBERG, M. A.:
«Third-party beneficiaries», Col. L. Rev. (92). 1992, pp. 1358 y ss.
151

tan sólo de la forma empleada en su celebración, y los contratos simples

{simple contraéis o parol agreements), en los que es precisa la existencia de
una consideration para que el acuerdo de voluntades dé vida a un vínculo
obligatorio.
La consideration puede definirse como la contrapartida o

compensación dada u ofrecida por el estipulante a cambio de la obligación
que asume el promitente 238 . Es inevitable ver un cierto paralelismo entre la
noción de consideration y la idea de causa, propia de los ordenamientos
continentales. La consideration, como la causa, viene a significar un límite a
la fuerza vinculante de cualquier acuerdo, limitando la tutela del
ordenamiento a aquellos que respondan a un interés digno de protección
Sin embargo, aunque ambas cumplen una función semejante, no deben ser
confundidas, siendo así que la consideration es concebida exclusivamente
como contraprestación, esto es, lleva aparejada la idea de onerosidad,
mientras que los contratos gratuitos están excluidos de su ámbito de
actuación por lo que son siempre contratos formales (under sea!)240.
-37 ZWEIGERT, K./ KóTZ, H.: Op. cit., p. 351.

238
La Cámara de los Lores en Dunlop v. Selfridge (loe. cit., p. 855) ha aceptado el
concepto ofrecido en su día por Frederick POLLOCK, a tenor del cual la consideration
consiste en una acción, omisión o promesa que uno de los contratantes hace al otro en el
momento de recibir la promesa de este último. Sobre la evolución del concepto de
consideration, vid. OSSORIO MORALES, J.: «La doctrina de la consideration en el Derecho
contractual inglés», en Estudios de Derecho privado, Barcelona, 1942, pp. 24 y ss.
239
MARKESINIS, B. S.: «La notion de consideration dans la Common Law: vieux
problémes; nouvelles théories», Rev. int. dr. comp., 1983, pp. 758-759.
240
La similitud entre la doctrina de la consideration y la causa en el contrato
oneroso ha sido puesta de manifiesto entre nosotros por OSSORIO MORALES, que lleva sin
embargo ese parecido demasido lejos. «Mientras que en nuestro sistema, escribe este autor,
la causa de la obligación se concibe como la prestación o promesa que el deudor ha de
haber recibido a cambio de la obligación contraída, el Derecho inglés invierte los términos
y mira la consideration desde el punto de vista del acreedor: lo esencial para que su
derecho nazca es que a cambio de la promesa que se le ha hecho, él haya realizado u
omitido, o prometido hacer o no hacer algo que para él represente un perjuicio o pérdida,
siendo indiferente que el deudor obtenga o no por virtud de ella un beneficio perceptible.
Pero prescindiendo de este distinto modo de concebir las dos instituciones -con lo cual se
demuestra también la distinta ascendencia histórica de una y otra-, no hay inconveniente
en decir que en los contratos onerosos causa y consideration se identifican» («La doctrina
de la consideration...», cit., pp. 71-72). En contra de tal equiparación se muestra
decididamente CRISCUOLI en la presentación de un volumen monográfico dedicado a la
comparación entre ambas figuras, por un lado, porque la necesidad de una valuable
consideration en el Derecho inglés se predica exclusivamente de la promesa, mientras que
en nuestro sistema se habla de la causa del contrato, de causa la obligación y de la causa
152

Para comprender porqué supuso la doctrina de la consideration el

primer obstáculo al reconocimiento de la eficacia del contrato a favor de
tercero es preciso que nos detengamos siquiera sea brevemente en sus
orígenes, orígenes que se encuentran en las peculiaridades del sistema
procesal inglés 241 . Hacia finales del siglo XIII el Derecho inglés conocía tan
sólo dos tipos de contrato, uno formal o solemne y otro real. Este último
estaba sancionado por la «action of debt», cuya finalidad no era obtener el
cumplimiento de la obligación sino la de recuperar la prestación que hubiera
sido ya realizada por el actor, al modo de la conditio ob causam datorum
propia de los contratos innominados romanos. Ante la aparición de nuevas
figuras contractuales se iba a recurrir a la «action of trespass», para obtener
la tutela de los tribunales. Esta acción tenía un origen típicamente delictual y
estaba dirigida por tanto a obtener la reparación del perjuicio sufrido.
Derivada de la anterior nacerá la «action of assumpsit», en la que el actor no
pide que el demandado sea condenado a cumplir la obligación que ha
incumplido sino que, tomando como referencia esa obligación no cumplida,
reclama una indemnización económica. Pero, al mismo tiempo, y como una
reminiscencia de la antigua «action of debt», era necesario que el promisario
hubiera dado o al menos ofrecido algo a cambio {quid pro quó), requisito en
el que encuentra su origen la doctrina de la consideration. En efecto, la
conexión de ambos elementos, daño y contraprestación, llevó a la conclusión
de que un acuerdo sólo es jurídicamente obligatorio y ve sancionada su
inejecución cuando aquella consideration proviene precisamente de aquél
que reclama su cumplimiento («consideration must move from the
promisee»), lo que supuso que tribunales ingleses negaran cualquier acción
al tercero designado como beneficiario de un contrato 242 . Esta doctrina
de la atribución patrimonial y, en segundo lugar, porque además se hace con un alcance

diverso, pues así como la consideration es presupuesto necesario para la existencia del
contrato entre nosotros la causa permite apreciar su nulidad cuando es inmoral o ilícita
(«"Causa" e "consideration" o della loro incomunicabilitá», en Causa e consideration, a
cargo de G. ALPA e M. BESSONE, Padova, 1984, pp. XIII y ss.).
241
Puede verse una fenomenal exposición de este proceso histórico en GORLA, G.:
El contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico,
t. I, trad. por J. FERRANDIS VIELELLA, Barcelona, 1959, pp. 383 y ss.
24
~ Uno de los primeros casos en los que se enuncia esta regla es el de Price v.
Easton (1833). Easton había encargado a William un trabajo, haciéndose éste prometer que
153

aparece definitivamente consagrada por la Corte de Queen 's Bench en el caso

de Tweddle v. Atkinson (1861) 243 .
Pero, como ya avanzamos, dejando a un lado la doctrina de la consideration,

los Tribunales ingleses han negado una acción al tercero aludiendo simplemente al
ya mencionado principio de «privity of contract», en virtud del cual el contrato sólo
despliega efectos entre las partes contratantes sin que terceras personas puedan verse
beneficiadas o perjudicadas por él («no one but the parties to a a contract can be
entitled under it, or bound by it»)244. El origen de este principio no es, ni mucho
menos pacífico, pero en ningún caso cabría cifrarlo antes del siglo XIX245.
una parte del precio sería pagado a John Price, a quien debía la suma de trece libras
esterlinas. La acción ejercida por John Price contra Eston será rechazada, entre otras
razones, porque la acción por incumplimiento del contrato debe ser ejercida por la persona
que ha dado la consideration. Puede verse este caso en PALMER, V. V.: Op. cit., pp. 163-
164.
243
Tweddle v. Atkinson (E. R., 1911, pp. 762 y ss.). John Tweddle y Willian Guy,
padre y suegro respectivamente del actor, William Tweddle, se habían comprometido
recíprocamente, en atención al cercano matrimonio entre sus hijos, a pagar a éste último
una cierta cantidad -cien libras el primero y doscientas el segundo-, acuerdo éste que fue
posteriormente consagrado por escrito reconociéndose expresamente que el beneficiario
estaría autorizado a reclamar personalmente cualquiera de esas sumas ante los tribunales.
Habiendo fallecido William Guy sin abonar a su yerno la cantidad prometida, la Corte
rechazó la acción de Willian Tweddle contra contra el albacea testamentario de su suegro
en atención a que «nadie que sea extraño a la consideration puede tomar ventaja de un
contrato, aunque haya sido celebrado en su beneficio» (loe. cit., p. 764).
244
BEATSON, J.: Anson 's Law of Contract, cit., p. 407.
245
Generalmente se sitúa en el caso de Dunlop Pneumatic v. Selfridge (1915), pero
no faltan los que han visto un precedente en decisiones anteriores, como las ya citadas de
Twddle v. Atkinson (1861) o Price v. Easton (1833). Las vacilaciones de la doctrina han
llevado a DOWRICK a sostener la inconsistencia de un principio cuyo origen se encuentra,
según él, en meras afirmaciones hechas como obiter dicta por dos de los seis magistrados
de la Cámara de los Lores en un caso, el de Dunlop Pneumatic v. Selfridge, cuyo fallo se
habría basado realmente en la regla según la cual quien no ha proporcionado una
consideration a cambio de la promesa no puede exigir su cumplimiento. Por esta razón,
concluye, cuando un convenio under seal -que, como sabemos, no exigen consideration-
hubiese sido celebrado expresamente a favor de tercero, éste adquiere un derecho a exigir
su cumplimiento («A jus quaesitum tertio by way of Contract in english Law», Mod. L.
Rev., vol. 19, 1956, pp. 382-383 y 387). Estas observaciones han encontrado eco en ciertos
autores, para quienes el principio de «prinvity of contract» no sería sino una nueva
formulaicón de la doctrina de la consideration. En esta línea, FLANNIGAN, refiriéndose al
origen del principio de «privity of contract» afirma que éste se encuentra en una incorrecta
formulación de la regla según la cual quien es ajeno a la consideration no puede exigir el
cumplimiento del contrato, «probablemente, concluye este autor, fue una relajación del
lenguaje la primera causa de la bifurcación de lo que había sido una sola regla» («Privity-
The End of an Era (Error)», L. Q. Rev., vol. 103, 1987, p. 569). Puede verse también,
FURMSTON, M. P.: «Return to Dunlop v. Selfridge?». Mod. L. Rev., 23, 1960, pp. 382-384;
ELLINGER, E. P.: «Privity of contract under section 56 (I) of the Law of Property act,
1925», Mod. L. Rev., 26, 1963, p. 409. La doctrina mayoritaria no comparte, sin embargo,
las anteriores afirmaciones, partiendo de que en realidad se trata de dos cuestiones
154

De cualquier manera, tanto la doctrina de la consideraíion como el principio

«privity of contract» no significaban la nulidad del contrato a favor de tercero, sino
que tan sólo se referían a la imposibilidad de que éste pudiera exigir el cumplimiento
de la prestación estipulada a su favor246. Que el contrato quedaba no obstante en pie
y era válido entre las partes contratantes nunca se ha puesto en duda. Es por ello que
cualquier modificación del contrato, incluida la designación de aquel que debía
recibir la prestación debía hacerse de común acuerdo por ambos contratantes . En
el caso de que el promitente (promisor) no cumpliera con su obligación, el
estipulante (promiseé) estaba facultado para reclamar el cumplimiento de la
prestación al tercero248. La Cámara de los Lores así lo afirmó en el importante caso
de la jurisprudencia inglesa de Beswick v. Beswick (1968)249. Peter Beswick había
acordado con su sobrino, Joseph Beswick, la transmisión de su negocio a cambio de
que éste le contratara como asesor por el resto de su vida y de que, a su muerte,
abonara a su esposa una renta vitalicia de cinco libras semanales. Tras el
fallecimiento de su tío, Joseph Beswick abonó una primera entrega a la viuda de
aquél, pero después se negó a seguir pagando, ante lo cual ésta reclamó el
distintas y no siempre coincidentes, una referida a cuáles son las promesas que dan vida a
un vínculo obligatorio, la otra a quién es la persona legitimada para exigir su
cumplimiento, vid. SCAMELL, E. H.: «Privity of contract», Current Legal Problems, vol 8,
1955, p. 142; BEATSON, J.: «Reforming the Law of Contracts for the Benefit of Third
Parties», Current Leg. Probl., vol. 45, part. II, 1992, p. 5; TREITEL, G. H.: The Law of
Contract, London, 1995, pp. 539-540; Id.: Chitty on contracts, t. I, p. 907; THE LAW
COMMISSION: Privity of Contract: Contracts for the Benefit of Third Parties (Consulíalion
Paper, n°. 121), London, 1991, p. 10; Lord HALDANE, en Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd.
v. Selfridge & Co. Ltd., cit., p. 853. Para comprender la diferencia podemos recurrir al
ejemplo que nos sirve TREITEL. Un hombre promete a su hija que pagará una cierta suma a
quien se case con ella. Aquél que contrae matrimonio con la joven está suministrando una
consideraíion a aquella promesa, y sin embargo no puede reclamar su cumplimiento porque
no fue hecha a él. A la inversa, si A, B y C celebran un contrato en el que A se obliga
frente a B y C a pagar a este último un cierto precio a cambio de que B realice una
contraprestación, C no está facultado para reclamar el pago puesto que no ha habido
consideraíion por su parte.
246
WINFIELD, P. H.: Pollock's Principies of Contract, London, 1950, p. 170. Por
esta razón, utilizando una terminología típicamente alemana ha dicho KÁSER que el
principio «privity of contract» y la doctrina de la consideraíion impiden en el Derecho
inglés el reconocimiento de un contrato propio a favor de tercero, esto es, aquél en el que
el benefiiciario adquiere un derecho propio a exigir directamente la prestación del
promitente («Der Vertrag zugunsten Dritter im englischen Recht», RabelsZ, 1956, p. 429).
247
Sin embargo, cuando se haya designado a un tercero como mero receptor
material de la prestación (nominee), el estipulante podrá no sólo modificar unilateralmente
la persona designada, sino también reclamar la restitución de la prestación ya efectuada
por el promitente.
248
Sobre el particular y, en general, sobre la posición del estipulante pueden verse
las observaciones de TREITEL, G. H.: The Law of Conlract, cit., pp. 542-551.
155

cumplimiento del contrato celebrado por su esposo. La Corte reconocería a la viuda

de Peter Beswick el derecho a exigir la ejecución del contrato pero no en su
condición de beneficiaría sino porque actuaba como administradora de la herencia de
su marido, esto es, en la posición de estipulante250.
El problema venía dado, no obstante, por las limitaciones que la

ejecución forzosa del contrato (specific performance) comporta en el
Derecho inglés, dónde, al ser considerada ésta como un remedio de equidad,
queda sujeta a la discreción del juez, que no la otorgará cuando la
indemnización de daños y perjuicios sea suficiente o se considere que no es
oportuna atendiendo a las circunstancias del caso 251 . Por esta razón cobraba
especial importancia la posibilidad del estipulante de reclamar una
indemnización en caso de incumplimiento. No cabe duda de que podía
reclamar la indemnización de los daños que el incumplimiento de haya
ocasionado a él personalmente 252 . Por el contrario, y como corolario del
principio de «privity of contract», la jurisprudencia había negado al
estipulante la posibilidad de reclamar la indemnización de los daños que
haya sufrido el tercero 253 . Pero también en este punto la Cámara de los Lores
pareció querer apartarse de la solución tradicional, al extender a todos los
contratos de prestación de servicios que recaen sobre un bien, cuya propiedad
249
Beswick v. Beswick (A. C. 1968, pp. 58 y ss.).
250
En palabras de Lord PEARCE (loe. cit., p. 89) «es la herencia (no la viuda
personalmente) quien puede exigir el cumplimiento del contrato». En términos semejantes
se pronuncia Lord REÍD (loe. cit., p. 71).
251
MCCAUGHRAN, J.: En Les effets du contrat dans les pays du Marché Commun,
dir. por Rene RODIÉRE y Denis TALLÓN, París, 1985, pp. 233 y ss. En particular, sobre la
ejecución especifica del contrato a favor de tercero, TREITEL, G. H.: «Specific
Performance and Third Parties», Mod. L. Rev., vol. 30, 1967, pp. 692-693.
252
Esa indemnización será, en principio, meramente nominal, puesto que el
destinatario de la prestación no era el estipulante sino el tercero. Pero es evidente que el
estipulante podrá obtener una indemnización substantial, si como consecuencia del
incumplimiento sufre un perjuicio patrimonial.
253
Así lo decidió la Cámara de los Lores en los asuntos de Beswick v. Beswick (loe.
cit., p. 73) y de Woodar Investment Development Ltd. v. Wimpey Construction Co. Ltd. (W.
L. R., 1980, p. 293 y 297). Pese a ello, en el caso de Jackson v. Horizon Holidays Ltd.
(1975), seguido ante la Court o/Appeal, Lord DENNING hizo prevalecer el criterio opuesto,
al considerar que aquél que había contratado con una agencia de viajes unas vacaciones
para sí mismo, su esposa y sus dos hijos, tenía derecho a reclamar los perjuicios sufridos
por todos los miembros de su familia, ocasionados como consecuencia de haber sido
hospedados en un hotel de categoría sensiblemente inferior a la estipulada. Las
apreciaciones de Lord DENNING pueden verse en SMITH, J. C./ THOMAS, J. A. C : A
156

ha sido trasmitida a un tercero, la solución que de forma excepcional se había

consolidado ya antes para el contrato de transporte marítimo y según la cual
el consignatario puede reclamar al naviero la indemnización por los daños
causados en las mercancías, incluso si el perjuicio ha sido sufrido por otra
persona a la que él había transmitido la propiedad de dichas mercancías
4.1.3. Expedientes utilizados por la jurisprudencia inglesa para eludir la

prohibición
Las necesidades, sobre todo de la práctica comercial, hicieron que, al

igual que ocurriera en otros países europeos, también el Derecho inglés
recurriera a distintos expedientes que permitían alcanzar el resultado deseado
por las partes, esto es, la atribución de un derecho al beneficiario, sin
cuestionar la autoridad de la regla. En las palabras de Lord HALDANE con las
que abríamos este capítulo se dejan entrever los mecanismos a los que ha
recurrido la jurisprudencia para eludir una regla, cuya aplicación rigurosa se
consideraba en muchos casos incompatible con las necesidades modernas e
incluso injusta.
a).- El trust de derechos contractuales
Si un contrato no puede crear un derecho a favor de un tercero ajeno al

mismo, se buscará la manera de alcanzar este mismo resultado acudiendo al
original mecanismo del trust. El trust es una de las creaciones más
representativas de las Cortes de Equidad o Chancellery Courts, que habían
heredado del monarca la potestad de administrar justicia sin estar sometidas
a los estrechos límites formales del Common Law, resolviendo los casos que
llegaban a ellas según los principios de la equidad.
Casebook on Contract, London, 1982, pp. 246-247.

254
Linden Gardens Trust v. Lenesta Sludge Disposals Ltd. (A. C, 1994, p. 85 y
ss.).
157

Tiene su origen la institución del trust en una ley (Statute of

mortmain) dictada en la época de Enrique VIII y según la cual quedaba
prohibida toda venta o donación de tierras a la Iglesia. Con el fin de eludir la
prohibición se recurría a entregar esas tierras a una persona de confianza
para que ésta las administrara en beneficio de las corporaciones eclesiásticas.
Las Chanellery Courts, en nombre de la equidad, hacían cumplir la voluntad
del donante obligando al administrador fiduciario a conservar las tierras en
su poder para uso y beneficio de la iglesia -no en vano el canciller era
frecuentemente un eclesiástico 255 -. Nace así la institución del trust, en el que
una persona (settlor), transfiere un bien a otra (trustee), comprometiéndose
ésta a administrar dicho bien en favor de un tercero (beneficiairy o cestuy
que trust).
A lo largo del siglo XIX y en los primeros años del XX la

jurisprudencia inglesa buscaría en la figura del trust la manera de otorgar una
acción a quien no era sino beneficiario de un contrato celebrado a su favor256.
Uno de los primeros casos en los que se recurriría a la noción de trust como
medio para salvar la acción del beneficiario frente al promitente fue el de
Gregory and Parker v. Williams (1817), en el que Parker, deudor al mismo
tiempo de Williams y de Gregory, había trasmitido todos sus bienes al
primero de ellos en pago de su deuda a cambio de que éste se obligara a
pagar a Gregory la cantidad de novecientas libras esterlinas. Tras incumplir
su promesa, Williams sería condenado a abonar a Gregory la suma
estipulada, y ello por estimarse que en aquel contrato había un trust implícito
a favor del demandante 257 . Se diría entonces que el objeto del trust lo
Así lo ha resaltado JIMÉNEZ DE ARECHAGA en un trabajo dedicado precisamente

a la figura del contrato a favor de tercero («La estipulación para otro en el Derecho
comparado», en Cuadernos del Centro de Estudios de Derecho Comparado, n° 1,
Montevideo, 1956, p. 18).
256
Puede verse una selección de los casos más significativos de aplicación de esta
doctrina por la jurisprudencia inglesa en CORBIN, A. L.: «Contracts for the Benefit of
Third Persons», L. Q. Rev., vol. 46, pp. 18 y ss. Entre otros, cita este autor los de
Tomlinson v. Gilí (1756), Gregory and Parker v. Williams (1817); Lamb v, Vice (1840);
Robertson v. Wait (1835); Touche v. Metropolitan Railways Co. (1871); Lloyd's v. Harper
(1880), Les Affréteurs Reunís v. Walford (1919).
257
Recogida por CORBIN, A. L.: Ibid., p. 21.
158

constituye, no ya un derecho real, sino el propio derecho de crédito que el

estipulante ostenta contra el promitente (chose in actiori) y que como trustee
debe ejercitar en beneficio del tercero. De esta forma, se había conseguido
que el beneficiario, en cuanto cestuy que trust, pudiera exigir el
cumplimiento de la prestación estipulada a su favor. Con el Judicature Act
(1873) 258 la doctrina que acabamos de exponer se extendería a todos los
Tribunales ingleses, siendo consagrada en el caso de Les Affréteurs Reunís v.
Walford (1919) 259 .
Por medio del concepto de trust se había alcanzado un resultado que

era imposible acudiendo a la idea de contrato, esto es, el reconocimiento de
una acción al beneficiario, y que, por otra parte, era considerado equitativo.
Por esta razón la doctrina recibió de buen grado en un primer momento esta
construcción260.
Si los Tribunales ingleses hubiesen seguido una línea constante en el

reconocimiento de la existencia de un trust en cada contrato celebrado a
favor de un tercero, se habría invertido el principio aunque fuera a través de
un medio indirecto 261 , pero esto no llegó a producirse262. En ningún caso se
Esta trascendental ley creaba un sistema único de cortes de justicia donde serían
aplicables tanto los principios elaborados por el Common Law como por las Chancillery
Courts.
259
Les Affréteurs Reunís Société Anonyme v. Leopold Walford (hondón) Ltd. (A. C,
1919, pp. 801 y ss.). Habiendo intervenido Leopold Walford como mediador en la
conclusión de un contrato de fletamento entre los propietarios de un buque («Les Affréteus
Réunis Société Anonyme») y una compañía de aceite mineral («Lubicanting and Fuel Oils
Co. Ltd.») en el que la primera se obligó frente a ésta a pagar a Walford un tres por ciento
sobre el precio bruto del flete. La Corte reconocerá la pretensión de Walford contra «Les
Affréteurs Réunis Société Anonyme», apreciando que está ejercitando la acción que el
fletador tenía en concepto de trusiee contra la compañía propietaria del buque.
260
Vid., especialmente, CORBIN, A. L.: «Contracts for the benefit of third parties»,
L. Q. Rev., vol. 46, 1930, pp. 12 y ss. Puntualiza CORBIN que «el recurso del trust puede
ser utilizado igualmente con éxito de forma ficticia en casos en los que las partes no lo han
adoptado expresamente, ni han utilizado las palabras trust ni trustee, y ni tan siquiera han
sido conscientes de tales conceptos» (ibid., p. 17). Esta tesis ha quedado reflejada en el
fundamental tratado de este autor Corbin on contracts, cit., pp. 353 y ss.
261
LEYSER, J.: «Third-party Contracts in English and Continental Law», Uni. IV.
Austr. A. L. Rev., 3, 1954, p. 42.
262
Lo cierto es que, como pone de relieve FINLAY tampoco las Cortes de equidad
antes del Judicature Act habían seguido un criterio unánime en el reconocimiento de un
trust a favor del beneficiario, alternándose decisiones de signo contrario {Contracts for the
Benefit of Third Persons, London, 1939, pp. 32-33).
159

llegó a afirmar que siempre que se celebra un contrato en favor de un tercero

el estipulante se constituía en trustee del beneficiario, como lo demuestra el
hecho que, tan sólo cuatro años antes de Les Affréteurs Réunis v. Walford, la
propia Cámara de los Lores hubiera consagrado el principio de «privity of
contract», en el asunto de Dunlop v. Selfridge263.
Por otro lado, el recurso a la institución del trust llevaba consigo

graves inconvenientes prácticos. En primer lugar, porque es incompatible con
la facultad de las partes de modificar el contrato sin el consentimiento del
beneficiario, de donde se deriva la imposibilidad del estipulante, no sólo de
poder revocar el beneficio atribuido al tercero, sino incluso de poder ejercitar
aquellos derechos accesorios incompatibles con el interés de este último. Por
otra parte, porque la acción del beneficiario basada en un trust hace necesaria
la participación del estipulante (trustee) en el proceso ya sea como
demandante o como codemandado, pues es él quien se habría obligado a
administrar diligentemente un derecho de crédito en favor del tercero. Pero,
sobre todo, la jurisprudencia iba a tropezar con el hecho de ser la voluntad de
constituir un trust un elemento esencial para su existencia, voluntad que no
puede ser apreciada sin más siempre que dos personas celebran un contrato
con la intención de beneficiar a un tercero 264 . Por estas razones, el recurso de
los Tribunales ingleses a la idea de trust como medio indirecto para salvar la
ineficacia del contrato en relación con el tercero beneficiario sufrió pronto
un notable retroceso 265 . La doctrina ha seguido de nuevo los pasos de la
Dunlop Pneumatic Tyre Co., Ltd. v. Delfridge and Co., Ltd. {loe. cit., p. 847 y
ss.). Se trataba en este caso de un contrato por el que la compañía «Dunlop Pneumatic Tyre
Co., Ltd.» había vendido una partida de neumáticos de su producción haciéndose prometer
del comprador que no los vendería por debajo de un determinado precio y que de hacerlo
pagaría una determinada suma en concepto de indemnización. Esta misma cláusula se
incluiría en ventas sucesivas. El comprador, a su vez, revendió a «Selflidge & Co., Ltd.»
que se obligó al mismo tiempo a respetar aquel precio mínimo de venta fijado y, en caso
contrario, a pagar la pena estipulada directamente a «Dunlop Pneumanic Tyre Co., Ltd.».
La Cámara de los Lores rechazó, no obstante, la pretensión de esta última frente a
«Selfridge & Co., Ltd.», ante el incumplimiento de ese segundo acuerdo.
264
Vid. WILLIAMS, G.: «Contract for the benefit of third parties», Mod. L. Rev.,
vol. 7, 1943, p. 131.
265
Entre otros, Vandepitte v. Preferred Accident Insurance Corporation of New
Tork (A. C, 1933, p. 70); Re Schebsman (Ch., 1944, p. 89-90); Green v. Russell (O. B.,
1959, p. 241); Midland Silicones, Ltd. v. Scruttons, Ltd. (Q. B., 1959, p. 171). Sobre el
160

judicatura y ha rechazado lo que se ha llegado a denominar una «ficción

incómoda» 2 6 6 . D e hecho, tras la sentencias en el caso Vandepitte v. Preferred
Accident Insurance Corporation of New Tork (1933) y, sobre todo, Re
Schebsman (1944), son pocos los que han defendido el recurso a este
instrumento, fuera de aquellos supuestos en los que realmente quepa apreciar
una clara intención de las partes en este sentido
b).- El recurso al concepto de representación (agency)
El segundo de los expedientes utilizados por la jurisprudencia,

especialmente en el ámbito del contrato de transporte de mercaderías, era el
recurso al instituto de la representación («agency»). En la práctica comercial
es frecuente que el porteador estipule una limitación o exclusión de su
responsabilidad para el caso de pérdida o daños en las mercancías. Pero
también es común que para la ejecución de sus obligaciones se sirva aquél de
otros porteadores o que celebre contratos auxiliares con cargadores o
empresas de almacenaje. La pregunta es si aquellas cláusulas de exoneración
o limitación de responsabilidad que generalmente se incluyen en el contrato
de transporte de mercaderías por los daños que éstas puedan sufrir deben
particular, LUPOI, M.: «II contratto a favore di terzo in Diritto inglese», Riv. dir. comm.,
1967, pp. 191 y ss.
266
Expresión acuñada por Lord WRIGHT y reproducida por BEATSON, J.: Anson's
Law of Contract, cit., p, 418. En sentido análogo se pronuncia MYERS, M.: «Contracts for
the Benefit of Third Parties», J. Bus. L., 1960, p. 59; CHESIRE/ FIFOOT/ FURMSTON: Law of
contract, London, 1986, p. 444; TREITEL, G. H.: The Law of Contract, London, 1995, p.
580; Id.: En Chitty on Contracts, t. I, London, 1994, p. 936.
26/
SCAMELL, por ejemplo, se ha mostrado partidario de acudir a la figura del trust
siempre que exista en los contratantes una intención de beneficiariar al tercero como medio
de alcanzar un resultado que se considera equitativo a la espera de que el legislador dote
de una regulación adecuada al contrato a favor de tercero. La incerteza que esto conlleva,
dice, no es propia del concepto de trust, y así también en los ordenamientos en los que se
reconoce al beneficiario de un contrato la oportuna acción para exigir su cumplimiento es
preciso demostrar que la intención de los contratantes era atribuir un derecho al tercero
(op. cit., p. 138). Este argumento se desvanece si tenemos en cuenta que esa incerteza de la
que habla SCAMELL no lo es tanto respecto a si el tercero debe o no adquirir un derecho
sino respecto a la noción misma de trust y su delimitación respecto del simple contrato en
el que se estipula una prestación a favor de tercero, razón por la cual afirma Lord GREENE
(Re Schebsman, loe. cit.) que «no es legítimo importar al contrato la idea de trust cuando
las partes no han dado ninguna indicación en este sentido. Para interpretar que el contrato
ha creado un trust debería... ser traspasada la línea divisoria entre un trust y el simple caso
de un contrato hecho entre dos personas en beneficio de un tercero».
161

extender su protección a todas aquellas personas que intervienen en la

ejecución del contrato aunque no hayan sido parte en él. Una situación
análoga había sido resuelta de forma negativa por la Court of Appeal en un
caso de contrato de transporte de pasajeros, en el que la actora había sufrido
un grave accidente en el curso de un crucero a bordo del buque «Himalaya»
como consecuencia de la imprudencia de los miembros de la tripulación.
Como el contrato de transporte excluía la responsabilidad del naviero, fueron
demandados directamente el capitán y a un oficial del buque. Éstos alegaban
que estaban protegidos por la cláusula de exoneración, pero la Corte declaró
su responsabilidad, no porque fueran terceros ajenos al contrato, sino porque
en el ámbito de extensión de dicha cláusula no incluía ni expresa ni
implícitamente más que a la empresa transportista 268 . Por esta razón, en
decisiones posteriores, sobre todo en los contratos de transporte marítimo de
mercancías y siempre que hayan sido expresamente designados a tal efecto,
se ha extendido a favor de terceros la protección de esas cláusulas de
exoneración de responsabilidad, que son conocidas con el nombre de
«Himalaya clauses» en homenaje al caso antes reseñado
Pero el principio de «privity of contract» hacía que el simple pacto en

favor de tercero no fuera suficiente para justificar estas decisiones. Era
necesario buscar una conexión entre el expeditor y el tercero. Ese punto de
enlace se encontrará acudiendo a la idea de representación (agency). Cuando
el transportista estipula estas cláusulas estaría actuando no sólo por cuenta
propia, sino también como agente de esas personas de las que se servirá para
ejecutar el contrato. Este expediente, que no deja de ser -como el recurso a
268
Adler v. Dickson (Q, B., 1955, pp. 158 y ss.).
269
Scruttons Ltd. v. Midland Si ¡icones Ltd. (1962), The Eurymedon (1975), The
New York Star (1980) recogidas todas en SMITH, J. C./ THOMAS, J. A. C : A Casebook on
contract, London, 1982, pp. 226 y ss. Distinta es la situación en los casos de transporte de
pasajeros, donde, en virtud de diversas disposiciones -Transpon Act de 1962, Unfair
Contract Terms Act de 1977, Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations de 1994-
queda excluida la limitación o exoneración de responsabilidad en caso de fallecimiento o
daños corporales causados por negligencia propia del transportista o sus empleados, vid.
Gore v. Van Der Lann (1967), también recogida por SMITH, J. C./ THOMAS, J. A. C : Ibid.,
pp. 234 y ss.
162

la figura del trust- una ficción , se basa en la doctrina sólidamente asentada

en el Derecho inglés según la cual el principal puede, bajo determinadas
circunstancias, exigir el cumplimiento de un contrato celebrado por su
representante aunque la otra parte ignorase la existencia de la representación
(undisclosed agency).
4.1.4. Excepciones legales al principio general
Como hemos visto el principio «privity of contract» y la doctrina de la

consideration impedían hasta fecha reciente la atribución de un derecho a
quien no había sido parte en el contrato, lo que se explica fundamentalmente,
y al margen de los acondicionamientos que habían llevado a consagrar esa
regla en el Derecho ingles, por el hecho de que la legislación especial había
introducido numerosas excepciones allí donde el rigor de aquélla llevaba a
consecuencias especialmente graves271.
La mayoría de ejemplos los encontramos en materia de contrato de

seguro. Así, en virtud del artículo 11 del Married Women Property Act de
1882, cuando una persona asegura su vida a favor de su cónyuge o de sus
hijos crea un trust a favor de los mismos, y ello con independencia de cual
haya sido la voluntad de las partes contratantes. El artículo 14 (2) del Marine
Insurance Act de 1906 establece para el seguro marítimo que cualquier
persona que tenga un interés legítimo puede asegurar tanto en beneficio
propio como de otras personas interesadas. Por lo que al seguro de
automóviles se refiere, el artículo 148 (7) del Road Traffic Act de 1988
extiende su protección, más allá de aquél que lo contrató, a todas aquellas
270
WYLIE, J. W. C : «Contracts and Third Parties», North. Ireland L. Q., vol. 17,
1966, p. 391.
2/1
La situación ha sido comparada con la experimentada por el Derecho romano de
la época justinianea. En este sentido, BUCKLAND, W. W./ MCNAIR, A.: Román Law and
Common Law, Cambridge, 1965, p. 214; WESENBERG, G.: Vertrage zugunsten Dritter, cit.,
p. 161; PuiG BRUTAU, J.: Fundamentos de Derecho civil, t. II, vol. I, Barcelona, 1978, p.
278. Sin embargo, es preciso hacer notar que mientras el Derecho romano conservó hasta
su última época, como regla general, la nulidad de la stipulatio alteri, tanto para el
estipulante como en relación con el beneficiario, el Derecho inglés sólo conoce la
163

personas o clases de personas expresamente cubiertas por la póliza. Por su

parte, el artículo 83 del Fire Prevention (Metrópolis) Act de 1774, aún hoy
vigente, dispone, en relación al seguro de incendios, que si el fuego destruye
un edificio asegurado, cualquier persona que tenga un derecho sobre él puede
exigir una indemnización o la restauración del inmueble.
Otros supuestos que se recogen tradicionalmente como excepciones al

principio de «privity of contract» no son en realidad ejemplos de contratos a
favor de tercero, sino más bien de acciones directas o cesiones de crédito de
origen legal que no tienen su origen en la voluntad de las partes contratantes.
Es el caso del artículo 47 (1) del Law of Property Act de 1925, a tenor del
cual cuando tras la celebración de un contrato de venta o permuta el bien
objeto del contrato sufriese un daño, el adquirente puede exigir la
indemnización a que tuviese derecho el vendedor en virtud de un seguro
previamente concertado. Lo mismo cabe decir del artículo 1 del Third
Parties (Rights Against Insurers) Act de 1930, que otorga a la víctima de un
accidente de circulación una acción para reclamar directamente la
indemnización de la compañía que aseguró la responsabilidad del causante
del daño.
Mención aparte merece la disposición contenida el artículo 56 (1) del

Law of Property Act de 1925, cuya interpretación resulta sumamente
controvertida. A tenor de este precepto una persona puede aprovecharse de
una cláusula contenida en el documento de transmisión de un bien inmueble
o de otro tipo, aunque no haya sido designado como parte del mismo. En una
primera aproximación se diría que el artículo 56 (1) del Law of Property Act
no pretendía sin más otorgar al beneficiario de un contrato una acción
dirigida a exigir su cumplimiento, sino que venía tan sólo a proteger a
aquellos terceros que tuviesen ya un derecho previo al mismo. Pero de ser
así, el alcance de la norma resultaría prácticamente superfluo, puesto que si
el actor tiene ya un derecho, sea legal o in equity, entonces puede exigir su
ineficacia frente al tercero.
164

cumplimiento sin necesidad de recurrir a este artículo y si, por el contrario,

no ostenta ningún derecho no podrá invocar el precepto 272 . La solución
radicalmente contraria fue sostenida por el Juez Lord DENNING, quien,
partiendo de una interpretación amplia de sus términos, concluye que este
precepto habría significado la derogación de la regla formulada en Twddle v.
Atkinson273. Esta autorizada opinión ha sido rechazada por la jurisprudencia,
que ha hecho de la norma que nos ocupa una aplicación mucho más
restringida. El leading case sobre la materia es, de nuevo, Beswick v.
Beswick, con el que la Cámara de los Lores confirma una interpretación
restrictiva del precepto, negando que haya venido a significar una derogación
del dogma de la relatividad en todo contrato escrito. Más bien parece que el
precepto sería aplicable sólo en aquellos casos en los que por contraposición
al simple beneficiario, una persona es parte en el contrato aunque no haya
sido designado como tal («a person to whom that conveyance or other
instrument purports to grant something or with wich some agreement or
covenant is purported to be made»)274.
2/2
Cfr. WYLIE, J. W. C : Op. cit., p. 406. Para superar esta objeción, propuso
ELLINGER una posición intermedia. Según este autor, el derecho previo que el tercero ha de
ostentar para poder exigir el cumplimiento del contrato no ha de ser un derecho contra el
promitente sino contra el estipulante. («Privity of contract under section 56 (1) of the Law
of Property Act, 1925», Mod. L. Rev., vol. 26, 1963, p. 396). De esta forma el artículo 56
(1) del Law of Property Act ya no seria inútil, sino que habría venido a proteger al llamado
creditor-beneficiary, esto es, aquél que es acreedor del estipulante. Esta tesis no ha sido
respaldada por la jurisprudencia. También SCAMELL («Privity of contract», Current Legal
Problems, vol. 8, 1955, p. 142) ha defendido una interpretación original de este precepto,
según la cual éste habría venido en efecto a derogar el principio de relatividad en aquellos
contratos traslativos de la propiedad, pero dejando en pie la regla según la cual
«consideration must move from de promisee». De ahí deduce el autor que el art. 56 (1) del
Law of Property Act sólo afectaría a los contratos solemnes, los únicos excluidos del
presupuesto de la consideration. A la misma solución llega DOWRICK partiendo de
reconocer que la doctrina de la consideration es el único impedimento para conceder un
derecho al tercero en el derecho inglés (op. cit., pp. 377, nota 4, y 387).
273
Puede verse en DOWRICK, F. E.: Ibid., p. 384.
274
Beswick v. Beswick (A. C, 1968. pp. 75, 87, 94 y 106); TREITEL, G.H.:
165

4.2. El Contract (Rights of Third Paries) Act de 1999
4.2.1. La necesidad de reformar la doctrina tradicional
Los paliativos y excepciones que hemos estudiado, incluido el

contenido en el artículo 56 (1) del Law of Property Act, no eran, como hemos
visto, sino excepciones aisladas que dejaban intacta la regla general. Por esta
razón, ya en 1937 el Law Revisión Committee había destacado la necesidad
de reconocer una acción al tercero beneficiario cuando ésta hubiese sido la
intención de las partes expresamente consagrada en el contrato, así como de
extender la solución adoptada por la Married Women's Property Act a todos
los seguros de previsión275. A partir de este momento se sucedieron las voces
de quienes reclamaban una reforma de la que hasta ese momento constituía la
regla en el Derecho inglés. La doctrina mayoritaria la tachó de injusta y de
no adaptarse a las necesidades del comercio, de llevar a soluciones forzadas
que no respondían a la intención de los contratantes y de no proteger la
confianza que el contrato puede haber generado en el beneficiario 276 . A las
críticas de la doctrina se unía la experiencia legislativa vivida en otros países
integrados dentro del Common Law217, así como los trabajos llevados a cabo
por organismos comunitarios en aras a una integración del Derecho
contractual de los países miembros de la U. E.278. Pero lo cierto es que, pese
«Specific Performance...», cit., p. 690; FAIREST, P. B.: «Privity of contract-The end of the
road?», Cambr. L. J., vol. 25, 1967, p. 20.
275
T H E LAW REVISIÓN COMMITTEE: Statute of Frauds and the Doctrine of
Consideration (Sixth Interim Report, Cmd. No. 5449), London, 1937, section D, §§ 48 y
49, p. 30.
276
Entre otros, DOWRICK, F. E.: «A jus quaesitum tertio by way of contract in
english law», Mod. L. Rev., vol. 19, 1956, pp. 390 y ss.; FURMSTON, M. P.: Op. cit., pp.
376; MILLNER, M. A.: «Ius quaesitum tertio: comparison and synthesis», Int. & Comp. L.
O., vol 16, 1967, p. 446; CHESHIRE/ FIFOOT/ FURMSTON: Op. cit., pp. 440-441; KINCAID,
P.: «Third Parties: rationalising a Right to sue», Cambr. L. J., vol. 48, 1989, pp, 262 y ss.;
FLANNIGAN, R.: Op. cit., pp. 564 y ss.; BEATSON, J.: «Reforming the Law of Contracts...»,
cit., pp. 4 y ss.
277
Vid. Western Australia Property Law Act (1969), sections 11 (2) y (3);
Oueensland Property Law Act s (1974), section 55; Contracts (Privity) Act de Nueva
Zelanda (1982).
278
En efecto, en 1989 el Parlamento Europeo emitió una resolución instando a que
se iniciaran los trabajos preparatorios para la elaboración de un Código europeo de
Derecho privado (Resolución de 26 de Mayo de 1989, OJEC N°. C 158/401). Fruto de esta
iniciativa nace THE COMMISSION ON EUROPEAN CONTRACT LAW y tras catorce años de
166

a todo, la jurisprudencia había confirmado reiteradamente su vigencia, lo que

no hacía sino demostrar que la superación de una doctrina tan sólidamente
asentada en el Derecho inglés exigía la intervención del legislador, no siendo
posible hasta entonces un cambio de orientación jurisprudencial
4.2.2. Los trabajos de la Law Commission
Con estos antecedentes no es de extrañar que el tema de la ineficacia

del contrato en relación con terceros haya estado presente en los trabajos de
la Law Commission desde su constitución en 1965280. Fruto de esta
trabajo serían publicados en 1995 The Principies of European Contract Law, part. 1,
Performance, Non-performance and Remedies (editados por Ole LANDO y Hugh BEALE,
Dordrecht-Boston-London, 1995), en cuyo artículo 2.115, con el que se abre el tratamiento
del contrato a favor de tercero, dice textualmente que «un tercero estará legitimado a
exigir la ejecución de una obligación contractual cuando las partes hayan convenido
expresamente conferirle este derecho o cuando así se induzca de la finalidad del contrato o
de las circurstancias del caso...». Sobre el fenómeno de integración europea en materia
contractual puede verse LANDO, O.: «European Contractual Law after the year 2000»,
Comm. Mark. L. Rev., 1998, pp. 821 y ss.; LEGRAND, P.: «Sens et non-sens d'un code civil
européen», Rev. int. dr. comp., 1996, pp. 779 y ss.; VATTIER FUENZALIDA, C : «La
propuesta de un futuro código uniforme de obligaciones y contratos», Nots. UE., 1996, pp.
105 y ss.; Id.: «Los "Principies of European Contract Law": un nuevo paso hacia la
armonización de las obligaciones contractuales en la Unión Europea», Nots. UE., pp. 21 y
ss. Con especial referencia a la figura del contrato a favor de tercero ZIMMERMANN, R.:
«Konturen eines Europáischen Vertragsrechts», JZ, 1995, pp. 477 y ss.
279
Como es de sobra conocido, el Derecho inglés se compone del common law -
decisiones de jueces y tribunales-"y statute law -normas emanadas del poder legislativo-.
La tarea de reformar el Derecho vigente corresponde al Parlamento y no a los jueces. En
estos términos se ha pronunciado tanto la doctrina como la judicatura en relación con la
que se conoce como «third party rule». Así, por ejemplo, SCAMELL, E. H.: «Privity of
contract», Current Leg. Probl, vol. 8, 1955, pp. 135-136; REYNOLDS, F. M. B.: «Privity of
Contract, the Boundaries of Categories and the Limits of the Judicial Function», L. Q.
Rev., 1989, p. 2; Viscount SIMONDS en Midland Silicones Ltd. v. Scruttons Ltd. (A. C,
1962, pp. 467-468); Lord REÍD en Beswick v. Beswick (A. C, 1968, p. 72); Lord SCARMAN
en Woodar lnvestment Developments Ltd. v. Wimpey Construction (U. K.) Ltd. (W. L. R.,
1980, p. 300).
280
Compuesta por cinco prestigiosos juristas, designados directamente por el Lord
Chancellor, máxima autoridad judicial en Gran Bretaña, la Law Commission inglesa
constituye un órgano independiente fundado por el Parlamento en 1965 y cuya misión es la
de impulsar y preparar las reformas legales. En su primer programa de actuación se fijó
como objetivo fundamnetal el de la codificiación del Derecho contractual. Ante la
imposibilidad de lograr dicho objetivo, la estrategia seguida por la Law Commission se ha
orientado desde 1975 hacia la preparación de proyectos sobre problemas particulares. Su
método de trabajo comienza, por lo general, con el estudio de un sector concreto del
ordenamiento con la finalidad de identificar sus defectos. Los resultados de este estudio,
acompañados de una enumeración de las distintas soluciones posibles a los problemas
detectados así como los argumentos a favor y en contra de cada uno de ellos -juega aquí
un papel importante el estudio de otros sistemas extranjeros- se publica (bajo la
167

preocupación vieron la luz en 1991 los resultados de un estudio dirigido a

dar a conocer la problemática que suscita la figura del contrato a favor de
tercero en el Derecho inglés281. Tras valorar las opiniones vertidas sobre
estas cuestiones, la Law Commission remitiría al Gobierno en julio de 1996
una minuciosa propuesta de regulación del contrato a favor de tercero 282 .
Una de las cuestiones previas que debió resolver la Law Commission

fue la de si era posible emprender una reforma de la «third party rule», que
afectaría indudablemente al principio de «privity of contract», sin cuestionar
la doctrina de la cosideration. Como tuvimos ocasión de ver ambas reglas se
refieren en realidad a problemas distintos. Desde este punto de vista la
doctrina de la consideration no supone un impedimento para la reforma. El
problema viene dado porque la conocida máxima según la cual
«consideration must move from de promisee» tiene un significado
ambiguo283. Por una parte, puede entenderse en el sentido de que, para ser
obligatoria, toda promesa debe apoyarse en una consideration dada u
ofrecida por quien la recibe, esto es, por el estipulante. Pero, por otro lado,
ha sido también empleada para expresar que el cumplimiento de la promesa
sólo puede ser exigido por aquel que dio u ofreció la consideration
(«consideration must move from the plaintiff»), lo que impediría el
reconocimiento de una derecho del beneficiario frente al promitente. Esta
segunda interpretación debe ser superada a juicio de la Comisión si no se
quiere que la regulación de los contratos a favor de tercero devenga inútil 284 .
denominación de Consultation Paper) para que pueda ser juzgado por expertos ajenos a la
comisión. A la luz de las críticas vertidas la Law Commission realiza un informe definitivo
(Report) en el que se recogen las recomendaciones finales acompañadas, en su caso, de una
propuesta de regulación (draft Bill). Más de dos terceras partes de las propuestas de la Law
Commission se han convertido ya en Ley, el resto esperan el impulso del Gobierno o que el
Parlamento encuentre tiempo para su discusión.
281
THE LAW COMMISSION: Privity of Contract: Contraéis for the Benefit of Third
Parties (Consultation Paper, N°. 121), London, 1991.
282
THE LAW COMMISSION: Privity of Contract: Contract for the Benefit of Third
Parties (Law. Com., N°. 242), London, 1996. En palabras de la propia Comisión (§ 5, 11 y
draft Bill, clause 6, 1), la futura ley no habría de construirse pensando en un ulterior
desarrovo jurisprudencial.
'283 Law Com. N°. 242. cit., § 6. 3 y ss.
284
Law Com. N°. 242, cit., § 6. 8. En esta dirección apuntaba BEALE que la reforma
propuesta por la Law Commission (en referencia a la publicada en su Consultation Paper,
168

4.2.3. Principios básicos de la nueva Ley
El Contract (Rights of Third Parties) Act ha significado una

renovación trascendental de las vetustas estructuras del sistema contractual
inglés no sólo por lo que a la posibilidad de atribución de derechos a terceros
se refiere, sino en cuanto que ello lleva consigo un mayor respeto de la
voluntad de los contratantes y las legítimas expectativas del beneficiario
El centro neurálgico de la ley reside en la posibilidad de que un

tercero exija el cumplimiento de un contrato en el que no ha sido parte. A tal
fin no es suficiente con que las partes hayan tenido la intención de que un
tercero reciba la prestación sino que deben haber querido al mismo tiempo
que éste adquiera un derecho a exigir su cumplimiento. Esto es lo que en el
seno de la Law Commission se denominó «dual intention test». Ningún
problema plantea el supuesto en el que ambos elementos han sido
expresamente consagrados en el contrato. A falta de una manifestación
expresa, deberá presumirse esa intención siempre que se hubiese previsto que
la prestación haya de beneficiar al tercero, correspondiendo la prueba en
contrario a las partes contratantes 286 .
El derecho reconocido al beneficiario no impide al estipulante

dirigirse frente al promitente en el caso de incumplimiento 287 . El legislador
inglés no parece haber sido consciente, sin embargo, de que en dicho caso la
prestación o su equivalente económico debería ir destinada al tercero, al
exigir de los jueces que tengan en cuenta lo que haya recibido el estipulante
en concepto de las pérdidas sufridas por el beneficiario o los gastos que el
N°. 121) no supone una derogación de la doctrina de la consideration pero sí de la forma

actual en la que esta es entendida, puesto que significa una supresión de la regla
«considration must move from de plaintiff» («Privity of Contract: Judicial and Legislative
Reform», J. Contr. L., 1995, p. 115).
285
Cfr. KINCAID, P.: «Privity Reform in England», L. O. Rew., 2000, pp. 43 v ss.
28
*Section 1 (1) y (2).
28/
Section 4.
169

estipulante deba abonar al tercero a causa del incumplimiento de la

prestación en el caso de que éste reclame con posterioridad al promitente 288 .
No se reconoce, sin embargo, con carácter general al estipulante la

facultad de revocar la estipulación. Al contrario, salvo que las partes se
hubiesen reservado expresamente esta facultad, no podrán modificar o
resolver el contrato sin el consentimiento del beneficiario una vez que éste
haya comunicado su asentimiento (assent) de forma expresa o tácita al
promitente o cuando el contrato haya suscitado una confianza en la persona
del tercero y el promitente tuviese o debiere haber tenido constancia de
ella289.
Se ocupa también la ley del régimen de excepciones oponibles frente a

la reclamación del tercero. La regla general no difiere de la que han
consagrado otros ordenamientos continentales: el promitente podrá servirse
de todas las excepciones que, derivadas del contrato, habría podido oponer al
estipulante 290 y de las personales que tuviese frente al tercero 291 . No estamos
ante una norma imperativa, ya que los contratantes pueden acordar tanto que
ciertas excepciones derivadas del contrato no deban ser oponibles al tercero
como que el promitente pueda oponer al tercero cualquier excepción que
tuviera contra el estipulante 292 .
288
Section 5.
289
Section 2 (1), (2) v (3).
290
Section 3 (2) y (3).
291
Section 3 (4).
292
Section 3 (5).
170

CAPÍTULO TERCERO
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA FIGURA
1. LA EFICACIA GENERAL DEL CONTRATO EN RELACIÓN CON

TERCEROS. LA DISTINCIÓN ENTRE «EFECTOS EXTERNOS» Y
«EFECTOS INTERNOS»
1.1. Introducción
En un sentido muy general podría pensarse que el contrato a favor de

tercero es todo aquel en el que una persona distinta de los contratantes
obtiene un beneficio, sea cual fuere su clase, pero de ser así la figura
carecería absolutamente de utilidad, pues sería susceptible de abarcar
prácticamente cualquier contrato que pudiéramos imaginar y en la mayor
parte de los casos no estaríamos ante algo extraordinario sino ante la normal
incidencia del contrato en relación con terceros.
Texto fundamental dentro de la teoría general del contrato, el artículo

1.257 de nuestro Código civil sienta la regla de que «los contratos sólo
producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos». En esta
breve fórmula puede entenderse condensado el conocido tradicionalmente
como el principio de relatividad contractual, al que se denomina en los
ordenamientos anglosajones con el nombre de privity of contract. El contrato
se nos presenta de esta forma como un vínculo que limita sus efectos a las
partes contratantes, aquéllos que con su voluntad han dado vida a tal
acuerdo; mientras, para los terceros reza la máxima de que el contrato es res
171

inter cilios acta y que, por lo tanto, sus efectos ni les perjudican (nec nocet)
ni les benefician (nec prodest)1.
En aparente contradicción con cuanto acabamos de decir, la doctrina

moderna ha demostrado la natural incidencia de los negocios jurídicos en
general, y en particular del contrato, en la esfera jurídica ajena, tanto en su
beneficio como en su perjuicio, lo cual podría hacernos incurrir en el error de
proclamar simple y llanamente la abrogación del principio de relatividad,
como hiciera en su día Rene SAVATIER en un célebre trabajo publicado bajo
el significativo título de «Le prétendu principe de l'effet relatif des
contrats», en el que tachaba al artículo 1.165 del Code (equivalente al
párrafo primero de nuestro artículo 1.257) de ser un texto caduco, fruto de
una concepción puramente individualista del derecho de las obligaciones ya
superada2. Creemos, y ésta es además la postura generalizada entre los
autores contemporáneos, que la respuesta a aquella aparente contradicción
debe ser otra y pasa por una crítica constructiva del viejo dogma, tendente a
matizar y aclarar su valor actual, lo que nos servirá al mismo tiempo para
delimitar los contornos de nuestra figura.
1.2. La eficacia externa del contrato
Que los efectos del contrato se proyectan más allá de las partes
contratantes fue puesto de manifiesto con su peculiar agudeza por Rudolf
VON JHERING, al revelar la existencia de un amplio círculo de eficacia de los
actos jurídicos frente a terceros, efectos a los que denominó «reflejos»
{Reflexwirhingerí) por tratarse de una consecuencia involuntaria y que se
manifiesta además en un punto diverso de aquel en el que reside su fuente
originaria, en nuestro caso, en la persona de un tercero 3 . Así, por ejemplo,
1
Así, expresamente, el artículo 1.165 del Código civil francés y el 1.372 del
italiano.
2
SAVATIER, R.: «Le prétendu principe de l'effect relatif des contrats», Rev. trim.
dr. civ., 1934, pp. 525 y ss.
3
VON JHERING, R.: «Die Reflexwirkungen oder die Rückwirkung rechtlicher
Thatsachen auf dritte Personen», JherJ, 1971, p. 248.
172

cuando el propietario de un fundo adquiere un derecho de servidumbre sobre

otro colindante para garantizar que no se construya en él más allá de una
determinada altura se está dando vida a una situación que aprovechará a
otros propietarios vecinos, puesto que también ellos disfrutarán de unas
mejores vistas. Gráficamente describe VON JHERING al tercero como un
«parásito jurídico» (Rechísparasit) que saca provecho del negocio ajeno4.
Tomando como punto de referencia la autorizada opinión de VON

JHERING, GlOVENE iba a realizar una completa sistematización de los efectos
del contrato en relación con terceros 5 . Según este autor los efectos reflejos
pueden ser meramente fácticos, como en el ejemplo que antes veíamos de la
servidumbre de altus non tollendi, en cuyo caso cabe hablar de una «eficacia
refleja simple», o jurídicos, para los que quedaría reservada la denominación
de «eficacia refleja propiamente dicha»6. El fundamento de esta última se
halla, por lo general, en la interconexión de dos relaciones jurídicas, de
manera que lo actuado en una de ellas repercute necesariamente en la otra7.
Así sucede, por ejemplo, con aquellas vicisitudes que afectan a la relación
entre el deudor y el acreedor y que llevan consigo la liberación del fiador en
4
Ibid.,p. 250.
5
GIOVENE, A.: «Per una teoría del negozio giuridico rispetto ai terzi», Riv. dir.
comm., 1916, I, pp. 589 v ss.
6
Ibid., p. 591.
' En realidad, el autor al que estamos siguiendo efectúa una clasificación tripartita
de las distintas causas de esa posible eficacia refleja del negocio jurídico en la esfera
jurídica del tercero. En primer lugar, la igualdad de las posiciones jurídicas de quien es
parte y quien es tercero explica en ocasiones que el negocio jurídico celebrado por la
primera incida en la segunda, el ejemplo más claro nos parece el de los acreedores o
deudores unidos por vínculo de solidaridad, dónde como sabemos lo que haga cualquiera
de ellos repercute en los demás. En segundo término, la eficacia refleja puede deberse no
ya a la identidad sino a la conexión de las posiciones jurídicas de quien es parte y el
tercero, como sucede con la renuncia y la aceptación del instituido heredero, que beneficia
o perjudica respectivamente al designado como sustituto. Por último, hay supuestos en los
que la eficacia refleja se deriva, según GIOVENE, exclusivamente de la ley, sin que ésta
tenga en cuenta una previa situación de identidad o conexión como las que antes veíamos,
y pone como ejemplo la obligación de alimentos de cada uno de los cónyuges respecto de
los parientes afines en línea recta consagrada en el viejo Código civil italiano («Appunti
sull'efficacia fiflessa del negozio giuridico», Riv. dir. com., 1916, I, pp. 775 y ss.).
173

virtud de la relación de dependencia de la fianza respecto de la obligación

principal 8 .
Al lado de la eficacia refleja situaba GIOVENE la que denominó

«eficacia mediata», en virtud de la cual los terceros se ven sujetos a
reconocer y respetar la situación jurídica creada por el negocio 9 . En realidad,
tal como la concibe GIOVENE, esa eficacia mediata no proviene del negocio
en sí, sino más bien de la propia naturaleza jurídica del derecho creado por
él. Por ejemplo, el contrato por medio del cual se transfiere la propiedad o se
constituye un ius in re aliena puede decirse que afecta a los terceros de
forma mediata, en cuanto que da vida a una situación jurídica (el derecho
real) ejercitable erga omnes. Esta concepción ha sido superada por la
doctrina más moderna, que viene reconociendo desde hace años la
10
posibilidad de que el propio contrato sea invocado por y frente a terceros .
Hoy se habla de la existencia de un «principio de oponibilidad del contrato»,
principio que no se contrapone al de relatividad, antes al contrario, lo
complementa y aclara: el acreedor y el deudor -se dice- están unidos por un
vínculo que les liga sólo a ellos (relatividad), pero ello no es óbice para que
ese vínculo, que existe a los ojos de todo el mundo, pueda y deba ser tenido
en cuenta por los demás (oponibilidad) 11 . La base positiva del dogma de la
oponibilidad del contrato reside en aquellos preceptos que, en supuestos
excepcionales, consagran precisamente lo contrario, esto es, la
inoponibilidad12.
V. gr. la remisión de la deuda (art. 1.847 C. c ) , la prórroga concedida al deudor

por el acreedor (art. 1.851 C. c.) o la sustitución de un deudor por otro (arg. ex art. 1.207
C. c ) .
9
GIOVENE, A.: «Per una teoría...», cit., p. 594.
10
Sobre esta distinción entre la oponibilidad del acto y la del derecho derivado del
mismo, vid. DUCLOS, J.: L'opposabilité (essai d'une théorie genérale), Paris, 1984, pp. 69
y ss.
11
Cfr. PuiG BRUTAU, J. : Fundamentos de Derecho civil, t. II, vol. 1, Barcelona,
1978, p. 262; GONZÁLEZ PAC ANO WS KA, I.: Op. cit., p. 370; LACRUZ BERDEJO, J. L. y otros:
Elementos de Derecho civil patrimonial, t. II, vol. 1, nueva edición revisada y puesta al día
por F. RIVERO HERNÁNDEZ, Madrid, 1999, p. 522.
12
Vid. los artículos 1.219, 1.230, 1.280-2°, 1.526, 1.865 todos ellos del Código
civil. De la categoría jurídica de la inoponibilidad en nuestro Derecho se ha ocupado
señaladamente RAGEL SÁNCHEZ, L. -F.: Protección del tercero frente a la actuación
jurídica ajena: la inoponiblidad, Valencia, 1994.
174

La oponibilidad del contrato parte de la consideración de que éste no

es sólo un vinculutn iuris que liga a las partes contratantes, sino también un
hecho que se inserta en el universo jurídico dando vida una situación que
ningún miembro de la sociedad puede desconocer, ni los terceros ni las
propias partes contratantes 13 . Y es que el concepto tradicional de contrato
que conocieron los códigos decimonónicos, de corte marcadamente
individualista, ha dado paso a la que hoy se conoce como «concepción social
del contrato», en la que éste no es ya un mero instrumento de cambio
dirigido a satisfacer exclusivamente los intereses individuales de las partes,
sino las expectativas generales de la comunidad14. Desde esta nueva
perspectiva se ha hecho necesario revisar antiguos dogmas, en otro tiempo
intocables: por un lado, la fuerza de la autonomía de la voluntad se ha visto
atemperada y corregida en función de las exigencias sociales y, desde la
perspectiva opuesta, se entiende que el contrato incide en el medio social en
el que viene a insertarse, de manera que su eficacia se abre también por esta
vía a terceras personas.
Son muchos los ejemplos de oponibilidad del contrato , pero quizá su

aplicación más fecunda haya sido la de servir para justificar la pretensión
frente a quien, siendo ajeno al vínculo contractual, ha cooperado con uno de
13
Ha sido sobre todo la doctrina francesa la que ha destacado la relación entre la
oponibilidad del contrato y su consideración como hecho social, vid. WEILL, A.: Le
principe de la relativité des conventions en droit privé frangais, th., Paris, 1938, pp. 172 y
ss.; GOUTAL, J. -L.: Op. cit., p. 34; MARCHESSAUX, I.: «L'opposabilité du contract aux
tiers», en Les effets du contrat a l'égard des tiers (Comparaisons franco-belges), dir. por
M. FONTAINE y J. GHESTIN, Paris, 1992, p. 78; FLOUR, J./ AUBERT, J. -L.: Op. cit., p. 316;
DÍEZ-PICAZO, L.: «Eficacia e ineficacia del negocio jurídico», ADC, 1961, p. 814. La
dimensión social del contrato había sido ya magistralmente expuesta por SAVATIER, R.:
«Le prétendu principe...», cit., p. 544, aunque eso le llevase a consecuencias bien distintas
de las que aquí proponemos. Recientemente se ha ocupado de esta cuestión RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ, J. I.: El principio de relatividad de los contratos en el Derecho español,
Madrid, 2000, p. 147, relacionando acertadamente la problemática que nos ocupa con las
distintas vertientes desde las que puede ser concebido el contrato -acto, norma y relación
jurídica-, para concluir que «si el contrato como relación y como norma miran hacia
dentro, el contrato como hecho mira hacia fuera».
14
Sobre este particular, vid. ampliamente MESSINEO, F.: // contratto in genere, t. I, •
cit., pp. 28 y ss.
15
Encontramos una recopilación de éstos, acompañada de numerosas referencias a
la jurisprudencia belga, en FONTAINE, M.: «Les effets "internes" et les effets "externes"
des contrats», en Les effets du contrat á l'égard des tiers (Comparaisons franco-belges),
dir. por M. FONTAINE y J. GHESTIN, Paris, 1992, pp. 48 y ss.
175

los contratantes en el incumplimiento de sus obligaciones . Partiendo de una

interpretación rigurosa del principio de relatividad contractual, el contratante
que se considera lesionado en su derecho sólo podría dirigirse frente al
contratante incumplidor, pues sólo quien es parte en el contrato se halla
vinculado por las obligaciones derivadas del mismo y por ello, en puridad de
principios, sólo él puede incumplir dichas obligaciones. Sin embargo, en
muchas ocasiones el incumplimiento no es posible sin la intervención de un
tercero, pudiendo llegar a ser considerado éste incluso como cómplice o
inductor de la infracción contractual. Pensemos en el cantante que, teniendo
firmado un contrato en exclusiva con un sello discográfico, graba un disco
con otra compañía o en quien habiendo otorgado una opción de compra
vende a un tercero mejor postor. En casos como estos el principio de
relatividad contractual no debe servir para que, no obstante la existencia de
un contrato y su conocimiento por quien no ha sido parte en él, pueda éste,
amparándose en su condición de tercero, actuar como si el contrato no
existiese. Así lo ha reconocido desde hace tiempo la jurisprudencia 17 y
también la doctrina, que tras ciertas vacilaciones, ha calificado la
responsabilidad del tercero cómplice de la violación del contrato como un
supuesto de responsabilidad extracontracual, lo que demuestra que la fuente
de ese deber de indemnizar no es el contrato sino el principio general del
alíerum non laedere, es decir, que no estamos ante una excepción al
principio de relatividad; el contrato, o mejor dicho, el conocimiento que del
16
El tema ha sido objeto de especial atención doctrinal, plasmada en una abundante
literatura a la que en este momento no podemos sino hacer una genérica remisión.
17
En la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es ya célebre la sentencia de
23 de marzo de 1921 (JC 1921, núm. 90) que decidió el caso de la cantante Raquel Meller,
quien estando vinculada con una discográfica por un contrato de exclusiva gravó un disco
para otra compañía, pese a haber sido ésta avisada por la primera del acuerdo que ligaba a
la artista. El Tribunal Supremo apreció responsabilidad contractual de la cantante y
extracontractual de la casa de discos.
Es muy conocido también un leading case del Common Law, el de Lumley v. Gye
(1853), que resolvió el caso de la hermana de Wagner, que habiendo sido contratada para
cantar en el Covent Garden fue incitada por el director de otra ópera a romper su
compromiso, siendo este último condenado por ello a indemnizar los daños y perjuicios
derivados del incumplimiento en virtud del tort of inducing a breach of contract, cfr.
a
WINFIELD/ JOLOWICZ: Winfield & Jolowicz on Tort, 15 ed., por W. V. H. ROGERS,
London, 1998, pp. 621 y ss.
176

t ú t
mismo tuviese el tercero , es sólo el criterio de imputabihdad que sirve para

conectar el hecho dañoso con la obligación de indemnizar 19 .
En otras ocasiones -las que se podrían considerar más próximas al que

constituye el objeto de nuestro estudio- resulta que es un tercero el que se
sirve del contrato invocando su existencia frente a los contratantes. En este
caso habla DÍEZ-PlCAZO no ya de oponibilidad, sino de uíilizabilidad por el
tercero del negocio ajeno20. Así, por ejemplo, el mediador, encargado de
promover la conclusión de un determinado contrato, fundará la reclamación
de la contraprestación pactada por sus servicios precisamente en la
celebración de ese contrato en el que él no ha sido parte 21 .
La oponibilidad frente a terceros resulta del conocimiento que el tercero tuviera

de la convención -o del hecho de que el tercero debiera haberla conocido-, desde ese
instante puede ser apreciada la culpa en la que fundar su responsabilidad sin que sea
necesaria la intención de causar un perjuicio al otro contratante ni tan siquiera un ánimo
defraudatorio, como pudiera sostener en otro tiempo aquélla parte de la doctrina que veía
en la acción frente al tercero una aplicación de los principios inspiradores de la pauliana,
cfr. LALOU, H.: «1.382 contre 1.165 ou la responsabilité délictuelle des tiers á l'égard d'un
contractant et d'un contractant á l'égard des tiers», D. H., 1928, p. 71.
19
De ahí la denominación de «tutela aquiliana del derecho de crédito» que acuñara
GULLÓN BALLESTEROS («En torno a los llamados contratos en daño a tercero», RDN, 1958,
p. 132) y que ha hecho fortuna entre nuestra mejor doctrina. En general, acerca del debate
suscitado sobre este tema puede verse el fenomenal resumen que hace del status questionis
en la doctrina nacional y extranjera VATTIER FUENZALIDA, C : «La tutela aquiliana de los
derechos de crédito: algunos aspectos dogmáticos», en Homenaje al profesor Juan Roca
Juan, Murcia, 1989, pp. 845 y ss., con abundantes referencias bibliográficas.
20
Parte este autor del concepto genérico de eficacia provocada del contrato,
cuando éste opera como fundamento de una determinada toma de postura ya sea por parte
de uno de los contratantes frente al tercero o a la inversa, en el primer caso se habla de
oponibilidad del contrato y en el segundo de uíilizabilidad del mismo («Eficacia e
ineficacia del negocio jurídico», cit., p. 817; Id.: Fundamentos..., t. I, cit., p. 428).
21
La jurisprudencia francesa ha abusado, a nuestro juicio, de la noción de
oponibilidad del contrato frente a las partes para justificar la acción ejercitada por un
tercero frente a uno de los contratantes con la finalidad de liberar al perjudicado de la
carga de probar la culpa del agente, culpa que se concreta en el incumplimiento de sus
obligaciones contractuales. Es decir, que desde el momento en que un tercero ha sido
perjudicado como consecuencia de la defectuosa ejecución de un contrato se ha venido a
identificar la culpa contractual del causante del daño -representada en el incumplimiento
de la lex contractus- con la extracontractual, susceptible de fundar la acción de la víctima.
Esto es lo que VINEY llama la pérdida de autonomía de la culpa extracontractual en
relación con el incumplimiento contractual, fenómeno éste que habría servido
fundamentalmente para explicar la responsabilidad extracontractual del fabricante frente a
terceros por los daños derivados de productos defectuosos {Introduction a la
responsabilité, en Traite de Droit civil, dir. por J. GHESTIN, París, 1995, p. 394). Sobre
este particular, vid. asimismo las apreciaciones de DUCLOS, J.: Op. cit., pp. 81 y ss. y
GOUTAL, J.-L.: Op. cit., pp. 144-145. Sin embargo, el argumento sobre el que se sustenta
esta doctrina descansa en una evidente petición de principio, pues, como muy bien pone de
relieve LARROUMET, se está dando por sentado que siempre que haya un incumplimiento
177

1.3. Sentido y alcance actual del principio de relatividad contractual
Teniendo presente el panorama sucintamente descrito de la eficacia

que pudiéramos llamar externa del contrato, resultaría pueril seguir
afirmando que el contrato no produce efectos para terceros. Los términos
latinos nocere y prodesse (correspondientes a los de nuissent y profitent del
artículo 1.165 del Código francés) no pueden tomarse en su acepción
corriente de causar un perjuicio o un beneficio de cualquier género que estos
sean, sino que deben ser entendidos en un sentido estricto, en referencia al
lado pasivo y al activo del vínculo obligatorio nacido del contrato. Los
dominios del principio de relatividad quedan pues reducidos al contenido
normativo del contrato, de manera que los terceros ajenos al mismo no
pueden resultar titulares de las obligaciones ni los derechos derivados del
mismo22. Es dentro de este contexto en el que debe ser enmarcada la
categoría del contrato a favor de tercero como excepción a ese principio
general.
2. «CONTRATOS A FAVOR DE TERCERO» Y «CONTRATOS CON

PRESTACIÓN A TERCERO»
Cuando dos personas celebran un contrato -v. gr. un contrato de

compraventa- buscan normalmente que sólo entre ellas queden establecidos
los derechos y obligaciones derivados del mismo. La situación no cambia
cuando los contratantes acuerdan que una de ellas deba realizar la prestación
a un tercero, de tal forma que éste interviene en el proceso de ejecución del
imputable al deudor cabe apreciar la culpa en que fundar una acción delictual del tercero
perjudicado (Droit civil, t. 3, cit., p. 839). Sin duda, el sistema instaurado por la ley n.° 98-
389 de 19 de mayo de 1998, que adapta el Derecho francés a la Directiva comunitaria de
25 de julio de 1985, introduciendo en el Código civil galo una nueva regulación de la
responsabilidad por productos defectuosos que no distingue entre contratantes y terceros,
con la consiguiente «descontractualizacion» de la obligación de seguridad, está llamada a
terminar con aquella concepción.
22
Como dice la sentencia de 25 de abril de 1975, «nuestro sistema proclama el
principio de la relatividad de los contratos o, más exactamente, de sus efectos, que no' son
sino las obligaciones que de ellos nacen» (JC 1975, núm. 174).
178

contrato pero sin llegar a ser parte en la relación obligatoria derivada del
mismo. Distinto es el supuesto - y entraríamos aquí en el que constituye el
objeto de nuestro estudio- en el que un contrato va dirigido a que una de las
partes resulte directamente obligada frente a una tercera persona. El tercero
ya no es aquí un mero destinatario de la prestación (Leistungsempfánger, en
la terminología alemana) sino que se convierte en receptor del derecho de
crédito {Rechtsempfanger) y por tanto en sujeto activo de la relación
obligatoria nacida del contrato. El concepto de beneficio adquiere de esta
forma en el contrato a favor de tercero una significación bien precisa: no se
trata de una ventaja económica cualquiera o una mera expectativa sino de la
atribución de un derecho de crédito frente al promitente, lo que le faculta
para exigir directamente al obligado el cumplimiento de la prestación 23 . He
aquí la verdadera originalidad de la figura.
En este sentido, la conocidísima sentencia de 9 de diciembre de 1940

dispuso que es preciso deslindar, dentro del régimen jurídico de la prestación
a tercera persona, la figura del verdadero contrato a favor de tercero, en la
que se atribuye a éste el derecho a exigir su cumplimiento -supuesto éste en
el que estaría pensando el artículo 1.257 del Código civil- de aquella otra en
la que el tercero aparece solamente autorizado para recibir la prestación del
deudor pero sin adquirir derecho subjetivo alguno. «En líneas generales,
afirma el Tribunal Supremo, la estipulación en provecho de tercero supone
una relación contractual en la que el acreedor deriva la prestación del deudor
hacia otra persona que no ha intervenido en el contrato, y para fijar su
naturaleza específica es preciso deslindar su esfera de acción aislándola de
otras figuras de derecho similares, conviniendo especialmente, ya ceñidos al
pleito, diferenciar el régimen jurídico de la prestación a tercera persona,
según ésta venga autorizada solamente para recibir la prestación, o adquiera
además el derecho estipulado, diferenciación que se traduce en que en el
primer caso el tercero es únicamente destinatario de la prestación, sin la
" En contra, RICCA-BARBERIS, M: «II contratto a favore di terzi e la garanzia

impropria», Dir.fall., 1957, I, p. 42.
179

facultad de exigir su cumplimiento al deudor, que nace y persiste en el

contratante acreedor, mientras que en el caso del verdadero contrato a favor
de tercero, éste es el titular del derecho hacia él derivado» 24 .
2.1. El denominado «contrato impropio a favor de tercero»
Cuando el Tribunal Supremo habla del contrato en el que un tercero

aparece solamente autorizado para recibir la prestación parece estar
pensando en el que se conoce como «contrato impropio a favor de tercero»,
«contrato a favor de tercero con eficacia interna» o, en la terminología de
HELLWIG, contrato a favor de tercero meramente «autorizativo»
(ermáchtigende), en el cual un tercero, aunque beneficiario de la prestación,
no ostenta un derecho de crédito frente al deudor para reclamar su
cumplimiento 25 . Para ilustrar esta figura podemos recurrir a los ejemplos
RJA 1940/ 1131. En idénticos términos se han pronunciado después, entre otras,
las SSTS de 10 de diciembre de 1956 (JC 1956, 1956, núm. 119), de 13 de diciembre de
1984 (JC 1984, núm. 728), de 6 de febrero de 1989, (JC 1989, núm. 78), de 26 de abril de
1993 (JC 1993, núm. 383). Que el tercero es titular de un derecho hacia él derivado, y no
simplemente el destinatario de la prestación lo dice también la STS de 23 de octubre de
1995 (JC 1995, núm. 903). Pero la de 9 de diciembre de 1940 tenía ya un precedente
inmediato en la STS de 31 de febrero de 1935, que había afirmado en un supuesto de
seguro por cuenta ajena que «como el contrato cuestionado no es de prestación a tercera
persona, en la que ésta sea mero destinatario de aquélla, sino un contrato a favor único del
tercero en el que éste es titular del crédito, está asistido de la necesaria acción para hacer
efectiva la promesa hecha por el obligado al contratante» (JC 1935, núm. 72).
25
Entre los autores alemanes -sin duda los que más se han ocupado del tema- no
hay acuerdo sobre la denominación que deba darse a esta figura. HELLWIG (op. cit, p. 43)
habla de «contratos a favor de tercero autorizativos» (ermachtigenden Vertragen auf
Leistung an Dritte), denominación que adoptan también LARENZ (Lehrbuch..., cit., p. 217)
y FIKENTSCHER (op. cit., p. 149). Pero éste es un término inexacto, que parece estar
condicionado por la concepción de HELLWIG, que consideraba en este caso al tercero como
un mero legitimado por el acreedor para recibir la prestación, lo que puede llevar a
confundir la figura con la del adjectus solutionis causa. Por esta razón, la mayoría de la
doctrina habla de un contrato a favor de tercero «impropio» (unechte Vertrag zugunsten
Dritter). En este sentido, ENNECCERUS, L./ LEHMANN, H.: Op. cit., p.132; PAPANIKOLAOU,
P.: Op. cit., pp. 24 y ss.; GOTTWALD, P.: Op. cit., p. 1276; JAGMANN, R.: Op. cit., pp. 13-
14. Otros prefieren hablar de contrato a favor de tercero «simple» (einfache Vertrag
zugnsten Dritter). Así, HASSOLD, G.: Zur Leistung im Dreipersonenverháltnis -Anweisung
und Vertrag zugunsten Dritter ais Modell-, München, 1981, pp. 244 y ss.; HADDING, W.:
En Soergel Kommentar... (§ 328), cit., pp. 1531, 1555 y ss. Por su parte, VON GlERKE creía
preferible hablar sencillamente en estos casos de «contratos con prestación a tercero»
(Vertrag auf Leistung an einen Dritte) -terminología ésta que ha sido recibida por la
doctrina italiana-, puesto que el tercero no es desde el punto de vista jurídico beneficiario
de la prestación sino que sólo se aprovecha de ella de forma indirecta, como un efecto
reflejo (Reflexwirkung) del contrato (Deutsches Privatsrecht, t. III, cit., p. 378). Sin
180

clásicos, tomados de la literatura germánica, del padre que contrata a un

profesor para que de clases particulares a su hijo o el del joven que compra
un ramo de rosas en una floristería para que sea enviado a su novia en el día
de su aniversario.
Aunque lo cierto es que en la mayoría de los casos en los que el

Tribunal Supremo se ha ocupado de la distinción ha sido para reconocer la
presencia de un auténtico contrato a favor de tercero, no podemos dejar de
recordar aquí la interesante sentencia 13 de diciembre de 198426. Esta
decisión, más célebre por otras razones que por la que a nosotros nos ocupa,
resolvió el caso de un padre que había contratado con la Compañía
Telefónica Nacional de España un contrato de abono telefónico y otro de
publicidad, en el que no aparecería el nombre del abonado sino el de su hija,
doña María Teresa Blasco Ranera. En la guía telefónica apareció publicado
incorrectamente el nombre de esta última, siendo alterada una de las
consonantes de su segundo apellido (en lugar de «Ranera», «Ramera»), por
lo que la interesada exigió una indemnización por los perjuicios que ello le
había ocasionado. La sentencia aceptó la tesis de la Compañía Telefónica
recurrente en el sentido de no reconocer en el referido contrato estipulación
alguna a favor de la actora, pero desestimó el recurso apreciando
responsabilidad extracontractual de la Compañía Telefónica. Cabría
preguntarse, no obstante, si la solución hubiese sido la misma de no haberse
fundado la demanda de la actora en el artículo 1.902 del Código civil 27 .
En otras ocasiones la jurisprudencia ha acudido a la interpretación del

contenido de un contrato en el que una de las partes se hace prometer de la
otra el pago de la prestación a favor de su acreedor para rechazar la
aplicación del artículo 1.257, párrafo segundo, limitando la eficacia
embargo, la denominación de «contrato con prestación a tercero» puede inducir a error,

puesto que en ella cabría incluir supuestos que caen fuera de la figura que ahora •
estudiamos v dejaría al mismo tiempo fuera otros que sí deberían incluirse en ella.
26
JC 1984, núm. 728.
181

obligatoria del acuerdo a los propios contratantes y denegando por

consiguiente la acción del beneficiario 28 .
Como en el caso de la simple eficacia refleja, en el contrato impropio

a favor de tercero éste es beneficiario material de la prestación pero no
acreedor de la misma, acreedor continúa siendo el estipulante, que ostenta
asimismo la plena disponibilidad de su derecho de crédito 2 9 . Desde este
punto de vista, no existe ninguna peculiaridad respecto de la normal relación
contractual, pues no se produce aquí excepción de ningún tipo al principio de
relatividad 3 0 : todo lo contrario que en el auténtico contrato a favor de tercero,
donde se puede decir de éste que es tercero respecto del contrato pero no
respecto de la relación obligatoria surgida del mismo 3 1 , en el supuesto que
ahora nos ocupa el tercero no es sujeto de la relación obligatoria derivada del
contrato, sino más bien un elemento objetivo, un punto de referencia que
sirve para individualizar el contenido de la prestación 3 2 , razón por la cual el
interés del estipulante no se ve en todos estos casos satisfecho si el deudor
En contra, opina IGARTUA ARREGUI que en el caso que comentamos no existe

probablemente la posibilidad de deducir la intención de los contratantes de atribuir al
tercero el derecho a reclamar directamente la prestación (CCJC, 1985, n. 182, p. 2242).
28
Vid. SSTS de 8 de octubre de 1984 (JC 1984, núm. 541) y de 26 de abril de 1993
(JC 1993, núm. 383).
29 a
LEITE DE CAMPOS, D.: Contrato a favor de terceiro, 2 ed., Coimbra, 1991, p. 52.
30
Por esta razón no han faltado consideraciones críticas respecto a esta categoría.
Así, GERNHUBER resta todo valor a una categoría que tacha de innecesaria y de la que, en
cualquier caso, dice que no puede ser considerada como una subespecie dentro del
concepto más amplio de contrato a favor de tercero (Das Schuldverhaltnis..., cit., p. 471).
31
MACCARRONE, G.: Contrato «con prestazione al terzo», Napoli, 1997, pp. 22 y
43. Éste representa asimismo uno de los puntos esenciales de la tesis de CALICETI, que
extrae sin embargo una consecuencia errónea, al considerar que si el tercero no es parte en
el contrato pero sí en la relación obligatoria deber ser cierta la proposición contraria, esto
es, que el estipulante que es parte en el contrato no es sin embargo acreedor frente al
promitente (Contralto e negozio..., cit., pp. 12 y ss.). Sobre la opinión de este autor y su
crítica tendremos ocasión de volver cuando estudiemos la posición jurídica del estipulante.
32
Contestando a HELLWIG, afirman ENNECCERUS y LEHMANN que si el deudor
puede liberarse en virtud de una prestación al tercero, ello no tiene su fundamento en una
autorización tácita al tercero para recibir en su nombre, sino en el hecho de que la
prestación a tercero es en este caso el contenido mismo de la obligación (op. cit., p. 132).
En el mismo sentido vid. VON GlERKE, O.: Deutsches Privatrecht, t. III, cit., pp. 378-379;
MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 73; CASAL COLLDECARRERA, M.: Op. cit., p. 346;
SCHLESINGER, P.: II pagamento al terzo, Milano, 1961. pp. 11-12 y 14; CALICETI, P.: Ib id..
p. 85.
182

realiza la prestación en su persona, siendo esencial que aquélla sea cumplida

directamente al tercero 3 3 .
Debe desterrarse no obstante la idea, presente en algunos de los

pronunciamientos del Tribunal Supremo a los que antes hacíamos referencia,
de que el tercero está en estos casos simplemente autorizado para recibir, o
que se trata de un mero destinatario de la prestación, ya que, aunque éste no
adquiera un derecho contra el promitente, no se puede negar que, al igual que
ocurre en el auténtico contrato a favor de tercero, es beneficiario directo de
una prestación que recibe por cuenta propia y no por cuenta del estipulante, y
ello en virtud de una relación interna que mueve a este último a realizar una
atribución patrimonial indirecta al tercero 3 4 . Utilizando la terminología del
artículo 1.162 del Código civil se podría decir que en este caso el
destinatario de la prestación es además la persona a cuyo favor está
constituida la obligación. En este sentido nos parecen muy acertadas las
palabras de SCHLESINGER cuando afirma que el resultado que el deudor ha de
realizar no consiste en procurar una adquisición al acreedor por medio del
tercero, sino al contrario, procurar una adquisición al tercero por cuenta del
acreedor 35 , por lo que habría que dejar fuera de esta modalidad contractual
aquellos supuestos en los que el tercero es exclusivamente punto de
Es por ello que el pago al acreedor-estipulante sólo será posible si éste lo

consiente (art. 1.166 C. a ) , en cuyo caso estaríamos realmente ante una datio in solutum,
como afirma VON TUHR, A.: Tratado de las obligaciones, t. II, trad. por W. ROCES,
Madrid, 1934, p. 196.
34
Por esta razón creemos necesario matizar las afirmaciones de aquellos que, como
MAJELLO (L'interesse..., cit., p. 68) o MACCARRONE (op. cit., p. 22), han dicho que en el
contrato a favor de tercero con eficacia interna la relación de valuta es jurídicamente
irrelevante. Lo que ocurre en realidad es que esa relación causal entre estipulante y
beneficiario, de la que luego nos ocuparemos ampliamente, opera en un distinto momento
según que el contrato deba tener o no eficacia externa. En contrato a favor de tercero
impropio el beneficiario recibe una atribución patrimonial que viene representada no ya
por un derecho de crédito sino por la prestación material del promitente. Es precisamente
esa relación entre estipulante y beneficiario la que justifica esa adquisición y la que
impedirá, en su caso, que el estipulante pudiera repetir frente al beneficiario alegando un
enriquecimiento injusto.
35
A diferencia de aquellos supuestos en los que el tercero legitimado para recibir
la prestación es un instrumento del acreedor, ahora, dice SCHLESINGER, es el deudor el que
funciona como un instrumento del acreedor para atribuir una prestación al tercero (7/
Pagamento al terzo, cit., p. 17).
183

referencia para la determinación de la prestación debida pero no beneficiario

de sus efectos 36 .
Por otra parte, tampoco consideramos que se pueda dar un valor

absoluto a las afirmaciones sentadas por el Tribunal Supremo en la sentencia
de 28 de noviembre de 198937, en el sentido de que en el denominado
«contrato de prestación a tercero» el estipulante no puede exigir la prestación
para sí, conclusión que se explica porque en el contrato objeto de esta litis se
había pactado expresamente que no serían válidos los pagos efectuados a
persona distinta de las señaladas. Con carácter general cabe afirmar lo
contrario, pues, si bien es cierto que el acreedor no puede modificar
unilateralmente el contenido de la prestación, ello no es óbice, para que
pueda variar la persona del beneficiario y reclamar para sí, siempre que la
persona del tercero no hubiese sido determinante para la constitución de la
obligación ni resulte con ello agravada la posición del promitente.
La separación entre un contrato a favor de tercero propio y otro

impropio encuentra una base textual en el Código civil alemán que,
retomando una nomenclatura utilizada ya antes por WINDSCHEID, disciplina
la figura bajo la rúbrica de «promesa de prestación a un tercero»
(Versprechen der Leistung an einen Dritten), distinguiendo después según
que el tercero adquiera o no el derecho a reclamar la prestación del deudor38.
Aquella terminología no parece sin embargo la más adecuada, pues no
podemos equiparar los conceptos de contrato a favor de tercero y contrato
Ibid., p. 12. Pone este autor el ejemplo de quien contrata a un fotógrafo para que
tome unas instantáneas de una determinada persona.
37
JC1989, núm. 875.
38
En el Derecho norteamericano se distingue tradicionalmente entre «doñee
beneficiary» y un «creditor benefician7», según que el estipulante pretenda con el contrato
realizar una atribución gratuita al tercero o saldar una deuda que tuviera frente a él; tanto
en uno como en otro caso, el tercero tendrá una acción para exigir el cumplimiento del
contrato cuando sólo cuando ésta hubiera sido la intención de los contratantes. Se habla
entonces de «intended beneficiary». En otro caso estaríamos ante un mero «incidental
benefician'» al que no se reconoce derecho alguno derivado del contrato. Así lo ha
recogido el Restatement of the Law of Contract, Second (§ 302), «codificación» privada
elaborada por THE AMERICAN LAW INSTITUTE que goza en el Derecho norteamericano de
una mera persuasive authority.
184

con prestación a tercero, en primer lugar, porque ello significaría limitar

injustificadamente nuestra figura a aquellos contratos cuyo objeto esté
representado por una prestación de dar39, en los que cobra sentido la idea de
un «destinatario de la prestación» 40 . No cabe duda de que los supuestos en
los que la prestación estipulada a favor de tercero está constituida por un
daré son desde un punto de vista cuantitativo los más importantes, pero nada
impide que la prestación consista en un faceré o en un non faceré41. Además,
debemos tener en cuenta que en la mayoría de los casos en que un tercero
aparece designado como destinatario de la prestación no es realmente
beneficiario de la misma, ni tan siquiera desde un punto de vista económico
o material, sino tan solo un medio del que se sirve uno de los contratantes
para recibir la prestación. Entramos de esta forma en el estudio de dos
figuras que conviene deslindar tanto entre sí como respecto del contrato a
favor de tercero, propio e impropio. Nos referimos al adjectus solutionis
causa y a la persona indicada por el acreedor para recibir el pago.
39
ROCA SASTRE, R. M./PUIGBRUTAU, J.: «Estipulaciones...», cit.,p. 212.
40
SCHLESINGER, P.: IIpagamento al terzo, cit., p. 4.
41
DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos..., t. I, cit., p. 434; GERNHUBER, J.: Das
Schuldverhaltnis..., cit., p. 466; ESSER, J./ SCHMIDT, E.: Op. cit., p. 276.
Puede considerarse como prestación de un faceré estipulada a favor de un tercero
la que se incluye en un contrato de compraventa y en virtud de la cual el adquirente se
compromete a contratar a determinadas personas. Vid. TSJ Cantabria (Social) de 28 de
octubre de 1997 (AS 1977/ 4145), si bien en este caso no se apreció que la estipulación a
favor de tercero que en este sentido se había incluido en un originario contrato de opción
de compra debiera considerarse exigible, no siendo el contrato definitivo consecuencia de
la opción sino un contrato nuevo en el que ya no se incluyó dicha estipulación. Como
ejemplo de estipulación a favor de tercero cuyo objeto consiste en un non faceré podrían
explicarse aquellos supuesto en los que la prestación asumida por el promitente consista en
no ejercitar una determinada pretensión frente al beneficiario (pactum de non petendo a
favor de tercero), supuesto que ha sido implícitamente admitido por el art. 253, 1 (6.5.3.5)
NBW y en el que encontrarían cabida las cláusulas de exoneración o limitación de la
responsabilidad estipuladas comúnmente en ciertos contratos (v. gr. en el contrato de
transporte) en favor de los empleados o auxiliares del estipulante. En estos casos la única
particularidad viene representada por el hecho de que el beneficiario deriva del contrato no
ya una acción, sino una excepción o, como dice gráficamente KÓTZ, el contrato pone en
manos del tercero no una espada sino un escudo para luchar contra el promitente
(Abschlufi, Giiltigkeit..., cit., p. 390). La admisión de esta categoría ha despertado sin
embargo ciertas dudas entre la doctrina alemana dado el tenor literal del § 329 BGB, cfr.
GERNHUBER, J.: Das Schuldverháltniss..., cit., pp. 544-545; ESSER, J./ SCHMIDT, E.: Op.
cit., pp. 280-281; GOTTWALD, P.: Op. cit., pp. 1279 y 1319-1321.
185

2.2. La figura del adjectus solutionis causa
Muchas veces se designa a un tercero como destinatario de la

prestación simplemente con la intención de facilitar el cumplimiento, dando
al deudor la posibilidad de liberarse de su obligación efectuando el pago a un
tercero, en cuyo caso éste asume el papel de un mero adjectus solutionis
causa, esto es, una persona designada junto al acreedor y meramente
legitimada -ahora sí- para recibir la prestación. En realidad, estamos aquí
ante una doble autorización, por un lado, del acreedor al adjectus para que
reciba la prestación por cuenta suya y, de otra parte, del acreedor al deudor
para liberarse de su obligación pagando a un tercero 42 . Como en la obligación
alternativa el deudor goza aquí de una opción entre realizar la prestación en
manos del acreedor o del tercero, en ambos casos con plena eficacia
liberatoria, y es por esta razón, y no porque la adjectio responda
necesariamente a un acuerdo entre las partes contratantes 43 , por lo que no
puede ser revocada unilateralmente por el acreedor. En relación con la
pretendida relación de analogía entre la institución que nos ocupa y la
obligación alternativa, resulta interesante traer a colación el artículo 898 del
Proyecto de Código civil de 1836, el cual disponía que «cuando la obligación
alternativa consiste en dar o hacer alguna cosa a favor de una de dos
personas, se liberta el deudorcumpliendo con una de ellas, a elección suya, y
no puede ser obligado a satisfacer por mitades a las dos». En realidad, más
que de obligación alternativa, cabría pensar en una obligación con cláusula
" En contra, considera HERNÁNDEZ GIL que la figura del adjectus no otorga una
facultad al deudor sino que le vincula {Derecho de obligaciones, Madrid, 1983, p. 300).
idea ésta que se encuentra muy extendida entre la doctrina italiana, que equipara la
adjectio solutionis causa a la indicación para el pago y que toma como punto de partida el
primer inciso del artículo 1.188 del Código italiano a tenor del cual «el pago debe hacerse
al acreedor o a su representante, o a la persona indicada por el acreedor o autorizada por la
ley o por el juez para recibirlo».
43
Así opina, en nuestra doctrina, HERNÁNDEZ GIL (op. cit., p. 300), pero más bien
creemos que la adjectio puede resultar de un convenio entre acreedor y deudor o ser fruto
de una autorización unilateral concedida por el acreedor al deudor; es más, éste último será
el supuesto más frecuente. En este sentido, CRISTÓBAL MONTES, A.: «Los elementos
personales y reales del pago», RCDI, 1987, I, p. 372; BERCOVITZ Y RODRÍGUEZ CANO, R./
VALLADARES RASCÓN, E.: En Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (art.
1.162 C. c), dir. por M. ALBALADEJO y S. DÍAZ ALABART, t. XVI, vol. 1, 2a ed., Madrid,
186

facultativa por lo que a la persona que debe recibir la prestación se refiere,

puesto que el deudor sólo está obligado a cumplir al acreedor, aunque puede
liberarse pagando al adjectus. De otra forma la imposibilidad de pagar a éste
último liberaría al deudor.
La figura del adjectus, que cuenta con una honda raigambre

44
histórica , no aparece contemplada expresamente por nuestro ordenamiento,
pero la doctrina no duda de su admisibilidad, ya sea invocando sencillamente
el principio de autonomía de la voluntad (art. 1.255 C. c.)45, ya considerando
la figura incluida dentro de la referencia genérica del artículo 1.162 del
Código civil a la persona autorizada para recibir en nombre del acreedor 46 .
El concepto de autorización recogido por este último precepto es, en efecto,
más amplio que el de representación, y así, a pesar de que el artículo 1.162
hable de quien recibe la prestación «en nombre del acreedor», podría
alegarse que en este punto se dejó llevar el legislador por el supuesto más
corriente de legitimación para el cobro. A este respecto, resulta significativo
observar que, si bien el artículo 1.101 del Proyecto de 1851 disponía que
«para que el pago sea válido, debe hacerse á la persona en cuyo favor
estuviese constituida la obligación; y si no tuviere la libre administración de
sus bienes á su legítimo representante», no es menos cierto que, comentando
este precepto, escribía el propio GARCÍA GOYENA que «si en la obligación se
hubiere además señalado la persona de un tercero para poder hacérsele el
pago, puede el deudor pagar á este aunque lo resista el acreedor, y aunque se
1991, p. 92; DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos del Derecho civil patrimonial, t. II, 5a ed.,
Madrid, 1996, p. 493.
44
Dejando a un lado los antecedentes remotos de la institución en el Derecho
romano, para lo que nos remitimos a lo expuesto en el capítulo correspondiente, es preciso
recordar aquí lo dispuesto en la ley 5, título 14 de la Partida 5, a tenor de la cual «si
prestasse v'n orne a otro dineros, e rescibiesse la promission del en esta guisa:
Prometedesme, que me dedes estos marauedis que vos presto, a mi, o fulan, nombrándolo
señaladamente; si los marauedis paga al otro a quien señalo quel pagasse, también es quito
del debdo come si los pagasse a el mismo».
45
En este sentido, CRISTÓBAL MONTES, A.: Op. cit., p. 371; MORENO MARTÍNEZ, J.
A.: El pago al tercero en utilidad del acreedor (Análisis del art. 1.163, 2 del Código civil),
Alicante, 1992, p. 19.
46
HERNÁNDEZ GIL, A.: Op. cit., p. 299; PASCUAL ESTEVILL, L.: El pago,
Barcelona, 1986, p. 162; BERCOVITZ Y RODRÍGUEZ CANO, R./ VALLADARES RASCÓN, E.:
187

haya pagado ya á este parte de la deuda» , en clara referencia a la figura

romana del adjectus solutionis causa.
No debemos confundir la figura del contrato impropio a favor de

tercero -ni mucho menos aún la del contrato en favor de tercero estricto
sensu- con la de la adjectio solutionis causa, en la medida en que en este
último supuesto el promitente no aparece obligado frente al acreedor a
realizar la prestación al tercero sino simplemente facultado para exonerarse
de su obligación por medio del pago a una tercera persona 48 . La esencia de la
distinción radica por lo tanto en la contraposición entre poder y deber, entre
el kónnen y el sollen de los alemanes49. Rescatando las célebres palabras de
PAPINIANO, se puede decir que el adjectus aparece designado no ya in
obligatione sino in solutione. Pero no es esa la única diferencia, también
desde el punto de vista del tercero se distinguen ambas instituciones, porque
así como el adjectus recibe la prestación por cuenta del acreedor, aunque sea
en nombre propio, el beneficiario en el contrato a favor de tercero lo hará por
cuenta propia 50 .
Op. cit., p. 66; DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos... , t. II, cit., p. 493; STS de 28 de
diciembre de 1994 (JC 1994, núm. 1179).
47
GARCÍA GOYENA, F.: Op. cit., p. 591.
48
Son, sin embargo, muchos los que equiparan la figura del contrato impropio a
favor de tercero con la del adjectus solutionis causa, y ello partiendo de la errónea
creencia de que la figura del adjectus vincula al deudor, que no podrá ya liberarse pagando
al acreedor. Así, SCHLESINGER, P.: 11 pagamento..., cit., pp. 73 y ss.; M A J E L L O , U.:
L'interesse..., cit., p. 48. Entre nosotros, OSSORIO MORALES, J.: «Comentario a la STS de 9
de diciembre de 1940», RGLJ, 1941, p. 249; ROCA SASTRE, R. M./ PUIG BRUTAU, J.:
«Estipulaciones en favor de tercero», cit., pp. 211-212; CASTÁN TOBEÑAS, J.: Derecho
civil español común y foral, t. III, 12a ed., por G. GARCÍA CANTERO, Madrid, 1978, p. 608;
MARTÍN BERNAL, J. M.: La estipulación..., cit., pp. 271-272. Semejante concepción lleva
consigo, no ya sólo desconocer los orígenes de la institución, sino privar al tráfico jurídico
de una importante herramienta para facilitar el pago.
49
Esta esencial diferencia respecto del contrato a favor de tercero ha sido puesta de
relieve en numerosas ocasiones, vid. DEMOLOMBE, Ch.: Op. cit., pp. 227-228; HELLWIG,
K.: Die Vertráge..., cit., pp. 72 y ss.; VON TUHR, A.: Tratado de las obligaciones, t. II, cit.,
p. 196, nota 1; VAZ SERRA, A.: «Contratos a favor de terceiro. Contratos de prestcao por
terceiro», BMJ, 1956, p. 45; BIONDI, B.: Le donazioni, en Tratt. Vassalli, vol. XII, t. IV,
Torino, 1961, p. 954; GOTTWALD, P.: Op. cit., p. 1277; BAYER, W.: Op. cit., pp. 129-130.
Pero quizá fuera VON GIERKE quien con mayor claridad expresara esta idea, al decir que
cuando el deudor simplemente puede realizar la prestación a un tercero, sin estar obligado
a ello («wenn der Schuldner an den Dritten nur leisten kann, nicht leisten solí») no
estamos en absoluto ante un contrato a favor de tercero sino ante la figura de un adjectus
solutionisgratia (Deutsches Privatrecht, t. III, cit., p. 379, nota 5).
50
MESSINEO, F.: // contralto in genere, cit., pp. 164-165.
188

En definitiva, mientras el contrato a favor de tercero - y a sea propio o

i m p r o p i o - responde a un interés del estipulante que desea realizar a través de
él una atribución patrimonial indirecta a un tercero, la figura del adjectus
solutionis gratia sirve al interés del deudor, al otorgar éste un medio
facultativo para liberarse de la obligación.
2.3. La persona indicada por el acreedor para recibir el pago
A tenor de lo expuesto, no estaremos ante un adjectus solutionis causa

sino ante una figura distinta cuando la designación de un tercero como
destinatario de la prestación venga a excluir la posibilidad de cumplir en
manos del acreedor 5 1 . Pensemos, por ejemplo, en los casos en los que se
designa como única forma de pago posible el ingreso en una cuenta corriente
bancaria. Se habla en estos casos de indicación de pago (indication de
52
paiement, indicazione di pagamento) y del tercero como indicatario .
En contra de esta opinión, se situarían aquellos autores que opinan que la

adjectio vincula al deudor.
52
Aunque en alguna ocasión se haya podido afirmar lo contrario, la indicación de
pago no puede ser equiparada al instituto germánico de la asignación de deuda o
Amveisung, En su sentido estricto, esto es, tal y como aparece regulada en el BGB (§§ 783
a 792), la Anweisung es una declaración escrita de voluntad por medio de la cual el
asignante (Anweisende) autoriza al asignado (Angewiesene) a realizar a un tercero,
asignatario (Anweisungsempfánger), una prestación pecuniaria, autorizando asimismo a
éste para recibir esa prestación en nombre propio (§ 783 BGB). Dos son las notas que
caracterizan a esta institución: su carácter formal y su naturaleza abstracta. Ya hemos
dicho que la asignación ha de recogerse por escrito, al igual que por escrito ha de constar
la aceptación del asignado (§ 784, 2 BGB). Por otra parte, la Anweisung es considerada por
la doctrina alemana como prototipo de los negocios abstractos por cuanto que su
obligatoriedad no se hace depender de las relaciones jurídicas que medien entre asignante
y asignado y entre asignante y asignatario. La asignación de deuda da lugar pues a una
obligación abstracta y titulada, de donde se derivan las principales peculiaridades de su
régimen jurídico, como son: que el asignado sólo esté obligado a la prestación contra
entrega del documento (§ 785 BGB); que el asignado sólo pueda servirse frente al
asignatario de las excepciones y medios de defensa que se desprenden del contenido del
documento de asignación o de sus relaciones personales con el propio asignatario pero no
de las que se deriven de sus relaciones con el asignante ni de las de éste frente al
asignatario; y que, salvo que haya sido expresamente excluida, el asignatario pueda
transmitir la Anweisung a un tercero , transmisión que requiere igualmente la forma escrita
y que generalmente se extiende sobre el propio documento de asignación (§ 792 BGB).
Todo ello acerca la Anweisung a los instrumentos mercantiles de crédito, como el cheque o
la letra de cambio, considerados por la doctrina alemana como supuestos especiales
sometidos a una legislación propia.
189

No parece que haya ningún inconveniente en admitir esta modalidad

de ejecución cuando ello sea el fruto de un acuerdo entre acreedor y deudor y
así parece reconocerlo nuestra mejor doctrina. El problema reside en saber si
la indicación de un tercero contenida en una declaración unilateral del
acreedor vincula al deudor53. El Código francés recoge lacónicamente esta
posibilidad en el párrafo segundo de su artículo 1.277, a tenor del cual la
simple indicación hecha por el acreedor de la persona que debe recibir por él
no lleva consigo novación de la obligación. En contra, se podría alegar que la
indicación, en cuanto que excluye la posibilidad de pagar al acreedor,
constituye una modificación de la relación obligatoria y que no sería por
tanto válida sin el consentimiento del deudor54, lo que ha llevado incluso a
calificar la figura como un mandato55. Sin embargo, parece que el principio
de buena fe que ha de inspirar el cumplimiento de la obligación puede llevar
a la solución contraria, siempre que la designación de un tercero para recibir
el pago no haga más gravosa la posición del deudor. Con buen criterio se ha
dicho que, a diferencia de otras circunstancias del pago, como pueden ser el
tiempo o el lugar, la persona legitimada para recibir no incide en la esfera
patrimonial del obligado 56 , argumento que podría ser reforzado aludiendo al
Este supuesto podría ser considerado como una delegatio solvendi. Así lo
entiende GETE ALONSO, M. C: En PUIG FERRIOL, Ll. y otros: Manual de Derecho Civil, t.
II, Madrid, 1996, p. 381. Apunta en esta dirección BETTI que «la indicación de pago está
prevista y disciplinada por el Código civil (el italiano, claro está) en el artículo 1.269 bajo
la denominación de "delegación de pago"...» {Teoría general de las obligaciones, t. II,
trad. por J. L. DE LOS Mozos, Madrid, 1970, p. 296). Semejante equiparación no da cuenta
sin embargo de la separación que el propio Códice realiza entre indicazione y la
delegazione di pagamento. Respecto de la primera, el artículo 1.188 dispone que el deudor
debe realizar la prestación a la persona indicada por el acreedor, luego está obligado a ello,
mientras que en la delegación de pago, regulada en el artículo 1.269, «il terzo delegato per
eseguire il pagamento non é tenuto ad accettare l'incarico, anorché sia debitore del
delegante». La objeción podría superarse considerando que la indicación de pago no es en
realidad sino una modalidad de delegatio solvendi caracterizada por el hecho de que el
delegado es deudor del delegante y existe a su vez una identidad entre la prestación que
aquél adeuda y la que éste ordena efectuar al delegatario.
54
Ésta es, por lo demás, la solución consagrada en el artículo 771 del Código civil
portugués según el cual «el deudor no está obligado a satisfacer la prestación al
representante voluntario del acreedor ni a la persona por éste autorizada para recibirlo, si
no existiese un acuerdo en este sentido».
55
Como mandato lo califican, entre otros, BOLZE, Ch.: «Réflexions sur la cession
de dette en droit privé francais», en Mélanges Guy Flattet, Lausanne, 1985, p. 13;
MALAURIE, Ph./ AYNÉS, L.: Op. cit., p. 753.
56
MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 45; BERCOVITZ Y RODRÍGUEZ CANO,-R./
VALLADARES RASCÓN, E.: En Comentarios al Código civil... (art. 1.162 C. c ) , cit., p. 80.
190

régimen de la cesión de créditos, en la que, como es bien sabido, no es

necesario el consentimiento del deudor precisamente porque a éste le es
indiferente, en principio, quien sea la persona del acreedor. La única
incidencia que tiene el consentimiento del deudor respecto del negocio de
cesión viene representada por el juego desde ese instante de las excepciones
personales que pudiera tener frente al cesionario y no ya las que tuviera
frente al cedente, pero este problema no se presenta en la mera indicación de
pago, puesto que en este caso el indicatario no ostenta ningún derecho de
crédito, sino que se limita a recibir la prestación por cuenta del acreedor .
3. EL DEBATE EN TORNO A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL

CONTRATO A FAVOR DE TERCERO
3.1. Planteamiento de la cuestión
De cuanto llevamos expuesto se puede extraer la conclusión de que lo

que caracteriza a la figura del contrato a favor de tercero es que a través de él
viene atribuido un derecho a una tercera persona. La verdad es que mientras
la validez de la figura quedó reducida a supuestos excepcionales, la
explicación del mecanismo atributivo del derecho del tercero no fue objeto
de especial preocupación, pero la situación habría de cambiar a medida que
se generalizaba su validez 58 . Aparece entonces la sombra del principio de la
relatividad del contrato, a tenor del cual los efectos que de él se derivan son
relativos, esto es, sólo afectan a las partes contratantes. Para los terceros el
contrato es res inter alios acta.
57
A juicio de SCHLESINGER lo único que diferencia al indicatario respecto del
representante del acreedor es la distinta dirección que asume la declaración autorizativa
del acreedor: en la hipótesis de la indicación de pago, el acreedor indica al propio deudor
el sujeto al que podrá o deberá efectuar el pago, mientras que en el caso de la
representación aquella declaración tiene como destinatario al futuro representante, al que
se conoce como procuratore all'incaso (II pagamento al terzo, cit., p. 63). Pero no es ésta
realmente la única diferencia, puesto que, como pone de relieve Di MAJO, el representante
no está tan sólo legitimado para recibir el pago sino para exigirlo, cosa que no podrá hacer
el indicatario (Dell'adempimento in genérale, en Commentario Scialoja-Branca, Bologna-
Roma, 1994, p. 249).
191

Mucho se ha discutido a propósito de cuál sea el fundamento del

principio de relatividad contractual 59 , de cuyo origen se ha dicho que «se
pierde en la noche de los tiempos» 60 . Lo cierto es que la máxima según la
cual el contrato sólo produce efectos para las partes contratantes, que nuestro
Código civil consagró en el párrafo primero del artículo 1.257, está tan
íntimamente unida al concepto mismo de contrato que ningún sistema
jurídico ha podido hasta la fecha prescindir de ella61. En cualquier caso, con
la escuela de Derecho natural racionalista la regla iba a recibir un renovado
sentido, al mismo tiempo que veía reforzada su autoridad: siendo el
consentimiento el fundamento de la obligatoriedad del contrato, sólo quienes
con su voluntad han participado en la formación de ese consentimiento
G.: System..., cit., p. 410.

BESELER,
59
Pese a una opinión muy extendida, parece ser que el jurista romano, tan poco
proclive como sabemos a la formulación de reglas generales, no consagró de manera
expresa el principio de relatividad, aunque no cabe duda de que está latente en multitud de
decisiones particulares. Probablemente la formulación del adagio latino «res inter alios
acta alii ñeque nocere ñeque prodesse potest» deba atribuirse a la obra de los comentaristas
medievales, que habrían tenido presentes, eso sí, distintos textos de la Compilación
justinianea si bien no referidos a la relatividad de las convenciones, como los contenidos
en D. 2, 14, 17, 6 (Paulus libro tertio ad edictum) y C. 7, 60 (Impp. Diocletianus et
Maximianus AA. et CC Epagatho). La cuestión, sin embargo, no es ni mucho menos
pacífica entre quienes la han estudiado con cierta atención, vid., FLOUR, Y.: L'effet des
contrats á l'égard des tiers en Droit international privé, th., París, 1977, p. 31; CORNIL,
G.: «Explication historique...», cit., p. 251, nota 20; WEILL, A.: Op. cit., p. 34;
CALASTRENG, S.: La relativité des conventions. Etude de l'Article 1.165 du Code Civil,
París, 1939, p. 5; RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, J. I.: Op. cit., p. 17.
Como hemos dicho, el Derecho romano sí tuvo presente la idea de relatividad de
las convenciones aunque no la formulara expresamente, vid. D. 44, 7, 11 (Paulus libro
duodécimo ad Sabinum) y D. 45, 1, 83, pr. (Paulus libro septuagesnsimo secundo ad
Edictum). Es un tema extraordinariamente controvertido el de cuál sea el fundamento de
esta ineficacia del contrato para terceros en el Derecho romano. Se suele aludir al propio
concepto romano de obligación como vinculum iuris y al el formalismo de la época clásica,
pero no faltan los que, como VON JHERING, la han justificado en la idea de individualismo,
en el sentido de independencia o de orgullo -si se prefiere- del ciudadano romano. Pero el
hecho de que, superados aquellos estadios de la conciencia jurídica, la regla haya
perdurado hasta nuestros días hace pensar en alguna razón más profunda.
60
POPESCO, M. N.: La regle «res inter alios acta» et ses limites en droit moderne,
th., París, 1934, p. 2.
61
Que los efectos del contrato deben quedar, en principio, limitados a las partes
contratantes es una premisa fundamental que encontramos no sólo en los sistemas jurídicos
inspirados en ese pretendido individualismo romano del que hablaba UNGER, sino que se
halla consagrada como una regla esencial en los ordenamientos jurídicos de la más variada
índole, cfr. GOUTAL, J. -L.: Op. cit., p. 58, con referencias, entre otros, al Derecho inglés y
al soviético; CHESHIRE/ FIFOOT/ FURMSTON: Op.cit., p. 440; FURMSTON, M. P.: «Return to
Dunlop v. Selfridge?», cit., p. 375.
192

pueden resultar afectados por sus efectos . Desde este punto de vista, puede
decirse que el principio de relatividad se presenta como la vertiente negativa
de aquel otro de la libertad contractual. La filosofía voluntarista no haría
sino confirmar esta conclusión, al considerar que la máxima garantía de
justicia reside en la autodeterminación de la voluntad por los propios
interesados (qui dit contracíuel, dit juste).
Derivado directamente del dogma de la libertad contractual, el

principio de relatividad se presentará desde comienzos del siglo XVIII como
una regla imprescindible del orden jurídico, máxima de carácter absoluto e
inderogable 63 . Cualquier posible fisura era vista con recelo, y por esta razón,
ante la creciente extensión de la validez del contrato a favor de tercero, la
primera intuición del jurista sería la de intentar explicar la operación sin
violentar aquella regla64. Se abre así un intenso debate acerca de la
naturaleza jurídica de la figura, debate que no buscaba sino justificar el
mecanismo a través del cual se produce la adquisición de un derecho por
parte de un sujeto que no ha intervenido en la formación del contrato.
Sin ánimo exhaustivo nos ocuparemos a continuación, dentro de las

teorías que han tratado de explicar el derecho del tercero, de aquellas que
Dice DOMAT que «comme les conventions se forment par le consentement,

personne ne peut en faire pour un autre, s'il n'a pouvoir de lui. Et on peut encoré moins
faire préjudice par de conventions» {Les lois civiles dans leur orare naturel, Luxemburg,
M. DCC. II., Lib. I, Tit. I, sec. II, 3, p. 22).
Entre los autores contemporáneos que deducen el principio de relatividad del de la
autonomía de la voluntad, vid. WEILL, A.: Op. cit., p. 15; GHESTIN, J.: «Introduction», en
Les effets du contrat..., cit., p. 6, con cita a su vez de muchos otros; GALGANO, F.: Diritto
civile e commerciale, cit., p. 131; RESCIGNO, P.: VOZ «Contrarío», cit., p. 29;
SCOGNAMIGLIO, R.: Op. cit., p. 196; BIANCA, B. M: Op. cit., p. 535; GONZÁLEZ
PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 333; VALPUESTA FERNÁNDEZ, M. a R.: Derecho de
Obligaciones y Contratos, coor. por M.a R. VALPUESTA FERNÁNDEZ, Valencia, 1994, p.
405; DÍEZ-PICAZO, L.: «Eficacia e ineficacia...», cit., p. 814; Id.: Fundamentos..., t. I, cit.,
pp. 420 y 424; RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, J. I.: Op. cit., passim, pero especialmente pp. 28 y
ss. En la STS de 13 de junio de 1980, leemos en referencia al artículo 1.257 que «tal
precepto, según reiterado criterio jurisprudencial, no hace otra cosa que recoger el
principio del carácter relativo y personal que ha de reconocerse a los que, no habiendo sido
parte en ellos, no pueden quedar sujetos por las consecuencias de un consentimiento que
ellos no prestaron...» (JC 1980, núm. 223).
63
Vid. GOUTAL, J. -L.: Op. cit., p. 17, y las opiniones de otros autores que él
mismo recoge.
64
WEILL, A.: Op. cit., p. 689.
193

han contado con un mayor eco en la doctrina . Permítasenos adelantar que

todas las teorías que pretendieron explicar esa adquisición recurriendo a
otras instituciones se mostrarían insuficientes, precisamente porque las
especialidades del contrato a favor de tercero eran incompatibles con el
régimen jurídico de aquellos otros mecanismos a los que se quiso equiparar,
por lo que finalmente se llegaría al convencimiento de que el contrato a favor
de tercero constituye una institución original dentro de la dogmática del
contrato, que no puede ser encerrada dentro de ninguna otra. Para llegar a
este resultado fue necesario, sin embargo, un largo proceso de maduración de
la conciencia jurídica, guiado ante todo por las importantes repercusiones
prácticas de la manera de entender la figura. Aunque esta conclusión sea hoy
admitida de forma unánime, nuestra exposición no será infructuosa, pues
permitirá, en primer lugar, profundizar en la delimitación de la figura, al
destacar las diferencias que la separan de esas otras instituciones a las que se
quiso equiparar y entre las que sin duda existe cierta semejanza. Por otra
parte servirá para constatar la necesidad de dotar a la institución de un
régimen jurídico propio, al mismo tiempo que para evidenciar el origen de
alguno de los vicios en los que aún hoy incurre la doctrina al analizar el
contrato a favor ae tercero.
Debemos advertir, en cualquier caso, de los riesgos que conlleva cualquier

intento de sistematización, porque, incluso entre los defensores de un mismo punto de
vista, pueden advertirse siempre matices diferenciadores. El minucioso estudio histórico de
la dogmática (Dogmengeschichte) que, siguiendo una metodología típicamente germánica,
encontramos en algunos autores alemanes del siglo XIX nos sirven para confirmar aquella
afirmación, vid., en este sentido, la exposición efectuada por GAREIS en su obra Die
Vertráge zu Gunsten Dritter (cit., pp. 84 y ss.), seguido más tarde por PANOFSKY (op. cit.,
pp. 43 y ss.) y DNIESTRZANSKI (op. cit., pp. 46 y ss.). Sin desconocer el mérito de este tipo
de análisis, hemos preferido aglutinar «por familias» a aquellos autores cuyas
concepciones parten de unos mismos postulados para no caer en un casuismo inútil que
pudiera agotar al lector. Asimismo hemos decidido dejar a un lado aquellas tesis que se
han limitado a constatar un resultado sin buscar una justificación, como la propuesta por
BOISTEL y según la cual la estipulación en favor de tercero encierra una obligación
subjetivamente alternativa, así como las que negaron simplemente que el tercero adquiriera
como consecuencia del contrato un derecho a exigir el cumplimiento de la prestación.
194

3.2. Teoría de la oferta
El primer intento de explicar nuestra figura viene representado por la

llamada «teoría de la oferta», que partía del más escrupuloso respeto al
principio de personalidad de los efectos del contrato para concluir que el
tercero sólo adquiere un derecho sobre la prestación estipulada a su favor
cuando a una oferta a él dirigida se une su aceptación. Hay oferta y
aceptación, luego hay contrato. De este modo queda a salvo el principio de
relatividad, pues la adquisición del derecho por el beneficiario se ha
producido en virtud de un vínculo contractual del que él mismo es parte. Sin
embargo, no todos los que han seguido este razonamiento coinciden a la hora
de determinar de quién procede y cuál es exactamente el contenido de esa
oferta que el beneficiario ha de aceptar. La cuestión es lo bastante relevante
como para que se pueda hablar dentro de la teoría de la oferta de distintas
variantes, variantes que merecen ser tratadas de forma autónoma.
a) La teoría de la oferta conjunta
Consagrado en las primeras codificaciones germánicas, éste será el

sistema preferido por algunos de los primeros representantes de la escuela
pandectista alemana66, donde será conocido como «Akzeptationstheorie» o
«Beitrittstheorie» y al que algunos han llamado, siguiendo la terminología de
GAREIS 6 7 , «teoría de la oferta colectiva» (Collectivofferte).
El razonamiento seguido es evidente: si el contrato es un vínculo

personal, cuyos efectos se limitan a las partes contratantes, para que el
tercero adquiera un derecho contra el promitente será preciso hacerle entrar
en la órbita de aquél contrato por medio de su adhesión posterior. Según este
concepciones de las que en cualquier caso nos ocupamos en otros momentos de nuestra
exposición.
66
Vid., BESELER, G.: Die Lehre von den Erbvertragen, t. II, cit., p. 75; Id.:
System..., t. I, cit., p. 411; VON WÁCHTER, C. G.: Pandekten, t. II, cit., p. 390. En Italia
esta tesis fue sostenida por MANENTL C : «La stipulazione...», cit., p. 303.
67
GAREIS, C : Op. cit., p. 46.
195

punto de vista, promitente y estipulante no atribuyen directamente un

derecho al tercero beneficiario, sino que le ofrecen entrar a formar parte del
contrato celebrado por ellos para poder así adquirir, como contratante, el
derecho estipulado a su favor. Hasta el momento en que el tercero ha
expresado su adhesión al contrato, éste sólo vincula al promitente y al
estipulante, que pueden de común acuerdo modificarlo o dejarlo sin efecto.
Una vez que el tercero acepta la oferta, ya no será posible ninguna
modificación del contenido del contrato sin su anuencia.
Sin embargo, esta teoría no da cuenta de la estructura intrínseca de

nuestra figura, ni de las complejas relaciones que genera. Podría objetarse
ante todo que el razonamiento que la guía encierra una contradicción en sus
propios términos, pues si el tercero debe adherirse al contrato, deja de ser un
tercero en el sentido técnico de la palabra para convertirse en parte
contratante y, por lo tanto, ya no puede hablarse con propiedad de un
contrato a favor de tercero. Se está, por tanto, negando la figura68.
Pero si desde el punto de vista teórico es insostenible esta concepción,

también lo es por sus consecuencias prácticas. Sus graves inconvenientes no
tardaron en vislumbrarse en el caso, relativamente frecuente en la práctica
germánica, en el que un campesino, al acercarse su vejez, cedía la hacienda
al mayor de sus hijos haciéndose prometer al mismo tiempo el pago de una
determinada suma de dinero a sus hermanos para el momento en que éstos se
casaran o se instalaran por su cuenta (Gutsüberlassugsvertrag), mas como los
beneficiarios de esa cláusula -en este caso, los hermanos menores- sólo
podían adherirse al contrato con el asentimiento de ambos contratantes,
perderían toda posibilidad de adquirir el derecho estipulado a su favor si
aquella adhesión no se hubiese producido en vida del estipulante, pues toda
oferta caduca con la muerte del oferente69. Para solucionar este problema la
6ii
BUSCH, F. B.: Op. cit., p. 34.
69
El fiscal prusiano Julius Hermán VON KIRCHMANN en una célebre conferencia
pronunciada en Berlín en el año 1847 informaba ya de los problemas que la construcción
del Código prusiano había planteado a la doctrina y a la jurisprudencia en este caso
196

jurisprudencia prusiana acudió a la ficción de considerar que el padre en

tales contratos actuaba no sólo en nombre propio sino también y al mismo
tiempo como representante de los hijos a favor de los cuales se introduce
aquella estipulación, y ello aunque éstos no estuviesen ya sometidos a su
potestad, «de manera que por medio del padre puede decirse que éstos han
tomado parte en el contrato como exige el § 75 ALR» 70 . Ante lo forzado de
este y otros razonamientos propuestos para solucionar la cuestión , la
doctrina alemana terminará por abandonar esta teoría.
b) La teoría de la oferta del estipulante
Según esta construcción, del contrato nace un vínculo entre las partes
contratantes, esto es, entre promitente y estipulante, pero al mismo tiempo y
por medio de la estipulación, este último ofrecería al tercero el beneficio que
él mismo había adquirido del contrato. Con la aceptación del beneficiario se
perfecciona de este modo un nuevo contrato entre éste y el estipulante,
contrato del cual aquél deriva su derecho. Este sencillo razonamiento, que
hunde sus raíces en el pensamiento de Hugo GROCIO, sedujo durante mucho
tiempo a la doctrina, encontrando su máxima expresión entre los autores
franceses e italianos del siglo XIX72.
particular. Puede verse la edición castellana, La jurisprudencia no es ciencia, trad. de

Antonio TRUYOL Y SERRA, Madrid, 1949, p. 61.
70
Plenarbeschlufi del Tribunal Superior de Berlín 25 de agosto de 1846
(Entscheidungen des Kóniglichen Geheimen Ober-Tribunals, t. XIV, 1847, § III, p. 78).
71
Así, por ejemplo, en el Proyecto de Código civil para el reino de Baviera (1861-
1864) disponía en su artículo 33 que basta con que el beneficiario declare su aceptación
frente a uno de los dos contratantes («aus einem Vertage, durch welchen sich Jemand in
eigenem Ñamen von einem Anderen eine Leistung zu Gunsten eines Dritten versprechen
laCt, erlangt der Dritte erst dann Rechte, wenn er nach vorgangiger Aufforderung Seitens
der AbschlieBenden oder eines derselben dem Vertrage beigetreten ist»).
72
MARCADÉ, V.: Op. cit., p. 441; DURNATON, A.: Op. cit., p. 167; DEMANTE, A.
M./ COLMET DE SANTERRE, E.: Op. cit., p. 42; DEMOLOMBE, Ch.: Op. cit., p. 231;
LAURENT, F.: Op. cit., pp. 638 y ss.; BAVOUX, L. -M. -E.: Des stipulations pour autrui en
Droti romain et en Droit/raneáis, th., Paris, 1885, pp. 198 y ss. Entre los autores italianos
se adhieren a esta tesis CAPITANI, G.: Voz «Stipulazione», cit., p. 622; RICCI, F.: Op. cit..
pp. 76-78.
197

Los exégetas franceses, y en general la doctrina de aquellos países

cuyos códigos siguieron al Code Napoleón, encontraron un punto de apoyo
para esta concepción en la facultad de revocación concedida al estipulante
antes de que el tercero haya manifestado querer aprovechar la estipulación.
Si estamos ante una oferta -esto parecía evidente- y ésta puede ser revocada
por el estipulante sin contar con la voluntad del promitente, está claro,
concluyen, que ello es así porque la oferta procede de aquél. En tanto que el
tercero no la haya aceptado estamos ante una simple pollicitation o promesa
unilateral que puede ser retirada por su autor, el promisario.
Entre los propios defensores de esta teoría, sin embargo, no habría

acuerdo a la hora de determinar cuál fuera el contenido de aquella oferta que
emana del estipulante. Para LAURENT el estipulante ofrece al beneficiario el
cumplimiento de la prestación, por lo que, con la aceptación de este último,
es el propio estipulante el que quedaría obligado frente a él. Siendo así, el
tercero sería titular de una acción contra el estipulante y sólo por vía
subrogatoria podría dirigirse contra el promitente en cuanto debitor
debitoris73. El razonamiento vuelve a partir del más riguroso respeto al
principio de relatividad contractual: si la oferta proviene del estipulante, el
contrato se perfeccionará entre éste y el beneficiario y, por lo tanto, no
podría vincular al promitente, pues él no se ha obligado frente al
beneficiario74.
No obstante, la mayoría de los defensores de la teoría de la oferta

prefirieron ver en ese segundo contrato entre estipulante y tercero una cesión
por parte de aquél del crédito derivado del originario contrato que le liga con
el promitente y de ahí que el tercero adquiera, con su aceptación, una acción
3
F.: Ibid., p. 647.
LAURENT,
74
En palabras del ilustre civilista belga «no existe acción sin un vínculo personal
del deudor, y el promitente se ha obligado frente al estipulante, no frente al tercero» {ibid.
loe. cit.).
198

directa contra este último . Es por ello que esta construcción sea conocida
también como la «teoría de la cesión».
Los más graves inconvenientes para la admisión de esta teoría

vendrían representados de nuevo por las insostenibles repercusiones prácticas
que llevaba consigo, pues si admitiéramos que el beneficiario es tan sólo
destinatario de una oferta estaríamos reconociendo que su situación es
tremendamente frágil, ya que la oferta caduca de derecho por el fallecimiento
o la incapacidad sobrevenida del oferente o del destinatario de la misma
antes de que se haya perfeccionado el contrato por medio de la aceptación.
Además, puesto que el crédito contra el promitente ingresa en el patrimonio
del estipulante y subsiste en él hasta que tiene lugar la aceptación, se
convierte en garantía de todos los acreedores del estipulante, de forma que si
deviene insolvente, al beneficiario sólo le quedará el derecho al dividendo.
Por la misma razón, si la atribución al tercero del beneficio fue hecha a título
gratuito quedaría sometida a las reglas de colación y reducción establecidas
en defensa de los herederos legítimos del estipulante.
Sería la aparición del contrato de seguro de vida la que pondría de

manifiesto la gravedad de las consecuencias lógicas que la consideración de
la estipulación como una oferta del estipulante al tercero llevaba consigo 76 .
En primer término, porque el beneficiario del seguro no suele tener
conocimiento de la póliza sino tras la muerte del estipulante, es decir, cuando
ya no podría aceptar puesto que la oferta ha decaído. Pero además, porque las
especiales funciones de previsión de este contrato lo hacían incompatible con
la sujeción al poder de agresión de los acreedores y legitimarios del
estipulante77.
75
DEMOLOMBE, Ch.: Op. cit., p. 231; DURANTON, A.: Op. cit., p. 167.
76
Encontramos un claro ejemplo en FOSSE, E.: Des assurances sur la vie dans
leurs rapports avec le Droit civil, th., París, 1878, p. 194 y ss. Parte de este autor de
calificar el seguro de vida como una oferta de liberalidad que el asegurado hace la tercero
beneficiario, para extraer de ahí todas sus consecuencias.
" Estas razones llevaron a introducir ciertos paliativos a esta construcción que
pretendían superar sus graves inconvenientes prácticos. Así algunos autores alemanes,
como STRIPPELMANN y ZAUN, aludirán a la idea de una cesión implícita (stillschweigende
199

c) La teoría de la oferta del promitente
Con la intención de solucionar los problemas que la concepción

precedente proyectaba sobre el contrato de seguro de vida, apuntó THALLER
una nueva variante de la teoría de la oferta, caracterizada por provenir ésta
no ya del estipulante sino del promitente 78 . La compañía aseguradora, afirma
este autor, promete al estipulante que tras su muerte ofrecerá al tercero
designado como beneficiario el producto de la capitalización de las primas,
esto es, la suma asegurada. El estipulante es titular desde ese instante de un
crédito firme y actual, si bien referido a un hecho que deberá cumplirse en un
momento posterior y que consiste en la formación de un nuevo vínculo
jurídico con el beneficiario79. El estipulante o, en su caso, sus herederos
ostentan de esta forma el derecho a exigir a la compañía que ofrezca el
capital asegurado al beneficiario, pero el derecho de este último sólo nace
cuando acepte la oferta que el promitente, esto es, la compañía aseguradora
le hace en cumplimiento de su obligación. Así pues la aceptación del
beneficiario es posible tras la muerte del estipulante. Otra ventaja de esta
construcción sobre la anterior reside en el hecho de que el crédito a la suma
asegurada nace directamente en la persona del beneficiario, sin pasar por el
patrimonio del estipulante.
Cession) que tendría lugar en el momento del contrato sin necesidad de una aceptación
expresa del beneficiario. De esta manera se podía explicar que el tercero adquiriera el
derecho aun sin haber manifestado su aceptación en vida del estipulante, pero no la
procedencia de ese derecho, que seguía estando en la persona de este último. Sobre esta
construcción pueden verse las observaciones de WINDSCHEID, B.: Op. cit., p. 229.
Por su parte, la jurisprudencia francesa, que hasta bien entrado el siglo XIX se
había decantado, aunque no expresamente, por la concepción que hemos convenido en
calificar como «teoría la oferta del estipulante», introduciría ciertas correcciones a la
misma con el fin de dotar a la figura de la efectividad reclamada por las exigencias del
tráfico jurídico. La Cour de Cassation vino a decir, primero, que la aceptación podía tener
lugar incluso tras la muerte del estipulante y, segundo, que sus efectos se retrotraerían al
momento de la celebración del contrato. Pero aunque bienintencionados, ambos remedios
eran del todo punto incompatibles con la naturaleza jurídica de la oferta contractual, por lo
que pronto habría de buscarse otra explicación al derecho del tercero.
78
THALLER, E.: «Nota a Besancon 2 de marzo de 1887», D. P., 1888, II, pp. 1-4.
79
Estamos, afirma THALLER, ante un contrato de do ut facías: «yo le pago las
primas para que usted proponga a X, cuando yo ya no viva, que aceepte esas primas
capitalizadas» (ibid., p. 3).
200

La concepción de THALLER tiene el mérito de descubrir que el derecho

que el estipulante ostenta frente al promitente no es el mismo que el del
beneficiario, lo que permitía explicar, que los acreedores y herederos del
estipulante no pudieran atacar el derecho del tercero.
Sin embargo, tampoco esta teoría es, ni mucho menos, satisfactoria.

En primer lugar, porque supondría dejar el derecho del tercero en manos del
promitente, que podría en cualquier caso retirar la oferta, algo que parece
contrario a la voluntad del estipulante, a quién se debe en última instancia la
atribución patrimonial que recibe el tercero 80 . El propio THALLER, previendo
esta posibilidad, consideraba que los herederos del asegurado podrían
conminar a la compañía aseguradora a cumplir su obligación, contando para
ello con la acción de resolución por incumplimiento 81 , pero con ello se
dejaría al beneficiario en una difícil situación, puesto que tanto la compañía
como los herederos del estipulante tendrán generalmente interés en la
resolución del contrato, la primera siempre que el importe de las primas sea
inferior al capital asegurado, los segundos en todo caso, pues de esa forma
recibirán ellos lo que pagó su causante82.
Esa primera objeción ha sido tachada de inconsistente por considerar

que siempre podría verse en la misma estipulación una oferta irrevocable del
promitente , pero, aunque así fuera, queda sin explicar el vínculo de
dependencia que existe aún tras la aceptación por el beneficiario entre
derecho de este último y el contrato base. Además, sigue en pie una de las
principales objeciones que la teoría de la oferta en cualquiera de sus
versiones trae aparejada, que no es otra que la imposibilidad de que el
80
BAUDRY-LACANTINERIE, G./ BARDE, L.: Op. cit., p. 206.
81
THALLER, E.: Loe. ul. cit.
82
KORY, E. (jr.): Lebensversicherung une! Vertrag zugunsten Dritter, Basel, 1932,
p. 42.
83
DE BUEN, D.: «La estipulación a favor de tercero», RGLJ, t. 142, 1923, p. 211.
Ésta es por lo demás la solución que según este autor habría consagrado nuestro Código
civil en el artículo 1.257 (ibid., pp. 222 y 227), consideración que basa fundamentalmente
en el hecho de que dicho precepto, al igual que hace su precedente el artículo 1.121
francés, hagan depender la irrevocabilidad de la estipulación de la aceptación que el
beneficiario haga al obligado, el promitente.
201

derecho sea trasmitido por el tercero a sus herederos si muere antes de haber
aceptado.
Por lo demás, puede hacerse a ésta el mismo reproche que a las dos
variantes anteriores, y es que descompone la operación en dos convenciones:
la primera, perfecta por el concurso de la voluntad de estipulante y
promitente, que quedan inmediatamente vinculados; la segunda, que no es
todavía más que una oferta que el tercero debe aceptar para que nazca un
vínculo jurídico. Nada más lejos de la voluntad de las partes, que buscan
hacer que el tercero adquiera un derecho derivado precisamente del contrato
que ellas celebran y no de otro posterior84.
La práctica había servido pues para constatar que la teoría de la oferta

no respondía de forma adecuada a las necesidades de la figura. Era preciso
encontrar una explicación a la adquisición del derecho por parte del
beneficiario que no hiciera necesario un nuevo acuerdo de voluntades y en el
que la prestación del beneficiario no atravesase el patrimonio del estipulante.
Pero de nuevo la doctrina buscaría la manera de llegar a ese resultado
acudiendo a conceptos ya conocidos, intentando hacer del contrato a favor de
tercero la aplicación de una institución más general, como la gestión de
negocios o la declaración unilateral de voluntad.
3.3. Teoría de la gestión de negocios
Ante las graves críticas de que era objeto la teoría de la oferta, la

doctrina, especialmente la francesa, acudirá a la idea de gestión de negocios
del tipo coníemplatio domini para explicar el mecanismo a través del cual
adquiere el tercero el derecho estipulado a su favor85. Así, se dirá que cuando
84
WINDSCHEID, B.: Lehrbuch des Pandectenrechts, t. II, cit., p. 228.
85
De esta opinión participan BUGNET: Op. cit., p. 35, n. 2; DEMANTE, A. M./
COLMETDE SANTERRE, E.: Op. cit., p. 41; DEMOLOMBE, Ch.: Op. cit., pp. 211 y ss. Aunque
limitándose a la posición del beneficiario en el contrato de seguro de vida a favor de
tercero ésta será la postura sostenida también por J. -E. LABBÉ en sendas notas a Cass,' 7 y
12 de febrero y 28 de marzo 1877 (S, 1877, I. pp. 393 y ss.) y a C. Douai 14 de febrero
202

el estipulante celebra un contrato haciéndose prometer la prestación del

promitente a favor de otro estaría gestionando un negocio ajeno, del
beneficiario. La pretendida aceptación por parte de este último no sería en
realidad sino la ratificación del domimis negotii de que sus intereses han sido
útilmente defendidos por el gestor {utiliter coeptum). Esta explicación
permitía superar los principales inconvenientes derivados de la teoría de la
oferta. Por un lado, si el tercero fallece sin haber aceptado podrían hacerlo
sus herederos, ya que la gestión puede ser ratificada incluso tras la muerte
del dominus o del gestor. De otra parte, el beneficio no atraviesa en ningún
momento el patrimonio del estipulante, sino que nace directamente en la
persona del beneficiario, quedando así a salvo del poder de agresión de los
acreedores y herederos de aquél 86 .
El precedente inmediato de esta concepción se encuentra en un texto

de P O T H I E R , en el que se busca un fundamento común a la validez de ambas
instituciones 8 7 . Como sabemos, POTHIER había recogido la doctrina
justinianea según la cual la estipulación a favor de tercero era nula para el
1887 [S, 1888, II, pp. 49 y ss.). La misma idea había sido ya apuntada por algunos autores
alemanes de principios del XIX, que, como ha puesto de manifiesto BUSCH (op. cit., pp. 8
y ss.), negando la validez del contrato a favor de tercero, encontraron en la gestión
representativa una explicación a la creciente admisibilidad jurisprudencial de la figura. En
este sentido, vid. VON SAVIGNY, F. C: Op. cit., p. 84; VON VANGEROW, K. A.: Lehrbuch
der Pandekten, t. III, Marburg-Leipzig, 1869, p. 296. Acerca de la influencia de esta
doctrina sobre los jurisconsultos argentinos, vid., TORINIO, E. (dir.): Contratos a favor de
terceros. Curso de Derecho civil (año 1932), Buenos Aires, 1934, pp. 12 y ss., 165 y ss.
También entre nosotros la teoría de la gestión de negocios ha encontrado sus defensores,
como MIGUEL TRAVIESAS, M.: «La gestión de negocios», RDP, 1919, p. 141 y, más tarde,
NART FERNÁNDEZ, I.: «Notas sobre los contratos a favor de tercero», A. A. M. N., 1950,
passim, pero espec. pp. 449 y ss., donde tras analizar los más importantes supuestos
tradicionalmente considerados como contrato a favor de tercero (contrato de transporte con
tercero destinatario, seguro de vida, asunción de deuda ajena), concluye que todos ellos
«se resuelven en un enmascaramiento de una institución tan vieja y tan nueva como la
gestión de negocios».
86
En relación con el contrato de seguro de vida, donde estos problemas habían
aparecido, dirá LABBÉ que «el resultado obtenido por la vía del seguro contratado por una
persona en nombre propio y para ella misma con oferta a un tercero del derecho frente al
asegurador, no da plena satisfacción, si se respeta la lógica, a los intereses de la familia a
cuya protección está dirigido el contrato de seguro. Buscamos si por otra vía podemos
llegar a considerar el capital asegurado a favor de tercero como extraño al patrimonio del
estipulante y por tanto ajeno a la sucesión. Sí, creemos que es posible llegar a ese
resultado. Para ello es necesario hacer del tercero llamado al beneficio del contrato, el
verdadero asegurado, aquél a nombre de quien se ha contratado el seguro y hacer del
estipulante un simple gestor de negocios» (S. 1877. II, p. 394).
203

estipulante debido a la falta de un interés apreciable en dinero que hiciese

posible una indemnización en caso de incumplimiento. En presencia de ese
interés la estipulación no genera una acción para el tercero pero es válida
para el estipulante porque -dice- en realidad no estamos ante una
estipulación para otro sino ante una estipulación para uno mismo. Sin
embargo, ese interés puede ser anterior o coetáneo a la propia estipulación, y
es aquí precisamente donde se ve la conexión entre la stipulation pour autrui
y lo que ocurre cuando una persona sin estar obligada a ello gestiona un
negocio ajeno. Se sirve POTHIER del siguiente ejemplo: si estando yo
obligado a reconstruir, dentro de un cierto periodo de tiempo, una casa de
Jacques que amenaza ruina, y teniendo otras obras que realizar, contrato a
una persona para que reconstruya en el tiempo previsto la casa de Jacques, se
entiende que yo estoy estipulando para mí y no para Jacques, pues estando
yo obligado frente a él a esa reconstrucción y sujeto, por tanto, a la
indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, tengo un
verdadero interés personal en la ejecución de esa obligación. Hasta aquí se
limita POTHIER a reproducir la construcción romana, pero a continuación
afirma que si contraté que alguien reconstruyera la casa de Jacques sin estar
yo mismo obligado, me convierto con ello en un gestor de negocios para
Jacques, por lo que quedaré obligado a rendir cuentas de esa gestión frente a
él. Por esta razón puede decirse que en el mismo momento de la estipulación
yo estoy asumiendo un interés en la misma y que por ello la estipulación es
válida entre las partes contratantes 88 .
Tras ampliar el ámbito de la gestión de negocios, más allá de los

meros actos de conservación y administración también a aquellos dirigidos a
adquirir un derecho, la doctrina posterior, retomando las ideas de POTHIER,
llegará a reconocer que toda estipulación a favor de tercero puede ser
POTHIER, R. -J.: Traite des obligations, cit., p. 45-46.

88
Pero el hecho de que POTHIER encuentre el fundamento de ambas instituciones en
el interés del estipulante no significa que confundiera ambos supuestos, como lo
demuestra el hecho de que incluyera la hipótesis del contrato celebrado a nombre de otro
sin poder entre los «supuestos que no deben confundirse con la estipulación en favor de
tercero».
204

convalidada como un acto de gestión de negocios siempre que sea ratificado

por el principal. Dice DEMOLOMBE que la estipulación que una persona hace
en interés y en nombre de otra es válida si ésta la ratifica. Por ello, puesto
que la estipulación en nombre propio a favor de tercero es, en principio, nula
-recordemos el artículo 1.165 del Código francés-, debemos presumir que
toda estipulación que uno hace en interés de otro fue hecha también en su
nombre, ya que debe interpretarse que cuando estipulamos a favor de un
tercero buscamos la realización de un acto válido 89 . Pero lo cierto es que con
esta ficción se buscaba no sólo la conversión material de un negocio nulo
como contrato a favor de tercero, acudiendo a la figura de la gestión de
negocios ajenos, sino al mismo tiempo la concesión al beneficiario de una
acción para exigir su cumplimiento 90 .
La concepción que nos ocupa tendía, como se ve, a reconducir la

figura del contrato con estipulación a favor de tercero a una modalidad de la
representación directa, en concreto, a la actuación representativa sin poder,
cuya eficacia externa -vinculación entre el representado y el que contrató
con el representante- se hace depender de la ratihabitio por parte de aquél.
DEMOLOMBE, Ch.: Op. cit., pp. 211 y ss. No es otra la idea que parece guiar a
PACCHIONI cuando escribe que «frente a una estipulación hecha en favor de tercero deberá
buscar el juez, ante todo, si esa estipulación puede ser considerada como hecha a nombre
del tercero; después de haberse convencido de eso, deberá averiguar si el acto de contratar
por parte del estipulante puede ser considerado en relación con el tercero como un utiliter
coeptum. Y cuando ambas averiguaciones le conduzcan a un resultado afirmativo, deberá
reconocer que el tercero tiene un derecho a obrar contra el promitente; cuando sólo sea
afirmativo el resultado de la primera, deberá reconocer que el derecho del tercero depende
de un acto suyo de ratificación» (Los contratos..., cit., pp. 242-243).
90
La misma idea de convalidación demuestra que la confusión entre ambas figuras
no fue en estos autores tan absoluta como muchas veces se afirma. Sólo así se explica que
acudan a la gestión de negocios para salvar un acto que a priori debiera ser considerado
nulo. El error fue buscar entre ambas figuras un parentesco mayor al que realmente tienen,
con el fin de poder aplicar a la una el régimen de la otra. Si se nos permite rescatar la
expresión usada por SCHLOSSMANN (Die Lehre von der Stellvertretung insbesondere bei
obligatorischen Vertrügen, Leipzig, 1900, p. 57), se vio en ellas «un par de gemelos»
cuando en realidad estaríamos más bien ante «primos lejanos», entre los que se aprecia un
cierto parecido de familia pero donde también son tantos los rasgos distintivos que es
imposible confundirlos. En el fondo de esta construcción gravita sin duda la prohibición de
la estipulación a favor de tercero y la práctica creciente que tendía a admitir su validez.
205

Existe efectivamente entre la estipulación en favor de tercero y el

instituto de la gestión de negocios una cierta semejanza. En uno y otro caso
nos encontramos con tres personas en presencia, dos de las cuales celebran
un contrato y una tercera que recibe -al menos en parte- sus efectos; tanto el
gestor como el estipulante pueden actuar con la intención de procurar una
ventaja por propia iniciativa o en cumplimiento de un deber previo; las dos
dan lugar a un negocio sometido a cierta interinidad mientras el destinatario
de sus efectos no haya declarado su voluntad de hacerlos propios. Pero no
podemos dejarnos llevar por este parecido, cuando estamos ante dos maneras
de contratar totalmente distintas, tanto por su forma externa, como por la
intención de las partes y por los efectos que, en consecuencia, producen.
Equiparar el contrato con estipulación a favor de tercero a una gestión de
negocios significaría simple y llanamente negar nuestra figura, pues la
ratificación convertiría al beneficiario en parte contratante. La doctrina no
tardaría en percatarse de ello. La distinción resulta patente en nuestro Código
civil 9 ', que regula ambas instituciones de forma autónoma92.
En aquellos ordenamientos que, como el nuestro, han seguido en este

punto al Código francés, semejante equiparación no permitía, en primer
lugar, dar cuenta del poder de revocación con el que cuenta el estipulante
antes de que se produzca la aceptación por parte del beneficiario 93 . Lejos de
poder revocar, el gestor oficioso está obligado a continuar diligentemente la
gestión emprendida (art. 1.888 C. c ) ; por el contrario, es el dominus negoti
-que ocuparía la posición de promitente según la teoría que ahora
comentamos- el que ostenta tal poder de revocación antes de la ratificación
(art. 1.259, 2 C. c.)94. Además, el gestor tiene derecho a ser reintegrado por
91
Cfr. COLAS ESCANDÓN, A. Ma.: La ratificación, Granada, 2000, pp. 240 y ss.
92
Sobre este argumento, aunque referido al Proyecto de GARCÍA GOYENA, pueden
verse las observaciones de TORINO, E. (dir.): Op. cit., pp. 183-184.
93
El propio LABBÉ, que pretendía fundar la acción del beneficiario del contrato de
seguro de vida en la idea de gestión de negocios, tuvo que reconocer que la teoría que él
mismo propone no sirve para explicar los casos en los que el asegurado se reserva la
facultad de sustituir la persona del beneficiario o de hacer suyo el capital («Nota a la
sentencia de la Cour d'Appel de Paris de 1 de agosto de 1879», S., 1880, II, p. 249).
94
Responde NART FERNÁNDEZ que esto no debe ser necesariamente así en la
gestión representativa o «negotiorum susceptio» del artículo 1.259, donde al igual que el
206

el dominus de los gastos ocasionado por los actos de gestión en el caso de

producirse la ratificación o utiliter coeptum (art. 1.893 C. c ) , derecho que no
ostenta el estipulante frente al tercero. La razón es que el gestor coopera en
la celebración de un negocio ajeno, mientras que el estipulante es dueño del
negocio y debe correr por lo tanto con sus costes, como dice DE BUEN, «el
estipulante no se obliga, como le sucede siempre al gestor, con intención de
exigir luego al tercero el importe de la obligación contraída por él, sino con
la intención de quedar él mismo obligado sin obtener del tercero ningún
resarcimiento» 95 .
En el fondo de estas consideraciones gravita la diferencia radical entre

ambas instituciones, y es que mientras en la gestión de negocios a la que se
pretendía equiparar el contrato a favor de tercero el gestor actúa en nombre
ajeno, el estipulante lo hace en nombre propio. La primera es un medio que
permite convertir en parte contratante a una persona que no ha intervenido en
su formación, la segunda sólo pretende beneficiar a un tercero con la
adquisición de un derecho 96 . De ahí se deriva que el juego de la
representación no deja más que dos personas en presencia, el dominus negotii
y el que contrata con su representante, mientras que el contrato a favor de
tercero da origen a una relación triangular en la que a las partes contratantes
se une un tercero, titular tan sólo de un derecho de crédito contra el
dominus es libre de ratificar o no el negocio celebrado en su nombre sin obligación de

resarcir, debe poder el gestor disponer del negocio dirigiéndolo a otro o a sí mismo (op.
cit., pp. 485-486). Olvida con ello este autor que el artículo 1.259 reconoce esa posibilidad
de revocación al que contrata con el gestor pero no a este último y que si lo hace así es
sobre la base de la convicción de aquél de haber celebrado un negocio con el dominus a
través de su representante.
95
DE BUEN, D.: Op. cit. p. 215.
96
En este sentido es muy claro WINDSCHEID cuando dice que «quien celebra un
contrato a favor de tercero actúa en nombre propio, mientras que quien celebra un contrato
como representante lo hace en nombre ajeno. Aquél quiere con su acción producir un
efecto para otro, mientras que éste actúa en lugar de otro» (Lehrbuch des Pandectenrechts,
t. II, cit., p. 227, n.l). También GROTIUS, H.: Op. cit., Lib. II, cap. XI, n. XVIII, p. 407;
TOULLIER, C. B. M.: Op. cit., pp. 170-171; UNGER, J.: Op. cit., p. 61. Para un estudio
pormenorizado de las relaciones entre la gestión de negocios y el contrato a favor de
tercero, VlGNES, M.: Rapports de la gestión d'affaires et de la stipulation pour autrui, th.,
Paris, 1892, p. 274; LE BRAY, G.: Des rapports de la stipulation pour autrui avec la
gestión d'affaires, th., Paris, 1899, p. 119.
207

promitente . El beneficiario, por lo tanto, es y seguirá siendo un tercero aun

tras su aceptación, aceptación que, a diferencia de la ratificación del artículo
1.259, sólo le convierte en acreedor de una prestación pero no en parte
contratante, por lo que no asume las obligaciones derivadas de la relación
contractual, ni ostenta entre otras la acción de resolución del contrato .
Puede decirse que mientras en el contrato a favor de tercero las voluntades
que deben concurrir para la perfección del contrato existen antes de la
aceptación del tercero, que sólo es necesaria en orden a la irrevocabilidad de
su derecho, en el negocio sometido a ratificación falta la voluntad principal,
la del dominus negotii".
Por todas estas razones se ha dicho que la teoría que nos ocupa
minimiza la posición del estipulante100, ya que éste desempeña en el contrato
a favor de tercero un papel mucho más destacado que el de un simple
representante, primero, porque no sólo participa en su formación sino que es
parte de la relación contractual, asumiendo derechos y obligaciones, y,
segundo, porque es en las relaciones entre estipulante y tercero donde debe
buscarse la causa de la atribución patrimonial que este último recibe 101 . El
régimen de la gestión de negocios representativa es por lo tanto inadecuado
para dar respuesta a las necesidades derivadas del contrato con estipulación a
favor de tercero.
FLATTET, G.: Les contrats pour le compte d'autrui, th., Paris, 1950, pp. 145-146
y 151.
98
CALASTRENG, S.: Op. cit., p. 213.
99
MIGUEL TRAVIESAS, M.: «La representación voluntaria», RDP, 1902, pp. 206-
207.
100
JOSSERAND, L.: Cours...,t. II, cit., p. 171; MARTY, G./RAYNAUD, P.: Op. cit., p.
308.
101
Para salvar estas objeciones se ha pretendido presentar el contrato a favor de
tercero como un negocio complejo, un «negotium mixtum cum gestionem contractum» dice
NART FERNÁNDEZ (op. cit., p. 486), donde el estipulante actúa como gestor a la hora de
hacer que el promitente se obligue frente al beneficiario pero que lo hace en nombre y por
cuenta propia en relación con los restantes derechos y deberes derivados del negocio.
Ahora bien, un único contrato no puede haber sido celebrado parte en nombre propio y
parte en nombre de otra persona. Además, aquél subterfugio permitiría salvar la relación
personal que une a promitente y estipulante y que justifica las obligaciones que
generalmente aquél asume frente a éste, pero no impediría que el estipulante pudiese
después dirigirse frente al beneficiario en cuanto aquellas obligaciones son, sin duda,
gastos necesariamente derivados del beneficio atribuido al tercero, con lo que se estaría
desnaturalizando la figura del contrato a favor de tercero.
208

3.4. Teoría de la declaración unilateral de voluntad
La estipulación a favor de tercero ha sido presentada también como

una manifestación del fenómeno más general de que la voluntad de querer
obligarse es suficiente, al menos en determinados supuestos, para convertir a
su autor en deudor y en acreedor al destinatario de esa promesa. Esta idea de
que la simple declaración unilateral de querer obligarse es suficiente para dar
vida a un vínculo jurídico, sin que sea preciso el concurso de la voluntad de
aquél al que va dirigida esa promesa, esto es, sin que llegue a formarse un
contrato, es relativamente reciente, su origen se halla en un conocido estudio
de SIEGEL publicado en el año 1873102, en el que pretendía demostrar este
autor que, a diferencia de lo que ocurría en el Derecho romano, dónde el
deudor ocupaba siempre una posición pasiva frente al acreedor en la
constitución del vínculo obligatorio, en el Derecho germánico la simple
promesa tenía fuerza vinculante, salvo que se hubiese hecho depender de la
aceptación del destinatario 103 . Las tesis de SIEGEL tendrían una notable
repercusión sobre la doctrina posterior, que llegará a generalizar sus
resultados 104 . Inmediatamente se vería la utilidad que esta nueva concepción
podía tener para explicar el mecanismo de adquisición del derecho por el
tercero beneficiario, sólo había que considerar que el contrato celebrado
entre promitente y estipulante encierra en sí mismo una declaración
SIEGEL, H.: Das Versprechen ais Verpflichtungsgrund im heutigen Recht,

Berlín, 1873.
l03
lbid.,pp. 45-46.
104
Según WORMS, si se admite que la voluntad unilateral puede producir efecto por
ella misma, será necesario reconocer que no deja de ser así por el hecho de que concurra
con otra voluntad, de manera que la voluntad unilateral se presenta como la verdadera
fuente de todas las obligaciones (De la volonté unilatérale considérée comme source
d'obligations, Paris, 1891, pp. 93-94). Entre nosotros, esta misma idea sería defendida por
Adolfo BONILLA Y SAN MARTÍN, quién llega a afirmar que «la razón filosófica y esencial
de quedar el sujeto obligado á una acción ú omisión determinadas, no tanto es el
consentimiento ó la imposición de otra persona como su propio convencimiento y su
resolución firme, decidida y terminante de obligarse» [«Sobre los efectos de la voluntad
unilateral (propia o ajena) en materia de obligaciones mercantiles», RGLJ, 1901, pp. 534-
535].
209

unilateral de aquél, obligándose frente al tercero a realizar la prestación

estipulada a su favor105.
Acudir a la idea de la fuerza vinculante de la declaración unilateral de

voluntad del promitente permitía, sin duda, superar alguno de los más graves
inconvenientes prácticos que la teoría de la oferta llevaba consigo. En efecto,
si el beneficiario adquiere un derecho contra el promitente por el sólo hecho
de querer éste quedar obligado, la muerte del estipulante o del tercero no
hace decaer el derecho ya adquirido y, al mismo tiempo, no habiendo pasado
nunca por el patrimonio del estipulante, el derecho que el beneficiario
ostenta contra el promitente no se verá sometido a la acción de los herederos
o acreedores del estipulante. Del mismo modo, con el recurso a la voluntad
unilateral se pretendía demostrar que la adquisición del derecho estipulado a
su favor no requería de la intervención del tercero en la operación: puesto
que el derecho nace de forma unilateral, no es preciso ni tan siquiera que el
beneficiario tenga conocimiento del mismo106.
Esta concepción no puede, sin embargo, ser compartida. No es nuestro

propósito el de entrar a valorar el pretendido carácter vinculante atribuido
105
Los intentos de explicar el mecanismo atributivo del derecho del tercero
acudiendo al recurso de la declaración unilateral de voluntad como fuente creadora de
obligaciones nacen Alemania con la ya mencionada obra de SIEGEL, que habla de
Schuldversprechen zu fremden Hunden (op. cit., pp. 142 y ss). Las ideas de este autor serán
retomadas por WORMS {op. cit., pp. 98 y ss.), teniendo buena acogida en la doctrina
francesa inmediatamente posterior. Entre otros, vid., CHAMPEAU, E.: La stipulation pour
autrui, th., Paris, 1893, pp. 107-111; BAUDRY-LACANTINERIE, G./ BARDE, L.: Op. cit., pp.
209-210; DEMOGUE, R.: Traite..., cit., p. 190; JOSSERAND, L.: Cours..., t. II, cit., p. 171.
Henri CAPITANT, que estudia la materia desde el punto de vista de la causa, también
participa de esta idea (De la cause des obligations, 3 a ed., Paris, 1927, pp. 79-80).
Obsérvese sin embargo, cómo, de la mano de Juillot DE LA MORANDIÉRE, esta tesis
desaparece de las ediciones posteriores del Cours élémentaire de Droit civil /raneáis de
COLÍN y CAPITANT. Aún hoy, defienden la teoía de la declaración unilateral STARCK, B./
ROLAND, H./ BOYER, L.: Op. cit., p. 546; NICOLÁS, V.: Essai d'une nouvelle analyse du
contrat d'assurance, Paris, 1996, pp. 183 y ss. En la doctrina española estas ideas parecen
haber seducido a MIGUEL TRAVIESAS, ML: «La representación y otras instituciones afines»,
RDP, 1923, p. 51 y aún con mayor fuerza a MARTÍN BERNAL, J. M.: La estipulación..., cit..
pp. 224-230.
106
No debemos olvidar que ésta era la solución que tan sólo dos años antes de la
aparición de la obra de SIEGEL, había propuesto UNGER como la única posible para el
Derecho germánico (op. cit., p. 64) y que estas ideas habían calado profundamente entre la
doctrina de su tiempo.
210

por algunos a la simple declaración unilateral de voluntad. Tratar esta

materia con toda la extensión de que es susceptible sería impropio de este
lugar y nos apartaría en exceso de nuestro estudio. Nos basta ahora con
señalar que el desmesurado alcance que pretendió darse en un primer
momento a la tesis de la fuerza vinculante de la declaración unilateral de
voluntad la hacía inadmisible, por lo que la discusión no se centra hoy en los
términos absolutos en los que fue planteada, sino en descubrir si es posible
que en ciertos supuestos la obligación nazca por la voluntad exclusiva del
deudor de quedar obligado 1 0 7 . En el caso de que la respuesta al interrogante
anterior fuese afirmativa, siempre podría decirse que la estipulación a favor
de tercero es precisamente uno de esos supuestos excepcionales en los que la
ley otorga fuerza vinculante a la voluntad unilateral 1 0 8 . Por esta razón, nos
limitaremos a comprobar que, aunque partiésemos de la premisa de su
obligatoriedad, la declaración unilateral de voluntad nunca serviría para
explicar la complejidad de las relaciones nacidas del contrato a favor de
tercero.
En primer término, la «teoría de la declaración unilateral de

voluntad», tal como ha sido presentada, centra su atención en el vínculo
10/
Esta es la línea que han seguido algunos de los Códigos más recientes como el
alemán (§§. 657-661), el italiano (arts. 1.987-1991) o el suizo de obligaciones (art. 8),
donde se reconoce excepcionalmente la fuerza vinculante de la declaración unilateral de
voluntad en determinados supuestos como la promesa de recompensa o el concurso con
premio. Nuestro Código civil, siguiendo una vez más al francés, no regula expresamente la
cuestión, por lo que la doctrina española se encuentra dividida entre quienes niegan a la
declaración unilateral de voluntad toda fuerza vinculante y los que reclaman su
reconocimiento como fuente de obligaciones en aquellos supuestos excepcionales en los
que ésta contaría con un cierto reconocimiento social, como son la promesa pública de
recompensa o el concurso con premio. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo no
es de gran ayuda para resolver la cuestión. De entre la abundante literatura que el tema ha
generado en nuestra doctrina puede verse ROCA SASTRE, R. Ma./ PUIG BRUTAU, J.: «La
voluntad unilateral como fuente de obligaciones», en Estudios de Derecho privado, t. I,
Madrid, 1948, pp. 199 y ss.; DÍEZ-PICAZO, L.: «Las declaraciones unilaterales de voluntad
como fuente de obligaciones y la juriprudencia del Tribunal Supremo. (En torno a la
sentencia de 3 de febrero de 1973)», ADC, 1974, pp. 456 y ss.; LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E.:
«La voluntad unilateral como fuente de obligaciones», RDP, 1975, pp. 799-827;
ALBALADEJO GARCÍA, M.: «La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la voluntad
unilateral como fuente de obligaciones», RDP, 1977, pp. 3 y ss.; SALVADOR CODERCH, P.:
«Promesas y contratos unilaterales: sobre la necesidad de aceptación cuando media una
justa causa», RDP, 1978, pp. 661 y ss.; MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C : La promesa
pública de recompensa, Barcelona, 1985.
108
JOSSERAND, L.: Cours..., t. II, cit., p. 173.
211

promitente-beneñciario y eso le lleva a dejar en la sombra la relación

existente entre este último y el estipulante 109 . En efecto, el derecho del
tercero, aunque proviene directamente del promitente, tiene su origen en una
disposición patrimonial del estipulante, es en las relaciones estipulante-
tercero dónde debe buscarse la causa de esa atribución patrimonial, lo que al
mismo tiempo permite explicar el poder de revocación o modificación de la
estipulación que el estipulante conserva entre tanto el beneficiario no haya
declarado querer aprovecharla.
Tampoco puede explicar esta teoría la dependencia del derecho del

tercero respecto del contrato que une a estipulante y promitente 110 , ya que si
éste queda obligado por su declaración de voluntad no podría verse afectado
el derecho del tercero por las vicisitudes que afectaran al contrato base, ni
podría el promitente oponer al tercero las excepciones derivadas del mismo.
Ambas consecuencias son, no obstante, comúnmente compartidas.
Pero, sin duda, el equívoco que vicia el razonamiento que guía a la

«teoría de la declaración unilateral de voluntad» es el hecho de fundarse en
una observación tan sólo superficial de la operación que el contrato a favor
de tercero representa. Es cierto que la relación que se establece entre
promitente y tercero beneficiario puede ser calificada como unilateral en
cuanto que sólo aquél asume un deber de prestación111. Pero, como pone de
relieve HERNÁNDEZ GIL, «la unilateralidad de la promesa no radica sólo en el
contenido, o sea en el hecho de que únicamente una persona resulte obligada
-la que realiza la promesa-, sino que la unilateralidad alcanza a la propia
109
LAMBERT, E.: Op. cit. (Droit frangais), p. 57.
110
PLANIOL, M./ RIPERT, G.: Op. cit., p. 458; LARROUMET,Ch.: Droit civil, t. III,
cit.,p. 913.
111
En el manual de STARCK, ROLAND y BOYER leemos aun hoy que «...entre las
distintas cláusulas de este contrato entre estipulante y promitente, hay una en virtud de la
cual el promitente se obliga unilateralmente a favor del beneficiario » (op. cit., p. 546) y
recientemente otra autora francesa, Véronique NICOLÁS, ha apoyado la tesis de la
declaración unilateral de voluntad diciendo que «lo importante en cualquier relación
contractual no es tanto el saber qué sujeto de derecho ha querido participar en su
formación sino conocer al deudor de las obligaciones», para concluir que «del lado del
tercero, una persona se obliga frente a él, poco importa quien y porqué» (op. cit., pp. 184-
186).
212

declaración de voluntad, pues sólo es una la voluntad que se emite. Por lo

tanto, la promesa es unilateral, no sólo porque es unilateral, no recíproco, su
contenido obligatorio, sino porque es una la voluntad que se declara»
Desde este punto de vista, no puede decirse que la obligación del promitente
nazca de una declaración unilateral de voluntad puesto que su origen se halla
en un acuerdo con el estipulante, lo que, por otra parte, justifica la acción de
este último para exigir el cumplimiento de la prestación al tercero. Si el
promitente sólo queda obligado en cuanto el estipulante haya aceptado esa
promesa, no podremos decir sin la certeza de caer en un flagrante error que
estemos ante una declaración unilateral. La declaración de voluntad del
promitente no es, pues, unilateral sino contractual113.
Los defensores de esta concepción responderán, no obstante, que no se

desconoce la relación contractual existente entre estipulante y promitente,
porque la declaración de voluntad del promitente se dirige al mismo tiempo
al estipulante y al beneficiario. Por lo que respecta al primero, la voluntad
del promitente concurre con la suya propia, de manera que entre ellos nace
una relación contractual, pero no se puede decir lo mismo en relación con el
tercero, puesto que aquí ya no es preciso un acuerdo de voluntades. El
vínculo en este caso nace de la sola voluntad del promitente 114 . Esta
disociación no deja de ser artificial, por cuanto supone la descomposición de
un acto único -la declaración contractual de voluntad del promitente- en dos
diferentes. Pero además, no vemos razón alguna por la cual la voluntad
unilateral del promitente pueda crear una obligación frente al tercero y no
pueda atribuirse ese mismo efecto al contrato entre estipulante y promitente.
Únicamente desde el punto de vista interesado de quienes no sólo buscaban
una explicación al funcionamiento de la estipulación a favor de tercero sino
que lo hacían con el fin instrumental de justificar al mismo tiempo y con
carácter general la fuerza vinculante de la declaración unilateral de voluntad
112
HERNÁNDEZ GIL, A.: Op. cit., pp. 251-252.
113
SALEILLES, R.: Op. cit., p. 272; GAUDEMET, E.: Op. cit., p. 249; MESSINEO, F.:
Dottrina genérale..., cit., p. 406.
114
WORMS, R.: Op. cit., p. 116 ;
CHAMPEAU, E.: Op. cit. (Droit frangais), p. 108;
BAUDRY-LACANTINERIE, G./ BARDE. L.: Op. cit., p. 210; NICOLÁS. V.: Op. cit., p. 186.
213

puede entenderse semejante descuido . Dicho más claramente, desde el

momento en que el promitente se obligó frente al estipulante, la cuestión ya
no puede plantearse en aquellos términos, esto es, si una declaración
unilateral hace adquirir directamente un derecho a un tercero, sino que se
trata de saber si el contrato tiene fuerza para producir este efecto.
3.5. Recapitulación
Hasta aquí hemos visto cómo los inconvenientes prácticos derivados

de la teoría de la oferta habían demostrado la necesidad de reforzar la
posición del tercero beneficiario reconociéndole un derecho sobre la
prestación que no quedase a expensas de los herederos y acreedores del
estipulante y que al mismo tiempo no dependiese de una convención ulterior,
y cómo el recurso a las teorías de la gestión de negocios y de la declaración
unilateral de voluntad no habían conseguido explicar satisfactoriamente estas
consecuencias.
En el fondo de todas estas teorías comentadas hay una concepción

simplista de la figura que se estudia, que quita fuerza a su rasgo original, y
es que si la obligación del promitente tiene su causa en el contrato, si es el
contrato el que regula los derechos del beneficiario, la relación que existe
entre el beneficiario y el obligado resultará ineludiblemente un efecto propio
de aquel contrato. Los defectos de las anteriores construcciones provenían
sencillamente del hecho de que intentaban describir el funcionamiento del
contrato a favor de tercero acudiendo a instituciones diversas ya conocidas e
115
No podemos olvidar que tanto SIEGEL como WORMS más que buscar la
justificación de la adquisición del derecho del beneficiario por medio de la declaración
unilateral de voluntad, lo que pretendían era justificar el carácter vinculante de la
declaración unilateral de voluntad con ayuda del resultado práctico reconocido por la
jurisprudencia y por la doctrina predominante en relación con la estipulación a favor de
tercero. Ese interesado propósito es el que les llevó a acudir a dar un complicado rodeo
cuando tenían ante sí un camino mucho mas corto y sencillo: reconocer que el derecho del
tercero nacía directamente del contrato. Resulta asimismo significativo observar cómo en
aquellos países cuyos Códigos han reconocido fuerza vinculante a la declaración unilateral
de voluntad ningún autor sostiene ya que deba acudirse a ella para explicar la figura del
214

inspiradas en principios irreconciliables con nuestra figura. El origen de este

planteamiento residía, como vimos, en un intento de hacer compatible la
adquisición del derecho por el tercero con el principio de relatividad
contractual. Por ello, ante la imposibilidad de lograrlo, la doctrina civilista
terminará rindiéndose a la evidencia: en presencia de un contrato a favor de
tercero aquel principio se ve superado, lo que permite que el tercero adquiera
un derecho directamente derivado de ese contrato en el que no ha sido
parte116.
Desde el momento en que se reconoce que estamos ante una excepción

al principio de relatividad contractual, ya no será necesario para explicar
nuestra figura acudir a ninguna otra institución de la que aquélla sería una
aplicación particular 117 . Sólo cuando se hubo alcanzado este resultado puede
hablarse de una auténtica autonomía conceptual del contrato a favor de
tercero, sobre la que hoy parece haber un acuerdo unánime 118 , solución que,
por otra parte, es perfectamente compatible con una interpretación integral
del artículo 1.257 de nuestro Código civil, que, tras consagrar el principio de
relatividad, puntualiza en su párrafo segundo que si el contrato contuviere
alguna estipulación en favor de un tercero podrá éste exigir su cumplimiento
si hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido
aquélla revocada 119 .
116
JV BILLIAU, M./ JAMIN, CH.: «La stipulation pour autrui», cit., p. 394.
GHESTIN,
117
De forma concluyente escribe WEILL que «la estipulación a favor de tercero es
una excepción a la relatividad de las convenciones; una excepción se constata, es inútil
relacionarla con otro tipo jurídico... Una excepción que no puede ser explicada por una
identificación con otras categorías, no necesita ser justificada sino por su utilidad y su fin
práctico» {op. cit., pp. 700-701). En sentido análogo se pronuncian, entre otros,
ENNECCERUS, L./ LEHMANN, H.: Op. cit., p. 131; FLOUR, J./ AUBERT, J. L.: Op. cit., p.
353; MAZEAUD, H./ MAZEAUD, L./ MAZEAUD, J.: Op. cit., p. 923.
118
Resulta cuando menos sorprendente que en el fecha relativamente reciente
continuara afirmando nuestro Tribunal Supremo que «la teoría de los contratos a favor de
tercero, todavía en elaboración por la doctrina y por la jurisprudencia, con más raigambre
en el derecho germánico que en el romano, se debate para su fundamentación en las
diversas teorías sobre la oferta, la gestión de negocios, la de la creación directa del
derecho del tercero, que es la más admitida...» (STS de 18 de diciembre de 1964, RJA
1964/5894).
119
No creemos que la supresión de la preposición «sin embargo», que servía como
enlace entre ambos párrafos en el correlativo art. 977 del Proyecto de 1851, sea otra cosa
que una simple corrección de estilo. Ello no obstante. Mucius SCAEVOLA, siguiendo los
postulados de la teoría de la oferta, afirmaría que «el párrafo segundo del art. 1.257 no
215

4. EL CONTRATO A FAVOR DE TERCERO COMO EXCEPCIÓN AL

PRINCIPIO DE RELATIVIDAD CONTRACTUAL Y LA ADMISIÓN
GENERAL DE LA FIGURA
La discusión en torno a la admisibilidad de la figura puede parecer

hoy absolutamente anacrónica. No obstante, hemos tenido ocasión de
constatar cómo el abierto reconocimiento de la validez de la estipulación a
favor de tercero es un éxito relativamente reciente. Los orígenes de la figura
en el marco de la tradición romanista están marcados por la regla prohibitiva
«alteri stipulari nemo potesí», de la que sólo en época tardía se iban a
apartar una serie de supuestos excepcionales. A partir de este momento la
evolución de la institución vendrá marcada por una ampliación progresiva de
ese heterogéneo catálogo de excepciones en un intento de dotar a los
particulares de medios susceptibles de romper el principio de relatividad en
supuestos que parecían dignos de protección. Será la doctrina civilista del
siglo XIX, especialmente la alemana, la que, impulsada por su deseo de dotar
a la institución de sólidas bases dogmáticas, iba a buscar un criterio uniforme
que sirviera para justificar un resultado tan extendido a la sazón, y lo iba a
encontrar -como no podía ser de otra forma- en la autonomía de la voluntad.
Fundada la validez de la estipulación a favor de tercero en la voluntad de las
partes contratantes, ya no tenía sentido limitar su aplicación a una serie de
supuestos concretos tipificados por la ley y por ello el paso lógico inmediato
fue el de la generalización de la figura120.
Ahora bien, si bien es cierto que la validez del contrato a favor de

tercero puede ser explicada desde los postulados del principio de la
autonomía de la voluntad, no puede decirse lo mismo de su eficacia en la
esfera jurídica del tercero puesto que aquel principio se mueve dentro de
unos límites (art. 1.255 C. c ) , en especial y por lo que a nosotros nos
constituye una excepción de la doctrina del primero, sino la mera regulación de un caso
especial. Si la estipulación entre partes relativa á una persona extraña al contrato sólo
produce efecto en cuanto á ella por la aceptación de lo estipulado, ipso fado se transforma
en parte interesada, refundiéndose el caso en el general del párrafo primero del precepto»
{Código civil comentado y concordado extensamente, t. XX. Madrid, 1904, p. 556).
216

interesa, los que vienen determinados por la ley. Precisamente porque

estamos ante una excepción al principio de relatividad contractual
consagrado en el párrafo primero del artículo 1.257 del Código civil, y
aunque el fundamento de la operación resida en un acto de autonomía, sólo
su consagración expresa por el legislador puede justificar los efectos que hoy
se reconocen de forma unánime a la figura121. Esto no significa en modo
alguno que el derecho del tercero nazca ope legis, como en su día pretendiera
PACCHIONI 1 2 2 , lo que ocurre es que el ordenamiento limita la eficacia jurídica
de la configuración autónomo-privada en la medida que la reconoce.
Superando manifiestamente en este punto a su modelo, el Code

Napoleón, nuestro Código civil reconoce sin limitación la validez de la
figura al disponer en su artículo 1.257, párrafo segundo, que «si el contrato
contuviere alguna estipulación en favor de tercero, éste podrá exigir su
cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado
antes de que hubiese sido aquélla revocada». Esta general previsión
normativa, compartida hoy en el contexto de la legislación comparada 123 , no
MOSCARINI, L. V.: II contratto..., cit., p. 4.

121
Así lo ha apreciado justamente Karl LARENZ para el Derecho alemán, afirmando
que la consagración legal del contrato a favor de tercero no es una cuestión superflua,
porque, aunque su fundamento se halle en la autonomía de la voluntad, no puede
desconocerse que estamos ante una excepción al «principio de relatividad», como
podríamos traducir libremente el que la doctrina germánica denomina Vertragsprizip,
recogido en el § 305 BGB (Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, cit., p. 218). Encontramos el
mismo razonamiento en VON GIERKE, O.: Deutsches Privatsrecht, t. III; cit.. p. 382-383;
MAIORCA, S.: Op. cit., p. 359; SCHMALZBAUER, W.: Die Drittwirkung verpflichtender
Vertrage, Diss., Regensburg, 1982, p. 25; BAYER, W.: Op. cit., p. 220, y, entre nosotros,
ROCA SASTRE, R. M./ PUIG BRUTAU, J.: «Estipulaciones...», cit., pp. 218-219. Vid., no
obstante, ENNECCERUS, L./ LEHMANN, H.: Op. cit., p. 131; PAPANIKOLAU, P.:
Schlechterfüllung beim Vertrag zugunsten Dritter. Ein Beitrag zu der Dogmatik des
Vertrags zugunsten Dritter, Berlin, 1977, p. 27, con quienes parece aliarse la sentencia del
Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1983, en cuyo Considerando cuarto leemos que
«debiendo las obligaciones cumplirse tal y como fueron contraidas por los intervinientes
en el contrato, la atribución a un tercero, en uso del principio de libertad del pacto que
consagra el artículo 1.255 del Código civil, de la plena disposición de la prestación
dinerada que el Banco había contractualmente asumido, le faculta para exigir el
cumplimiento de lo convenido, como se ha dicho anteriormente, en su condición de tercero
beneficiario de la estipulación, por resultar así del propio tenor de la obligación» (JC,
1983, núm. 53).
122
PACCHIONI, G.: LOS contratos..., cit., p. 206.
123
Hoy no tiene ya sentido la distinción tradicional entre «ordenamientos
permisivos» y «ordenamientos prohibitivos con excepciones», que recogen, entre nosotros
algunos autores como CASALS COLLDECARRERA, M : VOZ «Contrato a favor de tercero», en
217

debe llevarnos a perder de vista la posición que nuestra institución ocupa

dentro de la dogmática del contrato como una excepción al principio de
relatividad contractual, porque de ahí se van a derivar importantes
consecuencias en el plano aplicativo.
No faltan, sin embargo, quienes reprochan a esta última afirmación

que la figura no puede ser considerada excepcional desde el momento en que
su validez ha sido reconocida sin limitación alguna. Se afirma en
consecuencia que el principio de relatividad del contrato habría quedado de
este modo derogado por lo que a la atribución de derechos a tercero se
refiere, limitándose hoy a impedir la posibilidad de imponer obligaciones a
cargo de personas distintas de los contratantes 124 . Tales afirmaciones
descansan, a nuestro modo de ver, en una equivocada interpretación de lo
que deba significar el reconocimiento general de validez del contrato a favor
Nueva Enciclopedia Jurídica, t. V, Barcelona, 1953, p. 354 y PÉREZ CONESA, C : El

contrato a favor de tercero, Granada, 1999, pp. 54 y ss., máxime si tenemos en cuenta el
reciente Contracts (Right of Third Parties) Act de 1999 que, frente a la concepción
tradicional que los consideraba nulos por ser contrarios al principio de privity of contract,
ha venido a dar carta de naturaleza en el Derecho inglés al contrato a favor de tercero.
Reconocen expresamente la validez general de la figura el § 328 BGB, el art. 112
II CO suizo, el § 881 II ABGB, el art. 411 C. c. griego de 1940, el art. 1.411 Código
italiano de 1942, el art. 443 del C. c. portugués de 1966, el art. 253 (6.5.3.5) NBW, el art.
1.444 C. c. de Québec, etc. Pero al mismo resultado llega unánimemente la doctrina y la
jurisprudencia francesa, pese al tenor literal del 1.119 Code, apoyándose en una
interpretación extensiva del artículo 1.121, cuestión de la que tuvimos ya ocasión de
ocuparnos extensamente en el capítulo relativo al tratamiento de la figura en el Derecho
extranjero, al que ahora nos remitimos.
124
SAVATIER, R.: «Le prétendu principe...», cit., pp. 533-534; BIANCA, Op. cit., p.
537; MOSCARINI, L. V.: / negozi..., cit., pp. 19-21, 150 y ss. Escribe este último que «no
parece justificable la contraposición, frecuentemente formulada, entre la figura del
contrato a favor de tercero y la regla dictada por el art. 1.372, párrafo segundo, C. c.
(norma que sanciona en el Derecho italiano el principio de relatividad del contrato), de
donde se derivaría la mencionada excepcionalidad de todas las hipótesis de contratos con
eficacia directa sobre sujetos distintos de las partes. El alcance igualmente general de
ambas disposiciones normativas debe, en realidad, inducir a considerar que la primera (art.
1.372, párrafo segundo), en la parte que se refiere a los contratos a favor de tercero
constituye un inútil residuo de la vieja posición del legislador» (ibid., p. 20). A la misma
conclusión parece llegar DÍEZ-PICAZO cuando escribe que «la tesis de la excepcionalidad
se funda en un razonamiento de lógica formal [...] en nuestro Código Civil parece que la
llamada estipulación en favor de tercero (párrafo 2 o del art. 1.257) posee un carácter
excepcional frente a la regla de la eficacia relativa de los contratos del párrafo primero del
propio artículo. Sin embargo, la doctrina moderna y la jurisprudencia no encuentran
obstáculo para llevar a cabo una interpretación del precepto en cuestión que haga
desvanecer la aparente excepcionalidad, lo que puede corroborar el art. 1.255...»
{Fundamentos..., t. I, cit., pp. 432-433).
218

de tercero. Evidentemente, el razonamiento de aquellos autores adolece de un

sutil error de principio, ya que cuando hablamos del carácter excepcional de
la operación y, al mismo tiempo, de la validez general de la figura, nos
estamos refiriendo en realidad a dos cuestiones bien distintas. A la pregunta
de si la validez del contrato a favor de tercero queda limitada a determinados
supuestos taxativos, tal como ocurriera en el Derecho justinianeo o como se
desprende del tenor literal del Código francés, responderemos que a ello se
opone el hecho de que la validez de la figura haya sido admitido con carácter
general (art. 1.257, párrafo segundo). Pero esto no significa negar que,
respecto de la forma general de producir efectos del contrato, la figura que
estudiamos representa una excepción, por lo que cuando el contrato no pueda
considerarse celebrado en favor de tercero sus efectos quedarán reservados a
la órbita de las partes contratantes (art. 1.257, párrafo primero) 125 . Dicho más
claramente, el hecho de que las partes sean libres para estipular a favor de
tercero, excluyendo así la relatividad contractual, no supone una derogación
de la regla general, cuya vigencia no impide la posibilidad de excepciones e
incluso el que se pueda hacer depender de la voluntad de los interesados la
exclusión de sus efectos. Nadie discute, por ejemplo, que constituye una
regla general la no-responsabilidad por hechos no imputables al deudor y, sin
embargo, es perfectamente posible que las partes pacten una agravación de la
responsabilidad del obligado que le lleve a responder incluso por el caso
fortuito y la fuerza mayor (art. 1.105 C. c ) .
Creemos que GONZÁLEZ PACANOWSKA sitúa el problema en sus justos

términos cuando se cuestiona acerca el carácter imperativo o dispositivo de
la norma contenida en el párrafo primero del artículo 1.257 del Código civil,
para concluir que, por lo que a la atribución de derechos se refiere, no ha de
considerarse imperativa . Ese doble carácter del principio de relatividad,
imperativo por lo que a la imposición de obligaciones se refiere y dispositivo
125
BELTRÁN DE HEREDIA, J.: La renta vitalicia, Madrid, 1963, p. 223.
126
GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 378. Puede verse esta misma idea en
RlEG, A.: Le role de la volonté dans l'acte juridique en Droit civil frangais et allemand,
Paris, 1961, p. 456 y recientemente, también entre nosotros, PÉREZ CONESA, C : Op. cit.,
pp. 84-85.
219

en relación con la atribución de derechos a favor de tercero, tiene un claro

precedente en el Proyecto de Código civil de 1836. Su artículo 959 recogía el
principio de relatividad en los siguientes términos: «los contratos sólo
producen efecto por punto general, respecto a las personas que los otorgan, y
nunca perjudican a los que no han intervenido en ellos». Como se ve, la
norma puede descomponerse a su vez en dos partes, la primera de ellas
presenta un marcado carácter dispositivo, informador de cómo son «por
punto general» los efectos del contrato: estos se extienden tan solo a aquellos
que han participado en su formación. Pero la eficacia del contrato en relación
con terceras personas puede consistir en atribuir un derecho o imponer una
obligación, y para en este último aspecto el precepto que comentamos quiso
proteger en mayor medida a quienes no han dado su consentimiento al decir
que los contratos «nunca perjudicarán a quienes no han intervenido en ellos»,
disposición ésta que tiene un evidente carácter imperativo. En consonancia
con estas consideraciones, y fiel a la tradición jurídica española que se
remonta al Ordenamiento del Alcalá, el artículo 960 del Proyecto reconocía
con carácter general la validez del contrato a favor de tercero diciendo que
«un contrato puede aprovechar a una persona que no haya intervenido en él»,
debemos entender que cuando el contrato contuviese una estipulación a su
favor.
Por lo demás, otra consecuencia que el abierto reconocimiento de la

figura por el precepto antes reseñado ha traído consigo es una evidente
relajación de nuestra doctrina a la hora de estudiar los presupuestos
necesarios para la validez, o mejor dicho, la existencia de un auténtico
contrato a favor de tercero. Podemos afirmar con KÓTZ que una vez que un
sistema legal ha reconocido la posibilidad de que un tercero pueda exigir el
cumplimiento del contrato en cuya formación no ha tomado parte, se hace
imprescindible precisar bajo qué condiciones debe ser reconocido ese
derecho de acción127. Y es que, si bien es verdad que el artículo 1.257,
127
KÓTZ, H.: Rights ofThird Parties. Third Party Beneficiarles and Assignement,
en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VII, Chap. 13, Tübingen-
Dordrecht-Boston-Lancaster, 1992, p. 18.
220

párrafo segundo, del Código civil no impone ninguna limitación a la validez

de la figura no puede desconocerse que la misma debe reunir una serie de
presupuestos, unos derivados de la naturaleza contractual del instituto y de
su posición dentro del sistema como excepción al principio de relatividad, y
otros de la propia estructura de la operación, que responde a un esquema muy
preciso en el que cada uno de los sujetos que en él intervienen ocupan una
posición concreta que sirve para explicar la doble relación causal que integra
la operación y justificar el complejo juego de atribuciones patrimoniales
derivados de la misma. De éstas y otras cuestiones en mayor o menor medida
relacionadas con ellas nos ocuparemos a continuación.
221

CAPITULO CUARTO
PRESUPUESTOS ESTRUCTURALES
1. LA VOLUNTAD DE LAS PARTES CONTRATANTES COMO ELEMENTO

CARACTERIZADOR DE LA FIGURA
1.1. Consideraciones generales
En el capítulo que antecede hemos estudiado los distintos sentidos que

puede tener una previsión contractual en la que se dispone que uno de los
contratantes realice su prestación a un tercero o a favor de un tercero.
Determinar cuándo estamos ante uno u otro supuesto es algo que depende
ante todo de la voluntad de las partes contratantes 1 .
La concepción moderna del contrato a favor de tercero, fruto del

desarrollo histórico de la figura, parte como premisa fundamental de la
atribución al beneficiario no ya de una simple ventaja económica o de una
expectativa sino de un derecho propio a exigir la prestación estipulada a su
favor. Si a ello añadimos que la figura se ha desarrollado en los tiempos
modernos bajo los auspicios del principio voluntarista, se comprende que se
haya convertido en un tópico la afirmación según la cual, el beneficio que el
tercero recibe ha de ser en todo caso intencional, en el sentido de que
constituye un presupuesto necesario de la figura que los contratantes hayan
1
Algunos Ordenamientos extranjeros así lo han consagrado expresamente, vid., §
328 II BGB, art. 112 II OR, § 881 II ABGB, art. 411 C. c. griego de 1940 y el § 312 del
segundo Restatement on Contraéis norteamericano.
222

querido atribuir a éste un derecho de crédito y no una mera ventaja

económica o material2.
1.2. Voluntad expresa y voluntad tácita
La voluntad que da vida a la estipulación en favor de tercero no

tendría en principio ninguna especialidad, por lo que es preciso recurrir a los
principios sentados por la teoría general del negocio jurídico y del contrato
en particular. De esta forma, nada impide que el derecho del tercero se funde
en una voluntad implícita y no equívoca de las partes3, pudiendo deducirse
ésta de actos coetáneos, anteriores o posteriores al propio contrato (art. 1.282
C. c ) .
En alguna ocasión se ha afirmado sin embargo que, puesto que nuestro

Código civil reconoce la estipulación en favor de tercero como una
excepción al principio de relatividad, aquélla ha de ser establecida
2
La cita de la doctrina, tanto nacional como extranjera, que hace referencia a este
requisito como presupuesto ineludible de la figura sería interminable, por lo que a título
meramente ejemplificativo puede verse MESSINEO, F.: // contralto in genere, cit., pp. 132-
133; DISTASO, N.: 1 contratti in genérale, vol. III. cit., p. 1791; SANTINI, G.: «L'intenzione
delle parti...», cit., cois. 437 y ss., que ha destacado el papel determinante que la voluntad
de los contratantes juega en la atribución del derecho del tercero; MAJELLO, U.: VOZ
«Contralto...», cit., p. 242; LARROUMET, Ch.: Les opérations juridiques..., cit., p. 343;
BONET RAMÓN, F.: «LOS contratos...», cit., p. 215. Mención aparte merece la doctrina
alemana, que, como veremos, con apoyo en una realidad legislativa bien distinta ha podido
superar fácilmente esta concepción.
3
DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos.., t. I, cit., p. 436. Así, la STS de 7 de junio de
1976 afirma expresamente que «no es necesario que la estipulación a favor de tercero, a
que se refiere el artículo 1.257 del Código civil aparezca explícita» (JC 1976, núm. 181).
La de 6 de febrero de 1989 (JC 1989, núm. 78) dispone que, a falta de una disposición
expresa, habrá que acudir a una interpretación sitemática, aunque en el caso de autos no se
apreció la voluntad de atribuir un derecho al beneficiario. Parecidas afirmaciones
encontramos para el Derecho francés en TCHENDJOU, M.: Op. cit., pp. 25 y ss.;
re
LARROUMET, Ch.: Droit civil, t. 3, cit., p. 916, nota 1; Cass. civ. l ., 10 de julio 1995 (D.
1995. IR, 205; JCP 1995, IV, 2227).
223

expresamente , afirmación que sólo puede ser compartida si por voluntad

expresa entendemos aquella que se desprende real y efectivamente, sin
género de dudas, del tenor de la obligación o de la conducta de los
contratantes 5 y no en el sentido de que el contrato a favor de tercero sea sólo
aquel en el que las partes han estipulado que un tercero sea «acreedor» o que
estará «autorizado para reclamar la prestación».
Se puede decir que existen básicamente dos criterios para distinguir

las manifestaciones expresas de las tácitas, el objetivo y el subjetivo .
Atendiendo al primero de ellos, expresa sería aquella declaración de voluntad
realizada con medios que por su naturaleza están destinados a exteriorizar tal
voluntad, como la palabra, el escrito e incluso los gestos (pensemos en quien
asiente con la cabeza o estrecha la mano cerrando el trato que la otra parte le
propone) 7 . Por el contrario, es tácita la declaración que consiste en un
comportamiento, que sin ser un medio destinado por su naturaleza a
exteriorizar tal voluntad la exterioriza porque de él se infiere que el sujeto
que lo realiza tiene una voluntad determinada. Según el criterio subjetivo,
declaración expresa es la efectuada por el sujeto con el fin de dar a conocer
la voluntad que declara y tácita la que exterioriza una voluntad sin ir
4
OSSORIO MORALES, J.: «Notas...», cit., p. 1099. Las SSTS de 5 de febrero de
1901 (JC 1901, núm. 29), 1 de febrero de 1941 (RJA 1941/ 133), hablan de la necesidad de
que haya una estipulación «concreta» a favor de tercero o de que ésta haya sido «clara y
concretamente expresada». Vid. también la STS (Social) de 27 de junio de 1946 (RJA
1946/957 bis).
5
Éste no es ciertamente el sentido riguroso de la expresión subrayada, si bien es
cierto que el propio Código civil parece partir de él en muchas ocasiones (vid., entre otros,
los artículos 1.100-2, 1.132-1, 1.153, 1.158-2, 1.169, 1.508, 1.550, 1.610, 1.755, 1.767-1, y
sobre todo la interpretación que de ellos ha hecho la jurisprudencia en relación al tema que
ahora nos ocupa).
6 a
ALBALADEJO, M.: Derecho civil, t. I, vol. 2, 14 ed., Barcelona, 1996, p. 165.
7
La declaración expresa, afirma SCHLESINGER, viene relacionada con un «hecho
del lenguaje», entendiendo por tal cualquier sistema de símbolos -gráficos, fónicos o
mímicos- cuya combinación es idónea según las reglas naturales o convencionales para
representar un cierto significado [Voz «Dichiarazione (teoria genérale)», en Ene. dir., t.
XII, Milano, 1964, p. 373].
224

encaminada a ese resultado y ello con independencia del medio empleado .

Es fácil colegir que ambos criterios no llevan siempre a resultados unívocos.
Pensemos, por ejemplo, en el supuesto recogido en el artículo 1.735 del
Código civil, a tenor del cual «el nombramiento de nuevo mandatario para el
mismo negocio produce la revocación del mandato anterior». Si tomamos
como base el criterio objetivo estaríamos ante una declaración de voluntad
expresa, mientras que si atendemos al criterio subjetivo deberíamos
calificarla como tácita. Por esta razón creemos que lo más correcto es
conjugar ambos criterios, para llegar a un resultado coherente con lo que
usualmente se entiende por voluntad expresa y tácita: la voluntad expresa
sería de esta forma aquella que se da a conocer por medio de signos, no sólo
aptos según su naturaleza para dar a conocer la voluntad del sujeto, sino
además directamente encaminados a esa finalidad9; mientras que tácita sería
la que se manifiesta a través de un comportamiento, acción u omisión 10 , cuya
función no es dar a conocer la voluntad interna del sujeto pero del que puede
deducirse éste de forma concluyente -razón por la que se habla usualmente
de facía concludentia- y también la voluntad que se infiere de signos que por
su naturaleza sí están destinados a exteriorizar la voluntad pero que en el
caso concreto no van dirigidos directamente a manifestar la voluntad
negocial en cuestión sino otra distinta de la que ésta se infiere
necesariamente 11 . Podemos por consiguiente diferenciar entre una voluntad
8
Así lo entiende LASARTE ÁLVAREZ, C : Principios de Derecho civil, t. I, 5a ed.,
Madrid, 1996, p. 460.
9 a
DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A.: Instituciones de Derecho civil, vol. 1/ 1, 2 ed.,
Madrid, 1998, p. 310.
10
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado en numerosas ocasiones
el silencio como manifestación de una voluntad tácita cuando quien procediendo de buena
fe debió hablar y no habló. Es muy clara en este sentido la sentencia de 22 de noviembre
de 1994 cuando afirma que es «cierto que normalmente el silencio no puede valer como
declaración de voluntad, pero no lo es menos que tiene la asignación jurídica de
asentimiento o conformidad cuando el que calla tenga la obligación de contestar o cuando
sea normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se
tiene conocimiento» (JC 1994, núm. 1046).
11
Tácita, reza el artículo 999 del Código civil en relación con la aceptación
hereditaria, es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar,
o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero.
225

tácita directa y otra indirecta . Un ejemplo paradigmático de voluntad tácita

directa sería el de la tácita reconducción, en la que las partes de un contrato
preexistente deciden renovarlo continuando su ejecución más allá del término
convenido (art. 1.566 C. c ) . Por su parte, es indirecta la declaración de
voluntad tácita cuando consiste en un comportamiento, no importa ya si éste
se manifiesta a través del lenguaje13, que está dirigido a una finalidad distinta
pero que necesariamente implica la voluntad negocial en cuestión. Podemos
citar en este sentido, además del ya mencionado supuesto contemplado por el
artículo 1.735, los casos de aceptación tácita de la herencia del artículo 1.000
del Código civil. Así, por ejemplo, cuando el heredero vende su derecho (art.
1.000-1° C. c.) manifiesta directamente que vende, no que acepta, pero si
vende es porque entiende que es suyo ese derecho.
1.3. Algunos criterios orientativos
Descendiendo al que constituye el centro de nuestro estudio,

encontramos algunos criterios que pueden servir a modo orientativo para
descubrir esa voluntad tácita de atribuir o no un derecho al beneficiario. Así
por ejemplo, la doctrina suiza considera como un indicio de no querer
conferir un derecho al tercero, el hecho de que las partes hayan guardado el
contrato en secreto y no lo hayan comunicado a este último 14 , criterio que ha
12
A esta distinción ha prestado particular atención la doctrina francesa, y
especialmente AUBERT, J. -L.: Notions et roles de l'offre et de l'acceptation dcrns la
formation du contrat, Paris, 1970, pp. 280 y ss. No obstante, a diferencia de la tesis
sostenida en el texto, parte este autor de una concepción puramente objetiva de la
distinción entre voluntad expresa y tácita.
13
En efecto, debemos considerar tácita la voluntad que proviene de una declaración
cuando esta no está directamente dirigida a la expresión de esa voluntad. Tomando un
ejemplo de ALBALADEJO, si A pide un préstamo a B y éste le escribe diciendo que ingrese
en su cuenta corriente por adelantado el seis por ciento del interés del primer año, revela
sin duda su voluntad de prestar. Por ello dice GIAMPICCOLO que el criterio diferenciador
«prescinde de la composición morfológica del hecho significante» («Note sul
comportamento concludente», RTDPC, 1961, p. 782).
14
A. A. -L.: La stipulation pour autrui. Etude historique et analytique
BALDAWI,
spécialement en Droit suisse et francais, th., Genéve, 1954, p. 31; GoNZENBACH, R.: En
Kommenlar zum Schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht (art. 112 OR), t. I. dir.
226

sido acogido también en alguna ocasión por nuestro Tribunal Supremo 1 5 . En

efecto, si el contrato a favor de tercero se distingue porque en él aparece
reforzada la posición del beneficiario -no sólo por cuanto que está
legitimado para exigir el cumplimiento de la prestación, sino porque puede
asimismo impedir por medio de su aceptación la revocación de la
estipulación- no deben haber querido los contratantes atribuir esas facultades
al tercero cuando, manteniendo oculta la estipulación, no dieron al tercero la
posibilidad de ejercitarlas.
Para que pueda hablarse de un auténtico contrato a favor de tercero es

necesario que éste pueda ser perfectamente identificado, por lo que no
merecen dicha calificación los contratos estipulados a favor de personas
indeterminadas si no aparecen acompañados de cirterios que permitan una
individualización posterior 1 6 . Dispone en este sentido el artículo 445 del
por H. HONSELL, N. P. VOGT y W. WIEGAND, Bern, 1992, p. 613. En parecidos términos se

pronuncia en Francia GOUTAL, J. -L.: Op. cit., p. 150.
15
La incidencia del carácter reservado del contrato para valorar su eficacia externa
fue puesta de manifiesto por la sentencia de 8 de octubre de 1984, que se ocupó de un
supuesto de asunción de deuda en forma delegatoria, privada por tanto de eficacia externa.
En la citada sentencia el Tribunal Supremo hubo de resolver sobre el sentido de una
cláusula inserta en un contrato de compraventa por la que el comprador se había obligado a
hacerse cargo de las deudas de los vendedores frente a un banco, llegando a la conclusión
de que «no existe atribución patrimonial de ningún género en favor del hipotético
beneficiario Banco Mercantil de Tarragona, cuyo crédito permanecía inalterado y ni
siquiera se vigoriza con una obligación cumulativa o de refuerzo (asumente y deudor
originario), hasta el punto de que se estipula el carácter reservado del acuerdo ("no se dará
publicidad alguna a esta cesión", reza la cláusula novena); sino que se trata de una simple
delegación pasiva o solutoria, asunción de cumplimiento sin valor novatorio alguno,
regulada por el contrato otorgado al efecto en uso de la libertad concedida por el art. 1.255
C. c.» (JC 1984, núm. 541). Vid. también las SSTS de 10 de diciembre de 1956 (JC 1956,
núm. 119) y 29 de mayo de 1978 (JC 1978, núm. 200) en las que se vincula la adquisición
del derecho por parte del beneficiario con la comunicación hecha al tercero de la existencia
de la estipulación.
15
Lógicamente para que la estipulación a favor de tercero sea efectiva resulta
imprescindible que a través de la designación del beneficiario éste pueda ser plenamente
identificado, pero al igual que ocurre en materia de disposiciones testamentarias (cfr. arts.
750, 772 y 773 C. c ) , no es necesario que éste aparezca designado nominalmente en el
propio contrato, siendo suficiente con que se hayan establecido en él los criterios
necesarios para su posterior individualización en el momento en que la estipulación esté
227

Código civil portugués que «si la prestación fuera estipulada en beneficio de

un conjunto indeterminado de personas... el derecho a reclamar la prestación
pertenece tanto al promisario como a sus herederos». En ese caso falta en
realidad el rasgo diferenciador de la figura, el derecho del tercero, por lo que
a lo sumo cabría hablar de un contrato a favor de tercero impropio .
A falta de declaración expresa, los usos del tráfico pueden jugar

también un importante papel en aras a determinar una voluntad negocial de
• • * 1R
atribuir al beneficiario el derecho a exigir la prestación .
Constituye también una opinión muy extendida la de que debe

presumirse una estipulación en favor del tercero en aquellos casos en los que
el estipulante haya actuado en interés del tercero 1 9 , pero cabe dudar de que
llamada a producir sus efectos. De este modo ha entendido de manera reiterada el Tribunal
Supremos, que «no es necesario que el tercero esté individualizado en el momento de la
conclusión del contrato, bastando con su determinabilidad, es decir, que existan en la
disposición contractual elementos suficientes para poder determinarlo con posterioridad,
de cualquier modo que sea», vid. SSTS de 10 de diciembre de 1956 (JC 1956, núm. 119),
29 de abril de 1970 (RJA 1970/ 2051; JC 1970, núm. 228), 30 de abril de 1971 (JC 1971,
núm. 238), 7 de julio de 1976 (RJA 1976/ 3441) y 13 de mayo de 1983 (JC 1983, núm.
269) y, recientemente, aunque en claro obiter dictum la de 3 de julio de 1999 (RJA 1999/
4901). Esta cuestión, como tendremos ocasión de ver cuando estudiemos la posición
jurídica del beneficiario, ha sido tradicionalmente muy discutida, sobre todo en el Derecho
francés y en relación con el seguro de vida.
17
Sin embargo, el propio artículo 445 del Código civil luso prevé que el
cumplimiento de la prestación estipulada en interés público pueda ser reclamado por las
autoridades competentes. ANTUNES VÁRELA pone el ejemplo de quien dona unos cuadros
con la carga de mantenerlos expuestos al público (Das obrigaqoes em geral, vol. I, 8a ed.,
Coimbra, 1994, p. 427).
18
Expresamente, el artículo 112, párrafo segundo, del Código suizo de las
obligaciones, dispone que «el tercero o sus herederos podrán reclamar personalmente el
cumplimiento, cuando ésta haya sido la voluntad de las pares o así se desprenda de los
usos».
19
Esta idea se halla especialmente difundida entre la doctrina alemana, vid.
HELLWIG, K.: Die Vertrage..., cit., p. 151; DERNBURG, H.: Op. cit., p. 281; PAPANIKOLAU,
P.: Schlechterfüllung beim Vertrag zugunsten Dritter, Berlín, 1977, p. 25; HEINRICHS, H.:
Op. cit., p. 420. En contra, ENNECCERUS, L./ LEHMANN, H.: Op. cit., p. 135. No olvidemos
que en los trabajos preparatorios del BGB fue expresamente rechazada la inserción de una
presunción general en el sentido de considerar que el tercero tenía derecho a exigir el
cumplimiento de la prestación siempre que el estipulante hubiese actuado movido por una
228

ello sea realmente así . La mera intención del estipulante de beneficiar a un

tercero no es suficiente para que podamos hablar de un contrato a su favor,
en primer lugar, porque en caso contrario la figura abarcaría casi cualquier
contrato que pudiéramos imaginar, pues lo normal es que al contratar las
partes no actúen movidas por móviles exclusivamente egoístas sino que
piensen también en la repercusión que sus actos tendrán en quienes les
rodean21. Así, un padre de familia que alquila un apartamento o acepta un
finalidad de asistencia o cuidado del tercero, vid. JAKOBS, H. H./ SCHUBERT, W.: Op. cit.,
p. 513. Una presunción de carácter general recoge en cambio el § 881 II in fine ABGB
cuando dispone que «en caso de duda el tercero adquiere el derecho (a exigir la prestación
del promitente) cuando la prestación deba redundar principalmente en su beneficio». En
Italia es ésta una concepción absolutamente superada, pese a que fuera sostenida aún tras
la entrada en vigor del Código de 1942 por eminentes autores, que creyeron encontrar un
punto de apoyo en el inciso primero del artículo 1.411, a tenor del cual «.salvo pacto en
contrario, el tercero adquiere un derecho contra el promitente por efecto de la
estipulación». Vid,, BARASSI, L.: Op. cit., p. 206; RESCIGNO, P.: «Accollo e contratto a
favore di terzo», cit., p. 46. Aunque en sentido crítico, ésta era la misma interpretación que
hacía PACCHIONI del artículo 269 del Proyecto definitivo que terminó plasmándose en el
artículo 1.411 («El libro de las obligaciones...», cit., p. 480). En fin, entre nosotros esta
opinión ha sido recientemente acogida por PÉREZ CONESA, para quien «cuando el
estipulante se hace prometer la prestación a favor del tercero con el fin de beneficiarle o
cuando aquélla está destinada principalmente en su provecho, se presume que la voluntad
se dirige a otorgarle un derecho inmediato» {op. cit., p. 242).
20
Sin embargo, opina LEONHARD que sí sería legítima la proposición contraria,
esto es, que allí donde el estipulante no tiene ningún interés en la atribución de un derecho
al tercero no puede considerarse a éste titular de un derecho (op. cit., p. 352). De este
modo, si al estipulante le fuera objetivamente indiferente que la prestación sea hecha en su
persona o en la del tercero, y en virtud del principio del favor debitoris, habrá que
entender que éste ha sido designado para facilitar la liberación del deudor y que estamos
por tanto ante un mero adjectus solutionis causa. Así lo entienden, entre otros, HELLWIG,
K.: Die Vertráge..., cit., p. 72; LEITE DE CAMPOS, D.: Contrato..., cit., p. 51.
21
Esta idea parece presidir la sentencia de 5 de febrero de 1901 (JC 1901, núm. 29)
que, al considerar que las Ordenanzas de un gremio declarativas de que serían preferidos
para el ingreso los hijos de los agremiados o, en su defecto, sus parientes más próximos no
contenían una estipulación concreta a favor del sobrino carnal de un agremiado difunto,
venía a decir implícitamente que no basta con la intención de conferir una cierta ventaja
para que podamos hablar de una estipulación en favor de tercero si no se ha querido
atribuir a éste un auténtico derecho de crédito frente al promitente. Expresamente ha sido
acogida por la sentencia de 26 de abril de 1993 (JC 1993, núm. 383), dictada en un
supuesto en el que tres de los socios de una sociedad se habían obligado frente a ésta a
pagar los plazos trimestrales de amortización de un préstamo previamente cedido por otro
de los socios a la sociedad, mediante el ingreso de las cantidades oportunas en las cuentas
229

nuevo puesto de trabajo lo hará seguramente pensando en los beneficios que

ello reportará a quienes con él conviven y no por ello decimos que contrate a
su favor. Estas personas se benefician del contrato sólo de una forma
indirecta y, por tanto, sin ninguna repercusión para el Derecho. Se ha tratado
de salvar esta objeción afirmando que la voluntad de atribuir a favor de
tercero podría presumirse tan sólo cuando el contrato haya sido celebrado
exclusivamente en interés de este último, lo que tendría lugar siempre que el
estipulante hubiera perseguido atribuir la prestación al tercero movido por
una intención liberal 22 . Con ello se está reconduciendo en realidad la cuestión
a la relación de valuta que liga al estipulante con el tercero, sin tener en
cuenta que la misma relación de valuta se da también en el que hemos
denominado contrato impropio y que, además, la estipulación a favor de
tercero, a diferencia de la mera orden de pago, no depende de la voluntad
exclusiva del estipulante 23 , pues el promitente también ve afectada su
designadas a tal efecto. Según leemos en la parte dispositiva del fallo «aunque las entregas
dinerarias que aquéllos se obligan a realizar en las citadas cuentas redundasen en beneficio
del actor al disminuir el importe de su deuda frente a la entidad crediticia, ello no supone
que el contrato en base al cual actúa tenga efectos vinculantes para otras personas distintas
que las que en él intervinieron ni que el mismo pueda incardinarse en la figura del contrato
a favor de tercero».
La cuestión ha sido resuelta igualmente por la jurisprudencia norteamericana que
exige no sólo una intención de beneficiar a una tercera persona, aunque sea destinataria de
la prestación, sino que es también necesario el intent to créate a right in the Third Party,
vid. CORBIN, A. L.: Corbin on contraéis, vol. IV, cit., pp. 24 y ss.
22
Este es el sentido que según la doctrina alemana resulta de la confrontación entre
los §§ 329 y 330 BGB, vid. los autores citados en la nota 19.
23
En cuanto a la posibilidad, reconocida por GONZÁLEZ PACANOWSKA (op. cit., p.
387), de que la estipulación provenga de una declaración unilateral de voluntad del
estipulante, creemos que tan sólo será admisible cuando el estipulante se hubiese reservado
previamente tal facultad o le venga ésta atribuida por la ley, como ocurre en el contrato de
seguro de vida (art. 84 LCS). En relación con esta última cuestión, BUTTARO, L.: VOZ
«Assicurazione sulla vita», en Ene. Dir., t. III, Milano, 1958, p. 649-651, ha podido
justificar de este modo la dicción del artículo 1.920 del Código civil italiano a tenor del
cual el beneficiario del seguro de vida adquiere el derecho contra el promitente «por efecto
de la designación» y no «por efecto de la estipulación», como dispone con carácter general
el artículo 1.411 para los contrato a favor de tercero, superando así los recelos iniciales de
la doctrina italiana que había considerado que, cuando el seguro no hubiese sido estipulado
ab origine a favor de un tercero, una designación sucesiva sería inadmisible sin contar con
el consentimiento del asegurador por significar una modificación unilateral del contrato,
230

situación, ya que, como tendremos ocasión de estudiar, ve reducidas sus

posibilidades de defensa frente a la reclamación del tercero a las
estrictamente derivadas del contrato, quedando excluidas las que sean
personales del estipulante 24 .
No se puede desconocer que la voluntad contractual no es la voluntad

de uno sólo de los contratantes, sino la de ambos, de manera que, si bien el
interés del estipulante en la atribución de un derecho a un tercero puede
servir para descubrir tal voluntad en su persona, no cabe afirmar lo mismo
respecto del promitente 25 . Sólo en el caso de que el estipulante hubiese
celebrado el contrato teniendo en cuenta prioritaria o exclusivamente el
interés del tercero 26 y este hecho fuese además plenamente recognoscible
para el promitente, podríamos hablar de una estipulación en favor de tercero
implícita27. Así sucede en aquéllos casos en los que la prestación está en
estrecha relación con la persona del beneficiario, como cuando se contrata la
prestación de servicios médicos 28 o de transporte de pasajeros para un
vid. FANELLI, G.: VOZ «Assicurazione sulla vita», en Noviss. dig. it., vol. I, t. 2, Torino,
1958, pp. 1399 y ss.; COVIELLO, L. (jr.): «L'assicurazione sulla propria vita a favore di
terzo e l'attribuzione per testamento della somma assicurata», Ass., 1952, I, pp. 36-37.
24
Cfr. MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 71.
25
MARKESINIS, B. S.: The Germán Law..., cit., p. 271.
26
Es preciso tener en cuenta que la legitimación del tercero frente al promitente se
dirige esencialmente a reforzar la posición del beneficiario frente a este último, pero que
por otro lado limita las facultades del estipulante, que no podrá disponer libremente de la
prestación una vez que el tercero haya manifestado su aceptación. No basta por tanto con
que el estipulante haya tomado en consideración el interés del tercero sino que es preciso
que, en cierta medida, lo haya puesto por delante del suyo propio.
27
Cfr. LARENZ, K.: Lehrbuch..., cit., p. 220; VON AHLEFELDT, F.: Der Vertrag
zugunsten Dritter unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung, Diss., Hamburg,
1938, pp. 18-20.
28
En este sentido, la doctrina germana, siguiendo los dictados de la jurisprudencia,
ha apreciado que, cuando una persona contrata en nombre propio la prestación de servicios
médicos para un hijo, un cónyuge u otro familiar, éstos no sólo adquieren el derecho a ser
indemnizados en los casos en los sea infringido un deber de protección, sino que podrá
exigir del médico un adecuado tratamiento conforme al estado de los conocimientos
médicos, vid. HADDING, W.. En Soergel Kommentar... (§ 328), t. II, cit., p. 1561 y
GOTTWALD, P.: Op. cit., p. 1284.
231

tercero , aunque el ejemplo más palmario de cuanto venimos diciendo lo

encontramos en el seguro por cuenta ajena y por cuenta de quién
corresponda, modalidad esta última nacida en el contexto del transporte
marítimo desde donde ha extendido otros ramos del seguro y que se
caracteriza porque en él la persona del beneficiario viene determinada en
cada momento por la titularidad del interés asegurado. En efecto, un nutrido
grupo de autores 30 , así como alguna decisión aislada de nuestro Tribunal
Supremo31, consideran que el esquema del contrato a favor de tercero se
29
La Ley 2 1 / 1995 de 6 de julio reguladora de los Viajes Combinados incluye de
hecho dentro del concepto de consumidor o usuario, a cuya protección está destinada, junto
al contratante principal y al cesionario, al beneficiario impropiamente definido como «la
persona física en nombre de la cual el contratante principal se compromete a comprar el
viaje combinado». En realidad, aquél en cuyo nombre se celebra un contrato debe ser
considerado parte, mientras que el beneficiario es un tercero, lo que justifica su
contraposición al contratante principal. Sobre la noción de beneficiario en el contrato de
viaje combinado, vid. las oportunas observaciones de GARCÍA RUBIO, M. P.: La
responsabilidad contractual de las agencias de viaje (en el contrato de viaje combinado),
Madrid, 1999, pp. 132 y ss.
30
URÍA, R.: El seguro marítimo, Barcelona, 1940, p. 46; GARRIGUES, J.: Contrato
de seguro..., cit., p. 72; B R O S E T A P O N T , M.: Manual de Derecho mercantil, 8a ed., Madrid,
1990, p. 508; SÁNCHEZ CALERO, F.: En Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley
50/ 1980 de 8 de octubre y sus modificaciones (art. 7), dir. por F. SÁNCHEZ CALERO,
Pamplona, 1999, p. 154. En Italia, donde, como veremos la consideración del seguro por
cuenta ajena como contrato a favor de tercero ha sido objeto de una profunda crítica, esta
tesis ha sido defendida, entre otros, por DONATI, A.: Trattato del diritto delle assicurazioni
prívate, t. II, Milano, 1954, pp. 80 y ss.; GASPERONI, N.: VOZ «Assicurazione contro i
danni», en Noviss. Dig. it., vol. I, t. 2, Toriono, 1958, p. 1139, FAVARA, U.: «In torno alia
natura giuridica dell'assicurazione per contó altrui», Giust. civ., 1962, I, pp. 951 y ss.;
DISTASO, N.: Op. cit., p. 1815. Menos dudas suscita la cuestión en Francia, donde el
artículo 112-1 del Code des assuranees califica expresamente al seguro por cuenta como
«stipulation pour autrui au profit du bénéficiaire connu ou éventuel de ladite clause»,
terminando de esta forma con las dudas que hasta ese instante habían embargado a la
doctrina, cfr. PlCARD, M.: En Travaux de l'association Henri Capítant pour la culture
juridique francaise, t. VII, Montréal, 1956, p. 275. Pero ha sido curiosamente VENDITTI,
uno de los máximos detractores de esta construcción, quien ha efectuado su mejor
exposición, con cita de abundante doctrina tanto italiana como francesa y alemana, en su
monografía L 'assicurazione di interessi altrui, Napoli, 1961, pp. 38 y ss.
31
Mucho antes de que la Ley de Contrato de Seguro hubiese consagrado que en el -
seguro por cuanta ajena «los derechos que derivan del contrato corresponderán al
asegurado» (art. 7, 3), el Tribunal Supremo había justificado esta desviación del principio
de relatividad acudiendo a la figura regulada en el art. 1.257, párrafo segundo, del Código
civil, en un fallo de 31 de enero 1935 (JC, 1935, núm. 72). Habiéndose obligado una
232

adapta en lo esencial a la estructura de estas modalidad asegurativa, que

puede ser de esta forma explicada unitariamente como un contrato entre el
asegurador y el tomador del seguro a favor del interesado, lo que explica que
se produzca una disociación entre los derechos y las obligaciones resultantes
del contrato, correspondiendo éstas al tomador del seguro y aquéllos al
titular del interés asegurado (art. 7 LCS) 32 . El criterio de determinación del
beneficiario, reforzado por el principio indemnizatorio esencial en los
seguros de daños (art. 26 LCS), imprime sin embargo rasgos propios a la
figura, lo que hace que su régimen no pueda equipararse en todo al general
del contrato a favor de tercero, pues en él el beneficiario de la prestación no
puede ser cualquiera, sino única y exclusivamente quien ostente la condición
de titular del interés asegurado en el momento de la producción del siniestro,
de donde se deriva, en primer lugar, que el estipulante no podrá alterar
libremente la persona del beneficiario 33 y, en segundo término, que en los
empresa a realizar unas reparaciones en el muelle de levante del puerto de Valencia, la

Junta de Obras del Puerto de dicha ciudad cede a la empresa contratada una cabria flotante,
obligándose esta última a devolverla en el mismo estado o su valor en tasación y a
concertar un seguro marítimo en garantía del cumplimiento de esas obligaciones. El
naufragio de la cabria a causa de un temporal motiva la reclamación de la Junta de Obras
del Puerto de Valencia que se dirige directamente frente a las Compañías aseguradoras,
negándose una de éstas al pago alegando en su defensa que no tenía la demandante un
interés asegurable y que en el contrato no aparecía ni como firmante ni como entidad
asegurada, quedando reservada la aplicación del párrafo segundo del artículo 1.257 para
los casos en que hay una estipulación (entendemos que se refiere a una estipulación
expresa) a favor de tercero.
32
Sobre el asegurado pesan no obstante aquellos «deberes y obligaciones» que por
su propia naturaleza deban ser cumplidos por él (art. 7, 2 LCS), entre los que pueden
incluirse el deber de comunicación a la compañía aseguradora, tan pronto como sea
posible, de todas las circunstancias que agraven el riesgo (art. 11 LCS) y de la producción
del siniestro (art. 16 LCS) o el deber de emplear todos los medios a su alcance para reducir
las consecuencias del siniestro (art. 17 LCS), supuestos todos éstos que según la doctrina
especializada cabría calificar técnicamente como cargas y no como auténticas
obligaciones, cfr. CABANILLAS SÁNCHEZ, A.: Las cargas del acreedor en el Derecho civil y
en el mercantil, Madrid, 1988, pp. 255 y ss.
33
En palabras de VARGAS VASSEROT, «debemos negar la separación subjetiva del
beneficiario y del asegurado en los seguros de daños; y considerar sólo posible la
individualización de la figura del beneficiario en los seguros sobre la vida» («La
individualización del beneficiario en el seguro de daños», RES, 1998, p. 268), lo cual no
creemos que impida hablar de un contrato a favor de tercero en el caso del seguro por
233

casos de renuncia del tercero o de revocación, el estipulante no podrá hacer

suya la prestación del asegurador 3 4 .
cuenta ajena o por cuenta de quien corresponda, sino que tan solo conlleva la necesidad de
que éste coincida con la titularidad del interés asegurado.
34
Partiendo de estas diferencias, pero sobre todo de la disciplina introducida por
los artículos 1.891 y 1.894 del Código de 1942, la doctrina italiana ha sometido esta
construcción a una profunda revisión crítica, al considerar innecesario recurrir a la noción
de contrato a favor de tercero para extraer de ella su régimen jurídico. La contratación por
cuenta ajena se califica como un supuesto especial dentro de la categoría general de la
sustitución, cuya característica esencial, representada por esa escisión de los efectos del
contrato se justifica en la ley y en la propia virtualidad del principio indemnizatorio. FERRI
sería el primero en reconducir la categoría al fenómeno de la representación indirecta pero
sometida a ciertas matizaciones, afirmando que «en el campo del seguro el fenómeno de la
sustitución no puede presentarse en su esquema típico», pues «si de hecho evidentes
exigencias prácticas imponen que el seguro pueda ser contratado por persona diversa del
titular del interés asegurado, sin embargo, para conservar el carácter esencial del seguro y
para impedir que se transforme en una especulación, es necesario que al menos en el
momento funcional sea restablecida aquella relación entre seguro e interés a través del cual
precisamente la función previdencial se garantiza y se realiza» («L'assicurazione per contó
nella teoría dei contratti», en Scritti giuridici in onore della Cedam nel cinquantenario
della sua fondazione, vol. I, Padova, 1953, pp. 317-318), tesis ésta que ha sido después
ampliamente aceptada, vid. VENDITTI, A.: Op. cit., especialmente en las pp. 130 y ss.;
MAJELLO, U.: «Sull'assicurazione per contó altrui», Foro Pad., 1962, col. 1294;
MOSCARINI, L. V.: / negozi..., cit., p. 270; FANELLI, G.: «L'agire in nome altrui, l'agire per
contó altrui o di chi spetta e l'agire a beneficio di terzo nell'assicurazione», Ass., 1973, p.
25; Id.: Voz «Assicurazione contro i danni», en Ene. giur. Treccani, t. III, Roma, 1988, p.
16. Entre nosotros estas mismas ideas han sido acogidas por BERNABÉ GARCÍA-LUENGO,
R.: «Consideraciones sobre el seguro por cuenta ajena», RDM, 1983, pp. 44 y ss.
A la concepción predominante vigente el Código de comercio italiano de 1882, que
consideraba el seguro por cuenta de quien corresponda como un contrato a favor de tercero
de naturaleza especial, se reprocha fundamentalmente que falta en esta modalidad de
seguro el requisito del interés del estipulante al que hace referencia el artículo 1.411 del
vigente Código civil. La diferencia entre ambas categorías vendría así representada por el
hecho de que mientras la estipulación a favor de tercero presupone un interés del
estipulante, el contrato por cuenta ajena responde exclusivamente a la protección del
interés del asegurado. Sin embargo, ambas afirmaciones no son absolutamente
incompatibles, como supone VENDITTI {op. cit., p. 67), pues no olvidemos que también el
contrato a favor de tercero es en esencia un instrumento que permite tutelar intereses
ajenos, constituyendo un claro ejemplo de ello el seguro de vida. Se ha dicho asimismo que
la atribución que el asegurado recibe no encuentra su justificación en su relación con el
tomador del seguro, sino en la titularidad del interés asegurado, o lo que es lo mismo, que
falta la relación de valuta propia de toda estipulación a favor de tercero, lo cual tampoco es
del todo cierto, pues el tomador del seguro actúa en virtud de una obligación precedente
{causa solvendi) o por un ánimo de liberalidad {causa donandi), que en sentido amplio no
siempre ha de ser concebido como donación. Véanse en este sentido las observaciones que
234

1.4. Superación de la concepción tradicional
1.4.1. Planteamiento de la problemática
Hasta aquí se han apuntado dos conclusiones. Primera, que el contrato

a favor de tercero es sólo aquél en el que el beneficiario es titular de un
derecho de crédito y no de una mera ventaja económica o material, aunque
ésta pudiera tener también repercusiones jurídicas. Segunda conclusión, que
generalmente se recurre a la voluntad expresa o tácita de las partes para saber
si éstas han querido realmente atribuir al tercero ese derecho de crédito.
Ahora bien, cuando del terreno de los principios descendemos al caso
concreto descubrimos que, si bien es cierto que el criterio determinante para
saber si estamos ante un auténtico contrato a favor de tercero reside en la
voluntad de las partes contratantes -ya sea expresa o derivada de hechos
concluyentes-, éste no siempre conduce a resultados satisfactorios.
Es quizá porque en el momento de la celebración del contrato piensan

los contratantes que éste será voluntariamente cumplido, por lo que no es
usual que dispongan expresamente si el tercero ostenta o no el derecho a
dirigirse contra el promitente, limitándose a estipular, a lo sumo, que el
contenido de la prestación vaya dirigido al tercero, algo que como vimos
tampoco resulta determinante. Es más, en la mayoría de los casos no es que
los contratantes no se pronuncien sobre el particular, sino que ni tan siquiera
habrán tenido conciencia del derecho de crédito del tercero a exigir la
prestación, porque en realidad lo que conciben las partes al contratar es un
resultado económico, de hecho, y no la figura correspondiente a ese resultado
económico, la cual es una creación del Derecho 35 . El que suscribe una póliza
hace CASTELLANO en su recensión crítica acerca de la obra de VENDITTI («Assicurazione

per contó altrui, contratto a favore di terzo e sostituzione», Riv. dir. civ., 1963, pp. 564-
569).
35
Cfr. FADDA, C./ BENSA, P. E.: En Diritto delle Pandette de B. WINDSCHEID, vol.
IV. Torino, 1930, pp. 365 y ss.; CORBIN, , A. L.: Corbin on contraéis..., cit., p. 25; DANZ,
E.: La interpretación de los negocios jurídicos, trad. por W. ROCES, 3a ed. adaptada al
235

de seguro a favor de sus hijos, por ejemplo, lo que quiere es que éstos vean
asegurado su porvenir si él fallece pero no piensa en absoluto si las acciones
frente a la compañía en caso de incumplimiento han de corresponder a sus
herederos o al beneficiario.
Así las cosas, resulta lícito preguntarse cómo es posible afirmar que
sólo estamos ante un contrato a favor de tercero en el caso de que los
contratantes hayan querido atribuir a éste un derecho de crédito contra el
promitente, cuando parece evidente que si la cuestión desemboca en un
problema de interpretación -como sostiene la doctrina con la misma
unanimidad que defiende el carácter intencional en la atribución del derecho
del tercero 36 -, no podemos reducir la cuestión a un análisis sobre la voluntad
de los contratantes, pues el intérprete en su tarea de determinar el contenido
de la relación contractual está sometido, como en cualquier otro contrato, a
unos criterios hermenéuticos que le han de llevar más allá de lo realmente
querido por las partes 37 .
1.4.2. La solución consagrada por el § 328 BGB
El problema que ahora nos ocupa se presentó ya con especial

virulencia en Alemania en los años que precedieron a la codificación civil. El
Derecho español por F. BONET RAMÓN, Madrid, 1955, pp. 9 y ss. Escribe gráficamente este
último que «jamás ocurre que la intención, la voluntad interna del que celebra un negocio
jurídico, se proponga producir un resultado de derecho. El que entra en un restaurante y
pide una buena comida, el que alquila una casa bonita y bien situada, o pide prestado el
paraguas a un amigo porque llueve, no pretende evidentemente, en su interna voluntad,
adquirir algo simplemente imaginario, el crédito que nace de un contrato de compra o de
arrendamiento, etc., porque eso no le sirve para acallar el hambre ni para habitar la casa o
guarecerse de la lluvia. La voluntad interna del que celebra un negocio jurídico persigue de
ordinario un resultado económico...» (ibid., p. 11).
36
A título meramente ejemplificativo, vid. COLÍN, A./ CAPITANT, H.: Op. cit., p.
546; PÉREZ GONZÁLEZ, B./ ALGUER, J.: Op. cit., p. 182; OSSORIO MORALES. J.:
«Comentario a la Sentencia de 9 de diciembre de 1940», cit., p. 249; VAZ SERRA, A.: Op.
cit., p. 76; LARENZ, K.: Lehrbuch des Schuldrechts, cit., p. 220.
236

origen de la discusión se remonta a las críticas recibidas por el § 412 del

primer Proyecto de Código civil alemán de 1887, al que se reprochó
fundamentalmente que se remitiera de manera exclusiva a la voluntad de las
partes, materializada en el «contenido del contrato», a la hora de determinar
si el tercero debía adquirir un derecho o ser tan sólo destinatario material de
los efectos beneficiosos de la prestación estipulada a su favor38, lo que fue
considerado como una forma de trasladar el problema al juzgador, encargado
en última instancia de interpretar la voluntad de aquéllos 39 . Por esta razón,
cuando una segunda Comisión recibió el encargo de revisar el primer
Proyecto a la luz de las críticas vertidas sobre el mismo, pensaron sus
miembros que sería deseable encontrar un criterio subsidiario que resolviera
la cuestión cuando las partes no se hubiesen pronunciado sobre el particular,
pero inmediatamente llegaron a la conclusión de que no era posible encontrar
uno que fuese satisfactorio con carácter general40. Llegó a proponerse como
regla subsidiaria que, en todos aquellos casos dudosos en los que se ha
estipulado el cumplimiento de la prestación a un tercero, debiera admitirse
que las partes habían querido atribuir a éste un derecho a exigir la
prestación41, pero la propuesta fue rechazada, pues traía consigo el riesgo de
RUOPPOLO, G.: «Appunti sul contratto a favore di terzi», Giust. civ., 1966, II,
parte prima, p. 2171-2172.
38
Puede verse este § 412 del Proyecto de 1887 en JAKOBS, H. H./ SCHUBERT, W.:
Op. cit, p. 504.
39
Entre otros, VON GIERKE, O.: Enfwurf..., cit., p.221; LABAND, P.: Op. cit., pp. 39
y ss.; BÁHR, O.: «Entwurf...», cit., pp. 380 y ss. Con tono irónico resumía este autor la
capitulación de los redactores del primer Proyecto de Código civil alemán diciendo que
podría traducirse la regulación propuesta en una sola frase: «Nosotros, el legislador, no
sabemos responder a todas esas preguntas. ¡Juez, haz tú lo que quieras!».
40
JAKOBS, H. H./ SCHUBERT, W.: Op. cit., p. 513.
41
En realidad, la idea de considerar que, en principio, todo contrato en el que se
estipula una prestación a tercero es un contrato a su favor no era nueva. El Proyecto de
Dresden de 1866, en el que se había dejado ya sentir el influjo de la doctrina pandectista,
disponía en su artículo 203, párrafo segundo, que en aquellos supuestos en los que alguien
se hace prometer de otro la realización de una prestación a tercero adquiere este último el
derecho a exigir la prestación, salvo que de una disposición expresa o de las circunstancias
deba extraerse lo contrario («an seiner Stelle kann der Dritte verlangen, dali die Leistung
an ihn erfolge, wenn nicht aus dem Vertrage oder aus den Umstanden erhellt, daC er nicht
befugt sein solle. das Recht aun dem Vertrage für sich gelten zu machen»). Esta opinión,
237

ir más allá de lo que las circunstancias exigen. En efecto, como puso

acertadamente de manifiesto DANZ, si tiene sentido presumir una voluntad en
los contratantes es precisamente la contraria, puesto que, en principio, el
contrato sólo produce acciones entre los contratantes 42 . Sólo en relación con
determinados contratos de previsión, como el de renta vitalicia o el de seguro
de vida, en los que la experiencia enseña que, atendiendo al fin del contrato,
su efectividad reclama que el tercero adquiera un derecho a exigir el
cumplimiento de la prestación, fue posible, como ya vimos, ponerse de
acuerdo en admitir una presunta voluntad de las partes en tal sentido 43 .
Así las cosas, el segundo Proyecto iba a conservar las mismas

directrices del primero pero con una importante corrección y es que, aunque
la voluntad de las partes contratantes continúa siendo el criterio determinante
para solucionar los principales problemas derivados de la figura, las
referencias a «la voluntad de las partes resultante del contenido del contrato»
serían sustituidas por la remisión, en defecto de una disposición especial, «a
las circunstancias y, en especial, al fin del contrato», con lo que se buscaba
un criterio en cierto modo objetivo que permitiera determinar en función del
tipo de contrato de que se tratara en cada caso su configuración como un
auténtico contrato a favor de tercero, dotando de esta forma de una cierta
estabilidad al tráfico jurídico. Dicho con otras palabras, el segundo Proyecto,
seguía haciendo depender el régimen del contrato a favor de tercero de la
voluntad manifestada por las partes, pero en defecto de una disposición
expresa se dispuso que debería acudirse a la finalidad del contrato, es decir,
no ya a la voluntad in concreto de las partes contratantes sino a la voluntad
defendida entre otros por BÁHR y PANOFSKY, sería asimismo recogida por VON KÜBEL en
su propuesta inicial ante la Primera Comisión preparatoria encargada de redactar un
proyecto de Código civil alemán. Pero, ante las observaciones de los miembros de la
Comisión, VON KÜBEL modificará esa propuesta inicial para invertir la regla: el tercero
sólo tendrá derecho a exigir el cumplimiento de la prestación cuando así resulte de la
voluntad de las partes contratantes consagrada en el contrato. Puede verse en JAKOBS, H.
H./ SCHUBERT, W.: Op. cit., pp. 490 y ss.
4
" DANZ, E.: Die Forderungsüberweisung, Schudüberweisung und die Vertráge zu
Gunsten Dritter nach gemeinem Recht, Leipzig. 1886. pp. 128-129.
238

in abstracto, a la voluntad que cabe presumir que las partes han tenido
atendiendo a la estructura y función del negocio 44 . No se trata pues de saber
qué es lo que éstas habían querido, sino mas bien qué es lo que habría
decidido un sujeto imaginario en relación con la cuestión que nos ocupa de
haberse encontrado en la posición de los contratantes.
En el fondo de todas estas consideraciones se escondía en realidad un

problema de fondo que no es otro que el del valor respectivo que debiera
darse a la voluntad y a la declaración en la formación del negocio jurídico,
problema que enfrentó en Alemania a lo largo de todo el siglo XIX a dos
grandes corrientes 45 . Según la que se conocerá como «teoría voluntarista»
(Willenstheorie), defendida entre otros por THIBAUT, PUCHTA, SAVIGNY y
WlNDSCHElD, sólo la voluntad tiene valor jurídico, siendo la declaración un
medio para darla a conocer. Frente a ésta reaccionará la llamada «teoría
declaracionista» (Erklárungstheorie) de BÁHR, KOHLER o BüLOW, que parte
de que el negocio jurídico es el efecto de una declaración y no de una
voluntad, sin que ello signifique negar a ésta cualquier papel en la formación
del negocio. Para que el negocio exista es suficiente que la declaración haya
sido querida, pero poco importa que sea el reflejo de la auténtica voluntad
interna. Por esta razón el juez al interpretar el negocio no debe recurrir a
investigaciones psicológicas sino buscar el sentido normal que deba darse a
esa declaración atendiendo a los usos del tráfico y la buena fe. El BGB
parece que terminó dando preferencia a la teoría voluntarista al disponer en
su § 133 que «en la interpretación de una declaración de voluntad hay que
investigar la voluntad real sin limitarse al tenor literal de la expresión», pero
sin desconocer en absoluto las aportaciones de la declaracionista en aras a la
tutela de los principios de autorresponsabilidad del declarante y de confianza
43
Cfr. §§ 280-287 del segundo Proyecto.
44
PACCHIONL G.: LOS contratos..., cit., p. 332.
45
Para una visión general de la cuestión puede verse la fenomenal exposición de
RIEG, A.: «Le role de la volonté dans la formation de Pacte juridique d'aprés les doctrines
allemandes du XIXe siécle», Arch. phil. dr., 1957, pp. 125 y ss.
239

del destinatario (§ 157), razón por la cual considera FLUME que ambos
preceptos se complementan recíprocamente .
Partiendo de las consideraciones precedentes podemos comprender el

sentido que, de forma prácticamente unánime, atribuye la doctrina alemana
actual al párrafo segundo del § 328 BGB, a tenor del cual «en defecto de una
disposición expresa habrá que estar a las circunstancias y, en particular, al
fin del contrato para saber si el tercero adquiere un derecho a exigir la
prestación derivada del mismo»47. Ya vimos cómo, sobre la base de lo
dispuesto en este precepto se ha construido la distinción entre un contrato a
favor de tercero propio, para el que quedaría reservada la disciplina prevista
en los §§ 328-325 BGB, y otro «impropio» o simplemente «autorizativo», en
el que el promitente queda obligado frente al estipulante a realizar una
prestación a favor del tercero sin que éste adquiera derecho alguno a exigir
su cumplimiento. Asimismo, hay acuerdo a la hora de concluir que, aunque
la cuestión de si en un caso concreto estamos o no ante un auténtico contrato
a favor de tercero ha de resolverse atendiendo a lo que las partes hayan
querido sobre el particular, éste no es un criterio exclusivo. La referencia a
las «circunstancias» y al «fin del contrato», contenidas en el párrafo segundo
del § 328, no pueden ser entendidas como un mero elemento interpretativo de
la voluntad interna de los contratantes, sino que, como afirmara ya el propio
Reichsgericht, constituyen «un criterio objetivo», que permite considerar
queridas por las partes todas aquellas estipulaciones que éstas habrían
incluido en el contenido del contrato si hubiesen debido pronunciarse al
respecto en el momento de la conclusión del mismo 48 . Ello significa
complementar la voluntad real de los contratantes con una interpretación
46
W.: El negocio jurídico, trad. por J. M. MIQUEL GONZÁLEZ y E. GÓMEZ
FLUME,
CALLE, Madrid, 1998, p. 371.
A
' La misma fórmula sería posteriormente recogida por el § 881-2 ABGB, tras la
reforma de 1911, y por el artículo 411 del Código civil griego de 1940. El párrafo segundo
del artículo 112 del Código suizo de las obligaciones, por su parte, reconoce al
beneficiario el derecho a exigir el cumplimiento de la prestación cuando así se desprenda
de la voluntad de los contratantes o de los usos.
48
RG de 29 de septiembre de 1936 (RGZ 152. pp. 175 y ss.).
240

integradora del contrato, lo que obliga a tener presente lo dispuesto en los §§

157 y 242 BGB, a tenor de los cuales los contratos han de interpretarse
atendiendo a los usos del tráfico, de conformidad con los principios de
confianza y buena fe49. Aplicando este criterio y con la finalidad de facilitar
la labor del intérprete, lo dispuesto en el § 328 se iba a complementar con las
disposiciones contenidas en los parágrafos siguientes, en virtud de los cuales
se presume la intención de atribuir un derecho de crédito al beneficiario en
los denominados contratos de previsión, como el seguro de vida o la renta
vitalicia, y en general en aquellos casos en los que el promitente reciba del
estipulante una prestación a título gratuito (§ 330), mientras que debe regir la
presunción contraria en los casos en los que el estipulante persiga saldar por
medio de la prestación que se hace prometer del promitente una obligación
precedente (§ 329)50.
1.4.3. El recurso a la denominada «interpretación integradora» del contrato

en el Derecho español
Aunque seamos conscientes del riesgo que siempre entraña el importar

soluciones de un Derecho extranjero, inspirado muchas veces en principios
dispares a los de nuestra legislación, en esta ocasión y pese a no contar en el
ordenamiento español con una regla como la del § 328 BGB, creemos que es
49
HELLWIG, K.: Die Vertrage..., cit., pp. 148 y ss.; VON GiERKE, O.: Deutsches
Privatsrecht, t. III, cit., p. 393; HECK, Ph.: Grundrifi des Schuldrechts, Tübingen, 1929, p.
145; LEONHARD, F.: Op. cit., p. 351; VON AHLEFELDT, F.: Der Vertrag zugunsten Dritter
unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung, Diss., Hamburg, 1938, pp. 7, 14 y
ss.; LARENZ, K.: Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, cit., p. 220; GOTTWALD, P.: Op. cit., p.
1282; BAYER, W.: Op. cit, p. 133.
50
Frente a la regla del § 329, el artículo 1.273 del Código civil italiano parece
haber consagrado la presunción contraria, al considerar que «si el deudor y un tercero
convienen que este asuma la deuda del otro, el acreedor puede aderirse a la convención,
haciendo irrevocable la estipulación a su favor». Dejando a un lado la disputa acerca de si
el accollo debe ser calificado como un contrato a favor de tercero, la doctrina italiana ve
en la eficacia externa del mismo una consecuencia natural de la figura, por lo que sólo
cabe hablar de un accollo con eficacia interna cuando resulte probada una voluntad en tal
sentido, vid. BIGIAVI, W.: «Accollo e contratto a favore di terzo», Foro it., 1942, cois.
918-919; FALZEA, A.: L'offerta reale e la liberazione coattiva del debitore, Milano, 1947,
pp. 305 v ss.; DI Fusco, R.: «Accollo e stipulazione a favore del terzo». Rass. dir. civ.,
1991. p. 302.
241

posible llegar a idénticos resultados a los consagrados en dicha norma

partiendo de la teoría general del contrato y, en particular, de las normas del
Código civil que se ocupan de la interpretación.
Nuestro Código civil, siguiendo la estela del francés, recoge en los

artículos 1.281 a 1.289 una serie de criterios o elementos interpretativos, que
han servido a la doctrina para distinguir dos tipos de interpretación, una
subjetiva y otra objetiva: la primera sería aquélla que va encaminada a
descubrir la intención real de los contratantes, lo que éstos se proponían al
celebrar el contrato {voluntas spectanda), mientras que la segunda se dirige a
determinar el sentido que deba darse a la declaración tomando como base
criterios objetivos, independientes de la voluntad de los contratantes 51 .
Tradicionalmente se ha dicho que la interpretación subjetiva tiene una cierta
preferencia sobre la objetiva, preferencia que ha de ser correctamente
entendida, puesto que sólo el juego combinado de ambos criterios, objetivo y
subjetivo, permite llegar a resultados plenamente satisfactorios 52 .
Evidentemente, el sentido objetivo de la declaración no podrá ser impuesto a
las partes cuando ambas estén de acuerdo en darle un significado diferente,
pero no debemos olvidar que el contrato representa el encuentro de dos
voluntades distintas, por lo que cuando ambas no sean coincidentes no podrá
darse preferencia sin más a una o a otra, y es por ello que el ordenamiento
DE CASTRO, F.: El negocio jurídico, Madrid, 1985 (reedición facsímil de la obra

publicada en 1971), p. 77; LÓPEZ Y LÓPEZ, A. M.: En Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales (arts. 1.281 y ss.), dir. por M. ALBALADEJO, t. XVII, vol. 2,
Madrid, 1981, pp. 16 y ss.
52
DE CASTRO, F.: Ibid., pp. 87 y ss.; JORDANO BAREA, J. B.: «La interpretación de
los contratos», en Homenaje a Juan Bechermans Vallet de Goytisolo, vol. I, Madrid, 1988,
p. 316; DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos..., t. I, cit., p. 395. Sorprende que el propio DE
CASTRO, en contra de la opinión defendida años atrás y siguiendo una tesis sostenida en
Italia por RICCI, llegara a afirmar que lo que importa no es la aplicación o no de las normas
hermenéuticas recogidas por el Código, sino que el resultado de la labor del intérprete
coincida con la intención de los contratantes y que, por lo tanto, sólo la norma del artículo
1.281 tiene carácter imperativo mientras que las demás no tienen más que un valor
«admonitivo o de orientación» [«Naturaleza de las reglas para la interpretación de la Ley.
(Consideraciones en torno al artículo 3.°, apartado 1. del Código civil)», ADC, 1977. pp.
854 y ss.].
242

jurídico protege la buena fe de aquél que ha confiado en el sentido objetivo

en que, según las circunstancias, podía y debía ser entendida la declaración .
Por otra parte, debe presumirse que el sentido objetivo de la declaración
coincide con la voluntad real de los contratantes, salvo que la divergencia
entre voluntad y declaración sea probada por quien la invoque .
En estrecha relación con lo anterior, la doctrina no duda hoy del

carácter jurídico y vinculante de las normas que se ocupan de la
interpretación del contrato 55 , por lo que su violación, inaplicación, aplicación
Muy clara en este sentido es la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de

1935, según la cual «puede admitirse como regla general que es preferente la voluntad real
a la declarada, pues así se infiere, no sólo de las tradiciones constantes de nuestro
Derecho, sino además de la norma contenida en los artículos 1.265 y 673, relativos a la
nulidad de los contratos y de los testamentos por vicios del consentimiento, y aún de lo
que establecen los artículos 1.281 y 675, a propósito de la interpretación de esos
respectivos actos jurídicos, aunque el rigor del principio ha de ser atenuado con una serie
de necesarias restricciones, que implican parciales desviaciones hacia la teoría llamada de
la declaración, entre las cuales figuran como fundamentales las dos siguientes: Primera.
Que la divergencia ha de ser probada por quien la afirme, ya que si no se prueba el
Derecho considerará la voluntad declarada como coincidente con la voluntad real.
Segunda. Que cuando la disconformidad sea imputable al declarante por ser maliciosa o
por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, existiendo a la vez
buena fe en la otra parte, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, a virtud de los
principios de responsabilidad y protección de la bona fides y a la seguridad del comercio
jurídico, que se oponen a que pueda ser tutelada la intención real cuando es viciosa, y a
que pueda ser alegada la ineficacia del negocio por la parte misma que es culpable de
haberla producido» (JC 1935, núm. 44). La misma conclusión sería después seguida por las
SSTS de 27 de octubre de 1951 (JC 1951, núm. 33), 13 de marzo de 1952 (JC 1952, núm.
25) y 1 de diciembre de 1959 (JC 1959, núm. 656), entre otras.
54
LÓPEZ Y LÓPEZ, A. M.: Op. cit., p. 3.
55
MIGUEL TRAVIESASsería el primero en defender el carácter vinculante de las
normas hermenéuticas consagradas en el Código civil («Los negocios jurídicos y su
interpretación», RDP, 1925, pp. 46 y ss.), tesis ésta que aparece hoy comúnmente
compartida entre nuestra mejor doctrina, vid. DE CASTRO, F.: El negocio jurídico, cit., pp.
80-81; LACRUZ BERDEJO, J. L. y otros: Elementos de Derecho civil, t. II, vol, 1°, Madrid,
1999, p. 499; LASARTE ÁLVAREZ, C : Principios de Derecho civil, t. 3, 5a ed., Madrid,
1999, p. lló.Atrás queda la vieja concepción de las reglas de interpretación como meras
reglas del pensar sin contenido jurídico, que defendiera el propio SAVIGNY y que llevó a
los redactores del BGB a reducir a su mínima expresión las normas hermenéuticas en dicho
cuerpo legal, cfr. Motive zu dem Entwurfe eines BGB für das Deutsche Reich. Amtliche
Ausgabe, t. I, Berlin und Leipzig, 1888, p. 154. Entre nosotros esta opinión era la
243

indebida o errónea interpretación puede ser motivo de casación ante el

Tribunal Supremo en virtud del artículo 477 de la Ley de Enjuciamiento
civil56.
De lo dicho hasta el momento resulta evidente que el contenido del

contrato no depende exclusivamente de lo que las partes hayan querido, sino
que el principio voluntarista debe conjugarse con los de seguridad del tráfico
jurídico, de autorresponabilidad y de protección de la apariencia, lo que
obliga a tener en cuenta no sólo la intención de los contratantes, sino también
el sentido que de manera objetiva deba atribuirse a la declaración de
voluntad.
El problema radica en saber cuál deba ser el alcance de la

interpretación objetiva y en concreto si ésta se limita, como proponen
algunos, a la mera exégesis de la fórmula empleada por las partes con el fin
de eliminar las dudas o ambigüedades derivadas de la declaración de
voluntad o si, por el contrario, es preferible la tesis de que la interpretación
cumple junto a ésta una función complementaria, dirigida a integrar las
lagunas de la declaración de voluntad atendiendo a la finalidad del contrato y
a la situación de intereses tenida en cuenta por los contratantes. Para los
primeros esta última actividad sale fuera del ámbito de la interpretación y
defendida por CASTÁN y según él por el sentir dominante en la doctrina de su tiempo

(Derecho civil español común y foral, t. II, 2a ed., Madrid, 1924, pp. 131-132).
56
En relación con el ordinal 4o del artículo 1.692 de la antigua Ley de
Enjuiciamiento Civil encontramos una jurisprudencia constante en este sentido, desde la
célebre STS de 29 de abril de 1926 (JC 1926, núm. 160). Vid., entre las más recientes, las
SSTS 9 de abril de 1996 (RJA 1996/ 2990), de 30 de diciembre de 1996 (RJA 1996/ 9378),
y de 19 de abril de 1997 (RJA 1997/ 3428). Sin embargo, no podemos desconocer que en la
práctica el Tribunal Supremo se ha muostrado siempre reticente a modificar en casación la
interpretación efectuada por los tribunales de instancia, salvo que la misma resulte
manifiestamente arbitraria, errónea o desorbitada. Así por ejemplo, por citar entre los
numerosísimos pronunciamientos en este sentido uno referido a la figura que estudiamos,
la sentencia de 30 de abril de 1971 vino a decir en su Considerando primero que, si el
tribunal de instancia consideró que había una estipulación a favor de tercero, aunque
quepan otras interpretaciones, debe prevalecer aquella opinión por no ser contraria a la
lógica ni desorbitada (JC 1971, núm. 238).
244

entra dentro de lo que sería una tarea de integración del contrato, mientras
que para los segundos estaríamos ante una actividad propiamente
interpretativa, pero que por guardar cierta proximidad con la integración es
denominada «interpretación integradora».
La categoría de la interpretación que hemos denominado integradora

ha sido sometida a duras críticas, sobre todo por obra de la doctrina italiana
que la tacha de innecesaria y de ser contraria a la realidad legislativa de los
ordenamientos tradicionalmente llamados «latinos», donde la interpretación
integradora o se confunde en realidad con la integración 57 o debe quedar
limitada a la aclaración del sentido que objetivamente deba darse a las
declaraciones de voluntad ambiguas o confusas58. Según esta corriente de
pensamiento estaríamos ante la importación de una construcción propia del
Derecho alemán, donde la distinción entre interpretación (Auslegung),
interpretación integradora (erganzende Auslegung) e integración (Ergánzung)
fue el resultado de la «hipertrofia» producida en la doctrina de aquel país por
5
' Así, RODOTÁ, S.: Le fonti di integrazione oggetiva del negozio giuridico,
Bologna, 1943, p. 1, nota 1 y pp. 166-167, CATAUDELLA, A.: Su l contenuto del contralto,
Milano, 1966, pp. 95 y ss., BIANCA, M : Op. cit., pp. 382-383 y SACCO, R.: // contratto,
cit., p. 460.
En nuestra doctrina, asimilan las nociones de integración e interpretación
integradora, o niegan sencillamente esta última, entre otros, CASTÁN TOBEN AS, J.: Derecho
civil español común y foral, t III, 12a ed., por G. GARCÍA CANTERO, Madrid, 1978, p. 557;
LASARTE ÁLVAREZ, C : «Sobre la integración del contrato: la buena fe en la contratación
(En torno a la Sentencia del T. S. de 27 de enero de 1977)», RDP, 1980, pp. 68 y ss.,
LÓPEZ Y LÓPEZ, A. M.: En Comentarios al Código civil..., cit., p. 5 y ss.; GARCÍA AMIGO,
M.: «Integración del negocio jurídico», A. A. M. N. (XXIII), 1983, p. 84; SANTOS B R I Z , J.:
Los contratos civiles. Nuevas perspectivas, Granada, 1992, p. 163. Admiten, sin embargo,
la categoría de la interpretación integradora, JORDANO BAREA, J. B.: «La interpretación de
los contratos», cit., pp. 314-315; PuiG BRUTAU, J.: Compendio de Derecho civil, vol. II, 3 a
ed., Barcelona, 1997, p. 227; DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos..., t. I, cit., p. 406. También
LACRUZ parece aceptar este concepto amplio de interpretación al decir que en algunos
casos la interpretación «complementará la expresión insuficientemente desarrollada en su
tenor literal» (Elementos..., t. II, vol. I, cit., p. 497), aunque después califica como
heteroinlegración del contrato, al estudiar el artículo 1.258 del Código civil, a la labor del
juez de integrar las lagunas contractuales atendiendo a la función desempeñada por el
contrato (ibid., p. 507-508).
245

la casi total ausencia en el BGB de normas relativas a la interpretación del

59
contrato .
Entendida la integración del contrato como la tarea de completar la

regulación de la lex prívala por medio de las normas, tanto imperativas como
dispositivas, no cabe duda de que la línea que la separa de la interpretación
integradora es muy tenue. Creemos no obstante que la diferenciación es
conceptualmente clara y útil además, puesto que permite dar cuenta de los
mecanismos de autointegración del contrato a los que recurren en ocasiones
los tribunales antes de acudir a la integración propiamente dicha, esto es, la
integración por medios heterónomos, y en concreto a la aplicación del
Derecho dispositivo 60 . Dicho con otras palabras, mediante la integración se
pretende -además de adecuar la reglamentación contractual a las normas de
ius cogens- suplir las lagunas del contrato atendiendo a fuerzas externas (art.
1.258 C. a ) , mientras que la interpretación llamada integradora es una tarea
previa que, en sede interpretativa, trata de alcanzar ese mismo propósito con
base en el propio contrato, en su naturaleza y en el fin objetivo que éste
persigue 61 . Por lo demás, al margen de la tradicional consideración del
GRASSETTI, C : L'interpretazione del negozio giuridico, Padova, 1983

(reimpresión de la edición de 1938), pp. 19-20.
59
Con todo, esta labor de autointegración y desarrollo de la fórmula contractual no
es desconocida tampoco en los ordenamientos enmarcados dentro del Common Law, donde
se habla de implied terms para referirse a esa labor del juez de completar el contenido del
negocio más allá de lo dispuesto por las partes, cuyo fundamento suele atribuirse a una
voluntad presunta de los contratantes, cfr. BEATSON, J.: Op. cit., pp. 143 y ss.; GUEST, A.
G.: En Chitty on Contraéis, vol. I, 27 ed., London, 1994, pp. 619; TREITEL, G. H.: Law of
contract, cit., pp. 185 y ss.
60
Cfr. CAFFARENA LAPORTA, J.: «El requisito de la identidad del pago en las
obligaciones genéricas», ADC, 1985, pp. 924, nota 39, y 927.
61
Quizá haya sido Emilio BETTI quien con mayor acierto haya efectuado la
delimitación entre ambas operaciones. «Para el que esta tarea (la de interpretar) consiste en
determinar la "voluntad real"' de las partes, escribe BETTI, la interpretación termina cuando
no cabe ya discusión sobre esta voluntad real y allí comenzaría la integración. En cambio,
para el que considera la tarea de reconstruir el significado objetivo del acto, la
interpretación va más allá y se extiende también a aspectos del negocio que no
constituirían objeto consciente de reflexión, puntos para los cuales es inútil e irrelevante ir
a buscar una voluntad "suponible" o "presumible"', que en realidad no existió. Si como se
246

artículo 1.258 del Código civil como un complemento de las normas que
regulan la interpretación del contrato 62 , la interpretación integradora podría
tener cabida en el Derecho español63, y ello pese a que de una primera lectura
de los artículos que se ocupan de la interpretación objetiva del contrato en el
Código civil (arts. 1.284-1.288), parece desprenderse la idea de que el
ha dicho, la interpretación trata de desarrollar en su coherencia lógica la fórmula de la

declaración o la estructura del acto para obtener de ella la idea más apropiada, esto lleva
necesariamente a poner en claro también el contenido implícito o marginal del negocio que
no se ha manifestado en la fórmula o estructura del mismo y que a lo sumo permanece en
la sombra también de la conciencia de las partes. Sucede a menudo que los puntos a
esclarecer surjan de una exigencia lógica, social o jurídica, del complejo de cuanto se ha
dicho y hecho y, por tanto, sean inferibles y recognoscibles de la declaración o del
comportamiento en virtud de un nexo necesario. De esto surge, de pronto, la diferencia
entre la interpretación, de un lado, aunque integradora (que por ello no deja de ser
interpretación) y la integración del negocio, por otro, o más exactamente de sus efectos,
mediante normas supletorias» (Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, trad. por
DE LOS Mozos, Madrid, 1975, p. 368).
62
MANRESA Y NAVARRO, J. M.: Comentarios al Código civil español (art. 1.258), t.
VIII, vol. 2 o , 5a ed., Madrid, 1924, p. 567; CASTÁN TOBEN AS, J.: Derecho civil español, t.
II, 2a ed., cit., p. 133; ALBALADEJO, M.: El negocio jurídico, cit., p. 326; VATTIER
FUENZALIDA, C : «La interpretación integradora del contrato en el Código civil», ADC,
1987, pp. 511-513. En contra de esta adscripción del artículo 1.258 a las labores de
interpretación se ha pronunciado señaladamente LASARTE, C : «Sobre la integración del
contrato...», cit., pp. 71 y ss.
63
Esta es la tesis sostenida por VATTIER FUENZALIDA, para quien la interpretación
integradora constituye no obstante un tertius genus junto a la interpretación subjetiva y la
objetiva, de la que se ocuparían los artículos 1.286 a 1.289 del Código civil. Según este
autor el criterio de distinción entre uno y otro tipo de interpretación atiende al objeto sobre
el que recae, de tal forma que si la interpretación subjetiva busca la intención común de los
contratantes y la objetiva el sentido objetivo (valga la redundancia) de la declaración, la
interpretación integradora se refiere al contenido y efectos del contrato (ibid.,
especialmente pp. 515 y ss.). Por nuestra parte, creemos que la interpretación denominada
integradora estaría incluida dentro del concepto amplio de interpretación objetiva. Lo que
la diferencia de la que tradicionalmente viene considerándose interpretación objetiva no es
tanto el objeto sobre el que recae, que en ambos casos es el sentido objetivo del contrato,
sino más bien su función, que si en un caso es la de resolver las ambigüedades de la
fórmula contractual, en el otro es complementar las lagunas de la misma. La interpretación
integradora sería de esta forma al descubrimiento del sentido objetivo de la declaración lo
que la búsqueda de la voluntad implícita de los contratantes es a la interpretación
subjetiva. De otro lado, no parece que la determinación del contenido y efectos del
contrato sea algo propio de la interpretación integradora siendo éste en realidad el fin
último de toda actividad interpretativa, como reconoce el propio VATTIER FUENZALIDA
(ibid., pp. 513 y ss.).
247

alcance de ésta es mucho más modesto, reduciéndose a resolver las

«ambigüedades» o «cláusulas oscuras» de la fórmula contractual. La muestra
más clara de cuanto venimos diciendo la encontramos en la doble función
que el propio artículo 1.287 atribuye a los usos en sede interpretativa, pero lo
mismo podría predicarse del resto de criterios que tradicionalmente se
incluyen dentro de la denominada interpretación objetiva, especialmente del
principio de conservación del negocio (art. 1.284) y del criterio finalista (art.
1.286)64.
El discurso, que hasta el momento ha discurrido por cauces

exclusivamente teóricos, no carece de trascendencia en la práctica, pues con
la distinción entre interpretación integradora e integración de lo que se trata
en definitiva es de saber en qué supuestos acudirá el juez a esa tarea,
digámoslo así, de autointegración del contrato, y más concretamente si debe
darse preferencia a ésta frente a las normas de Derecho dispositivo o si, por
el contrario, éstas últimas impiden al juzgador extraer en cada caso concreto
las consecuencias más acordes con la naturaleza y el fin del contrato. Si
trasladamos este interrogante al que constituye el objeto de nuestro estudio
observaremos la enorme importancia que puede llegar a alcanzar la cuestión,
pues si el Derecho dispositivo - y la norma contenida en el párrafo segundo
del artículo 1.257 del Código civil es, sin lugar a duda, una norma
dispositiva por cuanto a la atribución de derechos se refiere- puede verse
desplazado por la interpretación integradora del contrato, podríamos pensar
que estamos ante un auténtico contrato a favor de tercero siempre que la
atribución de un derecho al beneficiario sea una consecuencia
necesariamente derivada de la naturaleza y el fin del contrato, atendiendo a
la situación de intereses tenida en cuenta por las partes, de conformidad con
los dictados de la buena fe y con los usos del tráfico, y ello
64
Cfr. LÓPEZ Y LÓPEZ, A. M.: Op. cit., pp. 42-43; VATTIER FUENZALIDA, C : Ibid.,
p. 518; DÍEZ-PlCAZO, L.: Fundamentos..., t. I, cit. pp. 404 y ss.; JORDANO BAREA, J. B.:
«La interpretación...», cit., p. 324. Escribe este último que «el artículo 1.286 va más allá
de la mera interpretación de las palabras anfibológicas para abarcar al entero contenido del
contrato».
248

independientemente de que ésta haya sido la intención real de los

contratantes o de que esta conclusión resulte objetivamente de una concreta
disposición contractual. A conclusiones diametralmente opuestas llegaríamos
si consideramos que lo que nosotros hemos llamado interpretación
integradora es realmente integración y que, por lo tanto, no debe recurrirse a
ella cuando una norma imperativa o dispositiva regule la cuestión; entonces
sólo si la estipulación ha sido querida por las partes, pese a no haber sido
expresamente consagrada, podría deducirse esa intención de lo que hemos
llamado declaraciones de voluntad tácitas 65 .
De las relaciones entre interpretación integradora y Derecho

dispositivo se ha ocupado especialmente la doctrina alemana, donde se han
sostenido dos posturas enfrentadas. De un lado encontramos la tesis, hoy del
todo superada, según la cual la preferencia de la norma dispositiva sobre la
interpretación integradora se explica diciendo que ésta no es propiamente una
labor de interpretación del contrato sino más bien de aplicación y desarrollo
por el juez del propio ordenamiento jurídico cuando las normas dispositivas
no sirvan para suplir las lagunas del contrato 66 . Pero esta afirmación se apoya
en un argumento tan débil como el de que la auténtica interpretación
{eigentliche Auslegung) es tan sólo la que trata de indagar la voluntad de los
contratantes y no la que se basa en criterios objetivos, que supone ajenos al
contrato67. Así las cosas, la doctrina mayoritaria tiende a dar prioridad a la
interpretación integradora del § 157 BGB antes de acudir al Derecho
dispositivo y ello sencillamente sobre la base de que la interpretación del
contrato, utilizando todos los criterios tanto objetivos como subjetivos
puestos a disposición del intérprete, constituye un prhis, un paso previo a la
integración de la regulación contractual mediante la aplicación del derecho
" Esta parece ser la opinión de GOUTAL, J. -L.: Op. cit., p. 138, recibida
recientemente por la Corte de casación francesa en el fallo de 10 de julio 1995 (D., 1995,
IR, 205; JCP, 1995. IV, 2227).
66
HENCKEL, W.: «Die ergánzende Vertragsauslegung», AcP, 1960, pp. 116 y ss.;
MANGOLD, W.: «Eigentliche und ergánzende Vertragsauslegung», NJW, 1961, p. 2284.
67
HENCKEL, W.: Ibid., p. 117.
249

supletorio. Esta tesis se encuentra, no obstante, muy atenuada, pues se

entiende que ante un contrato típico regulado por la Ley ha de prevalecer la
solución contraria, ya que en este caso -entre otros argumentos- sería lógico
pensar que esa regulación recoge las exigencias derivadas del sentido y
finalidad típica de dicho contrato 68 .
Pese a que el tema apenas ha sido objeto de reflexión en nuestro

país69, un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo puede servir
para confirmar que en ciertas ocasiones se acude a la naturaleza del contrato
para suplir con las consecuencias que de ella se derivan las lagunas de la
regulación contractual antes de acudir a la integración de las mismas por
68
K.: «Ergánzende Vertragsauslegung und dispositives Recht», NJW,
LARENZ,
1963, pp. 740-741). En el mismo sentido, HEFERMEHL, W.: En Erman Handkommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch (§ 157), t. I, T ed., Münster, 1981, p. 328; M A Y E R - M A L Y , Th.:
En Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (§ 157), t. I, 2a ed., München,
1984, pp. 1188-1189. Se explicarían de esta forma las presunciones recogidas en los §§
329 y 330 BGB, en los que, como sabemos, ante ciertos contratos típicos el legislador
alemán se decantó a favor o en contra de la atribución a un tercero de un derecho para
reclamar la prestación estipulada a su favor.
69
Mención aparte merecen CAFFARENA LAPORTA, J.: Op. cit., pp. 915 y ss., que se
ha ocupado frontalmente de esta cuestión al hilo de un minucioso estudio de artículo 1.167
llegando al mismo resultado que el defendido en el texto, y VATTIER FUENZALIDA, C : «La
interpretación integradora...», cit., pp. 496, 506, 508 y passim. Por su parte, DE CASTRO al
hablar de la que él denominaba función complementaria de la interpretación del negocio
decía que la misma «supone salir del ámbito estricto de la interpretación y pasar al de la
conjetura. Cuando lo declarado es insuficiente para reglar debidamente la relación
negocial, añadía, se hace necesario el llenar las lagunas que se revelan existentes en el
negocio. En tal caso, se acude primeramente a lo que se ha llamado "la voluntad
hipotética" o "interpretación objetiva"; presumiendo que se quiso lo que hubiera sido la
voluntad de un hombre razonable y prudente, si hubiese previsto la cuestión planteada» (El
negocio jurídico, cit., p. 73). La opinión contraria ha sido expresamente sostenida por
LASARTE, quien tras haber negado la categoría de la interpretación integradora, considera
que las fuentes de integración de la relación negocial recogidas en el artículo 1.258 del
Código civil deben aplicarse en el orden inverso al dispuesto en dicho precepto: ley, usos
normativos y, finalmente, la buena fe («Sobre la integración del contrato...», cit., p. 74), lo
que parece contradicho por el propio GARCÍA GOYENA, cuando, comentando la norma
contenida en el artículo 978 del Proyecto isabelino (actual art. 1.258 del C. c.) dispone el
siguiente orden: «primero, la voluntad expresa de las partes; segundo, la voluntad presunta
por el uso ó costumbre; tercero, á falta de voluntad expresa y presunta, la equidad y buena
250

medios heterónomos y, en concreto, antes de aplicar la Ley dispositiva. El

ejemplo más claro lo encontramos en materia de apreciación de la solidaridad
en las obligaciones contractuales. Como es bien sabido, el artículo 1.137 del
Código civil establece una presunción de mancomunidad o de no-solidaridad,
presunción inris tantum, pues el propio precepto excluye el supuesto en que
«la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de
solidaria». Decantándose por el predominio de la autointegración del
contrato (o interpretación integradora) frente a la aplicación de la norma
dispositivas, ha declarado una jurisprudencia constante que «cabe apreciar la
solidaridad siempre que la naturaleza jurídica del contrato o el interés
jurídico protegido así lo reclame»70. Otro tanto podríamos decir de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con los artículos 1.132 y
1.204 del Código civil.
Si ahora trasladamos las consideraciones anteriores al que constituye

el objeto de nuestro estudio, podemos concluir que estaremos ante un
contrato a favor de tercero, no sólo cuando la atribución de un derecho al
beneficiario haya sido querida realmente por los contratantes, sino siempre
que aquella consecuencia se derive de manera necesaria del resultado
práctico pretendido por el contrato 71 .
Así, por ejemplo, salvo que se haya dispuesto lo contrario, cabe

considerar que de la naturaleza del contrato en el que se estipula una
fe» (op. cit., p. 518). Vid. asimismo, MANRESA Y NAVARRO, J. M.: Comentarios al Código
civil..., t. VIII, vol. 2°., cit., p. 567.
70
Vid. la STS de 17 de diciembre de 1990 (JC 1990, núm. 804) y otras que esta
misma cita en su Fundamento de Derecho segundo. En contra de esta jurisprudencia se ha
manifestado señaladamente CLAVERÍA GOSÁLVEZ por considerar que «más que desarrollar
o matizar los artículos 1.137 y 1.138 del Código civil los contradice y corrige (realmente
los infringe), al desconectar el fenómeno de la solidaridad de la voluntad real o hipotética
de las partes del contrato o negocio jurídico que generó las obligaciones» («Comentario a
la STS de 7 de abril de 1983», CCJC, 2, 1983, n. 49, p. 533), crítica que podría salvarse
atendiendo a los principios postulados en el texto.
251

prestación a favor de tercero para después de la muerte del estipulante se

desprende que el tercero adquiere un derecho a exigir el cumplimento de la
prestación, pues lo contrario llevaría prácticamente a vaciar de contenido tal
estipulación (arg. ex art. 1.284 C. a ) , sobre todo en aquellos casos en los que
la atribución del beneficio responda a un ánimo de liberalidad del
estipulante, incompatible probablemente con los intereses de sus herederos .
Esto es precisamente lo que ocurre en el seguro de vida, si bien en este caso,
como en otros que por su reiteración en el tráfico han sido analizados como
típicos contratos a favor de tercero, la atribución de un derecho a la persona
del beneficiario puede considerarse como un elemento inherente al propio
contrato, lo que facilita enormemente la función del intérprete.
Lo mismo cabe decir en algunos supuestos respecto de las llamadas

«cláusulas de no concurrencia», que como es bien sabido se insertan
frecuentemente en los contratos de arrendamiento o de venta de un local de
negocio, y por medio de las cuales el cedente se hace prometer que el
cesionario no ejercerá una determinada actividad comercial, generalmente
para evitar que entre en concurrencia con su propio negocio. Entre nosotros,
considera DÍEZ-PlCAZO que estas cláusulas no pueden ser analizadas como
auténticas estipulaciones a favor de tercero pues en ningún modo atribuyen al
beneficiario el derecho a exigir su cumplimiento 73 . Sin embargo, es preciso
tener en cuenta que puede ocurrir que una cláusula de este tipo vaya dirigida
a proteger los intereses no ya de una de las partes contratantes -donde
efectivamente los eventuales beneficios que ello reporte a un tercero serían
meros efectos reflejos del contrato-, sino directamente los de un tercero,
inquilino o propietario de locales comerciales vecinos, en cuyo caso, y
siempre que esta circunstancia hubiese sido conocida en el momento de la
conclusión del contrato, negar al beneficiario el derecho a reclamar su
71
ENGEL, P.: Traite des obligations en Droit suisse, Neuchátel, 1973, p. 289;
MARTÍN J. M.: La estipulación...,
BERNAL, cit., p. 273; IGARTUA ARREGUI, F.:
«Comentario a la STS de 13 de diciembre de 1984», CCJC, 1985, n. 182, p. 2242.
12
Esta es la solución recogida por el § 331 I BGB.
73
DÍEZ-PlCAZO, L.: Fundamentos..., t. I, cit., p. 430.
252

cumplimiento sería contrario a las propias exigencias del tráfico y, en

definitiva, al fin del contrato 74 : si tenemos en cuenta que en la mayoría de
casos estas cláusulas responden a un previo compromiso por parte del
propietario (vendedor o arrendador) frente a los comerciantes vecinos,
compromiso que aquél cumple con la simple inserción del pacto de no-
concurrencia en contratos sucesivos, privar a los perjudicados de una acción
para exigir frente al promitente el cumplimiento de dicho pacto sería tanto
como negar eficacia al mismo, puesto que el estipulante no tendrá ningún
interés en reclamar su observancia, habiendo cumplido él con su parte al
insertar la cláusula 75 . El derecho a reclamar el cumplimiento por parte del
tercero es por lo tanto una consecuencia que se deriva de la propia naturaleza
del contrato 76 .
Entiende, sin embargo, YZQUIERDO TOLSADA que «no es contrato en favor de

tercero un arrendamiento de local de negocio en el que se prohibe al arrendatario la
instalación de máquinas tragaperras, para asegurar con ello el monopolio a los restantes
bares de la zona» («La zona fronteriza entre la responsabilidad contractual y la aquiliana.
Razones para una moderada unificación», RCDI, 1991, I, p. 467).
5
Un razonamiento semejante ha seguido PEANO para explicar la reciente corriente
jurisprudencial francesa en el sentido de ver en el seguro de daños concertado por el
arrendatario un seguro por cuenta del propietario, cuando cubra daños por riesgos ajenos a
la responsabilidad del aquél, como los producidos por fenómenos meteorológicos. «En
efecto, dice, si el seguro por cuenta debe ser expresamente estipulado en la póliza, se llega,
en caso de daños al bien arrendado y en ausencia de una cláusula formal, a la situación
siguiente: el asegurador se niega a indemnizar, el arrendatario, aunque es subscriptor, no
es asegurado porque la cosa no le pertenece y el arrendador, aunque propietario, no es
asegurado a falta de cláusula particular. A fin de cuentas, el asegurador no paga nunca el
siniestro, pese a haber cobrado las primas» («L'assurance pour compte "tacite" ou le
moyen de faire payer l'assureur», Resp. civ. ass., 1995, p. 7).
76
En el sentido propuesto en el texto se ha pronunciado la jurisprudencia francesa.
Así, una célebre decisión de la Corte de casación consideró que la cláusula inserta en el
contrato de arrendamiento de un local por la que se prohibía la venta de pan debía ser
analizada como una estipulación implícita a favor del panadero instalado en el mismo
centro comercial [Cass. civ. 3e, 31 de mayo de 1978 (Gaz. Pal. 1978, II, somm. 347)]. A la
misma solución llegó la Corte de París en un litigio suscitado entre el Casino y el Teatro
de dicha ciudad, con ocasión de un espectáculo ofrecido por este último y que infringía el
pacto de no concurrencia que las dos entidades habían suscrito separadamente con el
propietario de los locales donde ambas ejercían sus actividades [Paris, 4eme. chambre, sec.
253

1.4.4. Consideración final
Pese a que las consideraciones que venimos haciendo pudieran llevar a

pensar lo contrario, entendemos que a la hora de considerar que el contrato
ha sido estipulado a favor de un tercero habrá que ser sumamente cauteloso ,
y ello por dos razones. En primer lugar, porque la voluntad de obligarse, en
cuanto restrictiva de la libertad individual, debe ser interpretada de forma
que resulte lo menos onerosa posible (art. 1.289, 1 C. c ) , y resulta evidente
que la posición de los contratantes se agrava en el caso del «auténtico
contrato a favor de tercero» -empleando la terminología de nuestro Tribunal
Supremo- respecto de aquél que hemos denominado impropio: por lo que al
estipulante se refiere, por cuanto que pierde la disponibilidad sobre el crédito
desde el momento en que interviene la aceptación del beneficiario 78 ; y lo
mismo cabe decir del promitente, por un lado, porque ve limitados los
mecanismos de defensa ante una eventual reclamación del tercero, no
pudiendo servirse de las excepciones personales derivadas de sus relaciones
con el estipulante 79 y, por otro, porque en el caso de incumplir su obligación
se agrava su responsabilidad, al tener que indemnizar tanto al tercero como
al estipulante 80 .
Pero, sin duda, el argumento fundamental para considerar que, en caso

de duda, no podremos reconocer la existencia de un «auténtico contrato a
favor de tercero» sino a lo sumo la de un contrato a favor de tercero simple o
con eficacia interna, radica en que estos últimos no suponen excepción
alguna al principio de relatividad. Y es que, si bien el artículo 1.257 del
Código civil ha reconocido en su párrafo segundo la validez de la
B, de 6 de febrero de 1992 (D. 1992, somm. comm., pp. 362-363, con comentario de L.
RozÉs)].
77
SSTS de 5 de febrero de 1901 (JC 1901, n. 29), 1 de febrero de 1941 (RJA 1941/
133), 27 de junio de 1946 (Social) (RJA 1946/ 957).
78
DANZ, E.: La interpretación..., cit., pp. 318 y ss.
79
HENKE, H. -E.: Die sog. Relativitat des Schuldverháltnisses. Wie relativ ist
eigentüch das Band zwischen Gláubiger und Schuldner?. Berlín, 1989, pp. 42-43.
254

estipulación en favor de tercero, no es menos cierto que con ello viene a

introducir una excepción a la regla general contenida en el párrafo primero
de este mismo artículo, que consagra entre nosotros el llamado principio de
relatividad, a tenor del cual «los contratos sólo producen efecto entre las
partes que los otorgan y sus herederos» 81 . Tratándose pues de un supuesto
excepcional su aplicación debe estar sometida a un criterio de interpretación
restrictiva 82 . En este sentido se pronuncia la sentencia de 25 de abril de 1975
al afirmar que «se proclama en nuestro sistema el principio de la relatividad
del contrato o, más exactamente, de sus efectos, que no son sino las
obligaciones que de ellos nacen, con lo que se quiere significar que, a
diferencia de lo que ocurre con los derechos reales, cuya eficacia es frente a
todos, erga omnes, aquí es meramente relativa, como relativas son las
obligaciones, con sujetos concretos, especificados y determinados, [...] y si
bien es cierto que la regla no es absoluta, puesto que el mismo artículo 1.257
en su párrafo segundo permite las estipulaciones en favor de tercero, y como
después se dirá existen casos en que pueden repercutir los efectos
obligacionales en persona que no intervino en la celebración del pacto, no lo
es menos que son excepcionales y que, en cuanto derogatorios de lo que es
modo normal y general de suceder, deben analizarse con suma cautela y
83
criterio restrictivo» .
KESSLER, F.: «Die soziale Funktion des Vertrags zugunsten Dritter im

nordamerikanischen Recht», en Festschrift für Eduard Wahl, Heidelberg, 1973, pp. 84-85.
81
Reflexiones análogas para el Derecho italiano encontramos en SANTINI. G.:
«L'intenzione delle parti...», cit., col. 442.
82
MAIORCA, S.: // contratto, Torino, 1996, p. 359; RESCIGNO, P.: Studi
sull'accollo, Milano, 1958, p. 237, nota 38; LUCINI CASALES, A.: «El principio de la
relatividad del contrato y sus excepciones; eficacia del aplazamiento de pago del precio no
garantizado especialmente y otras cuestiones», ADC, 1977, p. 235.
83
STS 25 de abril de 1975 (JC 1975, núm. 174). En términos parecidos se
pronuncia la STS de 1 de febrero de 1941 {RJA 1941/ 133) cuando dispone que «el pacto
que beneficia a quien no tiene la condición de contratante, para ser fuente de derechos en
beneficio del verdadero titular, ha de estar clara y concretamente expresado, circunstancia
que no concurre en el evento litigioso, en que. a una obligación convenida entre partes
conocidas y ciertas se añade una declaración modal, por la que se determina la finalidad de
la estipulación y su destino, sin alterar la situación de los verdaderos titulares del
contrato». Vid., asimismo, STS (Social) de 27 de junio de 1946 (RJA. 1946/ 927 bis); AP
de Granada (Sección 3.a) de 17 de enero de 1991 (AC 1991, 2, @ 104).
255

Recapitulando podemos concluir que si lo que define a la regla general

frente a una excepción es su vocación para aplicarse en todos aquellos casos
en los que una disposición particular -ya sea legal ya convencional- no la
descarte, la estipulación en favor de tercero conserva sin duda su posición
dentro de la dogmática contractual como excepción al principio de
relatividad, lo que en el plano aplicativo se traduce en la imposibilidad de
presumir esa voluntad por el sólo hecho de que el estipulante tenga un interés
en la atribución de un derecho al tercero e incluso aunque éste haya sido
designado como destinatario de la prestación 84 . La atribución de un derecho
al tercero puede resultar de al intención común de los contratantes, ya sea
expresa o derivada de una conducta concluyente, o del sentido que de modo
objetivo deba resultar de la naturaleza y el fin del contrato, pero en todo caso
los criterios que nos lleven a aquella conclusión han de ser inequívocos,
porque en caso contrario la fuerza atractiva del principio de relatividad
impedirá que los efectos del contrato se extiendan más allá de los propios
contratantes.
1.5. Referencia a la acción directa como excepción al principio de

relatividad de origen legal
El origen convencional de la estipulación a favor de tercero, aún en

los amplios términos en los que ha sido concebido, debe servirnos para
distinguir nuestra figura de la que constituye en la moderna dogmática del
contrato la otra gran excepción al principio de relatividad: la acción directa.
Bajo una apariencia común -pues en ambos supuestos nos encontramos con
que un tercero ajeno al vínculo contractual ostenta un derecho frente a uno
84
GOUTAL, J. -L.: Op. cit., p. 57 y passim. En su apasionada defensa del principio
de relatividad frente a la proliferación de excepciones en el Derecho moderno, sostiene
este autor que hay una excelente razón para defender su subsistencia y es que ningún
principio contrario ha venido a sustituirlo. Incluso si su aplicación debiera ser excluida
nueve de cada diez veces, concluye, el principio subsistiría a título de cuadro intelectual,
idea directriz que estructura la materia, le da unidad, permite comprenderla y tiene una
256

de los contratantes para exigir en nombre y por cuenta propia una

prestación-, se esconden en realidad dos fenómenos cuyo distinto
fundamento jurídico les imprime rasgos diferenciadores.
Con la denominación de acción directa*5, no exenta de ciertas dosis de

imprecisión, se pretende englobar todos aquellos supuestos en los que la ley
reconoce a un acreedor el derecho a reclamar una determinada prestación de
quien aparece como deudor de su deudor en virtud de un vínculo contractual
respecto del cual el titular de dicha acción no es sino un tercero . A
diferencia de cuanto ocurre con la acción subrogatoria, la acción directa
implica una auténtica derogación del principio de relatividad contractual, lo
que lleva a reforzar sensiblemente la posición de su titular frente a otros
vocación general para aplicarse en todos aquellos casos en los que no resulte descartada
por una norma particular.
85
Es preciso recordar que muchas veces se utiliza la denominación de acción
directa, no en el sentido estricto de la expresión al que nosotros nos referimos, sino para
referirse a situaciones diversas que son perfectamente explicables conforme a las normas
generales del Derecho común. Se habla de esta forma por ejemplo de la acción directa del
mandante contra el mandatario o de la del cesionario contra el deudor en la cesión de
créditos, cfr. PASQUAU LIAÑO, M.: La acción directa en el Derecho español, Madrid, 1989,
pp. 15 y ss.
86
Al margen del trabajo de PASQUAU LIAÑO, citado en la nota precedente, y de las
consideraciones que pueden encontrarse en obras generales, falta en nuestra doctrina un
tratamiento sistemático de la figura, que sólo ha sido estudiada de forma esporádica en
relación con determinados supuestos concretos, vid. LÓPEZ VILAS, R.: El subcontrato,
Madrid, 1973, pp. 314 y ss.; DE ÁNGEL YAGOEZ, R.: LOS créditos derivados del contrato de
obra. Su protección legal en la legislación civil, Madrid, 1969, pp. 11 y ss.; RODRÍGUEZ
MORATA, F. A.: La acción directa como garantía personal del subcontratista de obra,
Madrid, 1992; LÓPEZ FRÍAS, A.: Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y
ensayo de una construcción doctrinal, Barcelona, 1994, especialmente en las pp. 45 y ss. y
304 y ss.; BAILLO Y MORALES-ARCE, J.: La acción directa en el seguro obligatorio de
responsabilidad civil automovilística, Bolonia, 2000. No en vano, uno de los principales
problemas que plantea la categoría es la de si es posible construir un régimen jurídico
aplicable a todos los supuestos que ésta es susceptible de englobar, dicho con otras
palabras, si existe una acción directa o una pluralidad de acciones directas.
Esta situación contrasta con la vivida en otros ordenamientos latinos,
especialmente el francés, donde la figura ha sido objeto de un intenso debate doctrinal. A
título meramente ejemplificativo podemos citar los trabajos de COZIAN. M.: L'action
directe, París, 1969 y JAMIN, Ch.: La notwn d'action directe, París, 1991. En Italia destaca
la monografía de VECCHI, P.: L'azione diretta, Padova, 1990.
257

acreedores del deudor. En efecto, la acción directa lleva consigo el

reconocimiento de una posición sustantiva87, su titular lo es de un verdadero
derecho subjetivo que le faculta para exigir una prestación de la que no era
destinatario inicial, de donde se deriva, en primer lugar, que su ejercicio no
queda reducido a la vía jurisdiccional 88 y, en segundo término, que su titular
deviene un acreedor, si no privilegiado, sí podríamos decir aventajado, ya
que, al reclamar del debitor debitoris en nombre propio, recibe directamente
la prestación de éste último sin que ésta pase por el patrimonio del deudor
intermedio y sin estar por tanto sujeta al poder de agresión de otros
acreedores 89 .
Dentro del elenco de acciones directas reconocidas en nuestro Derecho

se citan tradicionalmente los supuestos previstos por los artículos 1.552 del
Código civil y 15 y 16 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que reconocen
al arrendador la posibilidad de accionar frente al subarrendatario hasta donde
alcance el importe del subarriendo para el cobro de la renta y la reparación
87
Según COZIAN esta confusa terminología se explica porque la expresión «acción
directa» data de una época en la que se confundían a menudo los conceptos de derecho y
acción (ibid., p. 15), concepción que resumía el conocido brocado latino «actio nihil aliud
est quam ius persequendi iudicio qued sibi debetur». Aunque no esté privada de
fundamento, la explicación de COZIAN no es del todo satisfactoria. Más bien parece que el
porqué de la denominación «acción directa» se halla en el mismo origen y fundamento de
la figura como una medida de protección de ciertos acreedores en supuestos en los que los
medios generales de protección del derecho de crédito, y en particular la acción
subrogatoria o indirecta, no resultaban plenamente satisfactorios. En cualquier caso, como
ha puesto de relieve el propio COZIAN (ibid., p. 16) y entre nosotros Fernando SÁNCHEZ
CALERO [en Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/ 1980, de 8 de octubre y
a sus modificaciones (art. 76), dir. por F. SÁNCHEZ CALERO, Pamplona, 1999, p. 1218] la
fuerza de la tradición puede justificar esa terminología siempre que se tenga claro que el
titular de la acción directa no ostenta una mera legitimación procesal, sino que es titular de
una posición subjetiva activa frente al asegurador.
88
No obstante la opinión de DE ÁNGEL YAGÜEZ, R.: LOS créditos derivados..., cit.,
p. 73 y passim.
89
No puede hablarse propiamente de privilegio, por cuanto que, como muy bien ha
observado PASQUAU LIAÑO, en caso de que los acreedores del deudor principal se
adelanten al titular de la acción directa ejercitando la acción subrogatoria o, cuando se
haya declarado el estado de concurso o quiebra del deudor intermedio (con el consiguiente
258

de los deterioros que éste hubiese causado dolosa o negligentemente; la

acción atribuida por 1.597 del Código civil a quienes ponen su trabajo y
materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista frente al
dueño de la obra y hasta el límite de lo que éste adeude a aquél, y la que el
artículo 1.722 del mismo cuerpo legal concede al mandante frente al sustituto
designado por el mandatario sin facultad para nombrar sustituto o cuando,
aun ostentando dicha facultad, hubiese nombrado a uno notoriamente incapaz
o insolvente 90 . Pero sin duda el caso más representativo, no sólo por el
interés doctrinal que desde un primer momento suscitó sino también, y sobre
todo, por su enorme trascendencia práctica, está representado por la acción
directa que ostenta el perjudicado frente a la compañía aseguradora
consagrada hoy en el artículo 76 de la Ley 50/ 1980, de 8 de octubre, de
Contrato de Seguro91. Se entiende asimismo que el artículo 27.1 a) de la Ley
26/ 1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, otorga una acción directa a los consumidores y usuarios frente
fabricante, importador, vendedor o suministrador de productos o servicios, y
ello independientemente del hecho de que esté unido a ellos por un vínculo
embargo de todos los bienes del deudor) aquél no podrá hacer valer un mejor derecho
frente al resto de acreedores (La acción directa..., cit., pp. 93 y ss.).
90
En opinión de LÓPEZ FRÍAS la acción directa del mandante contra el
submandatario no debe quedar restringido a los supuestos en los que existe una conducta
reprobable del mandatario, a los que expresamente alude la norma, dicha limitación sólo
puede entenderse referida a la responsabilidad del mandatario del artículo 1.721 del
Código civil. Pese al tenor literal del artículo 1.722, parece que tanto la finalidad como los
precedentes de la norma confirman aquella conclusión (Los contratos conexos.., cit., p.
51).
91
Ya antes el legislador había consagrado esta solución en supuestos particulares.
El más destacado sin duda era el del artículo 42 de la Ley de 24 de diciembre de 1962
sobre Uso y Circulación de Vehículos de Motor -la denominada «Ley del Automóvil»- que
otorgaba una acción directa al perjudicado en el reducido ámbito del seguro obligatorio al
disponer que «para exigir el cumplimiento de la obligación de indemnizar, el perjudicado o
sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador del vehículo que ha producido el
daño hasta el límite del seguro obligatorio, sin perjuicio de las demás acciones que le
correspondan». Inspirándose en dicha ley el Decreto 2.177/ 1967 de 22 de julio regulador
del seguro de responsabilidad civil por daños nucleares y el Decreto 506/1971 de 25 de
marzo en el ámbito del seguro obligatorio de caza introdujeron una acción directa de
parecidas características.
259

contractual 92 . Recientemente el artículo 17 de la Ley 38/ 1999, de 5 de

noviembre, de Ordenación de la Edificación, ha reconocido, aunque sin
nombrarla, una acción directa a los subadquirentes de edificios o parte de los
mismos, en el caso de que sean objeto de división, frente a las diferentes
personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación
para exigir las responsabilidades derivadas de los vicios o defectos de la
construcción.
Según el análisis tradicional el fundamento jurídico de la acción

directa, siendo ésta como hemos visto un remedio excepcional, sólo puede
ser hallado en la ley93, concepción que no queda desvirtuada, creemos, por el
hecho de que algunas de las acciones directas consagradas hoy en textos
legislativos hayan tenido, como en el caso de la acción directa del
perjudicado frente al asegurador o la de los subadquirentes por vicios en la
construcción, un origen jurisprudencial. Este último dato sólo serviría para
demostrar que la acción directa no representa una imposición arbitraria del
92
PASQUAU LIAÑO, M.: La acción directa..., cit., pp. 182-183; LÓPEZ FRÍAS, A.:
Los contratos conexos..., cit., p. 55.
93
En la doctrina francesa, donde el desarrollo dogmático de la categoría ha
encontrado su máxima expresión, el carácter excepcional de la acción directa llevó también
a COZIAN a proclamar la imposibilidad de extenderla a supuestos no consagrados
legalmente («pas d'action directe sans texte» es su lema) en una obra que se iba a convertir
en punto de referencia obligado para todos los estudios posteriores sobre la materia,
L'action directe (cit.). Esta concepción ha sido puesta en tela de juicio últimamente
recurriendo a la noción de groupe de contrats, que permitiría salvar el principio de
relatividad contractual a costa ampliar la noción de parte contratante a todos los que han
intervenido en la cadena de contratos, vid. TEYSSIÉ, B.: Les groupes de contras, Paris,
1975. Sin embargo, la superposición de las nociones de acción directa y de grupo de
contratos y el hecho de que entre ellas exista cierta relación no explica por sí sola que una
sea la consecuencia necesaria de la otra, máxime si tenemos en cuenta que incluso quienes
aceptan la noción de grupo de contratos distinguen entre las acciones directas derivadas de
aquella noción y las que provienen directamente de la ley, cfr. la Sentencia de la Asamblea
plenaria de la Corte francesa de casación de 12 de julio de 1991 (D. 1991, p. 549, con nota
de GHESTIN; JCP 1991, II, 21743 con nota de ViNEY; Rev. trim. dr. civ. 1991, p. 750, obs.
de JOURDAIN), que ha rechazado expresamente esta doctrina del grupo de contratos. Entre
nosotros quienes se han hecho eco esta noción han terminado recurriendo a la aplicación
analógica de los preceptos que reconocen una acción directa en el marco de una cadena de
260

legislador sino «un mecanismo corrector de los principios de relatividad

contractual y de igualdad de los acreedores, que se justifica en una
determinada concepción de la equidad cuyo fin es el restablecimiento de un
equilibrio entre patrimonios, roto en detrimento del titular de la acción
directa»94. Es lógico que esa necesidad se dejara sentir antes de su
consagración legislativa y también que la jurisprudencia, ante la ausencia de
un texto legal en el que apoyarse, recurriese, con mejor o peor criterio, a
instituciones ya conocidas tratando de eludir el rigor de los principios
tradicionales del Derecho civil. Así por ejemplo, en el ámbito de la
responsabilidad por defectos en la construcción el Tribunal Supremo en una
jurisprudencia constante había reconocido ya antes de la Ley 38/ 1999 a los
subadquirentes la legitimación para ejercitar las acciones derivadas del
artículo 1.591 invocando distintos argumentos pero especialmente que el
adquirente de pisos o locales no era absolutamente ajeno al contrato (penitus
extranei) sino que, en cuanto causahabiente a título particular, habría
sucedido al vendedor en las acciones que éste tuviera frente a terceros en
relación con la cosa vendida95.
contratos, para justificar su extensión a otros distintos. Así, PASQUAU LIAÑO, M.: La
acción directa..., cit., p. 121; LÓPEZ FRÍAS, A.: Los contratos conexos..., cit., 309.
94
JAMIN, Ch.: La notion d'action directe, Paris, 1991, p. 290. Este autor considera
no obstante que el origen pretoriano de la acción directa en el Derecho francés serviría
para desautorizar la teoría que él denomina «legalista», según la cual sólo cabe el
reconocimiento de una acción directa allí donde ésta venga prevista legalmente. JAMIN
lleva demasiado lejos la afirmación recogida en el texto al considera que es posible
reconocer una acción directa siempre que se den esos presupuestos señalados (ibid., p. 290;
Id.: «Breves réflexions sur un mecanisme correcteur: l'action directe en Droit francais», en
Les effets du contrat á l'égard des tiers, dir. por M. FONTAINE y J. GHESTIN, Paris, 1992,
pp. 286 y ss.), lo que ha llevado a considerar que la acción directa, a diferencia del
contrato a favor de tercero, no representa una excepción al principio de relatividad sino
que viene simplemente a fijar sus límites (GHESTIN, JV BILLIAU, M./ JAMIN, Ch.: «La
sitpulation pour autrui», cit., p. 396). La idea de justicia conmutativa que reside en la
concepción de JAMIN, si bien es cierto que se halla en el trasfondo de toda acción directa,
no justifica por sí misma la figura. La seductora propuesta de este autor tropieza con el
inconveniente de dotar de una unidad a la figura sobre un concepto tan vago e impreciso
como el de la equidad, lo que podría provocar una grave quiebra en los principios de
relatividad y de igualdad de trato de todos los acreedores quirografarios.
95
Entre la abundantísima jurisprudencia en este sentido podemos citar las SSTS 5
de mayo de 1961 (JC 1961. núm. 359). 28 de octubre de 1974 (JC 1974, núm. 411), 1 de
261

Mayor interés presenta desde el punto de vista de nuestro trabajo el

supuesto de la acción directa del perjudicado frente a la Compañía
aseguradora en los casos en los que el causante del daño hubiese asegurado
su responsabilidad civil, pues en este caso tanto la jurisprudencia96 como un
nutrido grupo de autores97 recurrieron preferentemente a la noción de
abril de 1977 (JC 1971, núm. 139), 26 de noviembre de 1984 (JC 1984, núm. 677), 9 de
junio de 1989 (JC 1989, núm. 453), 8 de junio de 1992 (JC 1992, núm. 576), 2 de octubre
de 1992 (JC 1992, núm. 859), 29 de septiembre de 1993 (JC 1993, núm. 855), 27 de marzo
de 1995 (JC 1995, núm. 289), 11 de marzo de 1996 (JC 1996, núm. 176). Sobre las
distintas explicaciones propuestas, vid. CABANILLAS SÁNCHEZ, A.: «La legitimación del
adquirente del edificio para ejercitar la acción de responsabilidad decenal (Comentario a la
Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1977)», ADC, 1978, pp. 674 y ss.
96
Doctrina jurisprudencial constante que se recoge, entre otras, en las SSTS de 14
de octubre de 1969 (JC, 1969, núm. 528), 28 de enero de 1984 (JC, 1984, núm. 40), 26 de
octubre de 1984 (JC 1984, núm. 602, aunque claramente en un obiter dictum), de 25 de
mayo de 1985 (JC 1985, núm. 338) y de 15 de noviembre de 1986 (JC 1986, núm. 682). No
obstante, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1966 había señalado ya
expresamente que «lejos de poder encuadrarse la reclamación dentro de los términos que
dicho precepto legal regula (se refiere al art. 1.257 C. c ) , la acción se dirige en primer
término contra los herederos del responsable del hecho culposo y, subsidiariamente contra
su asegurador, por la propia virtualidad y vinculación del contrato de seguro» (JC 1966,
núm. 648, la cursiva es nuestra).
El otro argumento predilecto de la jurisprudencia consistía en proclamar la
existencia de un vínculo de solidaridad entre el causante del daño y la Compañía
aseguradora, pero con ello se incurría en una evidente petición de principio, pues se estaba
dando por sentado simple y llanamente aquello que se trataba de demostrar, ya que para
que exista solidaridad pasiva es preciso que ambos estén obligados frente al perjudicado al
pago de la indemnización, y es precisamente la obligación del asegurador frente al
perjudicado, que es extraño a la relación contractual del seguro, lo que no es posible
justificar atendiendo a los principios tradicionales del Derecho civil.
97
Esta tesis, ampliamente defendida por PUERTA LUIS, L. R.: La solidaridad del
responsable civil y de su Compañía aseguradora frente al perjudicado, Madrid, 1977,
especialmente en las pp. 55 y ss., había sido ya antes expuesta por BARREIRO MOUREZA, D:
«El seguro obligatorio de vehículos de motor», Rev. Der. Circ, 1965, pp. 5 y ss., por la
que parecía decantarse sin descartar la posibilidad de explicar la acción directa recurriendo
a otros argumentos, y por SANTOS BRIZ, J.: «Tendencias jurisprudenciales sobre el seguro
de responsabilidad civil automovilística. Aspectos sustantivos», Rev. Der. Circ, 1974, p.
318. Asimismo, comentando la STS de 28 de enero de 1984, de cuyo relato fáctico no es
fácil saber si se trataba de un seguro contra incendios o de responsabilidad civil, al que en
cualquier caso no resultaba aplicable la Ley 50/ 1980, concluye CLAVERÍA GOSÁLVEZ que
«en cualquier caso la existencia de una estipulación en favor de tercero, con la
consiguiente aplicabilidad del precepto contenido en el párrafo 2o del artículo 1.257 del
Código civil, es indudable» (CCJC 1984, n. 109, p. 1302). Fuera de nuestras fronteras fue
262

contrato a favor de tercero para justificar la pretensión resarcitoria de la

víctima frente al asegurador antes de que aquella solución fuese consagrada
con carácter general por el artículo 76 de la Ley 50/ 1980, de 8 de octubre,
de Contrato de Seguro,.
Concebido el seguro de responsabilidad como aquél contrato en virtud

del cual el asegurador se obliga, a cambio del pago de una prima, a
garantizar la integridad del patrimonio del asegurado frente a las
consecuencias derivadas de las reclamaciones de responsabilidad ejercidas
por terceros en el ámbito de la actividad cubierta por la póliza -conducción
de vehículos de motor, actividad profesional, daños causados por
animales...- 98 , no había razón para considerar que el mismo llevara aparejada
vinculación de ningún tipo del perjudicado con el asegurador: en el caso de
producirse el siniestro previsto en la póliza sólo el asegurado -normalmente,
el tomador del seguro- podía exigir de la Compañía aseguradora el abono de
la cantidad que en concepto de indemnización viniera a gravar su
patrimonio". La acción directa del perjudicado frente al asegurador no era
sostenida igualmente esta teoría en Francia por JOSSERAND, en sendas notas a Cass. civ. de
14 junio de 1926 (D. P., 1927, I, p. 58) y a C. de Toulouse, de 8 de octubre de 1928 (D. P.,
1930, II, p. 2), en Bélgica por BOULIENNE (en Travaux de L'Association Henri Capitant
pour la Culture Juridique Francaise, t. VII, Montréal, 1952, p. 289), en Italia
fundamentalmente por IPPOLITO («Natura giuridica e disciplina processuale
dell'assicurazione obligatoria introdotta con la L. 24/12/1969, n. 990», Ass., 1979, I, p.
346) y en Portugal por LEITE DE CAMPOS (Seguro da Responsabilidade Civil Fundada em
Acidentes de Viaqao. Da Natureza Jurídica, Coimbra, 1971, pp. 148 y ss.).
98
En este sentido el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro define el seguro
de responsabilidad civil como aquel por el que «el asegurador se obliga , dentro de los
límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del
asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por
un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el
asegurado, conforme a derecho».
99
El seguro de responsabilidad ha sido tradicionalmente considerado como un
seguro de daños en el que el interés asegurado estaría representado por la integridad del
patrimonio del asegurado y el riesgo por «el nacimiento a cargo del asegurado de la
obligación de indemnizar a un tercero» (art. 73 LCS). Para superar esta concepción
propone CALZADA CONDE la división, dentro de los seguros de daños, entre seguros
indemnizatorios y preventivos, siendo paradigma de éstos últimos el seguro de
263

por tanto un elemento inherente al seguro de responsabilidad, la víctima

únicamente podía dirigirse frente a la Compañía aseguradora del causante de
dichos daños, siempre que se dieran los presupuestos para su ejercicio, a
través de la acción subrogatoria o indirecta consagrada en el artículo 1.111
del Código civil. Sin embargo, esta solución estaba repleta de inconvenientes
prácticos: en el mejor de los casos, ello significaría forzar al perjudicado a
seguir dos procesos sucesivos para obtener el resarcimiento; además, y lo
que es más grave, le hacía soportar los riesgos de la insolvencia del
asegurado, pues como es bien sabido las consecuencias del ejercicio de la
acción subrogatoria no revierten directamente en el patrimonio de quien la
ejercita sino en el del deudor, objeto común de agresión de todos sus
acreedores; por último, también podía ocurrir que el asegurado cobrara de la
Compañía aseguradora pero empleara lo recibido en otros fines sin que la
víctima pudiera ya reclamar de aquélla ni tan siquiera en virtud de la
subrogatoria100.
Así las cosas, sobre todo a partir del momento en que la protección de
la víctima pasó a ocupar un primer plano dentro del Derecho de la
responsabilidad civil ante el fenómeno tantas veces recordado de la
proliferación de los siniestros y el aumento de la cuantía de las
indemnizaciones resarcitorias fruto del desarrollo industrial y tecnológico 101 ,
es fácil comprender que tratase de justificarse la posibilidad de la víctima de
responsabilidad civil, porque con él de lo que se trata realmente es de evitar que la

pretensión indemnizatoria llegue a gravar el patrimonio del asegurado. La finalidad que
persiguen ambas modalidades es, según esta autora, la misma, otorgar al asegurado
protección adecuado frente a la realización de un daño, lo que cambia es únicamente el
mecanismo empleado para conseguirlo, en un caso indemnizando el daño ya sufrido por el
asegurado y en otro evitando que el daño llegue a ocurrir (El seguro voluntario de
responsabilidad civil, Madrid, 19&3, passim, pero espec. pp. 212 y ss.).
100
BOQUERA OLIVER, V.: «Nota al artículo 76 de la nueva Ley de Contrato de
Seguro», RDP, 1982, I, p. 866.
101
Dentro de esta política se comprende asimismo la imposición del seguro
obligatorio dentro de determinados ámbitos, el especial régimen de excepciones oponibles
por el asegurador o la creación de un fondo de garantía para hacer frente a la
indemnización de los daños causados por sujetos no asegurados, cfr. PICARO, M.: En
Travaux de VAssociation Henri Capitant..., t. VII, cit.. pp. 207-208.
264

dirigir su pretensión frente a la Compañía aseguradora, seguramente más

solvente que el causante del daño, pero ello chocaba frontalmente con el
principio de relatividad de los efectos del contrato. Para salvar este
inconveniente se recurrió, entre otros argumentos 102 , a la calificación el
seguro de responsabilidad civil como un contrato a favor de tercero, sobre la
base de considerar que el asegurado es el estipulante y la Compañía
aseguradora el promitente, que se obliga a cambio de una prima periódica a
realizar una prestación a favor de un tercero, indeterminado hasta el
momento de la producción del siniestro, para el caso de que éste llegue a
producirse. Esta forma de entender el seguro de responsabilidad podría verse
facilitada por el recurso a la interpretación integradora del contrato 103 , que
nosotros hemos defendido más arriba, y sobre todo por el hecho de que en la
evolución del seguro de responsabilidad éste dejara de estar vinculado a la
técnica del reembolso por parte del asegurador de las indemnizaciones ya
abonadas por el asegurado para admitir junto con esta posibilidad el anticipo
de las cantidades adeudadas e incluso el pago directo del asegurador al
tercero104. La generalidad de la doctrina se ha mostrado, sin embargo,
102
No es éste el momento de abordar el examen de la larga serie de teorías
ofrecidas, pues ello nos llevaría a apartarnos en exceso del objeto de nuestro estudio, por
lo que nos centraremos en la que vio en el seguro de responsabilidad un contrato a favor de
tercero. Una síntesis completa de esas distintas teorías puede verse en ATALLAH, B.: Le
droit propre de la victime et son action airéete contre l'assureur de la responsabilité
automobile obligatoire, th., Paris, pp. 51 y ss., y, entre nosotros, en BAILLO Y MORALES-
ARCE, J.: La acción directa..., cit., pp. 41 y ss.
103
Esta es la opinión de LEITE DE CAMPOS, para quien, pese a que el contrato de
seguro no incluya ninguna estipulación atribuyendo al hipotético perjudicado un derecho a
dirigirse frente el asegurador, no cabe duda de que así resulta de la voluntad presunta de
los contratantes, la que presumiblemente habrían tenido si se hubiesen preguntado a cerca
de la atribución al perjudicado del derecho a dirigirse directamente frente a la Compañía
aseguradora y que debe descubrirse a través de la integración de la declaración negocial
{Seguro da Responsabilidade Civil..., cit., pp. 81-82, texto y nota 1). Por su parte, PUERTA
LUIS llega a esta misma conclusión considerando que «así como existe un principio de
Derecho según el cual quien se obliga lo hace a lo menos, quien se asegura procura hacerlo
al máximo, y no puede dudarse que la mayor protección y comodidad la puede lograr el
asegurado favoreciendo el entendimiento directo entre el asegurador y el perjudicado» (op.
cit., p. 56).
lu4
Recuerda GARRIGUES cómo ya antes de la Ley 50/ 1980 las pólizas de seguro
utilizadas en España partían de la base de que el asegurador se obliga a sustituir al
265

contraria a esta concepción, alegando que el asegurado concierta el contrato

de seguro en su exclusivo beneficio, que el estipulante no ostenta ningún
interés en la atribución de un derecho al tercero. Este razonamiento parece
partir de un concepto demasiado estricto de beneficio, desconociendo la
posibilidad de que la atribución del derecho al beneficiario persiga la
satisfacción de una deuda del estipulante frente al tercero (estipulación
solvendi causa). Sin embargo, la consideración del seguro de responsabilidad
como un contrato a favor de tercero no está tampoco de inconvenientes
prácticos, en particular, porque la facultad de revocación que el artículo
1.257 otorga al estipulante dejaría en manos del asegurado la garantía que
para el perjudicado representa la acción directa 105 . Para salvar este escollo se
diría que el seguro de responsabilidad, dada su finalidad de previsión, es un
contrato a favor de tercero sui generis, privado de la facultad de
revocación 1 0 6 . Pero esto denotaba ya la imposibilidad de la categoría del
contrato a favor de tercero para dar cuenta de la protección que se quería
otorgar al perjudicado, protección que debía quedar sustraída de la voluntad
de los contratantes 1 0 7 .
asegurado en el pago de la indemnización {Contrato de seguro terrestre, 2a ed., Madrid,

1983, p. 370). En general, sobre la evolución del seguro de responsabilidad civil en este
aspecto, vid. CALZADA CONDE, M.a A.: Op. cit., pp. 48-53.
105
Como se ha escrito en alguna ocasión «la mera existencia de la posibilidad de
revocación haría resquebrajarse por los cuatro costados la finalidad última de la norma que
establece el seguro obligatorio, cual es la protección de las víctimas de los accidentes de
circulación» (BAILLO Y MORALES-ARCE, J.: La acción directa..., cit., p. 59).
106
Así, expresamente, en la sentencia de 15 de noviembre de 1986 (JC 1986, núm.
682), leemos que «habida cuenta de la fecha en que ocurrió el siniestro, el 24 de diciembre
de 1976, hace casi una década, no es de aplicación la hoy vigente Ley 50/ 1980, de 8 de
octubre, de Contrato de Seguro, sino la normativa anterior que, largamente, fue
interpretada por la Jurisprudencia de esta Sala en el sentido de otorgar al perjudicado el
carácter de tercero en el Seguro de Responsabilidad Civil, provisto de acción directa
procedente de la estipulación en su favor contenida dentro del contrato; estipulación de
naturaleza específica para ese contrato y excluida por su especificidad del requisito que
genéricamente y para las estipulaciones en favor de tercero previene el párrafo segundo del
artículo 1.257 del Código Civil de haber de ser aceptadas por el tercero declarándolo así al
obligado antes de que haya sido revocada por el estipulante».
107
Se ha dicho también que en el caso de que el siniestro no llegara a producirse, la
estipulación habría de reputarse nula por imposibilidad de determinara la persona del
beneficiario (STANGHELLINI, L.: / diritti de! danneggiato e le azioni di risarcimento nella
266

El recurso a la noción de contrato a favor de tercero resulta en

cualquier caso ociosa desde el momento en que el artículo 76 de la Ley 50/
1980 ha dispuesto que «el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa
contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de
indemnizar» 108 . La acción directa es una consecuencia del contrato pero está
excluida de la libre disposición de las partes, por lo que en ningún caso
puede buscarse su fundamento en una voluntad ni tan siquiera presunta de los
contratantes. La diferencia práctica más importante entre los contratos a
favor de tercero y los supuestos de acción directa reside en que sólo en el
primer caso pueden las partes modificar o revocar el derecho del tercero
antes de que éste haya aceptado, pues al fin y al cabo son ellos quienes le han
dado vida, mientras que la acción directa es una prerrogativa para su titular
que viene impuesta por la ley en aquéllos supuestos en los que el principio de
relatividad contractual tropieza con un imperativo de equidad.
assicurazione obbligatoria della responsabilitá civile, Milano, 1990, p. 73), pero este
argumento no nos parece bien fundado, pues siempre podría entenderse que el pago de la
indemnización depende de la producción del riesgo, representando el alea inerente en todo
contrato de seguro.
108
No faltan quienes, aun tras la Ley 50/ 1980, siguen recurriendo a la noción de
contrato a favor de tercero para justificar la solución consagrada en dicha Ley. Así opinan
CARRO DEL CASTILLO, J. A.: «La acción directa del perjudicado contra el asegurador de
responsabilidad civil en la Ley de Contrato de Seguro», en Comentarios a la Ley de
Contrato de Seguro, dir. por E. VERDERA Y TUELLS, t. I, Madrid, 1982, pp. 965-966, para
quien no queda otra solución que la de reconocer al seguro de responsabilidad civil la
naturaleza jurídica de contrato con estipulación a favor de tercero de naturaleza especial,
ya que «no se entiende en base a qué otra construcción jurídica podrían fundamentarse los
derechos del perjudicado contra el asegurado ni, paralelamente, las obligaciones del
asegurador para con el perjudicado» y, últimamente, PÉREZ CONESA, C : Op. cit., pp. 340 y
ss. La doctrina mayoritaria ve sin embargo en el artículo 76 LCS una acción directa de
origen legal, entre otros, vid. en este sentido GARRIGUES, J.: Contrato de seguro terrestre,
cit., p. 388; REGLERO CAMPOS, L. F.: «Comentario a la STS de 15 de noviembre de 1986»,
CCJC, 1987, n. 333, p. 4258.
267

2. LA DOBLE RELACIÓN CAUSAL INTEGRANTE DE LA OPERACIÓN
2.1. La estipulación a favor de tercero como elemento accidental del

contrato
Desde el momento en que las partes contratantes se ponen de acuerdo,

en los términos que acabamos de ver, en atribuir un derecho a un tercero
podemos hablar de una estipulación a su favor. Inmediatamente se presenta
el problema de si esta estipulación puede aparecer aislada, constituyendo en
sí misma el contenido íntegro de la relación contractual, o si, por el
contrario, ha de integrarse necesariamente dentro de un contrato más amplio
del que aquélla representaría tan sólo un elemento accidental, un pactum
adjectum. La respuesta a este interrogante ha dado origen a dos distintas
concepciones sobre nuestra institución, la que considera la estipulación a
favor de tercero como una figura contractual autónoma y la que ve en ella un
elemento estructuralmente accesorio de un contrato más amplio109.
Descartaremos la primera y trataremos de demostrar el fundamento de la
segunda, pero antes es preciso que nos detengamos en unas breves
consideraciones sobre la terminología a emplear.
2.1.1. Consideraciones preliminares
Dentro del conjunto de pactos, cláusulas o estipulaciones que modelan

las reglas de conducta configuradoras del contenido de la relación
contractual, podemos distinguir las que constituyen el contenido esencial del
contrato por ser consustanciales al tipo negocial en cuestión, de aquellas
otras que se denominan accidentales porque no forman parte del tipo
abstracto en que se insertan pero pueden ser agregadas al mismo por los
interesados sin alterar su naturaleza en virtud del tan traído principio de
autonomía de la voluntad que entre nosotros consagró el artículo 1.255 del
MESSINEO, F.: // contrato in genere, t. II, cit., pp. 126-127.
268

Código civil 110 , el cual hace posible, no sólo la fusión de figuras

contractuales ya conocidas para dar vida a los denominados contratos mixtos
o la creación ex novo de figuras contractuales no tipificadas por la Ley, sino
también, y con mayor motivo, el enriquecimiento de las figuras contractuales
nominadas mediante pactos, cláusulas y condiciones que, sin ser contrarios a
la Ley, a la moral o al orden público permitan adaptar aquellos contratos
típicos a los intereses de las partes contratantes.
Por influjo de la doctrina pandectista se estudian tradicionalmente

dentro de la categoría de los elementos accidentales del contrato la
condición, el término y el modo, pero creemos que merecen la misma
calificación otros, como la cláusula penal 111 , la cláusula «por persona a
designar» 112 o, como a continuación veremos, la estipulación en favor de
tercero 113 .
En otro orden de ideas, descendiendo ya del tipo abstracto al negocio

concreto celebrado por las partes, esos elementos accidentales pueden haber
jugado en el proceso de determinación de la voluntad de los contratantes un
papel ciertamente determinante, por lo que se distinguen las estipulaciones
No podemos obviar que en la dogmática moderna se ha criticado la distinción

escolástica entre elementos esenciales, naturales y accidentales del contrato, tal y como
venía siendo expuesta por la doctrina tradicional, por lo que la misma tiene de artificiosa,
en cuanto que se ha formado implicando ideas que son completamente heterogéneas, cfr.
DE CASTRO, F.: El negocio jurídico, cit., p. 54. Es cierto que muchas veces se denominan
elementos esenciales a lo que en realidad son requisitos o presupuestos de validez del
contrato (consentimiento, objeto, causa) y que los elementos naturales no son en realidad
sino efectos previstos por normas dispositivas, pero, hechas estas salvedades, no podemos
negar que dentro del contenido del contrato, entendido como reglas de conducta incluidas
en pactos, cláusulas y estipulaciones, hay algunas que son esenciales, por ser
consustanciales al tipo contractual de que se trate (v. gr. la que establece el precio en la
compraventa) mientras que otras pueden darse o no dependiendo de la voluntad de los
contratantes (así, por ejemplo, pueden las partes pactar un aplazamiento del pago o hacer
depender la eficacia del contrato de un acontecimiento futuro e incierto sin que el contrato
deje de ser considerado una compraventa).
111
Así, DÍEZ-PlCAZO, L.: Fundamentos..., t. II, cit., p. 398.
112
Como elemento accidental conciben esta cláusula CECCHINI ROSELL, X.:
«Contrato a favor de persona a designar (Comentario a la Sentencia del TS de 21
noviembre 1997)», RdP, 1998, p. 291; MUÑIZ ESPADA, E.: «Naturaleza jurídica del
contrato por persona a designar», RCDI, 1999, p. 1971.
113
Éstos serían tan sólo algunos supuestos típicos, pero podemos pensar en
cualquier otro, como por ejemplo la estipulación de una forma ad substantiam en cualquier
contrato consensual.
269

principales de aquellas otras que son meramente accesorias. Estas últimas

son las que dentro del negocio concreto al que acompañan juegan un papel
secundario, añadido podríamos decir, de forma que el negocio habría sido
querido igualmente y por tanto es válido y eficaz sin dichos elementos
Nos encontramos, pues, con dos voluntades distintas, una dirigida a los
efectos normales del negocio y otra que persigue una finalidad añadida y por
ello accesoria 115 , como ocurre, por ejemplo, en el caso de las disposiciones
modales 116 . Por el contrario, ante una estipulación principal la voluntad se
autolimita reduciéndose a querer los efectos del negocio sólo para el caso de
que concurra dicha circunstancia.
Del carácter accidental de una de la estipulación se derivan

importantes consecuencias prácticas. Por una parte, la inclusión de la
estipulación no destruye la tipicidad legal del contrato, no da a la figura un
carácter atípico, por lo que su régimen jurídico sigue siendo el del tipo
contractual en el que se inserte la estipulación. Por su parte, el carácter
accesorio de una estipulación lleva consigo su dependencia respecto de la
obligación principal (accesoriwn sequitur principale), por lo que la validez
114
En el Derecho inglés dentro de las estipulaciones que conforman el contrato se
distingue entre conditions y warranties. La diferencia entre unas y otras se aprecia en los
supuestos de incumplimiento, pues en el caso de las primeras la parte perjudicada podrá
optar entre el exigir el cumplimiento o la resolución con indemnización de daños y
perjuicios, mientras que el incumplimiento de las estipulaciones accesorias (warranties) da
derecho únicamente a la indemnización, cfr. GUEST, A. G.: En Chitty on contraéis, vol. I,
cit., p. 567.
115
ALBALADEJO GARCÍA, M.: «Condición, término y modo», RDN, 1957, pp. 47 y
85; Id.: El negocio jurídico, Barcelona, 1958, pp. 55 y ss. y 227 y ss. Como dice VATTIER
FUENZALIDA, «la accesoriedad es, pues, en el campo del Derecho de obligaciones, un
factor relativo de índole subjetiva que depende primordialmente de la configuración que
los contratantes hayan dado al conjunto de prestaciones debidas y a la relación interna
existente entre ellas» («Contribución al estudio de las obligaciones accesorias», RDP,
1980, p. 39).
116
El modo es, por definición, un elemento accesorio, que acompaña a un acto de
liberalidad o a un negocio a título gratuito, cfr. DE LOS Mozos, J. L.: «El modo como
elemento accesorio de la voluntad negocial», RDP, 1978, passim y pp. 229 y ss. Por esta
razón para explicar la naturaleza jurídica del modo determinante, esto es, cuando las partes
no hubiesen querido el negocio sin esa estipulación, se ha dicho que ésta sería, al mismo
tiempo, modal y condicional. Sobre la distinción entre el modo «determinante» y el que
algunos han llamado -no sin ciertas dosis de imprecisión- «simple», que fuera objeto de
debate entre los autores del lus Comune, puede verse TORRALBA SORIANO, V.: El modo en
el Derecho civil, Alicante, 1966, pp. 154 y ss.; y en tiempo reciente, aunque de forma más
270

de aquélla depende de la de esta última, mientras que, al contrario, cualquier

vicio o defecto de la estipulación accesoria no se extiende al resto del
negocio, debiendo subsistir éste sin aquélla.
Tras estas breves consideraciones, estamos en condiciones de afrontar

el problema que planteábamos más arriba, esto es, si la estipulación a favor
de tercero es siempre un elemento accidental incluido dentro de un contrato
más amplio.
2.1.2. Estado de la cuestión en la doctrina y la jurisprudencia española
Tomando como punto de partida el propio tenor literal del artículo

1.257 del Código civil que hace referencia al contrato que contuviere
«alguna estipulación en favor de tercero», parece que el legislador español,
dejando de lado sentidos antiguos de la expresión 117 , concibe la estipulación
a favor de tercero como una cláusula que se integra dentro de un contrato
más amplio y que representa, por tanto, dentro de la estructura del negocio
un elemento puramente accidental. Así lo confirma además el uso que el
propio Código hace del término en otros preceptos 118 . No puede decirse por
concisa, AMAT LLARI en su comentario a la sentencia del Supremo de 1990 (CCJC, 25,
1991, n. 655, pp. 76 y ss.).
117
En el Derecho romano, la stipulatio era, como sabemos, el prototipo de contrato
por el que una persona -denominada estipulante- se hacía prometer en forma solemne de
otra -promitente- la realización de una prestación. De ahí pasó a utilizarse el término
estipulación como sinónimo de contrato. En este sentido, afirma ESCRICHE que estipular es
«contratar ó pactar mutuamente sobre alguna materia; y aceptar uno lo que otro le promete
en cierta forma jurídica y solemne, es decir por pregunta y respuesta, ó bien sin esta
formalidad. Estipular se opone á prometer: el que pregunta á otro si quiere darle ó hacerle
tal ó tal cosa, se dice que estipula; y el que responde accediendo á dar ó hacer lo que se le
pide, se dice que promete. De aqui es que la convención que resulta de la pregunta y la
respuesta, puede llamarse indiferentemente estipulación ó promesa» (op. cit., p. 745). Sin
embargo, con el paso del tiempo, la palabra «estipulación» perdió esa significación
originaria para pasar a referirse a cada uno de los pactos o disposiciones que componen el
contrato, esto es, en el sentido de cláusula contractual.
118
V. gr. artículo 643, relativo a la estipulación sobre el pago por el donatario de
las deudas del donante; artículo 1.465, que habla de la estipulación relativa a los gastos en
el contrato de compraventa, o el artículo 1.756, referido a los intereses estipulados en el
contrato de préstamo. Fuera ya del Código civil encontramos el término estipulación en ese
mismo sentido ahora apuntado en el artículo 10.1 de la Ley 26/ 1984, de 19 de julio.
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, redactado conforme a la reforma
271

tanto que el motivo por el cual el artículo 1.257 recoge el término

«estipulación» sea una mera reminiscencia del antiguo contrato verbal
romano 119 .
Buena parte de la doctrina española ha respondido, sin embargo, que

la consideración del carácter accesorio (accidental, diríamos nosotros) de la
estipulación responde a una fase de la evolución doctrinal ya netamente
superada y basada en la pura exégesis del texto legal, debiendo admitirse
según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo la validez de la
estipulación en favor de tercero aislada, esto es, del contrato celebrado entre
promitente y estipulante que no contenga otra cosa que dicha estipulación 120 .
De esta forma se trataba sin duda de eliminar lo que se consideró el último
obstáculo a la libertad de los contratantes para estipular en favor de tercero,
una vez que se hubo admitido con carácter general la validez de la figura, no
percatándose de que con ello se estaba desnaturalizando su esencia, puesto
que el carácter accidental de la estipulación no es en realidad un requisito
introducida por la Disposición adicional primera de la Ley II 1998, de 13 de abril, que

habla de «cláusulas, condiciones o estipulaciones», como conceptos sinónimos.
119
No obstante, este es el parecer de DE BUEN, D.: Op. cit., p. 195.
120
Esta es la tesis sostenida fundamentalmente por CASALS COLLDECARRERA, M :
Voz «Contrato a favor de tercero», en NEJ, t. V, Barcelona, 1953, pp. 355-356, 361, y 370-
371, aunque el origen de esta concepción parece estar en las observaciones que OSSORIO
MORALES hacía a la sentencia de 9 de diciembre de 1940, en el sentido de que «este fallo
se aparta, con acierto a nuestro juicio, de aquella doctrina, corriente entre nuestros
comentaristas, que sólo aplica el art. 1.257 al supuesto de que el contrato contenga
diversas estipulaciones y alguna de ellas se establezca en favor de tercero (...). En el
contrato de préstamo objeto de este pleito, se estableció a favor del tercero la única
prestación a que el promitente quedaba obligado -la devolución de los prestado- a pesar de
lo cual el Tribunal Supremo no ha vacilado en aplicar el art. 1.257» («Comentario a la STS
de 9 de diciembre de 1940», RGLJ, 1941, p. 250). La doctrina posterior se haría eco de
estas conclusiones, así ROCA SASTRE, R. M./ PUIG BRUTAU, J.: «Estipulaciones en favor de
tercero», cit., p. 227; BONET RAMÓN, F.: «LOS contratos...», cit., p. 229; PÉREZ GONZÁLEZ,
B./ ALGUER, J.: En sus anotaciones al Tratado de Derecho civil de L. ENNECCERUS, Th.
KIPP y M. WOLFF, t. II, vol. 1, Barcelona, 1954, p. 176; PUIG BRUTAU, J.: Op. cit., p. 276;
SANTOS BRIZ, J.: Derecho civil..., t. III, cit., p. 344; GETE-ALONSO, M. C : Op. cit., p. 624;
BOLDÓ RODA, C : El beneficiario en el seguro de vida, Barcelona, 1998, p. 47.
Afirmaciones semejantes encontramos también fuera de nuestras fronteras, vid. MAZEAUD,
H./ MAZEAUD, L./ MAZEAUD, J./ CHABAS, F.: Op. cit., p. 910; GHESTIN, J./ JAMIN, Ch./
BILLIAU, M.: Les effets du contrat, cit., p. 664, quienes consideran que el carácter
accesorio de la estipulación a favor de tercero que el Código quiso consagrar ha sido
superado por la jurisprudencia, lo que les lleva a conclusiones tan desafortunadas como
que no existe razón para afirmar que la nulidad del contrato celebrado entre promitente y
estipulante lleve aparejada la nulidad de la estipulación (ibid. p. 692), o que la resolución
del contrato no tiene ninguna incidencia sobre la estipulación (ibid., p. 694).
272

añadido para su validez, sino más bien un elemento intrínseco de su

definición121.
Hemos dicho que quienes niegan el carácter accidental de la

estipulación a favor de tercero encuentran su principal argumento en la
propia jurisprudencia. El Tribunal Supremo, según estos autores, habría
confirmado esta conclusión, entre otras, en las sentencias de 9 de mayo de
1932, 9 de diciembre de 1940 y 11 de noviembre de 1950. No obstante, un
somero análisis de las mencionadas decisiones conduce a la conclusión de
que la doctrina establecida en ellas no es en modo alguno incompatible con
el carácter accidental de la estipulación que se desprende del artículo 1.257
del Código civil. En realidad, y pese a la ambigüedad de los
pronunciamientos del Tribunal Supremo, ni la de 9 de mayo de 1932 ni la de
11 de noviembre de 1950 se referían realmente a supuestos de contratos a
favor de tercero, y lo mismo ocurre con la de 10 de junio de 1977 que
expresamente, aunque también en un claro obiíer dictum, cuestionaba la
doctrina del carácter accesorio de la estipulación 122 . Por su parte, la
Así ha sido justamente apreciado por MARTY, G./ RAYNAUD, P.: Op. cit, p. 300.
122
En el Considerando segundo de esta Sentencia podemos leer que «la teoría de
las estipulaciones en favor de tercero (...) que se mantuvo mucho tiempo reducida a las
pactadas a favor del no interviniente en el convenio, a la vez que otras constituidas en
beneficio de uno de los contratantes, y que posteriormente se ha extendido a los casos en
que el contrato se establece íntegramente en favor de tercero, precisa para su real y
jurídica existencia la celebración de un convenio entre dos o más personas que actúan entre
sí y en nombre propio, con eficacia para hacer surgir un verdadero y propio derecho a
favor de tercera persona que ha sido completamente extraña a su conclusión, situación que
no se ha producido en el presente caso, desde el momento en que la demandada, a quien la
recurrente pretende vincular por tal institución jurídica, no intervino en tal pretendido
convenio, ni tan siquiera aceptó su eficacia...» (JC 1977, núm. 241). En el presente caso se
trataba de la calificación de un documento privado en el que un señor había dispuesto que
a su muerte quería que su sobrina, que había estado sirviendo en su casa, viera asegurado
su porvenir, ya continuando viviendo con su viuda o con cualquiera de sus hermanos o, de
no ser esto posible, que se le asegurase una renta suficiente para subsistir. En el testamento
no se hacía mención alguna a su sobrina pero se establece que los albaceas tuvieran en
cuenta la voluntad del testador expresada en sus papeles privados, entre los que fue hallado
aquel documento. Aunque en la demanda se alegó la existencia de un legado a favor de la
sobrina, en la réplica se alega la existencia de una estipulación a su favor y en casación se
cambia el fundamento de la petición queriendo que sea calificado ese documento como una
declaración unilateral, fuente de una obligación que habría de ser transmitida a sus
herederos. El Tribuna Supremo rechaza el recurso por razones procesales, puesto que no se
puede introducir una cuestión nueva en casación que no fue objeto de discusión en la
instancia. Pero a continuación y «a mayor abundamiento», explica que no puede haber una
estipulación a favor de tercero y que, aunque el Tribunal Supremo tiene admitida la validez
273

Sentencia de 9 de diciembre de 1940, paradigmática según aquella corriente

doctrinal de ese cambio de orientación en la comprensión del precepto,
resolvió sobre un contrato de préstamo en el que el prestatario se había
comprometido a restituir el importe total del crédito al padre del prestamista
y, si bien es verdad que dicha estipulación se introdujo en un momento
posterior a la celebración del contrato y con ocasión de un documento de
reconocimiento de deuda, ello no es óbice para que podamos ver en la base
fáctica de esta sentencia una clara ilustración del carácter accidental que
asume la estipulación, en este caso en relación con el contrato de préstamo
entre estipulante y promitente. Así lo confirman los propios Considerandos
de la Sentencia, entre los que podemos leer que «en líneas generales, la
estipulación en provecho de tercero supone una relación contractual en la que
el acreedor deriva la prestación del deudor hacia otra persona que no ha
intervenido en el contrato», así como que «el documento de 21 de julio de
1937 dio forma a un típico contrato de préstamo con estipulación en favor de
tercero, comprendido en el párrafo segundo del artículo 1.257 del Código
civil, porque, en efecto, resulta que el préstamo se desenvuelve en dos
relaciones jurídicas de muy distinta significación: una, entre los señores
otorgantes, dimanante de la prestación hecha por el uno al otro, y otra, que
tiene como contenido la prestación recíproca de devolución de lo prestado,
relación jurídica que afecta, de una parte, a los mismos señores como
promisario y promitente de deuda, respectivamente, y de la otra, al actor, no
en el concepto de mero destinatario de la prestación, sino en el de verdadero
acreedor o titular del derecho de crédito»123. La rotundidad de estos
pronunciamientos excluyen la necesidad de cualquier comentario y nos
llevan a preguntarnos qué pudo verse en esta decisión para apreciar en ella la
negación del carácter accidental de la estipulación que consagró el Código
civil.
de la declaración unilateral de voluntad sobre la base del art. 1.254 (sic), ésta habría de
adaptarse a las exigencias legales formalmente establecidas, lo que en este caso haría que
fuese exigible la forma de testamento ológrafo.
123
RJA, 1940/ 1131.
274

En el fondo, el equívoco de quienes han creído ver en ésta y otras

decisiones el abandono por el Tribunal Supremo de la necesidad de que la
estipulación en favor de tercero se inserte en un contrato más amplio radica
en confundir el carácter accidental de la estipulación con la accesoriedad de
la prestación que el promitente se obliga a realizar al tercero 124 , lo que llevó
a ver un cambio de orientación jurisprudencial allí donde el Alto Tribunal no
hizo sino reconocer la validez de una estipulación dirigida a destinar a favor
del tercero el contenido íntegro de la prestación a cargo del promitente, algo
que es absolutamente compatible con el carácter accidental de la estipulación
desde el punto de vista de la estructura del negocio.
Lo cierto es que el hecho de que la prestación del promitente pueda ir

íntegramente dirigida al tercero no ha sido siempre unánimemente
compartido por la doctrina civilista española y ello ha podido ayudar a
enturbiar el entendimiento de la cuestión que ahora nos ocupa. Ya entre los
más tempranos comentaristas de nuestro Código civil la interpretación de lo
que debiera entenderse por «alguna estipulación en favor de tercero» había
19S
suscitado ciertas dudas sobre el alcance de la figura , llegando MANRESA Y
NAVARRO a ver en la citada expresión la voluntad del legislador de limitar la

aplicación del precepto a aquellos supuestos en los que la prestación que el
promitente se obliga a efectuar al tercero representa para él una parte
La confusión se ve muy clara en PÉREZ CONESA, C : Op. cit., p. 87, que. tras
afirmar, correctamente, que «la validez de la estipulación a favor de tercero, aludida en el
párrafo segundo del artículo 1.257, no está subordinada a que deba tratarse de una parte o
accesorio de lo que recibirá el estipulante», utiliza este criterio para distinguir entre «la
estipulación como contrato principal o como pacto accesorio». Este mismo error lo
encontramos ya en TARTUFARI, cuando escribe que «la estipulación en favor del tercero
puede constituir tanto el objeto principal único y exclusivo de la convención celebrada
entre los contratantes, como una simple modalidad o cláusula accesoria de la convención
misma, de donde se deriva que la obligación del promitente puede igualmente consistir
tanto en obligaciones a cumplir exclusivamente frente al tercero, como en obligaciones a
cumplir parte frente al tercero y parte frente al promisario» (op. cit., p. 341, la cursiva es
nuestra).
125
Se pregunta CLEMENTE DE DIEGO si tal expresión significa que para que valga la
estipulación es menester que sea objeto secundario del contrato, aunque luego deja sin
respuesta el interrogante (Instituciones de Derecho Civil español, t. II, Madrid, 1930. p.
99).
275

accesoria del contenido de la obligación asumida frente al estipulante

Semejante concepción, que jamás ha sido sostenida por la jurisprudencia ,
resulta además incompatible con el hecho de que el propio texto del Código
civil reconozca diferentes supuestos específicos en los que el contenido
íntegro de la prestación ha sido estipulado en favor de un tercero. Este es el
caso del contrato de depósito con cláusula de restituir la cosa depositada a un
tercero (art. 1.766 C. c.) o el contrato de renta vitalicia a favor de tercero
(art. 1.803, 2 C. c ) , a lo que hay que añadir que el Código de comercio había
reconocido ya antes de la entrada en vigor del Código civil la validez del
contrato de seguro de vida a favor de tercero en el hoy derogado artículo
416.
El recurso a la génesis histórica del artículo 1.257 resulta sumamente

esclarecedor para comprender el sentido de la expresión origen de la
polémica («alguna estipulación»). Si observamos el artículo 977 del Proyecto
MANRESA Y NAVARRO, J. M.: Comentarios al Código Civil español, t. VIII,

Madrid, 1924, pp. 562 y ss. Lo que no parece legítimo es atribuir, como hace CASALS
COLLDECARRERA, esa misma opinión a la generalidad de la doctrina española de su tiempo,
cuando en realidad ni todos los autores se pronunciaron sobre esta cuestión, como por
ejemplo CLEMENTE DE DIEGO {ibid. loe. cit.) o CASTÁN TOBEÑAS (Derecho Civil español
Común y Foral, t. II, 2a ed., Madrid, 1926, pp. 101 y ss.), ni los que se ocuparon de ella lo
hicieron en los mismos términos que MANRESA Y NAVARRO. Este es el caso de DE BUEN
que interpreta el artículo 1.257, párrafo segundo, del Código civil en un sentido mucho
más amplio, próximo al que hemos mantenido en el texto (op. cit., pp. 222-223). La
estipulción en provecho de tercero que fuese exclusivamente una estipulción en provecho
de tercero, afirma DE BUEN, no tendría validez ninguna por sí. Pero a continuación
puntualiza que «para que la estipulación sea exclusivamente una estipulación en provecho
de tercero, es indispensable condición que en ella ni el estipulante se haya obligado a nada
-ni haya entregado nada- ni haya tampoco estipulado ninguna prestación a su favor, ni
siquiera el promitente se haya obligado a mantener la oferta» (ibid., pp. 222-223). En
sentido análogo puede entenderse a VALVERDE Y VALVERDE, C : Tratado de Derecho Civil
español, t. III, Valladolid-Madrid, 1913, p. 276. Recientemente CARBALLO FIDALGO ha
considerado que «el Código civil alude literalmente al contrato que contuviere "alguna
estipulación en favor de tercero". Parece así referir prestaciones concertadas en el seno de
una relación contractual más amplia, de efecto vinculante inter partes, donde una parte de
la prestación se destina a un tercero, o donde se estipula a su favor una prestación
accesoria a la principal debida al estipulante», aunque, pesea a ello concluye que «sin
embargo, nada impide que el contrato se haya estipulado en su integridad en provecho de
un no contratante de modo tal que aparezca éste como único destinatario de la prestación»
(«El contrato a favor de tercero», AC, n° 47, 2000, p. 1698).
12/
Sólo la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1927. aunque
meramente obiter dictum, afirma que «según el artículo 1.257 del Código civil los
contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, o en favor
de terceros a los que en las estipulaciones se reserva algún derecho...» (JC 1927. núm.
105).
276

de 1851 veremos que éste decía textualmente que «si en el contrato se

hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero» éste podría exigir
el cumplimiento de la prestación, pero la expresión subrayada sería
sustituida, en lo que representa uno de los pocos cambios habidos en la
redacción del precepto en el denominado Proyecto de 1882-88, por la de «si
el contrato contuviere alguna estipulación», tal y como quedó en la
redacción definitiva. Este cambio podría parecer una mera corrección de
estilo, pero en el fondo refleja la evolución vivida por la propia doctrina
francesa, cuyo peso se dejó sentir sin duda junto al propio Code civil en la
elaboración de nuestro Código. En efecto, el Código francés, como sabemos,
había reconocido la validez de la estipulación en favor de tercero cuando ésta
fuese la «condición de una estipulación que se hace para uno mismo»,
precepto que según sus primeros exégetas estaría pensado para el supuesto de
quien se hace prometer una prestación para sí y otra accesoria a favor de un
tercero. A esta concepción respondía el artículo 977 del Proyecto
isabelino 128 . Sin embargo, la imposibilidad de dar cabida en aquellos
estrechos márgenes a la incipiente figura del contrato de seguro de vida, en
el que por lo general el estipulante no se hace prometer ninguna prestación
para sí, llevó a la jurisprudencia francesa a partir de la segunda mitad del
siglo XIX a interpretar ampliamente las excepciones recogidas en el artículo
1.121 y en concreto a afirmar que tanto estipula para uno mismo el que se
hace prometer una prestación como el que deviene deudor frente al
promitente 129 . En este contexto se comprende el sentido del párrafo segundo
de nuestro artículo 1.257, que representa de esta forma un reflejo de la
evolución doctrinal y jurisprudencial del artículo 1.121 francés, más que de
éste mismo.
Así las cosas, no apreciamos cambio de orientación alguno en la

jurisprudencia antes referida, sino únicamente la consagración de un
resultado que se infería ya del propio tenor del Código civil, esto es, que la
128
Sobre la indudable influencia francesa del precepto, vid. supra, p. 67.
129
De la evolución en la interpretación del precepto tuvimos ocasión de ocuparnos
ampliamente en otro capítulo de este trabajo, vid supra, pp. 72 y ss.
277

prestación que el promitente se obliga a realizar en favor del tercero puede

agotar o no todo el contenido de la obligación que, derivada del contrato,
pesa sobre él, sin que ello sea un obstáculo para reconocer que la
estipulación a favor de tercero aparece consagrada en nuestro Código civil
como un elemento estructuralmente accidental dentro de un contrato más
amplio. Dicho más claramente, una sola estipulación, elemento accidental
respecto del contrato que le sirve de base, puede desviar el contenido íntegro
de la prestación a la que está obligado el promitente o sólo una parte de ésta
(prestación accesoria) hacia la persona de un tercero. Así, por ejemplo, el
vendedor puede por medio de una sola estipulación contractual hacerse
prometer del comprador que el precio íntegro será pagado a un tercero o que
lo sea sólo una parte, quedando el resto a su favor.
Debemos pues concluir que el carácter accidental de la estipulación a

favor de tercero no se refiere al contenido de la prestación dirigida al
beneficiario, que puede representar el todo o tan sólo una parte de la
prestación a la que está obligado el promitente, sino a la estructura misma de
la operación, que presupone un contrato válido entre estipulante y promitente
en el que encuentra su fundamento la obligación de este último de realizar la
prestación (o una prestación) no al estipulante sino a un tercero. Entendida
en sus justos términos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, nunca ha
contestado esta conclusión; lejos de ser así ha confirmado reiteradamente que
«la estipulación en provecho de tercero supone una relación contractual en la
que el acreedor deriva la prestación del deudor hacia otra persona» 130 ,
afirmando, siquiera incidentalmente, que el concepto estipulación recogido
en el artículo 1.257 del Código civil equivale a «un pacto que beneficia a
quién no tiene la condición de contratante» 131 , considerándola expresamente
como una «cláusula contractual» 132 , y llegando la sentencia de 23 de octubre
de 1995 a definir el contrato con estipulación en favor de tercero como
130
SSTS de 9 de diciembre de 1940 (RJA 1940/. 1131), 10 de diciembre de 1956
(JC 1956, núm. 119), 13 de diciembre de 1984 (JC 1984, núm. 728, p. 5393), 6 de febrero
de 1989, (JC 1989, núm. 78) y 26 de abril de 1993 (JC 1993, núm. 383).
131
STS de 1 de febrero de 1941 (H4J 1941/ 133).
132
STS 28 de enero 1984 (JC 1984. núm. 40).
278

«aquél que se celebra entre dos personas que actúan en nombre propio y que
otorgan un derecho a un extraño que no ha tomado parte en su
conclusión» 133 . Todo ello por no recordar la vieja sentencia del Tribunal
Supremo de 31 de enero de 1935 en la que expresamente se afirma que «la
aplicación del párrafo segundo del art. 1.257 exige que la estipulación en
favor de tercero sea la parte y no el todo del contrato» 134 .
Pero el carácter accidental de la estipulación en favor de tercero no

sólo viene impuesta por los textos, sin que haya sido contestado -como
creemos haber demostrado- por la jurisprudencia, sino que representa una
exigencia lógica derivada de la propia estructura de la figura. Sólo esa
accidentalidad de la estipulación permite dar cuenta de la doble relación
causal que encierra la operación y que a su vez explica y justifica las
distintas atribuciones patrimoniales que con ella van a tener lugar y el
distinto rol que cada una de los contratantes ocupa en la operación.
El contrato a favor de tercero -en ello no parece haber lugar a dudas-

nace por el encuentro de dos relaciones jurídicas independientes, a saber, de
una parte, la relación entre estipulante y promitente y, de otra, la que une al
estipulante con el tercero y que justifica la atribución patrimonial que éste
recibe. Ésta y no otra es la prueba más evidente de que la estipulación a
favor de tercero es siempre un elemento accidental respecto del contrato,
puesto que admitir la validez de un contrato que no contuviese otra cosa que
la estipulación a favor del tercero significaría simple y llanamente reconocer
la posibilidad de que el promitente se obligara frente al estipulante al objeto
de realizar una atribución patrimonial al tercero y sin que el estipulante fuese
otra cosa que un mero «convidado de piedra», un instrumento ad
adstringendam promittentis fidem, lo cual sería tanto como reconocer con
carácter general el carácter vinculante de la declaración unilateral de
133
STS de 23 de octubre de 1995 (JC 1995, núm. 903). A decir verdad en este
supuesto no se trataba de un contrato a favor de tercero, pues los presuntos «terceros»
habían sido en realidad parte del contrato, si bien intervenían en la doble condición de
representantes de una sociedad (presunto estipulante) y en nombre propio.
279

voluntad con tal de que cualquier persona se prestase a aceptar dicha

promesa 135 . Resulta en efecto muy poco convincente pensar que mediante una
estipulación a favor de tercero en la que cualquiera podría colaborar como
«estipulante» a hacer vinculante lo que en definitiva no es sino una promesa
unilateral del promitente, podría darse entrada en nuestro Derecho al
reconocimiento general de esta última. En definitiva, el estipulante no asume
un papel meramente formal, pues desde el punto de vista de la economía de
la operación es él quien realiza una atribución patrimonial al beneficiario, ya
que por medio de la estipulación desvía hacia el beneficiario una prestación
habría podido hacerse prometer para sí, y es por ello que podemos concluir la
causa del contrato debe buscarse en la regulación de intereses establecidas
entre las partes contratantes y que la estipulación asuma un valor meramente
accidental136.
El carácter accidental de la estipulación a favor de tercero no significa

tan solo que ésta deba aparecer necesariamente junto al contrato, sino que se
apoya en él, es decir, que si el promitente asume una obligacción frente al
tercero es sobre la base de una relación contractual que le une al estipulante
y donde encuentra la causa, la «contraprestación» de esa obligación . De
este modo se comprende que la ineficacia del contrato lleve aparejada
necesariamente la de la estipulación, puesto que de él depende. Así lo ha
reconocido, no sin ciertas dosis de imprecisión, la Sentencia del Tribunal
134
JC 1935, núm. 72.
135
Así, MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 93, donde observa agudamente cómo lo
contrario llevaría al absurdo de que para realizar una única atribución patrimonial (la del
promitente al tercero) se estaría creando artificialmente una relación con el estipulante que
no tendría ningún sentido; COLLURA, G.: «In tema di contratto a favore di terzi e di
promessa di donacione», Giust. civ., 1982, I, p. 311; MARTÍN BERNAL, J. M.: «La causa, el
interés y la equidad en la estipulación a favor de tercero», RDN, 1978, p. 183; TCHENDJOU,
M.: Op. cit., p. 77.
136
Cfr. GORLA, G.: «Contrato a favore di terzi e nudo patto», Riv. dir. civ., 1959, I.
p. 587; BAXMANN, O.: Op. cit., p. 12; BOYER-DRIOT, J.: DU Fondement Juridique de la
Stipulation pour Autrui, th., Toulouse, 1933, pp. 120 y ss.; LARROUMET, Ch.: Les
opérations..., cit., p. 347; MAJELLO, U.: lbid., pp. 20 y ss., p. 219, nota 139; LUPOI, M.:
«La realizzazione della funzione di garanzia mediante il deposito a favore o nell'interesse
di un terzo», Riv. dir. comm., 1970, I, p. 455. SCOZZAFAVA, O. T.: Op. cit., p. 2;
GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 416.
13;
RlEG, A.: Le role de la volonté dans l 'acte juridique en droit civil frangais et
allemand. Paris, 1961, p. 473.
280

Supremo de 23 de junio de 1925 al afirmar que la estipulación «no puede

tener otro alcance y significación que la de una mera condición subordinada
a la subsistencia y la realización del contrato, de donde se sigue que
habiendo éste sido rescindido y anulado por la propia voluntad de las partes
que lo celebraron [...] se impone la desestimación del recurso» y, mas
claramente, la de 5 de junio de 1945, a tenor de la cual admitir la
reclamación del beneficiario cuando la prestación que el estipulante debía
efectuar al promitente ha devenido imposible «vendría a sancionar la
existencia de un pacto o estipulación carente de causa»139. Del mismo modo
se explica que el promitente pueda oponer frente a la reclamación del tercero
todas las excepciones que se deriven del contrato celebrado con el
estipulante, a excepción de las que sean estrictamente personales
2.1.3. ¿«Contrato» o «estipulación» a favor de tercero?
Sentadas las anteriores premisas se comprende la afirmación según la

cual «la estipulación a favor de tercero no es un contrato sino más bien una
cláusula, una previsión contractual cuya finalidad consiste precisamente en
desviar hacia un tercero la prestación del promitente, atribuyendo a aquél el
derecho a exigir directamente su cumplimiento» 141 . Ello no obstante,
teniendo en cuenta todo lo expuesto hasta el momento, nada impide que
hablemos de «contrato a favor de tercero» para referirnos al contrato en que
se inserta dicha estipulación, y ello por tres razones: en primer lugar y sobre
todo, porque el fundamento de la operación es eminentemente contractual,
pues contractual es la relación que une a promitente y estipulante y que sirve
de sustento a la estipulación142; en segundo lugar, porque la inclusión de
138
JC 1925, núm. 46.
139
JC 1945, núm. 4.
140
Sobre los medios de defensa y excepciones con que cuenta el promitente frente
a la reclamación del tercero, vid. infra. Cap. VI, 3.
141
ROCA SASTRE, R. M./ PUIG BRUTAU, J.: «Estipulaciones en favor de tercero»,
cit..p. 210.
142
En este sentido podría parecer más correcta, por omnicomprensiva; la
denominación de «contrato con estipulación a favor de tercero», terminología que ha
281

dicha cláusula va a influir decisivamente en el régimen jurídico del vínculo

contractual, dando una fisionomía propia a las relaciones entre las partes
contratantes143; y por último, en cuanto que, como vimos, para que pueda
hablarse de un contrato a favor de tercero, no es necesario que el contrato
contenga una estipulación, entendida ésta en su sentido más corriente de
pacto, clausula o previsión contractual, expresa o tácita, sino que basta con
que la atribución de un derecho de crédito al tercero se desprenda de la
misma naturaleza del contrato atendiendo a los intereses en presencia y las
11 144
circunstancias del caso
Sin embargo, si la denominación de «contrato a favor de tercero» se

ha generalizado en nuestra doctrina más reciente145, no creemos que haya
recogido la sentencia ya citada de 23 de octubre de 1995 (JC 1995, núm. 903), aunque esta
denominación tampoco será siempre adecuada por lo que a continuación se dirá en el texto.
143
La estipulación colorea de esta forma el contrato, por lo que su régimen jurídico
deberá conciliarse con el que resulte aplicable con carácter general a todos los contratos a
favor de tercero.
144
No creemos que esto constituya un obstáculo para la tesis que estamos
defendiendo, pues la estipulación a favor de tercero podrá seguir siendo considerada en
estos casos como un efecto estructuralmente accidental de ese contrato más amplio aunque
no se halle recogida en un pacto expreso o tácito. En este sentido, habla MESSINEO de la
estipulación como «effetto strutturalmente accesorio del contratto» (77 contratto in genere,
cit., p. 124).
145
La acogen, entre otros, CLEMENTE DE DIEGO, F.: Instituciones de Derecho Civil
español, nueva edición revisada y puesta al día por A. DE Cossio Y CORRAL y A. GULLÓN
BALLESTEROS, t. II, Madrid, 1959, pp. 98 y ss.; ESPÍN CÁNOVAS, D.: Manual de Derecho
civil español, vol. III, Madrid, 1983, pp. 422 y ss.; GARCÍA AMIGO, M.: Lecciones de
Derecho civil, t. II, Madrid, 1995, pp. 379 y ss.; NART FERNÁNDEZ, I.: Op. cit., pp. 445 y
ss.; OSSORIO MORALES, J.: «Notas...», cit., pp. 1098 y ss.; O'CALLAGHAN M U Ñ O Z , X.:
Compendio de Derecho civil, t. II, vol. I o , 2a ed., Madrid, 1994, pp. 306 y ss.; PuiG
BRUTAU, J.: Fundamentos..., t. II, vol. 1, cit., pp. 274 y ss.; SANTOS B R I Z , J.: Derecho
civil. Teoría y práctica, t. III, Madrid, 1973, pp. 343 y ss.; DE Cossio Y CORRAL, A.: Op.
cit., pp. 415 y ss.; VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.a R.: Derecho de obligaciones y contratos,
Valencia, 1994, pp. 408 y ss.; DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos..., t. I, cit., pp. 429 y ss.;
LASARTE ÁLVAREZ, C : Principios de Derecho civil, t. III, 5a ed., Madrid, 1999, pp. 133 y
ss.; LACRUZ BERDEJO, J. L. y otros: Elementos..., t. II, vol. 1, cit., pp. 526 y ss.; PÉREZ
CONESA, C : Op. cit., p. 87, que distingue entre contrato o estipulación a favor de tercero
según que éste sea destinatario exclusivo de la prestación del promitente o tan sólo de una
parte. Por el contrario, se pronuncian expresamente en pro de la denominación tradicional
de «estipulación a favor de tercero», ROCA SASTRE, R. M./ PUIG BRUTAU, J.:
«Estipulaciones en favor de tercero», cit., p. 211 y GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p.
387. Sin referirse de modo explícito a la cuestión, adoptan esta última terminología
también VALVERDE Y VALVERDE, C : Op. cit., t. III, pp. 275 y ss.; Mucius SCAEVOLA, Q.:
Op. cit., t. XX, pp. 552 y ss.; CASTÁN TOBEÑAS, J.: Derecho civil español común y/oral, t.
II, cit., pp. 102 y ss.; PUIG PEÑA, F.: Compendio de Derecho civil español, t. III, Madrid,
1976. pp. 398. También D E BUEN conserva la denominación de estipulación aunque, como
él mismo aclara, como una mera reminiscencia de la vieja stipulatio romana y por tanto
282

sido como consecuencia de las reflexiones anteriores, sino más bien debido a
la influencia ejercida por la doctrina extranjera y, sobre todo, por haberse
admitido, pese a las dudas iniciales, la posibilidad de que la prestación
estipulada a favor de tercero agotase el contenido de la obligación del
promitente 146 , lo cual hace que dicha denominación adquiera una connotación
que no consideramos en modo alguno acertada.
En algunas ocasiones podemos incluso encontrar la denominación de

«estipulación a favor de tercero» para referirse al conjunto de la operación,
esto es, como sinónimo de contrato a favor de tercero en el sentido que
acabamos de exponer. Así ocurre en el Derecho francés, donde ha
conservado la denominación de «estipulación para otro» {stipnlation pour
autrui) -nomenclatura tomada de POTHIER, quien a su vez se había inspirado
en las fuentes romanas-. Mientras tanto, en aquellos ordenamientos que
siguieron la estela del pandectismo se habla de contrato a favor de tercero
(Vertrag zu gunsten Dritterí), lo cual no ha impedido a la doctrina ver que los
peculiares efectos de la figura son debidos a una cláusula ajena a la causa del
negocio. Así GAREIS hablaba ya de una especial previsión contractual
contenida en una cláusula (Bedhigung) del contrato celebrado entre el
promitente y el estipulante 147 , otros, como HECK distinguen entre
Gurndgeschaft y Fremdklauselu% y, más recientemente, GERNHUBER hace
U9
referencia a una Drittklatisel . En fin, en el Código italiano de 1942, donde
confluyen ambas influencias, la francesa y la germánica, se conservan y
como sinónimo de contrato (op. cií,, p. 195), idea que parece estar presente también en
MARTÍN BERNAL, J. M:: La estipulación..., cit., pp. 151 y ss.
146
Vid. SANTAMARÍA, J.: Comentarios al Código Civil, t. II, Madrid, 1958, p. 262;
a
ALBALADEJO, M.: Derecho civil, t. II, vol. 1, 10 ed., Madrid, 1997, p. 451; GETE ALONSO,
M. C : Op. cit., p. 624; NART FERNÁNDEZ, I.: Op. cit., p. 482; pero, sobre todo, CASALS
COLLDECARRERA, M.: Op. cit., p. 370 y LETE DEL R I O , J. M.: Derecho de obligaciones,
vol. II, 2 a ed., Madrid, 1995, p. 81. Afirma este último que «el Código civil se refiere a la
posibilidad de que las partes intervinientes en un contrato puedan estipular que una de
ellas deba realizar una prestación en favor o provecho de un tercero ajeno al mismo
(contrato "con estipulación en favor de tercero"); pero tampoco existe inconveniente en
admitir la posibilidad de que todo el contrato se haya celebrado en favor de un tercero
(contrato "en favor de tercero")».
147
GAREIS, C : Op. cit.,p. 211.
148
HECK, Ph.: Op. cit.,p. 143.
149
GERNHUBER, J.: Das Schuldverháltnis.... cit., p. 466.
283

distinguen netamente los conceptos de contralto y de süpulazione afavore di

terzi. Es muy claro MAJELLO al decir que estamos ante una estipulación a
favor de tercero cuando mediante una apposita pattuizione, inserita in un
contratto, los contratantes convienen atribuir un derecho a un sujeto que no
ha participado en la formación del contrato150.
2.1.4. Estipulación a favor de tercero y causa del contrato
El presente epígrafe pretende servir de enlace entre el capítulo que

ahora termina y el que sigue, y se justifica porque el problema del que nos
hemos venido ocupando -el de la necesidad o no de que la estipulación
aparezca inserta como elemento accidental dentro de un contrato más
amplio- viene siendo estudiando desde hace ya algún tiempo por la doctrina
italiana desde la perspectiva de la causa del negocio, sin que se haya llegado
aun hoy a una solución pacífica -posiblemente porque no se ha traído a
colación la doble relación causal integrante de la compleja operación que
encierra todo contrato a favor de tercero y en la que, por lo demás, sí parece
haber un acuerdo unánime de la doctrina-.
Si hemos acertado a comprender los términos de la controversia, se

trata de descubrir si la atribución de un derecho de crédito al tercero es
suficiente para definir la estructura causal del contrato celebrado entre
promitente y estipulante o si, por el contrario, la causa del contrato es
independiente de aquella atribución patrimonial y ha de buscarse en las
relaciones entre los propios contratantes, al margen del hecho de que se haya
desviado la prestación del promitente hacia un tercero. En el primer caso la
estipulación en favor de tercero podría agotar el contenido dispositivo de la
relación contractual, mientras que en el segundo aquélla significará
necesariamente, desde el punto de vista de la estructura del negocio, un pacto
o cláusula accidental dentro del contrato.
MAJELLO, U.: VOZ «Contratto...», cii., p. 237.
284

Antes de entrar en materia hemos de remarcar que las dos

concepciones aquí expuestas no constituyen únicamente dos soluciones
opuestas a un problema meramente dogmático, sino que la cuestión tiene una
importante vertiente práctica, puesto que si consideramos que la causa del
contrato viene representada por la finalidad de atribuir un derecho al tercero
habremos necesariamente de concluir que todos aquellos casos en los que
esta atribución es imposible, bien por revocación de la estipulación, por
renuncia del beneficiario o porque siendo éste indeterminado no llega a
determinarse, llevan consigo la nulidad del negocio por desaparición
sobrevenida de la causa151.
El advenimiento del Código italiano de 1942 supuso, como sabemos,

la superación de la norma que prohibía la estipulación a favor de tercero y,
por lo tanto, el reconocimiento general de la figura (art. 1.411), lo cual llevó
a parte de la doctrina de aquel país a considerar que el contrato a favor de
tercero no era en realidad sino una figura contractual típica, cuya causa
estaría representada por la finalidad de atribuir un derecho a quien no ha sido
parte en el contrato, dejando así abierta la posibilidad de un contrato que no
contuviese otra cosa que la estipulación a favor de un tercero 152 . En este
" Coherentes con su tesis acerca de la causa del contrato a favor de tercero, se
inclinan por esta solución GIRINO, Studi..., cit., p. 92 y MACCARRONE, G.: Op. cit., p. 28.
Entre nosotros, en sentido análogo, CASALS COLLDECARRERA, M.: Op. cit., p. 373.
152
Entre otros y además de los autores citados en la nota precedente, adoptan esta
postura TORRENTE, A.: La donazione, en Trattato di Diritio civile e commerciale, dir. por
Antonio Cicu y Francesco MESSINEO, vol. XXII, Milano, 1956, pp. 56-57; Id.: «Appunti
sulla donazione indiretta», en Studi in memoria di Piero Calamandrei, t. V, Padova, 1958,
p. 347; CAIANIELLO, E.: «Osservazioni intorno alia causa ed alia forma del contratto a
favore di terzi», Nuovo dir., 1962, I, p. 179; D'ADDESIO, A.: «Contratto a favore di terzo:
un approccio sistemático», Riv. not., II, pp. 1053-1055; SESTA, M : «Interesse, causa e
motivi...», cit., p. 2076; RUMORI, C : «Assegnazione di alloggi ai sinistrati: configurabilitá
di un contratto a favore del terzo?», Giust. civ., 1995, I, p. 2182. Es necesario remarcar
que esta doctrina se apoya en cierta jurisprudencia que con afirmaciones poco afortunadas
ha dado pie a ver en el contrato a favor de tercero un contrato típico y dotado por tanto de
una causa propia. En el origen de esta concepción se halla un fallo de 24 de febrero de
1955, n. 566 (Foro it., 1955, I, cois. 467 y ss.) en el que la Suprema Corte de casación
italiana afirmaba que no está sujeto a la forma de la donación un contrato a favor de
tercero en el que el promitente se obliga a realizar una atribución patrimonial al tercero sin
ninguna contraprestación ni otra causa que la de realizar una liberalidad al tercero. En el
mismo sentido, la sentencia de la Corte italiana de casación de 9 de octubre de 1991. n.
10612, afirma con cierta ambigüedad que «para configurar una transmisión gratuita como
donación es preciso que la liberalidad vaya dirigida al donatario, mientras que. por el
contrario, cuando la liberalidad va dirigida a otro, el negocio ha de calificarse como
285

sentido se ha dicho que cuando la estipulación aparece inserta en un contrato

típico este último constituye tan sólo un instrumento técnico utilizado por las
partes para la realización de la causa típica del contrato a favor de tercero.
Así, por ejemplo, escribe gráficamente D'ADDESIO, «si estipulante y
promitente se ponen de acuerdo en trasmitir la propiedad de un bien a la
persona de un tercero a cambio de una contraprestación económica que el
estipulante paga al promitente, entre las partes no se ha realizado un contrato
de compraventa cuyos efectos han sido desviados en virtud de un pacto en
favor del tercero, sino un contrato a favor del tercero, cuya causa típica es el
acuerdo entre estipulante y promitente dirigido a un enriquecimiento
patrimonial del tercero, contrato que sólo desde el punto de vista de su
contenido ha asumido la forma de la compraventa. De ahí se deriva que la
causa típica de aquel contrato no es la transmisión de la propiedad a cambio
de un precio, sino el pacto en favor del tercero, pacto que fortuitamente ha
asumido la forma de la compraventa»153.
Como se habrá podido observar, parte esta concepción de la noción de

«causa del contrato» entendida en su vertiente objetiva, esto es, como el fin
práctico o la función económico-social del mismo, tal y como había sido
concebido por la doctrina italiana inmediatamente anterior al Códice
Mussollini. Así entendida, la causa cumple una función esencial a la hora de
calificar el «tipo negocial», lo que tiene importantes consecuencias en aras a
la integración de su régimen jurídico. Pero si es cierto lo anterior, la tesis
que ahora comentamos llegaría a la absurda conclusión de que la causa de
todo contrato a favor de tercero es idéntica, independientemente de que se
trate de una compraventa, un contrato de seguro, de transporte o de renta
vitalicia. Si uno se hace prometer de otro el pago de una suma de dinero a
cambio de la transmisión de la propiedad de un bien, tomando el ejemplo que
antes veíamos, ciertamente que estaremos ante un contrato de compraventa,
contrato gratuito a favor de tercero, como tal exento de los requisitos de forma de la
donación» (Riv. not., 1991, II, pp. 1412 y ss., con nota crítica de F. GAZZONI, «Babbo
Natale e Fobbligo di daré»).
153
D'ADDESIO, A.: Ibid., p. 1054.
286

aunque en el mismo momento de la conclusión del contrato o en otro

posterior el vendedor obtenga del comprador la promesa de pagar a un
tercero el precio o una parte del mismo. Lo mismo que ocurre, por ejemplo,
cuando los efectos de un contrato se hacen depender de una condición, ese
fin ulterior que se persigue mediante la estipulación a favor de tercero no
incide en la función económica del negocio
Un importante argumento de orden sistemático nos induce a pensar

que no estamos ante un tipo contractual autónomo y dotado de una causa
propia, como pueda serlo la compraventa, el arrendamiento, el préstamo o
cualquier otro, y es el hecho de que la regulación del instituto se halle en
nuestro Código civil, como por lo demás en el contexto de la legislación
comparada -incluido el Código italiano-, entre las normas relativas a la
parte general del contrato (en nuestro caso, el capítulo I, Título II, Libro IV)
y no entre los contratos en particular154. Parece pues que estamos más bien en
presencia de un esquema general, una fattispecie típica en el decir de
155
MAJELLO , que puede tomar como sustento cualquier contrato y que sirve a
uno de los contratantes (en concreto, al estipulante) para lograr un efecto
ulterior al del propio tipo contractual que no es otro que el de desviar hacia
un tercero una prestación o, mejor dicho, un derecho de crédito sobre una
prestación, que en otro caso habría correspondido al estipulante. Y es que al
igual que el sistema jurídico ha ido conformando por diversos medios el
régimen jurídico de los diferentes «tipos» contractuales, encontramos en
muchas ocasiones reguladas ciertas categorías que no agotan el contenido
íntegro de un contrato, sino que se refieren más bien a una estructura general
Este mismo argumento nos sirve para rechazar que pueda hablarse de la
estipulación a favor de tercero como un contrato accesorio {contrat accesoire,
Nebenvertrag) dependiente de otro principal, y a afirmar que estamos ante un elemento
integrante del contrato base. No obstante, CHAMPEAU, E.: Op. cit., pp. 128-129; HELLWIG,
K.: Die Vertrage..., cit. pp. 48 y 67; GHESTIN, JV BILLIAU, M./ JAMIN, Ch.: «La stipulation
pour autrui», cit., p. 387; Id.: Les effets du contrat, cit., p. 694.
155
MAJELLO, U.: L'interesse.... cit., p. 27. Acto seguido, compara este autor el
contrato a favor de tercero con el contrato condicional o el contrato a cargo de tercero.
287

que puede después revestir la forma de cualquier contrato. Este es el caso del
contrato por persona a determinar o del contrato a favor de tercero 156 .
No creemos que el contrato entre el estipulante y el promitente mute

su naturaleza por el hecho de que la prestación del promitente en lugar de
haberse concebido a favor del propio estipulante lo haya sido a favor de un
tercero, por lo que la relación de cobertura cobra una importancia primordial
a la hora de fijar las reglas de capacidad, forma y demás presupuestos de
validez del contrato, así como para determinar los derechos y deberes de
promitente y estipulante y los medios de defensa con que cada uno cuenta.
En cuanto a sus efectos y por lo que a las partes contratantes se refiere, el
contrato no presenta en principio ninguna especialidad sustancial, al margen
de la circunstancia de que la prestación del promitente deba ir dirigida a un
tercero, si bien, como tendremos ocasión de estudiar con detalle, la
aceptación del beneficiario incide en el ejercicio de determinadas facultades,
como puede ser la resolución del contrato por mutuo disenso, la modificación
de la prestación debida o la concesión de un nuevo plazo para cumplir, para
las que será necesario contar con el consentimiento del tercero, habida cuenta
de que desde aquel instante éste es titular de un derecho irrevocable.
2.2. Relación de cobertura y relación de valuta
La estipulación a favor de tercero es una operación eminentemente

1 SH
económica , ya que hace posible por medio de una sola prestación la
Sobre este particular, vid. SACCO, R.: // contratto, en Trattato di Diritto civile
italiano, dir. por Filippo VASSALLI, vol. VI, t. 2, Torino, 1975, p. 825. GOTTWALD, por su
parte, se refiere al beneficio que el tercero recibe como una modelación atípica del
contenido de contratos de todo tipo («eine atypische inthaltliche Gestaltung von
schuldrechtliche Vertrágen aller Art») {op. cit., p. 1278), atípica claro está puesto que no
forma parte del tipo contractual en que se inserta, aunque sería típica en el sentido
propuesto por MAJELLO O SACCO, en cuanto que la figura aparece consagrada
expresamente por el Derecho positivo.
157
Así lo han puesto de manifiesto, entre otros, DISTASO, N.: Op. cit., p. 1776 y
LEONHARD, F.: Op. cit., p. 348. Gráficamente ha descrito MAJELLO ese carácter económico
de la operación diciendo que se trata de conseguir «la realización del máximo efecto con el
mínimo medio» (L'interesse..., cit., p. 98), lo que sin embargo no permite que podamos
deducir, como pretende este autor, que sea ésta razón suficiente para justificar la injerencia
288

satisfacción uni sonó de dos distintas relaciones jurídicas. Por ejemplo, una
persona necesita dinero para realizar una donación o para pagar una deuda,
por lo que se decide a vender un inmueble de su propiedad, pero en lugar de
esperar a recibir el precio para realizar ese fin ulterior, se hace prometer del
comprador el pago del precio o de una parte del mismo a favor de aquél al
que quería donar o de su acreedor. Un solo desplazamiento patrimonial, el
que el promitente realiza mediante el cumplimiento de la prestación al
beneficiario, sirve para dar satisfacción a dos relaciones jurídicas distintas:
por un lado la que une a estipulante y promitente, fruto del contrato en el que
éste último se ha obligado frente a aquél a realizar una prestación al tercero,
y por otro la que subyace entre el estipulante y el tercero, que justifica la
desviación de la prestación contractual del promitente hacia este último. He
aquí la esencia de la institución.
Desde un punto de vista causal es preciso pues distinguir el contrato

celebrado entre promitente y estipulante de la atribución patrimonial que
para el tercero representa el derecho a la prestación.
Tomando como modelo una terminología que es propia del negocio

delegatorio 158 , se denomina relación de provisión o de cobertura
{Dechmgsverhaltnis) a la que une a las partes contratantes, porque es
precisamente en ella donde el promitente encuentra la cobertura, la
contraprestación -entendida esta expresión en un sentido lato-, la causa en
definitiva de la obligación que asume a favor del tercero. La relación entre
estipulante y tercero, por el contrario, es ajena al contrato, por lo que se
habla de relación de valuta {Valutaverháltnis) o interna (Innenverhaltnis).
A ella hay que acudir para justificar el sacrificio patrimonial que para el
estipulante supone la desviación de la prestación del promitente hacia el
en la esfera jurídica ajena, aunque sea para atribuir un beneficio. En el mismo sentido, no
obstante, se pronuncia también LARENZ cuando afirma que la atribución de un derecho a
quien no ha intervenido en el contrato sólo puede concebirse en la medida que ello
responde a una necesidad práctica, necesidad que según este autor reside en el interés del
estipulante (Lehrbuch..., cit., p. 219).
289

tercero y la atribución patrimonial correlativa que este último recibe, de

modo que podemos afirmar que, mientras lo decisivo en la relación de
cobertura es la perspectiva económica del promitente, en la relación de
valuta lo es la del estipulante 159 .
2.3. La relación contractual entre promitente y estipulante. Delimitación

entre el contrato a favor de tercero y la representación directa
El concepto de contrato a favor de tercero presupone como un

elemento inherente al mismo que exista una relación contractual entre
promitente y estipulante, poco importan la naturaleza y caracteres del
mismo160. Cualquier contrato, unilateral o sinalagmático, oneroso o gratuito,
típico o atípico, puede dar cobertura a la estipulación a favor de tercero 161 , si
bien es cierto que ciertos contratos, dada su función propia, son en la
Sobre las similitudes de nuestra figura y la delegación volveremos más adelante,

cuando nos ocupemos de la estipulación a favor de tercero solvendi causa.
159
GERNHUBER, J.: Das Schuldverhaltnis..., cit., p. 478.
160
Tampoco importa, como tendremos ocasión de ver en breve, que en la relación
obligatoria derivada del mismo ocupe el estipulante la posición de deudor o acreedor,
siempre que ese vínculo obligatorio entre promitente y estipulante exista realmente.
161
En este sentido pueden verse las observaciones, entre otros, de SCHLESINGER,
P.: // pagamento..., cit., p. 48, nota 11; MOSCARINI, L. V.: / negozi..., cit., p. 279;
DAMASCELLI, A.: Op. cit., p. 1453; SACCOMANI, S.: «Osservazioni in tema di stipulazione
a favore di terzo e causa del contratto», Temí, 1977, pp. 140-141; SCOZZAFAVA, O. T.: Voz
«Contratto a favore di terzi», cit., p. 1; BAXMANN, O.: Die Bedeutung des
Innenverháltnisses zwischen Versprechensempfánger und Drittem beim Vertrage zu
Gunsten Dritter, Diss., Gottingen, 1935, p. 8; LANGE, H.: «Die Auswirkung von
Leistungsstórungen beim echten Vertrage zugunsten Dritter im Rechtsbereich des Dritten»,
NJW, 1965, p. 657; HEINRICHS, H.: Op. cit., p. 419; LARENZ, K.: Lehrbuch..., cit., p. 221;
GOTTWALD, P.: Op. cit., pp. 1275 y 1278; SCHLECHTRIEM, P.: II pagamento...., p. 262:
ESSER, JV SCHMIDT, E.: Op. cit., p. 274; VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.a R.: Op. cit., pp. 434-
435; GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., pp. 386-387.
Así se desprende también de nuestra jurisprudencia que ha encuadrado dentro del
esquema del artículo 1.257, párrafo segundo, desde un contrato de apuesta en el que los
apostantes se obligaban a pagar una cena a todos los presentes [STS de 6 de octubre de
1893 (JC 1893, núm. 57)], hasta un contrato de préstamo en el que el mutuatario se
compromete a devolver la cantidad prestada al padre del prestamista [STS de 9 de
diciembre de 1940 (RAJ, 1940/ 1131)], pasando por supuestos más frecuentes como el del
contrato de seguro de vida a favor de tercero [STS de 22 de diciembre de 1944 (JC 1944,
núm. 93), STS de 8 de mayo de 1957 (JC 1957, núm. 17)], el contrato de vitalicio a favor
de un tercero [STS de 8 de mayo de 1992 (JC 1992, núm. 455; RJA 1992/ 3891)], el seguro
por cuenta de quien corresponda [STS de 31 de enero de 1935 (JC 1935, núm. 72)] o el
contrato de fletamento en el que los armadores se comprometen con el fletador a pagar la
comisión pactada entre este último y el comisionista que los puso en contacto [STS de 23
de junio de 1925 (JC 1925, núm. 46)].
290

práctica más proclives a caer dentro de nuestra categoría, verbi gratia el

contrato de seguro de vida, el de renta vitalicia o el de transporte de
mercancías.
La necesidad de esa relación causal (Causalbeziehung) entre

promitente y estipulante como base de la operación fue puesta de manifiesto
ya por la doctrina pandectista, que acertó además al ver en ella la verdadera
nota distintiva entre nuestra figura y la representación 1 6 2 . Tras largos intentos
por delimitar ambas formas de contratar, terminaría imponiéndose la opinión
sostenida inicialmente por BAHR163 y según la cual en la representación el que
contrata con el representante persigue con su obligación una causa en
relación con el representado, mientras que en el contrato a favor de tercero
promitente y beneficiario no están unidos por relación causal de ningún tipo;
Lógicamente nos estamos refiriendo aquí al único supuesto de representación

que puede ser confundido con el contrato a favor de tercero, esto es, a la representación
directa, en la que un tercero ajeno a la conclusión del contrato puede adquirir un derecho
directamente derivado del mismo.
163
En efecto, BAHR sería el primero en destacar la importancia de la relación causal
que media entre promitente y estipulante, al afirmar ya en 1863 que el contrato a favor de
tercero es en realidad un contrato a favor del promisario en cuanto que la causa de la
obligación del promitente («das Warum? aus welchem versprochen wird») se sitúa en la
relación que media entre el promitente y el promisario, no entre el promitente y el tercero
(«Ueber die s. g. Vertráge zu Gunsten Dritter», cit., pp. 136 y ss.). Esta idea iba a ser
posteriormente recibida, entre otros, por GAREIS (op. cit., p. 211) y REGELSBERGER (op.
cit., p. 3), aunque encontraría su mejor expositor en ZIMMERMANN, a quien se debe el
mérito de haber puesto de relieve cómo en todo contrato a favor de tercero tiene lugar una
doble atribución patrimonial, la del promitente al estipulante y la de éste al tercero, cada
una dotada de su propia causa (Die Lehre von der stellvertretenden Negotiorum Gestio,
Straiiburg, 1876, pp. 78 y ss.). Así las cosas, llama poderosamente la atención que estas
conclusiones pasaran desapercibidas en la obra de otros ilustres pandectistas como UNGER
o WINDSCHEID, si bien es cierto que desde que apareciera la célebre monografía de
HELLWIG (Die Vertrage..., cit., pp. 44 y ss., y 333 y ss.) ningún autor ha podido prescindir
de esa doble relación causal para explicar los efectos de nuestra figura.
Esta concepción sería no obstante contestada por SCHLOSSMANN, para quien la
diferencia entre la representación y el contrato a favor de tercero no debe buscarse en la
relación entre el representado y el que contrató con su representante sino en la que media
entre el representante y el representado y que difiere profundamente de la que une a
estipulante y beneficiario en el contrato a favor de tercero, puesto que si en el primer caso
el representante al contratar presta un servicio (Dienst) al representado porque media entre
ellos una relación de mandato, tutela, negotiorum gestio, etc., en el segundo el estipulante
realiza una atribución donandi, credendi o solvendi causa al tercero beneficiario (op. cit.,
pp. 64 y ss.). Pero siendo ello cierto, esto no es sino una consecuencia derivada de lo
anterior, como ya había puesto de manifiesto ZIMMERMANN (ibid. loe. cit.), es decir, que
precisamente porque la causa de la obligación del promitente no reside en su relación con
el tercero sino con el estipulante, es por lo que la justificación causal de la atribución que
recibe el tercero debe buscarse en sus relaciones con el estipulante.
291

el promitente obligándose a efectuar una prestación a favor de un tercero

realiza una atribución patrimonial al estipulante, en quien encuentra la causa,
liberal u onerosa, de esa obligación164.
De esta forma debe entenderse hoy el requisito del alieno nomine

agere, comúnmente considerado como nota caracterizadora de la
representación frente al contrato a favor de tercero 165 . Según la doctrina que
podríamos llamar tradicional, por actuar en nombre ajeno debe entenderse no
sólo que el representante actúe en calidad de tal, esto es, dando a conocer el
carácter representativo de su actuación, sino que al mismo tiempo se
manifieste el nombre de la persona del representado (contemplaíio domini).
Esta formulación produce cierta perplejidad pues ello nos llevaría a
considerar que la representación es una institución puramente formal, lo cual
es contrario a la propia experiencia, que demuestra cómo no siempre que se
contrata formalmente en nombre ajeno hay actuación representativa, ni deja
de haberla en supuestos en que no se ha hecho expresamente esa mención 166 .
Por no haber sabido entenderlo así y por haber concebido ese sustrato causal
que en la representación media entre el representado y el que contrató con su representante
desde una perspectiva exclusivamente material y no jurídica, al modo apuntado ya antes
por LEONHARD (Die Anfechtbarkeit der Vertráge für das Vermógen eines Dritten, Leipzig,
1892, pp. 28 y ss.), rechaza PACCHIONI la tesis aquí sustentada, porque, dice, sería
imposible en la práctica distinguir los casos en que la causa de la obligación asumida por
el promitente está en la persona del estipulante de aquellos en los que lo está en la persona
del beneficiario (Los contratos..., cit., pp. 235-236). Cuando se afirma que entre
promitente y tercero no media ninguna relación causal y que por lo tanto la atribución que
éste recibe procede del estipulante no quiere decir que este último soporte siempre los
costes de esa atribución. Lo normal es que así sea, pero nada impide que la relación que
media entre estipulante y tercero sea un mandato y que sea por tanto el propio tercero el
que ha proporcionado al estipulante el sustrato económico para que sirva de
contraprestación a la obligación del promitente. Pero aquél no es el único error en el que
incurre PACCHIONI, para quien la posición aquí sustentada «sólo tendría valor si estuviera
admitido umversalmente que, en los contratos celebrados mediante representante, el
verdadero contratante es el representado» (ibid., p. 234), algo que en nuestra modesta
opinión está fuera de toda duda.
165
GROCIO, U.: Op. cit., Lib. II, cap. XI, n. XVIII, §§ 1 y 2, pp. 407-408; POTHIER,
R. J.: Traite des obligations..., cit., n. 74, pp. 57-58; UNGER, J.: Op. cit., p. 61; LAURENT,
F.: Op. cit., pp. 613-614; TOULLIER, C. B. M.: Op. cit., pp. 170-171; BAUDRY-
LACANTINERIE, G./ BARDE, L.: Op. cit., p. 187; WINDSCHEID, B.: Lehrbuch..., cit., p. 227,
nota 1; GIOVENE, A.: // negozio giuridico..., cit., pp. 102 y ss.; MIGUEL TRAVIESAS, M.:
«La representación y otras instituciones afines», RDP, 1923, p. 51. Vid. asimismo la STS
de 17 de febrero de 1977 (JC, 1977, núm. 61, p. 674) y las que ésta cita en su
Considerando tercero.
166
Así. por ejemplo, si una persona abre una libreta de ahorros a nombre de otra
asumiendo personalmente las obligaciones derivadas del contrato frente a la entidad
292

Por esta razón, la doctrina moderna considera que no puede buscarse la

respuesta a lo que deba entenderse por actuación en nombre propio en el
tenor de la obligación, sino que debe acudirse a la finalidad perseguida por
quienes participan en la conclusión del contrato, de manera que puede
decirse que actúa en nombre ajeno aquel que despliega su actividad de tal
forma que quienes se relacionan con él pueden conocer que realmente están
contratando con la persona representada167.
En la representación directa, el representante participa con su

intervención en la conclusión de un negocio ajeno, precisamente porque su
presencia en el contrato termina con la conclusión del mismo. A partir de ese
instante desaparece de la escena, quedando la relación contractual
establecida -en su caso, tras la ratihabitio, cuando el representante actuara
sin poder de representación {cfr. art. 1.259 C. c.)- entre el representado y
aquél que contrató con el representante, impropiamente denominado tercero
en la doctrina de la representación 168 . Por el contrario, el estipulante contrata
por cuenta propia, es dueño del negocio que celebra y, en su condición de
parte contratante, asume los deberes derivados del contrato, así como
aquellos derechos distintos al asignado al tercero por la cláusula estipulada a
su favor169. Con razón se ha escrito por ello que, a diferencia de lo que ocurre
en la representación, no es la peculiar forma de celebración del negocio lo
bancada no cabe duda de que contrata a favor de esa tercera persona. Por el contrario,
cuando el empleado de una empresa celebra en las oficinas de ésta un contrato relacionado
con la actividad de aquélla habrá representación, aunque no se haya hecho mención del
carácter representativo de su actuación.
16/
Mosco, L.: La rappresentanza voluntaria nel Diritto privato, Napoli, 1961. pp.
293 y ss.; LASARTE ÁLVAREZ, C : Principios de Derecho civil, t. I, 6a ed., Madrid, 1998, p.
513. Utilizando las palabras de DÍEZ-PICAZO, la actuación representativa supone la
«concorde voluntad de los autores del negocio acerca de la inmediata heteroeficacia del
acto que realizan» («El concepto de representación en el Derecho privado», A. A. M. N.,
1968, p. 149; Id.: La representación en el Derecho privado, Madrid, 1979, p. 40).
168
En efecto, como advierte NUÑEZ-LAGOS, hablar de «tercero» puede llevar a
equívoco, puesto que en realidad estamos refiriéndonos a quien contrata con el
representante y es, por tanto, parte del negocio («La ratificación», RDN, 1956, p. 40).
169
VON TUHR, A.: Tratado de las obligaciones, t. II, trad. por W. ROCES, Madrid,
1934, p. 198; OSSORIO MORALES, J.: «Comentario...», cit., p. 250; BONET RAMÓN, F.:
«Algunas figuras afines al contrato de mandato», RGLJ, 1948, p. 644; BETTI, E.: Teoria
genérale del negozio gniridico, 2a ed.. Torino, 1952. p. 562.
293

que caracteriza al contrato a favor de tercero, sino los especiales efectos que
170
genera
Pero si la distinción entre contrato a favor de tercero y representación

está clara en el plano conceptual, mayores son los dificultades que pueden
surgir en el momento de resolver un caso concreto. La delimitación, como
dice VON TUHR171, es relativamente sencilla cuando nos encontramos ante un
contrato sinalagmático, del que se derivan obligaciones recíprocas para
ambos contratantes: «el que en la representación A contrate en nombre de X
significa que todos los efectos del contrato se producen en cabeza de X y que
la órbita jurídica del representante queda totalmente exenta de esos efectos.
Por el contrario, si A celebra un contrato a favor de X, éste, el tercero
favorecido, adquiere por virtud de ese contrato un crédito, pero todos los
demás efectos del contrato celebrado se dan en cabeza de A ya que éste
contrata en nombre propio. En cabeza suya se dan principalmente los deberes
contraídos respecto a B, lo que no ocurre con el representante, al que no
afectan para nada los deberes del contrato. Por eso en los contratos
bilaterales, es fácil determinar si A contrata como representante de X o a
favor suyo. Si lo que persiguen las partes es que el deudor B exija y obtenga
de X la prestación correspondiente, estamos ante un caso de representación.
Si A asume el deber de hacer efectiva la contraprestación y se limita a pactar
un crédito para X estamos ante un caso de contrato a favor de tercero» 172 . La
distinción se torna algo más complicada en presencia de un negocio a título
gratuito. «Si B promete a A hacer efectiva una prestación a X a título
gratuito, prosigue VON TUHR, todo dependerá de saber a quién se ha
propuesto B beneficiar con la donación. Si pretendía hacer una liberalidad a
170
KÜRRY, E. (jr.): Op. cií., p. 7.
171
VON TUHR, A.: Tratado..., cit., p. 198.
172
Estos mismos razonamientos sirven como Leitmotiv a los Considerandos tercero
y cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1947, para considerar que
el contrato celebrado por los promotores de una Sociedad non nata con el que habría de ser
en su Director, y por el que éste se obligaba a prestar una serie de servicios a la futura
Sociedad a cambio de una remuneración que quedaba a cargo de esta última, no puede ser
considerado sino como un «contrato para tercero (Sociedad non nata), en el que existen no
meras estipulaciones a su favor, sino también onerosas prestaciones a su cargo» (JC 1947.
núm. 24).
294

X, A, al hacerse cargo de la promesa, obra como representante y debe, por

tanto, estar asistido de un poder o ratificación de X. Por el contrario, si A
pacta que la donación que se le hace a él se efectúe mediante prestación de B
a X, celebra un contrato de donación a favor de tercero».
El ejemplo propuesto por VON TUHR, sirve para ilustrar claramente que
el contrato a favor de tercero no resulta el medio técnico apropiado cuando
una persona desea realizar una atribución patrimonial a favor de un tercero
que no está presente en el acto y se sirve de otro distinto para dar solidez a
su promesa.
En el contrato a favor de tercero las respectivas atribuciones

patrimoniales del estipulante y del promitente encuentran su justificación la
una en la otra sin que se vea alterada desde un punto de vista causal la
estructura del negocio, por lo que podemos concluir con GORLA que «el
contrato celebrado entre promitente y estipulante debe tener un valor
autónomo, independientemente del hecho de que la prestación sea estipulada
a favor de tercero» 173 , lo que tendrá lugar siempre que la causa de la
obligación del promitente de realizar la prestación al tercero resida en la
persona del estipulante y no en la del propio tercero, lo cual puede resultar
de las siguientes hipótesis: I a ,- La prestación prometida a favor de tercero es,
en todo o en parte, la contraprestación de la que el estipulante realiza o se
obliga a realizar al promitente. Por ejemplo, en un depósito con la obligación
de restituir a un tercero o en una compraventa en la que se estipula el pago
de una parte del precio a un tercero. 2 a .- La obligación del promitente es la
carga que acompaña a una liberalidad que el estipulante realiza al
promitente. Es el caso de la donación modal174. 3 a .- Por último, nada impide
173
GORLA, G.: «Contratto a favore di terzi...», cit., p. 587.
1,4
Pese una opinión muy extendida -sobre todo entre quienes se han ocupado de la
figura de la estipulación a favor de tercero- y el aparente tenor literal del párrafo segundo
del artículo 641 del Código civil, no creemos que pueda decirse lo mismo de la donación
con cláusula de reversión, pues ésta no responde a la estructura del contrato con
estipulación a favor de tercero, en la medida en que el donatario no asume en este caso
ninguna obligación frente al reversionario, sino que se produce ipso iure la sustitución del
primer donatario precisamente porque su derecho se resuelve en favor del segundo, cfr.
295

que, habiendo un contrato de donación entre promitente y estipulante, el rol

de estipulante sea asumido no por el donante sino por el donatario, siempre
que la prestación estipulada a favor del tercero represente para el promitente
una forma de beneficiar al estipulante aunque sea indirectamente por medio
de la prestación al tercero. La prestación a favor de tercero constituye de esta
forma una donación que el promitente realiza al estipulante pero que éste
desvía por medio de la estipulación hacia la persona del tercero . Distinto
sería el caso en el que fuera Secundus (promitente) el que deseara realizar
una atribución patrimonial a Tertius (tercero beneficiario) y se obligara a ello
frente a Primus (supuesto estipulante). Aquí no cabe hablar de un contrato a
favor de tercero puesto que no media realmente un contrato entre promitente
y estipulante, Primus no es parte material en la operación y su función sólo
puede ser considerada la de un gestor de Tertius si se dan, claro está, los
1 7(\
requisitos de la representación .
Resumiendo todo lo expuesto podemos concluir que el contrato a

favor de tercero no puede consistir en un mero acuerdo de voluntades
dirigido a atribuir un derecho a una tercera persona. Es preciso que tanto el
promitente como el estipulante sean parte material de la operación, de tal
VALLET DE GOYTISOLO, J. B.: «Las ventas con reserva de usufructo a favor del vendedor y,
para después del fallecimiento de éste, a favor de un tercero y las disposiciones de bienes
gananciales con reserva de igual derecho a favor de los esposos vendedores», RDP, 1946,
p. 949; DÍEZ PASTOR, J. L.: «La donación al no concebido», A. A. M. N. (VI) 1952, pp.
158-159; LACRUZ BERDEJO, «Donaciones con cláusula de reversión», en Estudios de
Derecho civil, Barcelona, 1958, pp. 244-245; SOTO BISQUERT, A.: «La donación con
cláusula de reversión en el Código civil», RCDI, 1967, I, pp. 367-368, que cita en apoyo de
esta tesis la Resolución de la DGRN de 17 de diciembre de 1925, en virtud de la cual «las
cláusulas de reversión no imponen ninguna obligación propiamente dicha a los
adquirentes, siendo más bien deducciones de la cosa donada». Por su parte, SIRVENT
GARCÍA, en un estudio reciente, considera que pese a que desde el punto de vista
estructural la donación con cláusula de reversión a favor de tercero podría enmarcarse
dentro del supuesto previsto por el párrafo segundo del artículo 1.257 del Código civil, por
sus efectos la figura se asemeja más a las sustituciones fideicomisarias (La donación con
cláusula de reversión, Valencia, 2000, pp. 119-120).
1/5
GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 415, quien considera con acierto que,
puesto que en este caso hay un contrato de donación, debe estar sometido a las reglas de
forma que para la misma establecen los artículos 632 y 633 del Código civil.
176
En contra de la opinión que venimos sosteniendo afirma PUIG BRUTAU que
cuando el promitente se obliga a título gratuito frente al estipulante habrá una donación de
aquél al tercero, aunque luego matiza que «lo más natural sería que el donante hiciera
directamente una donación sin vincularse con otra parte contratante» (Fundamentos de
Derecho civil, t. II, vol. I, cit., p. 287).
296

manera que siempre habremos de poder sustituir esas denominaciones

asépticas de «estipulante» y «promitente» por las de comprador, vendedor,
consignatario, donante, donatario, prestamista, etc. 177 . A esto es a lo que nos
referíamos antes cuando hablamos del carácter accidental de la estipulación.
2.4. Justificación causal del derecho del beneficiario
2.4.1. Consideraciones generales
Es bien sabido que toda atribución patrimonial necesita de una causa

que la justifique. Desde esta perspectiva, la causa representa la razón que
dota de estabilidad al enriquecimiento que aquélla atribución entraña 178 .
Según la doctrina más acreditada, cuando la atribución patrimonial

consiste en un derecho de crédito que tiene su origen en un contrato, no es
necesario buscar la causa que la justifica, pues ésta reside en el propio
179 ' r+ '
contrato , pero no creemos que esto sea asi, como se afirma comunmente,
porque el contrato mismo sea la causa de la atribución -lo que nos llevaría a
confundir la causa eficiente, la fuente, con la causa final, la justificación de
la atribución-, sino porque el ordenamiento exige la causa de la obligación
como requisito imprescindible del contrato (art. 1.261, 3 o C. c.) y, puesto que
la obligación es precisamente la otra cara, el reverso del derecho de crédito,
la causa de la atribución que éste representa para el acreedor coincide con la
causa de la obligación 180 . Así, por ejemplo, tanto el derecho del comprador a
177
K.: Die Vertráge..., cit., p. 44.
HELLWIG,
178
En el artículo 1.901 in fine del Código civil ha fundado tanto la doctrina como
la jurisprudencia el remedio típicamente germánico (cfr. § 812 BGB) de la acción de
enriquecimiento injustificado, que encuentra su fundamento precisamente en la falta de
causa de la atribución.
179
Esta es la opinión de CARIOTRA-FERRARA, L.: El negocio jurídico, cit., p. 184;
TRABUCCHI, A.: Voz «Arricchimento», en Ene. dir., t. III, Milano, 1958, p. 67; DÍEZ-
PICAZO, L.: Fundamentos..., t. I, cit., 232. Una revisión crítica de esta doctrina ha sido
efectuada por BARCELLONA, P.: «Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta
causa deH'attribuzione», RTDPC, 1965, pp. 11 y ss.
180
JORDANO BAREA, J. B.: «La causa en el sistema del Código civil español», en
Centenario del Código civil, Madrid, 1990, p. 464.
297

exigir la cosa como la obligación del vendedor de entregarla se justifican

igualmente en la obligación que aquél asume de pagar el precio.
Esta equivalencia entre causa de la obligación y causa de la atribución

patrimonial quiebra, sin embargo, en las denominadas relaciones jurídicas
entre tres personas, donde la causa de la atribución no debe buscarse en la
relación que une a acreedor (en nuestro caso, el beneficiario) y deudor (el
promitente), sino en la que media entre aquél y un tercer sujeto . La
relación de valuta que une al estipulante y el beneficiario es pues la causa
justificativa de la atribución patrimonial que éste recibe de aquél, atribución
que estará representada en un primer momento por el derecho de crédito
frente al promitente y en una fase ulterior por la prestación misma que éste
realiza182.
Veíamos antes cómo la obligación del promitente encuentra siempre

su justificación en la relación que le une con el estipulante. Pues bien, si a
ello añadimos que el beneficiario de la prestación va a parara a un tercero,
resulta evidente que la atribución patrimonial que éste recibe responde
necesariamente a un sacrificio patrimonial del estipulante, destinatario
Esta situación, apuntada ya por TRABUCCHI, A.: Op. cit., p. 67 y BETTI, E.:
«L/attuazione di due rapporti causali attraverso un único atto di tradizione (Contributo alia
teoria della delegazione de daré)», B. 1. D. R., 1933, pp. 170 y passim, ha sido
perfectamente descrita por SCHLESINGER, P.: II pagamento al terzo, cit., pp. 41 y ss.
182
Que deban considerarse incluidos dentro del concepto de atribución patrimonial
no sólo los que tengan carácter translativo sino también la constitución de un derecho de
crédito es algo en lo que no parece haber lugar a dudas, vid. NICOLÓ, R.: Voz
«Attribuzione patrimoniale», en Ene. dir., t. IV, Milano, 1959, p. 238; BETTI, E.: Ibid., p.
172; CARIOTA-FERRARA, L.: El negocio jurídico, trad. M. ALBALADEJO, Madrid, 1956, p.
183. En nuestra doctrina, además de ALBALADEJO, en sus notas a la última obra citada, es
muy claro LACRUZ cuando escribe que «creación de la deuda y transmisión de la propiedad
(o de la deuda) son actos que entrañan una atribución patrimonial. El que da algo, o
promete algo, atribuye al destinatario la cosa o el crédito: en cualquier caso, aumenta su
patrimonio con la una o el otro. Si a mí me dan mil, o me prometen mil, en un caso soy
dueño y opero en el ámbito de los derechos sobre las cosas; en el otro soy acreedor y me
muevo en el terreno de los derechos de obligación, pero en uno y otro caso me he
enriquecido, he recibido algo, cosa o promesa, y consiguientemente inscribo en el
inventario de mis bienes, sea la propiedad de los mil, sea mi crédito por los mil. Y es ese
enriquecimiento determinado por la atribución patrimonial el que requiere una causa que lo
justifique (justa causa). En su sentido más amplio -concluyese entiende por atribución
patrimonial todo beneficio valuable que recibe un sujeto a costa de otro» {Elementos de
Derecho civil, t. I, vol. 3 o , Madrid, 1999. p. 190).
298

natural del derecho de crédito, y por ello es en la persona del estipulante y

no en la del promitente en la que debe buscarse la causa, liberal u onerosa, de
aquella atribución.
Resumiendo, la obligación del promitente y la consiguiente prestación

al tercero implica una atribución patrimonial directa del promitente al
estipulante que encuentra su fundamento en la relación contractual que les
une. Pero, al mismo tiempo, también el tercíero, en cuanto acreedor de la
prestación, es beneficiario de una atribución patrimonial, y como toda
atribución patrimonial el derecho del tercero requiere de una causa que la
justifique. Es aquí donde encontramos la nota más original del mecanismo
atributivo del derecho del tercero, puesto que en este caso no coincide la
causa de la obligación (el promitente se obliga en función de una relación
personal con el estipulante) con la causa de la atribución patrimonial del
tercero. En efecto, la causa del enriquecimiento del tercero no puede
buscarse en sus relaciones con el promitente sino en la relación interna, ajena
al contrato, que le liga al estipulante y que ha llevado a éste a introducir la
estipulación a favor del tercero en el contrato con el promitente.
De esta forma, resulta que el promitente y el beneficiario efectúan y

reciben respectivamente una prestación única con referencia a relaciones
causales diversas: el promitente cumple una prestación con el fin de atender
a la relación de cobertura que le une al estipulante, la prestación al tercero
es para aquél un acto debido para con el estipulante, mientras que el tercero
se hace cargo de esa misma prestación en orden a influir en la relación de
valuta que le une también al estipulante. La causa en este último caso será
solvendi o donandi.
2.4.2. El contenido de la relación de valuta
Fruto quizás de un excesivo mimetismo con la tradición romana, que

como sabemos consagró una clasificación tripartita de las diversas caiisae
299

obligationum, constituye una afirmación muy extendida la de que que la

estipulación a favor de tercero puede ser donandi, solvendi o credendi causa.
A esta tercera causa susceptible de fundar la relación estipulante-tercero, la
causa credendi, habría que reconducir aquellos supuestos en los que el
estipulante actúa movido por la intención de recibir una contraprestación del
beneficiario en un momento posterior. No creemos, sin embargo, que la
causa credendi pueda servir para justificar la atribución que el tercero
recibe, y no porque ello presuponga la existencia de un acuerdo previo entre
el estipulante y el tercero que llevara a equipararla al supuesto de la causa
solvendi como se ha dicho en alguna ocasión183, sino más bien por no
ajustarse a la naturaleza esencialmente gratuita de la atribución patrimonial
que el tercero recibe y a la que se opone la misma idea de contraprestación.
Descartada la causa credendi del elenco que recoge generalmente la

doctrina, podemos pues reconducir a dos las hipótesis imaginables: o bien el
estipulante actúa movido por un ánimo de liberalidad (estipulación donandi
causa), o bien la estipulación se apoya en una causa onerosa, cuando el
estipulante pretende saldar, por medio de la prestación del promitente, una
obligación precedente con el beneficiario (estipulación solvendi causa)m.
Esta es la opinión de MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 102, seguido después

por MARTÍN BERNAL, J. M.: «La causa, "el interés"...», cit., p. 186, opinión que no
compartimos, en primer lugar, porque el acuerdo del beneficiario sobre la causa de la
atribución que efectúa el estipulante (acuerdo que, por lo demás, es necesario en cualquier
caso) no tiene porqué ser previo a la atribución del beneficio, y, en segundo lugar, porque,
aunque así fuese, ello no prejuzgaría la causa solvendi, donandi o credendi de la
atribución. Pensemos por ejemplo, en el contrato de préstamo, que no se perfecciona sino
con la atribución credendi causa del prestamista, aunque el acuerdo entre éste y el
prestatario sea anterior.
184
En función de la finalidad perseguida por el estipulante en el Derecho
norteamericano se distingue entre doñee beneficiary y creditor beneficiary, terminología
ésta que procede del primer Restatemet of Contract de 1932 (§ 133). De forma análoga, la
doctrina alemana clasifica los contratos a favor de tercero en dos grandes grupos según
persigan una función de previsión (Versorgnungsfunktion) o sean un medio para satisfacer
al propio acreedor (Abkürzung des Leistangsweges). vid. ESSER, i.I SCHMIDT, E.: Op. cit..
pp. 274-275.
300

2.4.3. La estipulación a favor de tercero donandi causa y la categoría de la

donación indirecta
Se afirma comúnmente, y así lo creemos también nosotros, que en los

supuestos en los que la estipulación responde a una intención liberal del
estipulante la relación de valuta está representada - a l menos en la mayoría
de los casos- por una «donación indirecta» del estipulante al tercero 185 , lo
que nos obliga a hacer siquiera sea unas breves reflexiones acerca de esta
discutida categoría.
Para llegar al concepto de donación indirecta resulta imprescindible

un previo proceso de delimitación de tres nociones que están íntimamente
unidas pero que no son intercambiables, en la medida en que cada una de
ellas es más amplia y a la vez comprensiva de la siguiente. Nos referimos a
las nociones de gratuidad, liberalidad y donación186. La gratuidad de un
negocio significa que en él una de las partes intervinientes obtiene una
ventaja (generalmente, pero no siempre, una prestación) sin tener que
soportar a cambio un sacrificio patrimonial correlativo. El negocio gratuito
se contrapone así al oneroso en el que existen sacrificios patrimoniales a
185
Constituye una opinión muy extendida que la atribución que el tercero recibe
del promitente en estos casos debe ser calificada como una «donación indirecta». Así, por
citar sólo algunos ejemplos, TERRÉ, F./ LEQUETTE, Y.: Droit civil. Les successions. Les
libéralités, 3 a ed., París, 1997, p. 397; MALAURIE, Ph./ AYNÉS, L.: Les sucessions. Les
libéralités, por Ph. MALAURIE, 3 a ed., París, 1995, p. 238; TORRENTE, A.: «Appunti sulla
donazione indiretta», cit., p. 347; GORLA, G.:«Contratto a favore di terzi ...», cit., pp. 592-
593; BlONDl, B.: Le donazioni, cit., p. 958; MOSCARINI, L. V.: / negozi..., cit., pp. 252 y
ss.; Id.: II contratto..., cit., pp. 104 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, J. B.: «Notas acerca de
las donaciones indirectas», en Estudios sobre donaciones, Madrid, 1978, pp. 298-299;
DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A.: Sistema..., vol. II, cit., p. 356; PÉREZ CONESA, C : Op. cit..
p. 196.
186
TORRENTE, A.: La donazione, cit., pp. 3 y ss. Entre nosotros puede verse la
exposición de esta idea efectuada por SANTOS MORÓN en su monografía relativa a La
forma de los contratos en el Derecho español, Madrid, 1996, pp. 120 y ss., y más tarde en
«Algunas consideraciones en torno a la condonación de la deuda. El problema de la forma
del negocio», ADC, 1997, pp. 1656 y ss. Asimismo, afirmaba ya D ' O R S en un breve
comentario aparecido en el año 1950 que negocio gratuito es todo aquél que no supone una
contraprestación económica y que dentro de éstos habría que situar los lucrativos, en los
que además se produce un aumento patrimonial en una de las partes. Pone D ' O R S el
ejemplo del mutuo, que es gratuito porque en él el mutuatario no debe intereses, pero no
lucrativo pues éste «no se hace más rico» con el dinero prestado, ya que está obligado a
devolverlo («Varia romana», AHDE, t. 1950, pp. 778-779).
301

cargo de ambas partes. La noción de gratuidad no hace referencia por tanto a

la estructura del negocio, esto es, a la existencia de obligaciones a cargo de
una sola de las partes, ya que un negocio unilateral, como el mutuo puede ser
oneroso cuando sea remunerado.
La noción de liberalidad es algo más restringida que la de gratuidad,

pues con ella se quiere poner de manifiesto que una de las partes recibe con
el negocio en cuestión no una simple ventaja, sino un enriquecimiento a
costa de otro. Podemos decir que todo acto de liberalidad es un acto a título
gratuito, pero a la inversa la proposición ya no es correcta: no todo acto a
título gratuito lo es de liberalidad. Pensemos, por ejemplo, en el mandato
gratuito o en un depósito no remunerado, que son contratos gratuitos en
cuanto sólo suponen un beneficio para una de las partes -el mandante o el
depositante-, que recibe un servicio sin que ello le suponga un sacrificio
patrimonial de ningún tipo; sin embargo, no cabe decir que estemos ante
actos de liberalidad pues, en un sentido riguroso, ni el dejar de percibir el
benefactor la contraprestación que podría haber obtenido representa un
empobrecimiento, ni el dejar de salir del patrimonio del beneficiado la suma
precisa para procurarse el uso o servicio puede ser calificado de
enriquecimiento.
Llegamos por último al concepto de donación. Ésta, reza el artículo

618 del Código civil, es «un acto de liberalidad por el cual una persona
dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra que la acepta». Que la
donación regulada por los artículos 618 y siguientes del Código civil es un
contrato es una cuestión en la que parece haber acuerdo tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia, pese a que el Código hable de ella como un acto
de liberalidad. Lo que define pues al contrato de donación es que su causa
típica reside precisamente en la liberalidad, esto es, en el enriquecimiento de
un sujeto (donatario) a costa de un empobrecimiento correlativo de otro
(donante), lo que explica que usualmente se utilicen como sinónimos los
términos de liberalidad y causa donandi. Sin embargo, ese mismo resultado
302

económico puede alcanzarse por medio de negocios distintos al de donación

y tan heterogéneos como la condonación de deuda, la renuncia a un derecho
real limitado, la compraventa con precio amistoso o la estipulación a favor
de tercero. Buena prueba de ello ofrecen los artículos 968 y 1.035 del Código
civil, que extienden respectivamente el régimen de las reservas hereditarias y
de la colación, más allá de la donación (típica), a lo recibido por cualquier
«título lucrativo».
Llegados a este punto, resulta oportuno recordar que el Derecho

romano clásico no concebía la donación como un contrato sino como un
resultado económico consistente en el aumento del patrimonio de un sujeto
en detrimento del patrimonio de otro, ya consistiera dicho enriquecimiento
en la adquisición de un derecho, real o de crédito, la liberación de una deuda
o la remoción de un límite a un derecho preexistente. Observa en este sentido
ARANGIO RUIZ que «donado no es, entre los romanos, el nombre de un
negocio jurídico que tenga formas propias y efectos peculiares, sino la
indicación de un fin práctico a cuyo objeto pueden servir negocios
187
diversos» . Sería en la época de Constantino cuando la desconfianza
respecto de las donaciones llevó a la imposición de un serie de requisitos
formales que obligaran al donante a madurar su reflexión188, sólo entonces la
donación comenzó a ser considerada como un verdadero contractus sin que
ello significase desconocer el carácter de donación de otros negocios no
susceptibles de reducción al tipo descrito.
Pues bien, con la finalidad de englobar todos esos supuestos en los

que se consigue el mismo efecto práctico que persigue el contrato típico de
donación, la doctrina moderna ha acuñado la denominación de «donación
indirecta», si bien, atendiendo a las consideraciones que antes hacíamos,
algunos autores consideran más apropiado hablar de «liberalidades
187
ARANGIO RUIZ, V.: Instituciones de Derecho romano, trad. por J. M. CARAMÉS
FERRO, Buenos Aires, 1986, p. 653.
188
Cfr. C. 8, 53, 25-27. Dichas solemnidades consistían en la redacción de un acta
escrita, la traditio hecha ante los vecinos (advocata vicinitate) y el depósito del escrito
apud acta.
303

atípicas» , poniéndose con ello de relieve que se actúa una liberalidad - e s t o

es, el enriquecimiento de una persona a costa de o t r a - por medio de un
negocio distinto de aquél que tiene precisamente aquélla como causa
típica 1 9 0 . Podemos concluir que estamos ante una donación indirecta
-utilizando la terminología sin duda más extendida- siempre que «por un
medio jurídicamente válido y realmente querido por las partes 1 9 1 , pero
distinto de los formalmente previstos para la donación en los artículos 618 y
siguientes del Código civil se consigue el resultado típico de la donación, es
decir, enriquecimiento del donatario y empobrecimiento del donante
enlazados por el animus donandi»192, concepto en el que sería fácilmente
encuadrable la atribución patrimonial que el tercero recibe del estipulante en
la mayor parte de los casos.
Sin embargo, la categoría de la donación indirecta no es

universalmente admitida. Posiblemente la causa del descrédito en el que ésta
parece haber caído reside en el hecho de que tradicionalmente la noción de
donación indirecta haya sido reconducida a la figura del negocio indirecto 1 9 3 ,
de la que sería su aplicación más sobresaliente. Sin pretender apartarnos en
exceso de los motivos que nos han traído hasta aquí, es preciso que
descartemos esta idea, que en realidad estaba invirtiendo el proceso de
formación de ambos conceptos 1 9 4 .
Entre otros, BlONDl, B.: Le donazioni, cit., p. 913; GALGANO, F.: El negocio
jurídico, trad. por F. de P. BLASCO GASCÓ y L. PRATS ALBENTOSA, Valencia, 1992, p. 113;
a
SANTOS MORÓN, M. J.: La forma..., cit., p. 130.
190
Es por ello que, según ALBALADEJO, «la donación con carga a favor de tercero
podrá ser liberalidad a favor de éste, pero no contrato de donación entre donante y tercero,
y, al no serlo, no está sometido a las reglas de las donaciones aunque le alcancen las de las
liberalidades» (en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales (art. 618), dir. por
M. ALBALADEJO, t. VIII, vol. 2, Madrid, 1986, p. 18).
191
La donación indirecta se diferencia así de la donación disimulada porque en ésta
el negocio que le da vida no es real sino fingido, simulado, o lo que es lo mismo, no es
realmente querido por las partes, que acuden a él sólo para disfrazar el que realmente
desean, la donación, y ello generalmente con un ánimo fraudulento (pensemos en el
ejemplo típico de la donación revestida de la forma de una compraventa para eludir las
cargas fiscales o para defraudar a los acreedores). La donación simulada no es pues más
que una donación, pero oculta detrás de un acto inexistente y de pura fachada.
192
VALLETDE GOYTISOLO, J. B.: «Notas...», cit.. pp. 295-296.
193
Puede verse un claro ejemplo de esta orientación en TORRENTE, A.: «Appunti
sulla donazione indiretta», cit., pp. 343 y ss.
194
BIONDI, B.: Le donazioni, cit.. p. 901.
304

Es de sobra sabido que debe atribuirse a Tullio ASCARELLI el mérito

de haber construido dogmáticamente la figura del negocio indirecto, cuyo
origen, según el ilustre mercantilista italiano, se justifica por la propia
inercia jurídica, que lleva a adaptar los viejos institutos a nuevas funciones,
algo que ya había sido puesto de relieve antes por eminentes romanistas 195 .
Para ASCARELLI, estamos ante un negocio indirecto «cuando las partes
recurren en el caso concreto a un negocio determinado, para alcanzar a través
del mismo consciente y consensualmente fines diversos de aquellos típicos
de la estructura del propio negocio»196, en otras palabras, cuando existe una
separación entre la función económico-social del negocio y el fin subjetivo e
individual perseguido por las partes, que es el propio de otro negocio
distinto. Así las cosas, la donación indirecta sería una subespecie de aquel
concepto genérico caracterizada porque en ella ese fin indirecto que
persiguen las partes es el típico de la donación, esto es, el enriquecimiento y
correlativo empobrecimiento de las partes contratantes. Éste sería el caso del
negotium mixtum cum donatione, cuyo ejemplo académico está representado
por la compraventa con precio de favor, pero que permite englobar cualquier
otro contrato en el que se fija de forma consciente y con ánimo de liberalidad
un precio sensiblemente inferior o -aunque sea algo menos frecuente-
superior al valor efectivo de la contraprestación.
Sin embargo, la desmesurada extensión que desde su origen se quiso

dar a la categoría del negocio indirecto llevó prácticamente a desautorizar
toda la construcción, porque si bien es verdad que en algún momento el
propio ASCARELLI habla de un fin «ulterior» al del propio negocio para
caracterizar a la figura, terminaría afirmando que «el derecho se preocupa en
principio de la subsistencia de la causa típica del negocio, no de la
importancia que esta asume en el pensamiento de las partes», de tal manera
que «la causa típica del negocio debe considerarse siempre subsistente aun
Cfr. GARRIGUES DíAZ-CAÑABATE, J.: Negocios fiduciarios en el Derecho

Mercantil, 2a reed., Cívitas, Madrid, 1981, pp. 12-14.
196
ASCARELLI, T.: «11 negozio indiretto», en Studi in tema di contratti. Milano.
1952, p. 6.
305

cuando en el pensamiento de las partes ésta no tenga más que una

importancia económica mínima, y cuando la intención de las partes esté
dominada por la obtención de aquél fin ulterior» 197 . En relación con el
negotium mixíum cum donatione llega incluso a decir que «la modestia, e
incluso, el carácter irrisorio del precio, la prevalencia de la intención de
donar sobre la de intercambio, no impide que subsista un intercambio de cosa
por precio y que éste sea efectivamente querido por las partes», concluyendo
de este modo, al igual que hubiera hecho ya antes KOHLER, que «únicamente
cuando el precio no sólo sea vil, sino que falte, debemos abandonar el
terreno de la venta...» 198 .
No es de extrañar que inmediatamente después de aparecida la teoría

de ASCARELLI se multiplicaran las críticas a la misma desde los postulados
de la doctrina tradicional de la causa del negocio, en cuanto que aquella
concepción había vaciado a ésta prácticamente de sentido. La principal
objeción efectuada a la doctrina del negocio indirecto sería presentada en
términos de dilema: o bien subsiste la causa típica del negocio celebrado, en
cuyo caso son irrelevantes los motivos ulteriores que acompañen a la causa,
motivos que sólo son tomados en cuenta por el Derecho de forma
excepcional cuando sean ilícitos o inmorales y entonces la calificación del
negocio como indirecto no tendría ya sentido en cuanto que es nulo; o bien la
causa típica no subsiste ya - o al menos no de forma exclusiva, como ocurre
en el negocio mixto-, careciendo de sentido entonces que se hable de
negocio indirecto 199 . Por esta razón y por la amplitud de los supuestos que se
podían englobar dentro de esta categoría, la doctrina posterior,
fundamentalmente la italiana, que es la que más se ha ocupado del tema,
prefiere hablar del negocio indirecto como una categoría económica
197
ASCARELLI, T.: Ibid., p. 19.
198
ASCARELLI, T.: «Contralto
misto, negozio indiretto, "negotium mixtum cum
donatione"», en Studi in tema di contratti, cit., p. 89.
199
En este sentido, vid. SANTORO-PASSARELLI, F.: «Interposizione di persona,
negozio indiretto e successione della prole adulterina», Foro it.. 1931, I, col. 176;
ALBALADEJO, M.: En Comentarios al Código civil y Compilaciones /orales (art. 618 C. c ) .
t. VIII, Vol. 2, dir. por M. ALBALADEJO, Madrid, 1986, p. 27.
306

desprovista de relevancia jurídica, en la medida en que carece de un régimen

jurídico común que la dote de unidad y coherencia200.
Las críticas vertidas respecto del negocio indirecto podrían arrastrar a

la figura de la donación indirecta, de no ser porque creemos que ésta no es,
como se piensa comúnmente, una mera variante de aquélla. La prueba la
hallamos en el hecho de que no todas las formas de donación indirecta tienen
cabida dentro del concepto genérico de negocio indirecto tal y como hemos
visto que éste ha sido concebido201. En realidad, a margen del discutido
negotium mixtum cum donatione, nos encontramos la mayoría de las veces
ante supuestos en los que el beneficiario de una atribución patrimonial
000
permanece extraño al negocio jurídico del que ésta proviene . Muchos de

estos supuestos entran dentro de lo que la doctrina francesa llama actos o - d e
20
RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L.: «En torno al negocio indirecto y figuras
jurídicas afines (Notas para un estudio)», RGLJ, 1949, I, p. 298; ORTEGA P A R D O , G. J.:
«Donaciones indirectas», ADC, 1949; p. 940. En general, puede verse la crítica efectuada a
la categoría del negocio indirecto por Federico DE CASTRO en su monografía sobre El
negocio jurídico, cit., pp. 448 y ss.
201
Así ha sido apreciado justamente por RUBINO al decir que es preciso diferenciar
los negocios con fin indirecto de donación de algunas de las donaciones indirectas de la
doctrina tradicional, entre las que incluye precisamente la que se efectúa por medio de un
contrato a favor de tercero. Respecto de éste dice que en él la liberalidad no es el resultado
de un fin ulterior respecto del negocio medio, sino que resulta directamente de la función
objetiva del mismo (Negocio jurídico indirecto, trad. por L. RODRÍGUEZ-ARIAS, Madrid,
1953, p. 177), razonamiento que lleva implícito un doble equívoco: por un lado, la
consideración de nuestra figura, muy extendida como vimos entre la doctrina transalpina,
como un contrato típico, cuya función objetiva estaría representada por la atribución de un
derecho a un tercero, y, lo que es más grave, la confusión de las nociones de gratuidad,
propia en todo caso de la atribución que el tercero recibe, y de liberalidad, que sólo
concurre en la estipulación a favor de tercero causa donandi. Más lejos ha llegado la
confusión de ORTEGA PARDO, quien, limitando las donaciones indirectas al supuesto del
negotium mixtum cum donatione, considera que el contrato a favor de tercero no lleva
consigo una donación indirecta pues ésta, si la hay, se deriva directamente de una
estipulación añadida al contrato («Donaciones indirectas», ADC, 1949, p. 952), concepción
que sólo se entiende desde la ya superada «teoría de la oferta del estipulante» de la que
parte este autor, para quien «la liberalidad que surge al aceptar no puede considerarse
indirecta: deriva directamente de la oferta de donar hecha por el estipulante y de la
aceptación del tercero» {ibid. loe. cit.).
202
Este es el pensamiento de WINDSCHEID, para quien existen una atribución
patrimonial indirecta siempre que una prestación es realizada por una persona ajena o en
favor de un tercero extraño a la relación de la que trae causa dicha atribución («Die
indirekte Vermogenleistung». en Festgabe der Leipziger Juristenfakultat für Dr. jur. Otto
Müller, Lepzig. 1982, pp. 3 y ss.).
307

forma más ajustada a nuestra terminología- negocios «neutros» ,

impropiamente denominados en alguna ocasión «abstractos» 204 , no porque en
ellos falte el requisito de la causa sino porque ésta es variable, pudiendo
servir para la realización de una atribución por causas diversas. Es el caso de
la renuncia a un derecho real limitado, el pago de una deuda ajena o la
delegación 205 . Se incluye asimismo entre esos actos neutros la estipulación a
favor de tercero, lo cual no carece de lógica cuando pensamos en la
disposición contractual de la que se deriva el derecho del beneficiario, que
puede responder lo mismo a un ánimo de liberalidad que a una finalidad
solutoria.
Sea como fuere, a la noción de donación indirecta se le podría

reprochar la misma falta de homogeneidad que al negocio indirecto, el
carecer de un régimen jurídico propio que nos permita hablar de una
auténtica categoría jurídica206. Ello no es enteramente cierto, pues la
consideración como donación indirecta de la atribución patrimonial que un
sujeto recibe por medio de un negocio distinto del contrato de donación es
tenido en cuenta por el Derecho para determinar la disciplina aplicable a
dicho resultado económico.
Vid. MAZEAUD, H./ MAZEAUD, L./ MAZEAUD, J./ JUGLART, M.: Legons de Droit
civil, t. VI, vol. 2, Successions. Liberalités, París, 1971, p. 632; TERRÉ, F./ LEQUETTE, Y.:
Op. cit., pp. 392-393; MALAURIE, Ph./ AYNÉS, L.: Les succcessions..., cit., pp. 238-239;
MILCAMPS, Th./ BERDOT, F.: «Attribution á titre gratuit du bénéfice de l'assurance sur la
vie et droit des liberalités», en Etudes offertes á Monsieur le Professeur André Besson,
París, 1976, p. 237.
204
MAZEAUD, H./ MAZEAUD, L./ MAZEAUD, J./ DE JUGLART, M.: Ibid. loe. cit.;
PONSARD, A.: Les donations indirectes en Droit civil /raneáis, th., Dijon, 1946, pp. 128 y
ss. Considera este último que todos los supuestos de donación indirecta pueden en última
instancia reconducirse a esta noción de acto o negocio abstracto, vid. especialmente, pp.
129-130.
205
Fuera de esos actos neutros quedaría la remisión de deuda, de la que la
liberalidad es un presupuesto esencial como ha demostrado nuestra mejor doctrina, pues no
hay auténtica condonación cuando la remisión de la deuda se hace a cambio de una
contraprestación o como solutio de otra obligación. Al respecto puede verse SANTOS
MORÓN, M. J.: «Algunas consideraciones...», cit., pp. 1662 y ss. y los autores allí citados.
206
En relación con la noción de donación indirecta considera BIONDI que ésta no
existe, más bien lo que hay es una pluralidad de actos de los que puede resultar una
liberalidad. La liberalidad, afirma BIONDI, no forma el contenido del acto, como su objeto
o causa propia, sino el resultado del mismo (Le donazioni, cit., pp. 899 y 911).
308

El régimen jurídico del negocio a través del cual se actúa la donación

indirecta será lógicamente el del negocio adoptado, en nuestro caso el del
contrato celebrado entre promitente y estipulante, y no el de la donación. Sin
embargo, y he aquí la principal virtualidad de la categoría que ahora
estudiamos, será preciso tener en cuenta asimismo todo un acervo de
disposiciones -conocidas con la denominación, acuñada por KOHLER , de
«normas materiales»-, que pretenden someter a su disciplina el resultado
económico propio de la donación, independientemente de la forma jurídica
que se haya escogido para llevarlo a cabo. Se trata de «normas que se aplican
en consideración a la importancia de determinados intereses que la ley quiere
tutelar de modo especial, prescindiendo para ello incluso de la causa del
negocio y fijándose tan sólo en el resultado práctico conseguido» 208 . Dentro
de estas normas materiales cabe considerar incluidas no sólo las que hacen
referencia a las reservas hereditarias y a la colación de donaciones, a las que
expresamente se refieren como ya vimos los artículos 968 y 1.035 del Código
civil, sino también las relativas a la reducción de donaciones, en cuanto que
tutelan los legítimos intereses de terceros y quedan por tanto excluidas de la
libre disposición de los particulares, las normas fiscales, las que se ocupan
de la capacidad para donar y de la revocación por ingratitud o supervivencia
o superveniencia de hijos209, supuesto este último que puede cobrar gran
KOHLER, «Studien über Mentalreservation und Simulation», JherJ, 1878, p. 144.

208
ORTEGA PARDO, G. J.: «Donaciones indirectas», cit., p. 942. Para el concepto de
normas materiales, al margen de las apreciaciones de KOHLER, vid. también RUBINO, D.:
Negocio jurídico indirecto, cit., pp. 117 y ss.; ASCARELLI, T.: «II negozio indiretto», cit..
pp. 28-29; Id.: «Contratto misto...», cit., p. 88.
209
Siguiendo en este punto a DE GENNARO, considera ORTEGA PARDO que no entran
dentro de las normas materiales las que regulan la revocación de donaciones «porque con
ellas el ordenamiento no quiso tutelar un interés general y público», por lo que «si el
donante escogió la vía indirecta para donar, renuncia a la tutela que la ley concede tan sólo
en las donaciones directas para las cuales, y como norma de fondo de las mismas, fue
prevista la donación» (ibid., p. 977). De la misma opinión es SANTOS M O R Ó N , M. a J.:
«Algunas consideraciones...», cit., p. 1660, nota 15, que no cree aplicables las reglas sobre
revocación de las donaciones a las liberalidades que se realizan a través de un contrato con
estipulación a favor de tercero. Creemos sin embargo que dentro del concepto de normas
materiales no sólo deben encuadrarse las que tutelan intereses de terceros sino también
aquéllas dispuestas en favor del donante por consideraciones de orden moral o social, entre
las que cabría incluir las que hacen posible la revocación por ingratitud o por
sobrevivencia o superveniencia de hijos. Así parece desprenderse del carácter
irrenunciable de la acción de revocación consagrado en los artículos 646 y 652 del Código
civil, cfr. VALLET DE GOYTISOLO, J. B.: «Notas...», cit., p. 298; DE FUENMAYOR CHAMPIN.
A.: «La deuda alimenticia del donatario», RDP, 1942, p. 179. Por lo demás, esta solución
309

importancia en el caso del seguro de vida 210 . Por la misma razón se aplicará a
las donaciones indirectas la presunción de fraude recogida en el párrafo
segundo del artículo 643 del Código civil.
Distinta consideración merecen las reglas relativas a la forma en el

contrato de donación (arts. 632 y 633 C. c ) . Si el fundamento de dichas
normas reside en tratar de evitar que la donación sea el resultado de un
impulso de generosidad poco reflexivo, parece que la complejidad del
contrato a favor de tercero vendría ya de por sí a garantizar ese mismo
resultado 2 1 1 . No será exigible pues la forma exigida para la donación al
negocio a través del cual se lleva a cabo una liberalidad indirecta 2 1 2 , salvo,
claro está, que éste sea al propio tiempo un contrato de donación 2 1 3 , como es
el caso de la donación con cláusula modal a favor de un tercero.
Hemos de concluir advirtiendo que no toda estipulación a favor de

tercero movida por un espíritu de liberalidad del estipulante lleva consigo
una donación indirecta. Están excluidas de esta última categoría
particularmente las denominadas «liberalidades de uso», que son aquellas
ha sido consagrada expresamente en el artículo 809 del Código civil italiano, que se ocupa
del régimen jurídico de las liberalidades efectuadas por medio de actos distintos al
contrato de donación, y por el artículo 1.922, párrafo segundo, para el caso particular del
seguro de vida a favor de tercero. Con carácter general respecto de toda estipulación a
favor de tercero efectuada a título de liberalidad el artículo 450 del Código portugués de
1966 extiende las normas relativas a la revocación de donaciones por ingratitud, al haber
desaparecido en dicho Código la supervivencia de hijos como causa de revocación.
210
MILCAMPS, Th./ BERDOT, F.: Op. cit., pp. 244-245.
211
TORRENTE, A.: «Appunti sulla donazione indiretta», cit., p. 349; MAJELLO, U.:
L'interesse..., cit., p. 118.
212
La doctrina italiana encuentra un apoyo textual para esta conclusión en el
artículo 1.875 del Códice civile, a tenor del cual «la renta vitalicia constituida a favor de
tercero, aunque suponga para éste una liberalidad, no requiere la forma establecida para la
donación», precepto que tiene su precedente en el artículo 1.973 del Código francés. Según
BIONDI, dado que ninguna razón justifica que esta regla deba ser exclusiva de la renta
vitalicia, aquel precepto debe ser considerado como la expresión de un principio general
aplicable no sólo a todo contrato a favor de tercero sino con carácter general a las que este
autor califica como liberalidades atípicas (Le donazioni, cit., p. 962). En este mismo
sentido se había pronunciado ya TORRENTE, A.: La donazione, cit., p. 55.
Expresamente esta solución fue consagrada entre nosotros en relación con la
estipulación a favor de tercero donandi causa por la sentencia de 6 de octubre de 1893 (JC
1893, núm. 57).
213
GORLA, G.: «Contratto a favore di terzi...», cit., p. 596; GONZÁLEZ
PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 415; PÉREZ CONESA, C : Op. cit., p. 199.
310

que se realizan para atender a un uso social que en cierto modo las impone,
por lo que no se puede hablar en ellas de un animus donandi igual al de la
donación propiamente dicha. Pensemos en un supuesto tan frecuente como el
de quien acude a un comercio en el que unos amigos han abierto su lista de
boda para comprar un regalo y hacerlo enviar después a los novios (terceros
beneficiarios) en tal concepto214.
2.4.4. La estipulación a favor de tercero solvendi causa
La calificación del tercero como «beneficiario» o del contrato como «a

favor» de tercero podría hacernos pensar que el estipulante actúa siempre
movido por un espíritu de liberalidad respecto de éste. Se ha argumentado en
este sentido que, de admitirse una estipulación a favor de tercero dirigida a
saldar una deuda del estipulante, el acreedor, esto es, el tercero no haría sino
adquirir una prestación a la que ya tenía derecho215. A decir verdad, el activo
patrimonial del beneficiario no aumenta en este caso, ya que el derecho de
crédito del beneficiario frente al promitente forma parte junto con el que
ostenta frente al estipulante (acreedor originario) de una misma partida en el
balance de dicho patrimonio, mas no cabe desconocer que también en tal
supuesto el tercero recibe una atribución patrimonial, al disponer de un
nuevo derecho de crédito, con lo que su posición se ve evidentemente
reforzada216. No podemos dejar de recordar que uno de los primeros
supuestos en los que el Derecho romano reconoció la validez de la stipulatio
alteri fue el de aquel que, habiéndose obligado a realizar una obra y no
214
En un supuesto como éste, considera LANGE que la intención de atribuir un
derecho al destinatario del regalo se desprende de las circunstancias particulares del caso
(«Die Auswirkung...», cit., p. 657, nota 6).
215
Esta parece ser la opinión de GAREIS, para quien no hay ningún beneficio,
ningún/ovor, cuando alguien ve reforzado un derecho que ya tenía antes. Según este autor,
un auténtico contrato a favor de tercero exige que este reciba un plus, una melior condicio,
como cuando esa obligación previa entre el estipulante y el tercero no era exigible por ser
ilíquida o por tratarse de una obligación natural (op. cit., p. 42).
216
Como mera variante de la estipulación solvendi causa podríamos englobar el
supuesto en el que esa relación previa entre estipulante y tercero está constituida por una
obligación natural, en cuyo caso la ventaja no consiste tan solo proporcionar al
beneficiario un nuevo acreedor sino en dotar a éste de un auténtico derecho de crédito allí
311

pudiendo hacerlo personalmente, estipula de otro la realización de esa

prestación a favor de su acreedor para evitar de esta forma incurrir él en un
incumplimiento de su obligación217.
De cuanto llevamos expuesto podemos extraer una primera conclusión

y es que, si bien el caso de la estipulación a favor de tercero donandi causa,
con la que el estipulante persigue la realización de una atribución al
beneficiario a título de liberalidad, es sin duda el más frecuente en la
práctica, no es el único imaginable, en la medida en que el estipulante puede
pretender saldar, por medio de la prestación que el promitente se obliga a
realizar al tercero, una obligación precedente 218 , en cuyo caso se habla de una
estipulación solvendi causa. El concepto de beneficio que manejamos es pues
jurídico, no económico219, y hace referencia al hecho de que el tercero sólo
obtiene ventajas de ese contrato estipulado a su favor, al adquirir un derecho
de crédito que hasta entonces no tenía. En otras palabras, la atribución que el
tercero recibe tiene siempre carácter gratuito, lo cual en modo alguno
prejuzga la causa donandi o solvendi de esa atribución, causa que habremos
de buscar en su relación interna con el estipulante.
donde sólo ostentaba una mera facultad de retener la prestación en el caso de que fuese
libremente efectuada por el estipulante, vid. GAREIS, C : Ibid. loe. cit.
217
Curiosamente, en el Derecho norteamericano fue también un supuesto de
estipulación solvendi causa -nos referimos al célebre caso de Lawrence v. Fox (1859),
resuelto por la Corte de apelación de Nueva York- el que sirvió para reconocer por
primera vez la validez del contrato a favor de tercero.
218
Así se desprende de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en
numerosas ocasiones ha calificado como contrato a favor de tercero aquel en el que uno de
los contratantes se hizo prometer del otro una prestación en favor de su acreedor, con la
intención de saldar por esta vía indirecta una obligación preexistente, vid. SSTS de 20 de
febrero de 1915 (JC 1915, núm. 87), 23 de junio de 1925 (JC 1925, núm. 46), 5 de junio de
1945 (JC 1945, núm. 4), 10 de diciembre de 1956 (JC 1956, núm. 119), 29 de abril de
1970 (JC 1970, núm. 228), 30 de abril de 1971 (JC 1971, núm. 238), 7 de junio de 1976
(JC 1976, núm. 181), 3 de febrero de 1983 (JC 1983, núm. 53) y 31 de enero de 1986 (RJA
1986/ 443). Junto a éstas encontramos otras decisiones en las que el recurso a un
pretendido contrato a favor de tercero (solvendi causa) es más que discutible, vid. la STS
de 11 de marzo de 1991 (JC 1991, núm. 195), referida a un crédito documentario, y la de 3
de julio de 1999 (RJA 1999/ 4901), que de forma implícita considera el aval como un
contrato a favor del acreedor celebrado entre el deudor y el avalista, «siempre que se
hubiera atribuido, de modo claro y bien precisado, a favor del tercero aprovechante el
derecho al aval», lo que no se apreció en el caso de autos.
219
HELLWIG, K.: Die Vertrage..., cit., p. 334; MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p.
108.
312

El principal problema que se plantea cuando la estipulación a favor de

tercero persigue la satisfacción de una obligación precedente del estipulante
frente al beneficiario es el de determinar en qué momento debe entenderse
consumada esa función solutoria. Evidentemente habrá que rechazar de plano
que la liberación del deudor originario (estipulante) tenga lugar por la mera
adquisición del derecho de crédito del acreedor (tercero beneficiario) frente
al promitente, pues ello significaría admitir que a través del contrato a favor
de tercero pudiera operarse un cambio de deudor sin contar con el
consentimiento del acreedor, lo cual choca frontalmente con lo dispuesto por
el artículo 1.205 del Código civil. Pero tampoco creemos que la mera
aceptación por parte del tercero de la estipulación celebrada a su favor libere
al promitente 220 , ya que ello va contra la propia esencia de nuestra
institución, en la que, como tendremos ocasión de comprobar, el beneficio
que el tercero recibe está constituido por la adquisición de un derecho de
crédito, sin que éste pueda venir acompañado de la imposición de
obligaciones ni, por la misma razón, de la privación de un derecho anterior.
Por esta razón entendemos que el beneficiario conservará el crédito que
pudiese ostentar frente al estipulante en tanto no haya recibido efectivamente
la prestación del promitente 221 .
La excepción a esta regla viene representada por aquellos supuestos en

los que la obligación asumida por el estipulante frente al tercero y a cuya
satisfacción está orientada la estipulación consista precisamente en obtener
del promitente el compromiso de realizar una prestación a su favor, en cuyo
caso aquél se verá liberado por la sola conclusión del contrato y no, como es
la regla general, con la ejecución de la prestación222. Encontramos un claro
ejemplo en los casos en los que un empresario está obligado en virtud del
220
Esta parece ser, no obstante, la opinión de DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos..., t.
I, cit., p. 440.
221
COLÍN, A./ CAPITANT, H.: Op. cit., p. 554; STARCK, B./ ROLAND, H./ BOYER, L.:
Op. cit., p. 553; GOUTAL, J. -L.: Op. cit., p. 158; VILLANI, D.: «La stipulation pour autrui
comme moyen de paiment», RGAT, 1997, p. 446; GERNHUBER, J.: Das Schuldverháltnis..,
cit., pp. 478-479; ESSER. J./ SCHMIDT, E.: Op. cit., p. 274; CARBALLO FIDALGO, M.: «El
contrato a favor de tercero», AC, n° 47, 2000, p. 1726.
313

contrato de trabajo que le liga con sus empleados a concertar un seguro de

asistencia sanitaria en favor de los mismos. Otro tanto cabe decir de la
compraventa C. I. F., sin duda uno de los instrumentos preferidos del
comercio internacional, en la que el vendedor no sólo se obliga a iniciar el
transporte, situando la mercancía en el buque, sino también a concertar y
pagar los contratos de flete y seguro de la mercancía por cuenta del
comprador 223 y, en general, en todos aquellos supuestos en los que la relación
de valuta está representada por un mandato realizado por el ahora tercero al
estipulante para que éste celebre un contrato a su favor224.
Fuera de estos supuestos excepcionales el beneficiario conserva, junto

con la nueva pretensión frente al promitente, su antiguo derecho de crédito
contra al estipulante en una especie de solidaridad activa que le permitirá
dirigirse indistintamente frente a uno u otro hasta ver satisfecho su crédito,
solidaridad que podríamos denominar «impropia», en la medida en que
ambos deudores no sólo lo son en virtud de un título distinto, sino también
porque en sus relaciones internas la deuda no está dividida entre ellos, pues
en última instancia será el promitente el que deberá hacer frente a la misma:
si paga directamente porque no podrá repetir después frente al promisario y
si el que paga éste porque él sí podrá recuperar la prestación del promitente,
ya sea procediendo a la revocación de la estipulación, ya mediante una
acción de enriquecimiento injustificado cuando la prestación no pudiese ser
efectuada ya en su persona. De ahí se deriva que, a diferencia de lo que
sucede en la auténtica solidaridad (art. 1.148 C. a ) , el promitente no podrá
en ningún caso servirse ante la reclamación del beneficiario de las
excepciones personales que frente a éste pudiera tener el estipulante.
222
CHAMPEAU, E.: Op. cit (Droit francais), p. 156; DEMOGUE, R.: Traite..., cit., p.
222; GERNHUBER, J.: Das Schuldverháltnis..., cit., p. 478.
223
De ahí precisamente la denominación de compraventa C. I. F., iniciales de las
palabras inglesas, cost, insurance y freight.
224
Sobre la admisibilidad de que la relación de cobertura esté representada por un
mandato, o lo que es lo mismo, que el mandatario haya recibido el encargo de celebrar un
contrato a favor de su mandante, dice DIEZ-PICAZO que en pura lógica nada hace que el
gestor deba actuar necesariamente como representante (Fundamentos..., t. I, cit., p. 431).
En otro momento había puesto de manifiesto ya este autor que el mandatario puede actuar
314

Por lo que se refiere a la liberación del estipulante, sólo nos resta

añadir que al supuesto en el que el beneficiario recibe la prestación del
promitente deben equipararse aquellos en los que la obligación de este último
se extingue bien por voluntad del beneficiario, cuando éste renuncia a la
misma en beneficio del promitente 2 2 5 , bien en virtud de la compensación con
una obligación precedente de la que fuese acreedor el promitente, pues tanto
da que un valor haya entrado efectivamente en el patrimonio del beneficiario
como que haya dejado de salir del mismo a costa del promitente.
El contrato a favor de tercero solvendi causa puede revestir dos

formas bien distintas, según que la obligación del promitente venga o no
referida a la satisfacción de esa relación de valuta que une al estipulante
(deudor) con el tercero (acreedor). En la mayoría de los casos el promitente
ni tan siquiera conoce la relación de valuta, por lo que las condiciones de la
misma no inciden de modo alguno en su obligación. Pero nada se opone a
que la relación de valuta aflore en el contrato, pudiendo llegar a servir para
delimitar el contenido de la obligación del promitente . Pensemos, por
ejemplo, en la donación con carga de pagar las deudas del donante (art. 642
C. c.) o en un supuesto tan frecuente como el de la cláusula inserta en un
contrato de compraventa o de transporte en el que una de las partes se obliga,
como parte del precio, a pagar al comisionista la provisión acordada entre
en nombre propio (representación indirecta), en nombre ajeno (representación directa) o a

favor del mandante («El concepto jurídico de representación...», cit., p. 155).
225
En este punto nos parece necesario hacer una precisión que no siempre ha sido
tenida en cuenta. Cuando decimos que la renuncia del beneficiario se equipara al pago a
los efectos de la liberación del estipulante, nos estamos refiriendo a la que haya sido
realizada por el beneficiario después de haber aceptado la estipulación o cuando aquélla
implique la disposición de su derecho -lo que acontece cuando el beneficiario renuncia,
expresa o tácitamente, en favor del promitente-, pero no a una renuncia meramente
preventiva con la que el tercero desea simplemente manifestar su disconformidad con la
estipulación y su intención de no adquirir ese derecho. Esto se entenderá mejor cuando
estudiemos la facultad de rehuse que ostenta el beneficiario, vid. infra, Cap. V, 3.4.
226
Distinto sería el supuesto en el que el promitente se obliga frente al deudor a
garantizar la deuda. CARRASCO PERERA ha puesto de relieve que un contrato del tipo
descrito no podría ser calificado como fianza, ya que el régimen de excepciones oponibles
en el contrato a favor de tercero tropieza frontalmente con los principios rectores de dicha
institución en el Código civil {Fianza, accesoriedad y contrato de garantía, Madrid. 1992,
pp. 90-91). A lo sumo podría considerarse que estamos ante un contrato a favor del
acreedor, en virtud del cual puede éste exigir del promitente que se obligue frente a él
como garante (GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 416-417).
315

este último y el otro contratante . Podríamos traer también a colación en

esta sede una figura de gran desarrollo en los últimos tiempos 228 , cual es la
de los seguros de vida ligados a un contrato de préstamo o de compraventa
como una medida de garantía constituida a favor del acreedor, lo que en la
práctica bancaria se denomina el seguro de amortización de préstamo. Las
cosas funcionan de la siguiente manera: una persona toma prestado dinero o
adquiere un bien obligándose a restituir lo recibido o a pagar el precio de
forma aplazada concertando al mismo tiempo un contrato de seguro de vida a
favor de su acreedor, de tal manera que si muere antes de saldar su deuda,
aquél recibirá el importe adeudado de la compañía aseguradora, en los
mismos plazos y condiciones que debía hacerlo el deudor originario. Esta
operación no sólo resulta ventajosa para el acreedor, como podría parecer a
primera vista, también interesa al deudor, que se asegura de este modo que
no dejará a sus herederos una deuda a la que no siempre estarán en
condiciones de hacer frente229.
227
Vid. STS de 23 de junio de 1925 (JC 1925, núm. 46). El supuesto de hecho
resuelto por esta sentencia recuerda al caso de Les Affréteurs Reunís Société Anonyme v.
Leopold Walford (London) Ltd. (1919) del que tuvimos ocasión de ocuparnos en otro lugar.
La viuda de D. José Calabuig con establecimiento en Valencia, encarga a un comisionista
que le ponga en contacto con un armador para el fletamento de un vapor que había de
llevar unas mercancías del puerto de Valencia hasta Londres. En cumplimiento del
contrato, el comisionista pone en contacto a la viuda de Calabuig con la Sdad. Gutiérrez y
Otero de Bilbao. Se celebra el contrato de fletamento en el cual los armadores asumen la
obligación de pagar al comisionista de la viuda de D. José Calabuig el 5% del precio del
flete pero, como aquellos mismos hicieron constar en la contestación a la demanda, no por
haberles proporcionado el contrato sino como un pacto con el fletador o como una
bonificación a éste, sólo exigible por tanto en cuanto dicho fletador cumpliese todo el
contrato de fletamento, cargando el buque y pagando el flete. Habiéndose producido la
rescisión del contrato de fletamento por las partes, el comisionista reclama el pago de su
comisión al armador alegando una asunción de deuda operada por medio de una
estipulación a su favor incluida en el contrato de fletamento. La reclamación no fue
atendida.
228
Cfr. TIRADO SUÁREZ, F. J.: «Problemática actual de los contratos de seguros
vinculados a operaciones bancadas», RDBB (59), 1995, pp. 795 y ss.
229
Sin embargo, en la mayoría de los casos son las propias entidades de crédito las
que, en su condición de acreedor, promueven este tipo de operaciones, pues son ellas las
que conciertan un seguro de grupo colectivo al que sus clientes tendrá que adherirse en el
momento de la formalización del préstamo, obteniendo de este modo una importante
garantía de cobro en el caso de fallecimiento del obligado. Precisamente por esta razón -
por provenir de la iniciativa del banco-benenficiario- es por lo que creemos que una
reciente decisión de la Corte de casación francesa, calificando esta modalidad de seguro de
vida como un supuesto de stipulation pour autrui, ha extraído una consecuencia que resulta
incompatible con el régimen del contrato a favor de tercero, al considerar que el
estipulante (tomador del seguro) quedó liberado de su obligación en el mismo instante en
que nació en cabeza del promitente (asegurador) la obligación de pago, esto es, en el
316

En contra de la opinión que venimos defendiendo, algunos autores han

sostenido que no puede calificarse como contrato a favor de tercero aquel en
el que el estipulante pacta con el promitente el pago a un tercero de un débito
preexistente del estipulante para con el tercero, y ello por considerar que en
tal caso la operación debiera ser calificada necesariamente como un supuesto
de delegación 230 . Pero si no participamos de esa opinión, que significaría
momento de la producción del siniestro cubierto por la póliza (Cass. de 14 de noviembre

de 1995, D. 1996, pp. 436 y ss.). El caso resuelto por este fallo podemos resumirlo como
sigue. Un cirujano había contratado un préstamo con el fin de emprender una reforma de su
clínica, adhiriéndose asimismo a un contrato de seguro de grupo concertado por la propia
entidad financiera, en virtud del cual y como consecuencia de padecer aquél una causa de
incapacidad laboral, la Compañía aseguradora comienza a hacer frente al pago de la deuda.
El citado doctor vende la clínica y procede a la cancelación del crédito, pero
posteriormente reclama del banco la restitución de lo pagado alegando un cobro de lo
indebido. Dirigiendo su acción contra el banco y no contra la compañía aseguradora el
problema que se planteaba era el de si el prestatario continuaba siendo deudor o si por el
contrario había dejado de serlo desde el día en que se produjo el riesgo previsto por la
póliza. El fallo de la Corte de casación ha sido sometido a dos críticas de muy distinta
consideración, pero basadas el una misma idea, la de que en el contrato a favor de tercero
solvendi causa la solutio sólo puede entenderse consumada en el momento de la
realización efectiva de la prestación. Así mientras que unos han criticado la solución
ofrecida al problema suscitado (VILLANI, D.: Op. cit., p. 447; GROUTEL, H.: «Le Droit de
ne pas payer ses dettes. Á propos des rapports entre préteur, emprunteur et assureur»,
Resp. civ. ass., 1995, p. 335), otros la consideran correcta, pero creen que para llegar a ella
habría sido necesario calificar el supuesto como un caso de cesión de deuda consentido por
el acreedor (CORTIEU, G.: «A propos de l'assurance connexe á un prét: stipulation pour
autrui ou cession de créance», Resp. civ. ass., 1998, chr. 28, pp. 8-9; BILLIAU, M.:
«L'engagement d'un assureur de se substituer á l'emprunteur, adhérenta á un contrat
d'assurance groupe, en cas de sinistre s'analyse comme une stipulation pour autrui valant
pavement de la dette de l'emprunteur et emporta libération de celui-ci», D., 1996, pp. 436-
438).
En la doctrina italiana se ha planteado un debate semejante en torno al denominado
depósito en función de garantía, que hoy contempla -aunque sin resolver esta cuestión- el
artículo 1.773 del Códice. Sobre este aspecto de la figura, vid., Cass. civ. de 15 de enero
de 1937, n. 123 (Foro it., 1937, I, cois. 176 y ss.); NICOLÓ, R.: «Deposito in funzione di
garanzia e inadempimento del depositario», Foro it., 1937,1, cois. 1479 y ss.; BIGIAVI, W.:
«Deposito in funzione di garanzia e inadempimento del depositario», Foro it., 1939, I,
cois. 260 y ss.; MAJELLO, U.: «II deposito nell'interesse del terzo», en Studi in onore A.
Asquini, t. II, Padova, 1965, pp. 1.046 y ss.
230
CASALS COLLDECARRERA, M.: Op. cit., p. 359; MARTÍN BERNAL, J. M.: La
estipulación..., cit., p. 280; GHESTIN, J . / B I L L I A U , M./ JAMIN, Ch.: Les effets..., cit., p. 699.
Un exponente cualificado de esta concepción lo hallamos en la tesis de Jéróme FRANCOIS
Les opérations juridiques triangulires attributives (stipulation pour autrui et délégation de
créance) (cit.), donde el autor trata de demostrar que el contrato a favor de tercero y la
delegación sirven para poner en práctica una misma técnica jurídica que hace que deban
ser englobados ambos institutos bajo un concepto genérico, el de opération attributive,
operación atributiva que se calificará como delegación cuando sirva como instrumento de
pago y como contrato a favor de tercero cuando a través de ella se realiza una liberalidad
(vid. especialmente pp. 154 y ss., 175 y ss.). En el origen de esta concepción se encuentra
motivado fundamentalmente por dos prejuicios: en primer lugar la consideración de que
toda asunción de cumplimiento de una deuda ajena debe comportar la liberación del deudor
originario, lo que le lleva a excluir a la estipulación a favor de tercero de entre esos
317

restringir injustificadamente el ámbito de los contratos a favor de tercero,

tampoco podemos compartir la de quienes consideran que la delegación
imperfecta carece de individualidad por encontrarse englobada dentro del
concepto más general de contrato a favor de tercero 231 . En el fondo, ambas
concepciones parten de un mismo error consistente en desconocer las
diferencias estructurales que separan a una y otra institución, lo que incide
decisivamente en su régimen jurídico.
En un sentido muy general, delegar es encargar o encomendar a otro

que haga algo por uno mismo. Sin embargó, la delegación tiene un
significado muy preciso en el ámbito del derecho de obligaciones, donde
ocupa un lugar destacado entre los instrumentos dirigidos a hacer posible la
alteración de los elementos subjetivos de la relación obligatoria. La
delegación pasiva -que es aquélla que ha podido ser confundida con el
contrato a favor de tercero- es un mecanismo por virtud del cual el deudor
(delegante) en vez de satisfacer él la prestación al acreedor (delegatario),
pretende que sea otra persona (delegado) la que lo haga en su lugar,
obteniendo para ello el compromiso de esta última de que pagará o se
obligará a pagar frente a su acreedor lo que él mismo debe. En el primer
caso, en el que se habla de delegatio solvendi, sólo nace un vínculo jurídico
entre el deudor originario y el nuevo, sólo el primero y no el acreedor ostenta
la posibilidad de dirigirse frente al delegado para exigirle el pago de la
deuda. Por el contrario, en la delegatio promitendi, cuando el delegado se
obliga frente al acreedor a saldar la obligación precedente del delegante,
surge un vínculo jurídico también entre ellos, que faculta al acreedor a
accionar frente al delegado. Admite esta última dos variantes, según que el
mecanismos abreviados de pago por cuanto que ello significaría que el tercero no adquiere
tan sólo un derecho, sino que pierde al mismo tiempo el que tenía frente al deudor
primitivo; por otro lado, siguiendo los pasos de BILLIAU, niega FRANCOIS posibilidad de
que la delegación opere sin tomar como punto de referencia una relación obligatoria
subyacente entre delegante y delegatario.
231
LAMBERT, E.: Op. cit. (Droit francais), pp. 228 y ss. No muy distinta es la
posición defendida por PÉREZ CONESA, C : Op. cit., pp. 160-173, 178-195 y 244-249.
Probablemente por partir de un concepto demasiado amplio de delegación, entiende esta
autora que en el caso de que el promitente asuma una obligación precedente del estipulante
318

deudor originario quede liberado o no de su obligación en el momento en que

surja el vínculo entre el nuevo deudor y el acreedor, en el primer caso se
habla de una delegación perfecta o liberatoria y en el otro de delegación
imperfecta o cumulativa.
En la delegatio solvendi, como en el contrato a favor de tercero,

encontramos tres personas implicadas, así como un vínculo obligatorio entre
quienes en una confrontación entre ambos institutos ocuparían posiciones
homologas: promitente-beneficiario, delegado-delegatario. Asimismo es
posible distinguir también en la delegación una doble relación causal, la que
une al delegante y delegatario (relación de valuta) y la que media entre
delegante y delegado (relación de cobertura). Desde un punto de vista
económico la delegación y el contrato a favor de tercero responden a un
mismo patrón, pues en ambos casos la persona sobre la que pivotan las dos
relaciones, de valuta y cobertura, esto es, el estipulante en el contrato a favor
de tercero y el delegante en la delegación, se sirve del sujeto al que le une la
relación de cobertura (promitente, delegado) para realizar una atribución
patrimonial indirecta a aquel otro con quien está unido por la relación de
valuta (beneficiario, delegatario).
Sin embargo, junto a esos rasgos comunes también encontramos entre

ambos institutos importantes diferencias que impiden su equiparación. Por un
lado, la delegación no constituye una excepción al principio de relatividad
contractual en la medida que precisa del consentimiento de los tres sujetos
implicados ya que el delegatario no adquiere un derecho de crédito frente al
delegado sino en el momento en que consiente la delegación. En segundo
lugar, y como consecuencia de lo anterior, la delegación permite la
liberación del deudor originario, posibilidad ésta que como vimos queda
fuera del esquema del contrato a favor de tercero. Pero lo que en verdad
distingue netamente la estipulación a favor de tercero de la delegación es el
mayor grado de abstracción de la obligación del delegado, esto es, en el
y sin salir del ámbito del contrato a favor de tercero, la operación podrá ser calificada
319

hecho de que esa obligación funcione desvinculada de su causa, causa que

reside en la relación que le une al delegante, y de donde se deriva la
inoponibilidad por parte de este último de las excepciones fundadas en la
relación de valuta 232 . Por el contrario, cuando la asunción de una deuda ajena
tiene lugar en virtud del mecanismo del contrato a favor de tercero, el
derecho del acreedor frente al nuevo deudor estará sujeto a todas las
excepciones derivadas del contrato celebrado entre éste y el deudor
originario 233 . Precisamente porque la diferencia entre ambas instituciones no
se halla tanto en su estructura como en el régimen aplicable a la obligación
del nuevo deudor frente al acreedor, se comprende que la semejanza entre
ellas se acentúe en aquellos supuestos en los que los efectos de la delegación
o del contrato a favor de tercero no alcanzan a la persona del acreedor
(delegatario o beneficiario de la estipulación), hasta el punto de poder decir
que la delegatio solvendi y el contrato a favor de tercero con eficacia interna
pueden ser equiparados 234 .
Para comprender la abstracción de la obligación del delegado en un

sistema eminentemente causalista como es el nuestro, resulta imprescindible
acudir a los antecedentes romanos de la delegación, donde la delegatio se
realizaba por medio de un negocio abstracto, como era la stipulatio, cuya
validez se hacía depender exclusivamente de la observación de determinados
requisitos formales, y de ahí el delegado no pudiera oponer al delegatario las
como un supuesto de delegación imperfecta.

232
Coincidimos pues con ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU cuando dicen que la doble
relación, de valuta y de cobertura, no adquiere en el contrato a favor de tercero el mismo
relieve que en la delegación («Estipulaciones...», cit., p. 213), sin embargo disentimos en
cuanto a cuál sea ese distinto relieve. Entendemos que es en la delegación y no en el
contrato a favor de tercero en la que cobra un papel preponderante la llamada relación
innominada surgida entre el delegado y el delegatario en virtud de la aceptación por parte
éste último, mientras que en el contrato a favor de tercero predomina la relación de
cobertura, esto es, el contrato entre promitente y estipulante donde se halla la fuente y la
medida del derecho del tercero.
233
Vid. SSTS de 23 de junio de 1925 (JC 1925, núm. 46) y de 5 de junio de 1945 -
(JC 1945, núm. 4).
234
Equiparan expresamente el «contrato con prestación a tercero» y la delegación
llamada a producir simples efectos obligacionales entre ambos deudores (o lo que es lo
mismo, la delegatio solvendi), las SSTS de 8 de octubre de 1986 (JC 1986. núm. 541) v de
26 de abril de 1993 (JC. 1993, núm. 383).
320

excepciones derivadas de su relación con el delegante . Superado el

formalismo romano, se conservaría el régimen de inoponibilidad de las
excepciones 2 3 6 , lo que se sigue justificando mayoritariamente recurriendo al
carácter abstracto de la obligación de este último frente al d e l e g a t a n o
Precisamente la utilidad de la delegación reside en que la posición del
acreedor resulta sensiblemente reforzada, en la medida en que su crédito
frente al nuevo deudor no se hace depender de una relación ajena al vínculo
establecido, en virtud de su aceptación, entre él y el delegado. Es por ello
que haya sido en el ámbito comercial donde se ha hecho una aplicación mas
fecunda del mecanismo delegatorio, primando el valor de la seguridad del
crédito frente a la dependencia causal de la obligación.
De ser ciertas las anteriores consideraciones, el contrato a favor de

tercero se convertiría en un instrumento alternativo por medio del cual llevar
a cabo la asunción cumulativa de deuda, en aquellos ordenamientos que
como el nuestro o el francés sólo contemplan a tal efecto a la delegación y a
la expromisión 2 3 8 . Es cierto que puede resultar complicado saber si un
Sobre el estado de la cuestión en los textos romanos, WINDSCHEID, B.: «Die

indirekte Vermogensleistun», cit., pp. 8 y ss.
236
Retomando estas ideas, afirma POTHIER que «si la persona del delegado no fuera
deudora del delegante, aunque aquélla no se hubiera obligado en su lugar frente a su
acreedor más que en la falsa creencia de que era deudora del delegante, la obligación que
hubiera contratado frente a ese acreedor no dejaría de ser válida, ni podría negarse a
pagarla» (Traite des obligations..., cit., n. 602).
237
CAPITANT, H.: De la cause..., cit., pp. 394 y ss.
238
GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., pp. 411-412; GOUTAL, J. L.: Op. cit., pp.
146 y ss.; BOLZE, Ch.: «Réflexions sur la cession de dette en froit privé francais», en
Mélanges Guy Flattet, Lausanne, 1985, p. 13. En contra se ha pronunciado ADAME
MARTÍNEZ, M. A.: Asunción de deuda en Derecho civil, Granada, 1996, pp. 74 y ss., si
bien es cierto que la superación de todas las objeciones que plantea este autor pasan, a
nuestro modo de ver, por una adecuada configuración de la institución del contrato a favor
de tercero.
El BGB dispone que la asunción de deuda (Schuldübernahme) puede realizarse
mediante acuerdo entre el acreedor y el nuevo deudor (§ 414) o por convenio entre el
antiguo y el nuevo deudor aprobado por el acreedor (§ 415 I). Esta configuración, pensada
según la opinión dominante para la asunción privativa de deuda, no excluye el
reconocimiento de un contrato innominado de asunción cumulativa, que la doctrina no
duda en calificar como contrato a favor de tercero cuando su origen resida en un acuerdo
entre el deudor originario y el que asume la deuda. Precisamente el § 329 BGB, que
representa la base textual sobre la que la doctrina de aquel país ha construido la
Erfühlungsübernahme o asunción interna o de cumplimiento.
El Código italinao de 1942, ha dado carta de naturaleza a la figura del accollo, en
sus dos formas cumulativa y liberatoria, como una forma autónoma de asunción de deuda.
321

supuesto concreto debe ser calificado como estipulación solvendi causa o

como delegación, en el fondo el problema se reduce a una pura cuestión de
intención: todo depende de la manera en la que haya sido concebida la
obligación de quien asume una deuda ajena, esto es, de si se ha hecho
depender de la relación subyacente que media entre el nuevo deudor y el
primitivo.
En contra de la admisión del contrato a favor de tercero como

mecanismo de asunción de deuda se ha objetado fundamentalmente que la
obligación del promitente en el contrato a favor del tercero es una obligación
nueva y distinta de la obligación del deudor originario. En efecto, prima
facie podría pensarse que construir mecanismo de asunción de deuda sobre la
figura del contrato a favor de tercero tropieza con el régimen de excepciones
oponibles por el promitente de entre las que, como veremos, quedan
excluidas las que se basan en la relación de valuta. Sin embargo, el hecho de
que la obligación del promitente sea una obligación distinta no quiere decir
que su contenido no pueda ser idéntico a la del deudor originario. Nada
impide que las partes, en virtud del principio de autonomía de la libertad,
puedan construir el derecho del beneficiario a la imagen y semejanza del que
ya tenía previamente en su condición de acreedor del estipulante
Para terminar, y aunque ello signifique apartarnos momentáneamente

del esquema que venimos siguiendo, no querríamos dejar de hacer siquiera
una breve alusión a la posible relación entre el contrato a favor de tercero y
Vigente el código de 1865 buena parte de la doctrina reclamaba la autonomía jurídica sólo
para el caso del accollo cumulativo, considerado como una forma de contrato a favor de
tercero, quedando encuadrados los supuestos de accollo privativo dentro de la delegación y
la expromisión. Respecto del accollo cumulativo, buena parte de la doctrina y la
jurisprudencia de forma unánime continúan defendiendo que se trata de un contrato a favor
de tercero, caracterizado por la mención expresa de la relación de valuta, opinión que
aparece reforzada el tenor literal del artículo 1.273 y por la Relazione del Guardasigilli,
vid. BIGIAVI, W.: «Accollo e contratto a favor di terzo», cit., col. 918; MAJELLO, U.:
L'interesse..., cit., pp. 103 y SS.;_CAMPOBASSO, G. F: VOZ «Accollo», en Ene. giur.
Treccani, t. I, Roma, 1988, p. 2. Esta tesis también tiene sus detractores, entre quienes
destacan FALZEA, A.: L'offerta reale e la liberazione coattiva del debitare. Milano, 1947,
pp. 305 y ss. y RESCIGNO, P.: «Accollo e contratto a favore di terzo», Banca borsa tit.
cred., 1953, I, pp. 52 y ss.; Id.: Studi su!¡'accollo, cit., pp. 243 y ss.
239
Cfr. GOUTAL, J. -L.: Ibid., pp. 162-165.
322

la otra forma tradicionalmente admitida para llevar a cabo la asunción de

deuda, la expromisión. La expromisión consiste en un acuerdo entre el
acreedor y el nuevo deudor en virtud del cual este último se compromete a
pagar la deuda del deudor originario sin necesidad de contar con el
consentimiento de este último (art. 1.205 C. c ) . Como la delegación, también
la expromisión puede asumir dos formas, liberatoria o cumulativa. En esta
última no cabe hablar en modo alguno de similitud con el contrato a favor de
tercero, puesto que el deudor sólo obtiene una ventaja indirecta o refleja de
la convención celebrada entre expromitente y acreedor en el caso de que el
primero satisfaga la deuda. Por el contrario, la expromisión liberatoria sí
incide positivamente en la esfera jurídica del beneficiario, extinguiendo una
deuda que pesaba sobre su patrimonio, y es por ello que algunos autores han
querido ver en ella un supuesto de contrato a favor de tercero, en el que el
expromitente sería el estipulante, el acreedor promitente y el deudor
originario el tercero beneficiario240.
Pero entre la expromisión y el contrato a favor de tercero existe una

diversidad estructural esencial, que ha sido puesta de manifiesto por
ClCALA241. La estipulación a favor de tercero representa una cláusula, una
modalidad accidental de un contrato que determina la desviación de la
natural dirección de sus efectos hacia la persona de un tercero, sin la cual el
contrato sería susceptible de producir ese efecto favorable en el estipulante.
Esto no ocurre en la expromisión, donde la producción del efecto extintivo
de la obligación del deudor constituye un efecto que necesariamente, por su
propia función típica, recae en la esfera jurídica de un tercero.
CHAMPEAU, E.: Op. cit. (Droit frangais), p. 258; TARTUFARI, L.: Op. cit., pp.
335 y ss.; HECK, Ph.: Op. cit., p. 148; GIOVENE, A.: II negozio..., cit., p. 197-199;
RESCIGNO, P.: Studi sull'accollo, cit., p. 328; LEITE DE CAMPOS, D.: Contratos..., cit., p.
71. Esta orientación parece haber tenido acogida por el artículo 443, 2 del Código civil
portugués, en virtud del cual «por contrato a favor de terceiro, tém as partes ainda a
possibilidade de remitir dividas».
241
Cfr. ClCALA, R.: L'adempimento indiretto del debito altrui. Disposizione
«novativa» del crédito ed estinzione dell'obligazione nella teoría del negozio, Napbli.
1968, pp. 231 y ss.
323

Además se opone a la calificación de la expromisión como contrató a

favor del deudor lo dispuesto en el artículo 1.158 de nuestro Código civil,
que sanciona la posibilidad de que un tercero pague aun contra la oposición
del deudor, criterio que por analogía debe regir asimismo para la
expromisión, mientras que el beneficiario de un contrato a favor de tercero
ostenta la facultad de rehusar al derecho estipulado a su favor, impidiendo de
esta forma que se vea afectada su esfera patrimonial 242 .
2.4.5. Vicisitudes de la relación de valuta y su incidencia sobre la eficacia

de la estipulación
Hasta ahora hemos visto que el contrato representa la causa eficiente,

la fuente en el sentido del artículo 1.089 del Código civil, de la obligación
del promitente y, por consiguiente, del correlativo derecho de crédito del
beneficiario. Por ello, si el contrato no es válido sea por la razón que sea, no
podremos hablar de derecho alguno del tercero frente al promitente. Mayores
dificultades surgen cuando nos preguntamos acerca de la incidencia de las
posibles vicisitudes que puedan afectar a la relación de valuta sobre la
eficacia del contrato a favor de tercero.
Si la causa justificativa de la atribución patrimonial que recibe el

tercero debe buscarse, como hemos visto, en una relación ajena al contrato,
no es difícil imaginar que siendo éste válido falte aquélla (a), desaparezca
sucesivamente (b) o sea nula (c). Pensemos, por ejemplo, que el estipulante
se hizo prometer la prestación a favor del tercero por considerar
erróneamente que tenía una deuda pendiente con él (a), o en el caso en que
efectivamente existiera dicha deuda pero fuera saldada posteriormente por el
El hecho de que haya sido sobre todo la doctrina italiana la que haya analizado
la expromisión como un supuesto de contrato a favor de tercero puede encontrar una
explicación (aunque no se justifique en ningún caso) desde la perspectiva del ordenamiento
italiano, donde el deudor puede oponerse a la remisión de la deuda por parte del acreedor
(art. 1.236 in fine C. c.) y, consiguientemente, al pago de la misma por un tercero (art.
1.180, 2 C. c ) , lo que recuerda en cierta medida a la facultad de rifiuto que el párrafo
tercero del artículo 1.411 otorga al beneficiario.
324

propio estipulante o por otra persona o se extinguiera por cualquier otra

causa (b). Imaginemos, en fin, que el estipulante se hace prometer el pago al
tercero por una causa ilícita o inmoral o con el fin de burlar la prohibición de
donar recogida por el artículo 221 del Código civil (c).
En todos estos casos se plantean una serie de cuestiones que es preciso

analizar separadamente. Ante todo, surge la pregunta de si incide el vicio o la
falta de la relación causal interna entre el estipulante y el tercero en la
eficacia misma del contrato y, en caso afirmativo, cuál deba ser esa
repercusión, esto es, si afectaría sólo a la disposición a favor del tercero o al
contrato en su totalidad.
Desde la óptica del promitente la relación que une al estipulante con el

tercero y que sirve de causa a la atribución patrimonial que éste recibe de
aquél no tiene, en principio, ninguna relevancia. La causa de la obligación
del promitente reside en la contraprestación del estipulante o en el deseo de
realizar a éste una atribución gratuita, el motivo por el que este último se
hizo prometer la prestación a favor de tercero es indiferente para él, de hecho
la mayoría de las veces ni tan siquiera lo conoce. Se puede decir por ello que
la obligación del promitente es en cierta medida abstracta, no porque carezca
de causa, que ya hemos visto que la tiene, sino por cuanto se produce
independientemente de la causa que justifica la atribución patrimonial del
estipulante al tercero 243 . De ahí se deriva, en primer término, que el
promitente no podrá apelar a la relación de valuta para negar el cumplimiento
MAJELLO, U.: L'ineteresse..., cit., pp. 114 y ss.; ROCA SASTRE, R. Ma./ PUIG
BRUTAU, J.: «Estipulaciones...», cit., p. 230; VALLET DE GOYTISOLO, J.: «La donación
mortis causa en el Código civil español», A. A. M. N., t. V, 1950, p. 806; GONZÁLEZ
PACANOWKA, I.: Op. cit., p. 394. LENER habla de «abstracción procesal» (astrazione
processuale) en el sentido que lo hace la doctrina italiana, para referirse a la circunstancia
de que el tercero está habilitado para exigir del promitente la prestación sin necesidad de
probar la causa justificativa de la atribución que recibe del estipulante, mientras que éste -
no el promitente, como parece entender MOSCARINI (/ negozi..., cit., p. 248; Id.: I!
contratto..., cit., p. 169)- podrá hacer valer esa falta de justificación, con la consiguiente
carga de la prueba, ya sea interviniendo en el juicio iniciado por el tercero frente al
estipulante, ya mediante una acción autónoma («"Expressio causae" e astrazione
processuale. Note preliminari ad uno studio sistemático sull'astrazione», en Studi in onore
di Francesco Santoro Passarelli, vol. III, Napoli, 1972, pp. 83 y ss., espec. p. 86).
325

de la prestación al beneficiario, pero, por la misma razón, ha de entenderse

que el promitente que paga al tercero paga bien, aunque la relación de valuta
adolezca de un vicio o no exista, puesto que no puede hacérsele a él
responsable de una circunstancia que es ajena al contrato.
Así las cosas, puede ocurrir que el beneficiario reciba la prestación del
promitente pese a los defectos de la relación de valuta, en cuyo caso no cabe
duda de que el estipulante podrá ejercitar una condicio frente a aquél en la
media en que se enriqueció injustamente a su costa244. El problema reside en
determinar si antes de que el promitente haya cumplido pueden servirse el
estipulante u otras personas interesadas (herederos, acreedores) de la relación
de valuta para hacer decaer el derecho del tercero o si, por el contrario, es la
condicio el único remedio con el que cuenta y, en su caso, cuál sería el
alcance de ésta última. Para el estipulante el problema se presenta
exclusivamente en los casos en los que el tercero haya aceptado la
estipulación, pues antes de ese momento siempre le queda la posibilidad de
revocar.
Los escritores alemanes, considerando que el derecho del tercero nace

-al igual que la obligación del promitente- independientemente de la
relación de valuta 245 , llegan a la conclusión de que el estipulante no puede
recurrir a ésta para impedir directamente que el promitente realice la
prestación al tercero, sino que la cuestión debe resolverse en sede de
enriquecimiento injusto -ampliamente regulada por los §§ 812-822 BGB-, de
tal manera que el estipulante sólo podrá dirigirse frente al tercero mediante
el juego de la condicio, si bien a través de ésta podrá exigir tanto la
prestación recibida del promitente como, en su caso, la cesión del derecho de
crédito frente a este último cuando el cumplimiento aun no se haya
ROCA SASTRE, R. Ma./ PUIG BRUTAU, J.: «Estipulaciones...», cit., p. 230; DÍEZ- -
PICAZO, L.: Fundamentos..., t. I, cit., p. 440; PÉREZ CONESA, C : Op. cit., pp. 194-195.
245
Es muy claro en este sentido BAYER, cuando afirma que «para la celebración y
eficacia del contrato a favor de tercero así como para la adquisición del crédito por el
tercero frente al deudor de la prestación la relación de valuta no juega ningún papel» {op.
cit., p. 209).
326

producido (cfr. § 812 II BGB) . Desde un punto de vista bien distinto, la

doctrina francesa e italiana no ha dudado en considerar la causa de la
atribución como un elemento integrante del acto de disposición unilateral que
la estipulación a favor de tercero representa, por lo que cuando aquélla falte
o sea inmoral o ilícita podrá el estipulante, sus acreedores o sus herederos,
impugnar ese acto de disposición y hacer que decaiga con él el derecho del
beneficiario 247 . Este último sistema encaja mucho mejor en un ordenamiento
como el nuestro, eminentemente causalista y en el que la condicio ocupa un
papel residual.
Resuelta la posibilidad del estipulante de impugnar la estipulación a

favor de tercero cuando la relación de valuta adolezca de un vicio se impone,
en primer lugar, la tarea de determinar si la ineficacia de la estipulación se
extiende en esos casos al contrato o si, por el contrario, éste ha de quedar
subsistente entre las partes. En la jurisprudencia francesa encontramos un
caso que sirve perfectamente para ilustrar la problemática que ahora nos
ocupa. Nos referimos al litigio resuelto por la sentencia de la Corte de
casación de 8 de octubre de 1957, en la que el Alto Tribunal hubo de resolver
sobre la validez de un contrato de seguro de vida concertado por un padre de
familia a favor de su concubina248. Tras el fallecimiento de aquél, su viuda
había impugnado la designación de beneficiario alegando al mismo tiempo la
subsistencia del contrato, que habría de producir sus efectos a favor del
Vid. HELLWIG, K.: Die Vertrage..., cit., p. 343; BAXMANN, O.: Op. cit., p. 45,
texto y nota 2; BLOMEYER, A.: Allgemeines Schuldrecht, Berlin-Frankfurt, 1953, p. 288;
GOTTWALD, P.: Op. cit., p. 1281; BAYER, W.: Ibid., p. 289.
247
FLOUR, J./ AUBERT, J. -L.: Op. cit., p. 346; LÉGIER, G.: Op. cit., p. 7;
MALAURIE, , Ph./ AYNÉS, L.: Op. cit., p. 395; CARBONIER, J.: Op. cit., p. 246;
LARROUMET, Ch./ MONDOLINI, D.: Op. cit., p. 11. En Portugal, esta parece ser también la
opinión de ANTUNES VÁRELA, J. de M.: Op. cit., p. 425. La doctrina italiana ha encontrado
en este punto un apoyo decisivo en el requisito del interés del estipulante, del que el
artículo 1.1411 hace depender «la validez de la estipulación a favor de tercero», vid.
MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 29; Id.: Voz «Contratto...», cit., p. 240; MESSINEO, F.:
// contratto in genere, cit., p. 135; GALGANO, F.: Diritto civile..., vol. 2, t. I, cit., p. 419;
MAIORCA, S.: Op. cit., p., 366; SCOZZAFAVA, O. T.: Voz «Contratto...», cit., p. 6. En
contra, MOSCARINI, L. V.: II contratto..., cit., pp. 170-171, que distingue según que los
defectos de esa relación causal tengan carácter originario o sobrevenido, proponiendo la
ineficacia en el primer caso y la mera tutela per condicionen! en el segundo.
248
Sobre la evolución de esta cuestión en el Derecho francés, con cita de abundante
jurisprudencia, vid. LAMBERT-FAIVRE, Y.: Op. cit., p. 804, texto y nota 1.
327

asegurado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley de 13 de

julio de 1930 -actual artículo L. 132-11 Code des assurances-, beneficiando
de esta forma a sus herederos. La compañía aseguradora, por su parte,
sostenía que la estipulación era nula por ser inmoral su causa y que ello
debía repercutir en la operación, debiendo declararse la nulidad del
mencionado contrato y procederse, por consiguiente, a la restitución de las
cantidades abonadas por el tomador del seguro249.
La solución a este problema ha de venir condicionada, en primer

término, por la posición que se adopte con carácter general en sede de
invalidez parcial del negocio jurídico, cuestión ésta que no aparece resuelta
con carácter general en nuestro ordenamiento. Cuando una causa de
ineficacia afecta únicamente a una de las cláusulas o estipulaciones que
componen el contenido del contrato son posibles prima facie dos soluciones
opuestas: considerar que ha de quedar subsistente el negocio en la parte no
afectada por la ineficacia o que, por el contrario, el contrato en su conjunto
debe sufrir las consecuencias de la misma. La primera de estas dos
soluciones se basa en la consideración del negocio como una unidad que
impide que éste pueda ser declarado nulo en parte y válido en otra, mientras
que la segunda solución se apoya en el principio de conservación de la
eficacia del negocio («utile per inutile non viciatur»).
Hoy no admite lugar a dudas la posibilidad de que concurran dentro de

un mismo negocio pactos válidos y pactos nulos, sin que la nulidad de éstos
trascienda a la totalidad del negocio250. La dificultad reside en precisar en
qué casos procede esta solución y en cuáles deberá optarse por la ineficacia
integral del negocio. Algunos supuestos no plantean problema puesto que
están expresamente contemplados por la Ley, que en numerosas ocasiones
declara la subsistencia del negocio pese a la ineficacia de una de sus
249
Cass. civ. de 8 de octubre de 1957 (D. H. 1958, pp. 317-318, con nota de Paul
ESMEIN).
328

cláusulas, ora teniéndose ésta por no puesta251, ora viendo limitado o

reducido su contenido 252 . Fuera de esos casos de nulidad parcial ex lege
parece que debe acudirse a cuál haya sido la voluntad de las partes al
concluir el negocio, esto es, si éstas habrían querido igualmente el negocio
sin la parte afectada de ineficacia253.
El problema viene dado porque muchas veces no será fácil dilucidar

esta cuestión ante la falta de una previsión contractual expresa. Se echa en
falta en nuestro Código civil una norma que sirva, a modo de presunción,
para resolver aquellos casos en los que esta voluntad no pueda ser
determinada a través de la interpretación del negocio. A este respecto
encontramos dos criterios contrapuestos en la legislación comparada. El §
139 BGB y el artículo 181 del Código civil griego declaran la nulidad total a
menos que se demuestre que el contrato habría sido querido también sin la
parte nula, mientras que el artículo 1.419 del Código italiano, el artículo 20
del Código suizo de las obligaciones y el artículo 292 del Código civil
portugués se decantan por la solución contraria, dando prioridad a la
subsistencia del negocio, salvo que se pruebe que el contrato no habría sido
celebrado sin la parte nula. En realidad, esta diferente concepción no es sino
250
Vid. SSTS de 30 de marzo de 1950 (JC 1950, núm. 58), 3 de junio de 1953 (JC
1953, núm. 5), 24 de noviembre de 1983 (JC 1983, núm. 599), 11 de marzo de 1985 (JC
1985, núm. 156), y 22 de abril de 1988 (JC 1988, núm. 327), entre otras.
251
A modo meramente indicativo podemos recordar dentro del Código civil el
artículo 1.155, según el cual «la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la
obligación principal», el artículo 1.476, del que se extrae que la nulidad del pacto que
exime al vendedor de responder por evicción si hubiese habido mala fe por su parte no
lleva aparejada la nulidad del contrato de compraventa, o el artículo 1.691, que dispone la
nulidad del pacto que excluya a uno o varios socios de toda parte en las ganancias o en las
pérdidas en el contrato de sociedad dejando subsistente ésta. Así mismo, fuera ya del
Código civil, puede verse el artículo 6 de la Ley de Arrendamientos Urbanos o el artículo
10 bis 2 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
252
El ejemplo más claro lo encontramos en el artículo 1.826 Código civil, a tenor
del cual el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal,
estableciéndose para el caso contrario que «se reducirá su obligación a los límites de la del
deudor». Vid. también el artículo 1.508 del mismo cuerpo legal.
253
En este sentido, la STS de 10 de octubre de 1977 (JC 1977, núm. 313), seguida
después por la de 17 de octubre de 1987 (JC 1987, núm. 639), afirma que «el factor
decisivo para apreciar la invalidez parcial o la invalidez total se halla constituido por la
voluntad presumible, conjetural o hipotética del autor o autores del negocio, habida cuenta
de las circunstancias del caso, de la naturaleza de aquél y de las exigencias de la buena
fe».
329

reflejo de la tensión existente entre el deseo de respetar a ultranza de la

autonomía de la voluntad de los particulares por un lado y los principios de
conservación del negocio y economía jurídica por otro. A falta de una norma
expresa que regule la cuestión con carácter general en nuestro ordenamiento,
doctrina y jurisprudencia están de acuerdo en dar prioridad a la solución
consagrada, entre otros, por el Código italiano254, y ello porque de la
regulación propuesta en otros supuestos en los que la nulidad de una parte no
implica la del todo podría extraerse por analogía un principio general según
el cual debe darse preferencia a la conservación del negocio frente a la
ineficacia {«vitiatur sed non vitiat»)255, siempre, claro está, que sin la parte
afectada de nulidad el resto sea susceptible de subsistencia autónoma, o lo
que es lo mismo, siempre que el vicio o defecto afecte a un elemento
En la doctrina española se pronuncian a favor de la nulidad parcial, entre otros,

GORDILLO CAÑAS, A.: «La nulidad parcial del contrato con precio ilegal», ADC, 1975, p.
183; LÓPEZ FRÍAS, A.: «Clases de nulidad parcial del contrato en el Derecho español»,
ADC, 1990, p. 864; ALBALADEJO, M.: Derecho civil, t. I, vol. 2o, cit., p. 454; LASARTE
ÁLVAREZ, C : Principios de Derecho civil, t. III, cit., p. 152. Por su parte, DÍEZ-PlCAZO,
que mantuvo inicialmente esta postura («Eficacia e ineficacia del negocio jurídico», ADC,
1961, p. 829), parece inclinarse hoy por la tesis contraria, esto es, por considerar que «a
menos que se demuestre que las partes quisieron o hubieran querido el contrato sin la parte
nula, la nulidad debe ser total» {Fundamentos..., t. I, cit., p. 482). Otros, como DELGADO
ECHEVERRÍA, no creen posible encontrar un criterio unitario, relegando la cuestión a la
interpretación integradora del negocio, de forma que «el contrato se mantendrá siempre
que ello sea lo adecuado al caso, habida cuenta del propósito negocial de las partes y de la
regla de la buena fe» (en Comentarios al Código civil y las Compilaciones forales (art.
1.303 C. a ) , dir. M. ALBALADEJO, t. XVII, vol. 2, Madrid, 1981, pp. 289). El Tribunal
Supremo se ha decantado en numerosas ocasiones por la solución mayoritaria, pero
señaladamente en el fallo de 10 de octubre de 1977 -dictado en materia testamentaria
aunque susceptible de generalización dada la amplitud de sus términos-, en cuyo
Considerando noveno, tras haber aludido en el octavo a las distintas soluciones
consagradas en el Derecho comparado, podemos leer: «dicha regla de la invalidez parcial
es la que debe prevalecer en nuestro Derecho, aun a falta de una norma jurídica positiva
directa, toda vez que tal regla tiene su apoyo: Primero. En la aplicación analógica admitida
por el artículo 4.°, 1, del Código civil, de las numerosas normas concretas que imponen la
validez parcial del negocio jurídico, a pesar de determinadas cláusulas, o de parte de aquél
(...) Segundo. En el principio general del derecho sobre la conservación del negocio
jurídico, acogido por nuestro Ordenamiento y proclamado por la doctrina legal (...)
Tercero. En la jurisprudencia de esta Sala, que ha aplicado en numerosos casos la regla de
la invalidez parcial» (JC 1977, núm. 313). No obstante, podría pensarse que rechazan esta
solución aquellas decisiones que posteriormente han exigido que para que sea posible
reconocer la nulidad parcial es preciso, junto al clásico requisito de las divisibilidad de sus
partes, que conste que se habría concertado el contrato aun sin la parte nula, como por
ejemplo las SSTS de 4 de diciembre de 1986 (JC 1986, núm. 732) y de 17 de octubre de
1987 (JC 1987, núm. 639).
255
Principio de conservación del negocio que, por lo demás, ha recogido
expresamente el Código, si bien en sede interpretativa, en el artículo 1.284.
330

accidental del contrato . Todo ello salvo que se demuestre que las partes no
habrían querido el negocio sin la parte nula, no siendo necesario que esa
voluntad haya sido expresamente consagrada, pudiendo ser tácita o derivada
simplemente de la propia naturaleza de las cosas
Así las cosas, parece que del carácter accidental de la estipulación se

desprende que, en principio, su ineficacia originaria o sobrevenida no
afectará a la relación promitente-estipulante258. La excepción vendrá
El Tribunal Supremo viene sentando reiteradamente la doctrina de que es

condición esencial para la subsistencia parcial que el contendido del negocio sea divisible,
de tal suerte que una vez separada la parte nula el resto pueda subsistir como negocio
jurídico independiente. Entre las más recientes, vid. la sentencia de 30 de abril de 1986 (JC
1986, núm. 268). Pero es más, creemos que para que pueda hablarse de nulidad parcial (o
de subsistencia parcial, que lo mismo da) habrán de subsistir al menos los elementos
caracterizadores del tipo, lo que hemos denominado en otro lugar el contenido esencial del
negocio, pues en otro caso no cabría hablar de nulidad parcial sino a lo sumo de
conversión de un negocio nulo.
257
Así, por ejemplo, la condición suspensiva es un elemento accidental dentro del
contrato en el que se inserta, pero no accesorio, ya que querida por las partes deviene
fundamental, en cuanto que la eficacia del acto se ha hecho depender del evento
condicionante y por ello es por lo que dice el artículo 1.116 del Código civil que si la
condición es imposible, contraria a la ley o a las buenas costumbres será nula la obligación
que de ella dependa. Obsérvese que si el fundamento de la regla es el que nosotros
proponemos, la misma no sería extensible todo tipo de condición y, en particular, a la
condición resolutoria, que siendo imposible debería tenerse por no puesta [cfr. MONTES
PENADÉS, V. L.: En Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (art. 1.116 C.
c), dir. por M. ALBALADEJO, t. XV, vol. 1, Madrid, 1989, p. 1061]. Esta es la solución
consagrada por el Código italiano en su artículo 1.354, párrafo segundo. El propio artículo
1.116 de nuestro Código civil en su párrafo segundo no hace sino confirmar nuestra
opinión al disponer que «la condición de no hacer una cosa imposible se tiene por no
puesta», regla que parece pensar en una condición suspensiva, pues en palabras de GARCÍA
GOYENA, lo que ocurre en este caso es que la condición «está cumplida desde luego, como
que es imposible que deje de cumplirse» (Concordancias..., cit., p. 556). Pero si la
condición negativa fuese resolutoria tenerla por no puesta sería contrario a la intención de
las partes que quisieron que el negocio no produjese efectos para el caso de que no se diese
el evento que nunca se dará por ser imposible.
Se podría alegar que el régimen de la condición impuesto por el artículo 792 para
las disposiciones mortis causa difiere sustancialmente del previsto por el artículo 1.116,
pues en éstas la condición imposible o ilícita se tiene por no puesta. Sin embargo, esa
disparidad de criterio se basa en consideraciones históricas, que se remontan a la conocida
disputa entre Sabinianos y Proculeyanos, en la que los primeros terminaron imponiendo su
criterio, probablemente motivado por un deseo de favorecer la conservación de un negocio
el testamentario que es ya irrepetible cuando se aprecia su nulidad, cfr. MANRESA Y
NAVARRO, J. M.: Comentarios al Código civil español, t. VI, Madrid, 1932, pp. 176-179.
258
En el caso resuelto por la Corte francesa de casación al que antes hacíamos
referencia ésta fue la solución acogida por el fallo, que rechazó la argumentación de la
Compañía aseguradora y resolvió la nulidad de la estipulación a favor de tercero dejando al
mismo tiempo en pie la relación contractual entre promitente y estipulante, partiendo
precisamente de la distinción que en el seguro de vida se da entre las relaciones que unen
331

representada por aquéllos supuestos en los que se demuestre que el contrato

no habría sido querido sin la estipulación, pues en este caso ésta deja de ser
un elemento accesorio para convertirse en principal y su falta comportará la
ineficacia integral del negocio debiendo restituirse las partes las prestaciones
que hubiesen podido realizar259.
Llegados a este punto, sólo cabe plantear cuál será el destino de la

prestación estipulada a favor de tercero cuando sea declarada la ineficacia de
la estipulación. La cuestión ha sido especialmente estudiada por MAJELLO,
para quien la solución debe ser en este caso la misma que el propio Códice
civile prevé en el último párrafo del artículo 1.411 para los casos de
revocación o rifiuto del tercero, por lo que la prestación quedará a
disposición del estipulante 260 . Esta extensión analógica se justifica, a juicio
de este autor, en la propia ratio del precepto que presupone la existencia de
un contrato entre promitente y estipulante en el que la estipulación es un
elemento meramente accidental, que encierra un acto de disposición
unilateral del estipulante dirigido a alterar el que sería efecto normal del
contrato para hacer beneficiario de la prestación a un tercero, por lo que
siempre que dicha cláusula sea ineficaz, y no sólo en los casos de revocación
o rehuse, el contrato recuperará su virtual eficacia ínter partes, pudiendo el
estipulante reclamar para sí o designar un nuevo beneficiario, con las
salvedades que en su momento se harán en relación con los efectos de la
revocación de la estipulación.
al estipulante con el beneficiario y con el asegurador, para concluir que la ineficacia de la

primera no debe tener influencia sobre la segunda (loe. cit., p. 317).
259
MAJELLO, U.: VOZ «Contralto...», cit., p. 240.
260
MAJELLO, U.: L 'interesse..., cit., pp. 20-22.
332

CAPÍTULO QUINTO
LA POSICIÓN JURÍDICA DEL BENEFICIARIO
1. EL BENEFICIARIO ADQUIERE UN DERECHO DE CRÉDITO PERO NO

LA CONDICIÓN DE PARTE CONTRATANTE
Una vez se hubo reconocido la validez de la figura, el problema que sin

duda más ha preocupado a la doctrina ha sido el de explicar la posición que el
beneficiario asume en la operación.
De cuanto llevamos expuesto resulta que el beneficiario de un contrato

a favor de tercero es titular no ya de una simple ventaja económica sino de un
auténtico derecho de crédito, derecho que se convierte en definitivo con su
aceptación. En nuestro ordenamiento esta conclusión podría ser aceptada sin
mayores dificultades partiendo de lo dispuesto en el artículo 1.257 del Código
civil, a tenor del cual el beneficiario puede exigir la prestación al promitente,
y ello pese a que seamos conscientes de que el viejo brocado «actio nihil aliud
est quam ius persequendi iudicio quod sibe debetur» no sea infalible, pues no
cabe desconocer que existe algún supuesto, como el consagrado en el artículo
1.111 del Código civil, en el que un tercero está legitimado para ejercitar una
acción haciendo valer en su propio interés un derecho ajeno.
La segunda nota caracterizadora de nuestra institución reside en que el

beneficiario es tercero y continúa siéndolo aun tras la aceptación del derecho
estipulado a su favor, de ahí precisamente la originalidad de la figura. Esta
afirmación, fruto de una larga evolución de la conciencia jurídica que en lo
fundamental ha sido expuesta ya a lo largo de este trabajo, es hoy una de las
pocas verdades umversalmente compartidas por la doctrina en relación con la
333

figura del contrato a favor de tercero. Así lo ha consagrado la sentencia del

Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 19561, confirmada después por la de
28 de junio de 1961 2 , a tenor de las cuales, «en sentido estricto o técnico tiene
el carácter de contrato a favor de tercero aquel que, celebrado válidamente
entre dos personas, es dirigido, sin embargo, a atribuir un derecho a una
tercera, que no ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente en su
conclusión, y que, a pesar de ello logra efectivamente atribuírselo en su propia
persona» 3 .
Así las cosas, resulta ciertamente sorprendente que un autor de la talla

de GHESTIN tratara de salvar la aparente contradicción entre el principio de
relatividad y la eficacia de la estipulación en la esfera jurídica del tercero
considerando que éste es parte, si bien no desde un punto de vista formal -en
cuanto que no participa en la formación del contrato- sí sustancial, en tanto
que es titular del crédito nacido del contrato4, equiparación que tan sólo se
comprende en el contexto de la concepción que el citado autor defendiera, en
un cierto momento, con el propósito de superar el criterio tradicionalmente
empleado para la distinguir quién es parte y quién tercero.
La fórmula empleada comúnmente para caracterizar la noción de

tercero es meramente negativa: tercero es aquel que no han intervenido en la
perfección del contrato ni por sí mismo ni por medio de representante, esto
1
JC 1956, núm. 119.
2
JC 1961, núm. 523.
3
La sentencia de 13 de julio de 1954 (JC 1954, núm. 88) calificó, no obstante,
como contrato a favor de una sociedad non nata el arrendamiento de un local comercial en
el que el arrendatario quedaba facultado para traspasar el contrato a una determinada
sociedad tan pronto como ésta tuviera personalidad jurídica.
4
GHESTIN, J.: «La distinction...», cit., p. 520. Las mismas reflexiones aparecen
reproducidas prácticamente en los mismos términos en la primera edición de Les effets du
contrat, Paris, 1992, publicado por GHESTIN en colaboración con M. BILLIAU y en la
«Introduction» realizada por GHESTIN a la obra colectiva Les effets du contrat á l'egard
des tiers (Comparaisons franco-belges), dir. por M. FONTAINE y J. GHESTIN, Paris, 1992,
pp. 18 y ss.
334

es, por exclusión, quien no es parte contratante es tercero 5 . Sin embargo,

observó GHESTIN que, en estos términos, la distinción no servía para delimitar
el ámbito de eficacia del contrato, desde el momento en que, dejando a un
lado la mera oponibilidad, son numerosas las ocasiones en las que el efecto
obligatorio del contrato se extiende más allá de las partes a quienes, según el
criterio indicado, no pueden ser considerados sino terceros. Ello había llevado
a la doctrina francesa a efectuar subdivisiones dentro de esta categoría,
creando figuras intermedias, que, para no romper aquella summa divisio, se
englobaban bajo la denominación de «terceros que se asimilan a las partes»,
como los herederos y cesionarios de la posición contractual, y «falsos
terceros», entre los que se incluyen a los acreedores quirografarios o los
adquirentes a título particular. Con el fin de superar esta concepción, se
plantea GHESTIN la conveniencia de integrar dentro de la noción de parte, al
lado de quienes han intervenido efectivamente en la conclusión del contrato
(«parties contratantes»), a aquellos que junto a éstos son titulares activos o
pasivos de los efectos obligatorios derivados del mismo («parties liées»),
propósito que se ve matizado de inmediato, fundamentalmente para eludir el
equívoco que supondría responder a una cuestión con los mismos términos en
los que ha sido planteada6. En efecto, decir que los efectos obligatorios del
contrato quedan limitados a las partes y al mismo tiempo que son partes
aquellos a quienes se extienden los efectos obligatorios del contrato, sería
tanto como afirmar que los efectos del contrato se extienden a aquellos a
quienes se extienden los efectos del contrato. De otra parte, era preciso
conciliar la operatividad de la clasificación propuesta con el rol de la voluntad
5
Para MESSINEO «es tercero aquel que no es parte del contrato, ni en sentido
sustancial, ni en sentido formal (noción negativa). Y es parte, aquel que no sólo concurre
a dar vida al contrato, sino que al mismo tiempo tiene un interés propio y soporta sus
efectos (noción positiva)» (Voz «II contratto nei rapporti col terzo», cit., p. 196).
Destacan asimismo el «carácter negativo» de la noción de tercero, BARASSI, L.: Teoría
genérale..., t. II, cit., p. 191; GIOVENE, A.: 11 negozio..., cit., p. 20; PuiG BRUTAU, J.:
Fundamentos..., cit., p. 261 y la STS de 15 de noviembre de 1982, en cuyo Considerando
segundo puede leerse que «parte en el sentido contractual del término, es únicamente
aquella que otorga, celebra o concierta el contrato, y por exclusión, todos aquellos en
quienes no concurra esa condición o la de ser heredero de alguno de los sujetos del
contrato, tiene con relación al mismo la consideración de tercero» (JC 1982, núm. 459).
6
GHESTIN, J.: «La distinction...», cit., p. 518.
335

como rasgo esencial del contrato frente a otras fuentes de obligaciones7. De

esta manera, la noción de parte debería quedar restringida, según GHESTIN, a
aquellos que no sólo se ven sujetos por los efectos obligatorios del contrato
sino que han consentido esos efectos, con independencia del momento y la
forma en que este consentimiento haya tenido lugar, lo que le lleva a
considerar como parte, entre otros, al beneficiario de una estipulación a favor
de tercero, al heredero que sucede a una de las partes o a quien adquiere por
cesión un crédito o una deuda nacidos de un contrato precedente, y, por el
contrario, a excluir de la noción de parte al cesionario de una posición
contractual cuando la cesión viene impuesta por la ley o al titular de una
acción directa.
Las reacciones frente a la concepción expuesta no se harían esperar.

Sin ánimo exhaustivo y de forma sintética, las objeciones efectuadas pueden
ser resumidas como sigue. En primer lugar, puede reprocharse la falta de
homogeneidad de las distintas situaciones que se engloban dentro de la noción
genérica de parte 8 . Asimismo resulta paradójico observar cómo situaciones de
derecho idénticas dan lugar a calificaciones distintas, según haya mediado o
no una declaración de voluntad, lo que demuestra además que el criterio
propuesto no sirve para superar la necesidad de recurrir a figuras intermedias,
pues los efectos del contrato se repartirían indistintamente entre las dos
categorías de partes y terceros 9 . En otro orden de cosas, GHESTIN se había
visto forzado a recurrir a más que discutibles ficciones legales de voluntad,
con el fin de poder englobar dentro del concepto de parte al heredero y a las
personas legalmente representadas10.
7
Ibid. loe. cit.
8
AUBERT, J. -L.: «A propos d'une distinction renouvelée des parties et des tiers»,
Rev. trim. dr. civ., 1993, p. 271.
9
Ibid., y. 272.
10
Ibid., p. 273 y GUELFUCCI-THIBIERGE, C : «De l'élargissement de la notion de
partie au contrat... á l'élargissement de la portee du principe de l'effet relatif», Rev. trim.
dr. civ.. 1994, p. 279.
336

Todas estas consideraciones llevarían a GHESTIN a modificar en gran

medida sus postulados originarios11. Consciente de que buena parte de los
reproches efectuados encontraban su origen en la exclusividad del criterio
voluntarista acogido para delimitar el concepto de parte 12 , reconoce la
necesidad de ampliar la fuente de la que puede provenir dicha cualidad, en
referencia a los supuestos en que es la ley y no la voluntad del sujeto la que
coloca a éste en una posición idéntica a la de los contratantes, no habiendo
motivo para que ambas situaciones merezcan una calificación distinta. Esta
ampliación de la intensión del concepto se ve contrarrestada por la necesidad
de buscar un tamiz que sirva para depurar la noción, de manera que la misma
quede reservada a quienes ocupan una posición lo suficientemente semejante a
la de las partes contratantes stricto sensu como para que merezcan ser
equiparadas a ellas, excluyendo de esta forma a quienes sólo se ven afectados
por algún aspecto del vínculo obligatorio derivado del contrato. Tras
descartar otras posibilidades, resuelve GHESTIN la cuestión afirmando que la
calificación de parte debe quedar reservada a las personas que han intervenido
en la perfección del contrato y a quienes con posterioridad han adquirido el
derecho a modificarlo o ponerle fin por medio de un nuevo acuerdo de
voluntades13, prerrogativas que, puesto que no concurren en el beneficiario de
una estipulación a favor de tercero, le llevan a concluir que éste no puede ser
considerado parte del contrato celebrado a su favor14.
Dos conclusiones podemos extraer: primera, que para identificar a las

partes de una convención no podemos detenernos en el momento de la
perfección del contrato, pues quienes originariamente ocupaban estas
posiciones pueden ser sustituidos por otros, y, segunda, que la noción de
parte implica algo más que la mera titularidad de un derecho derivado del
11
En efecto, el debate abierto en la doctrina francesa, y recogido básicamente en
las páginas de la prestigiosa Revue trimestrielle de droit civil, iba a desembocar en un
replanteamiento de la cuestión por parte de quien iniciara la polémica, GHESTIN, J.:
«Nouvelles propositions...», cit., espec. pp. 786 y ss.
12
Cfr. GUELFUCCI-THIBIERGE, C : Op. cit., pp. 280-281.
13
GHESTIN, J.: «Nouvelles propositions...», cit., p. 788.
337

contrato, ya haya sido éste consentida o no. Desde este punto de vista, el
beneficiario de un contrato a favor de tercero es acreedor, pero no parte del
contrato.
En cuanto acreedor, goza el beneficiairio de todas las facultades

inherentes a dicha condición, por lo que no tan sólo puede reclamar la
prestación (art. 1.257, 2 C. c ) , sino también el cumplimiento por equivalente
en los casos de imposibilidad sobrevenida de la prestación imputable al
deudor, así como la indemnización de los daños y perjuicios derivados del
incumplimiento o cumplimiento defectuoso en cualquier caso15. Lo que no
podrá hacer el beneficiario en caso de incumplimiento por parte del
promitente es dirigir su acción frente al estipulante, a menos que éste hubiese
garantizado expresamente la obligación, porque si una cosa está clara del
régimen del contrato con estipulación a favor de tercero es que de él no nace
obligación de ningún género a cargo del estipulante16, ello sin perjuicio de que
el tercero conserve los derechos que previamente tuviese frente a él por otro
título y que pueden haber sido el fundamento de la estipulación17.
El tercero también podrá condonar la deuda al promitente, compensar

su crédito con otro que éste tenga frente a él, conceder un aplazamiento o
renunciar al beneficio del plazo. Dispone asimismo de las medidas tendentes a
la protección del crédito recogidas por el artículo 1.111 del Código civil18 e
incluso puede exigir que se haga constar el contrato por escrito, en la forma
l4
Ibid.,p. 797.
15
P.: Op. cit., p. 1282; section 1 (5) Contraéis (Ríghts of Third
GOTTWALD,
Parties) Act de 1999.
16
STS de 24 de diciembre de 1977 (JC 1977, núm. 448), a tenor de la cual y por
este motivo, el estipulante no debe ser demandado en caso de incumplimiento junto al
promitente aunque haya sido parte en el contrato, lo que llevó a la Sala a rechazar la
excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por el promitente.
17
Nos estamos refiriendo, claro está, a la estipulación solvendi causa, en la que,
como vimos, la obligación subyacente del estipulante frente al beneficiario tan solo se
extingue con la efectiva realización de la prestación por el promitente, la compensación o
la remisión de la deuda por parte del propio beneficiario.
18
DIEZ-PICAZO, L.: Fundamentos.... t. I, cit. p. 440.
338

prevista por el artículo 1.280 del Código civil . Sin embargo, su posición no
puede ser equiparada a la de un contratante, y por ello no puede modificar ni
poner fin al contrato de común acuerdo con el promitente, ni ejercitar la
acción resolutoria en caso de incumplimiento20.
Es preciso tener en cuenta que el contrato celebrado entre promitente y

estipulante no sólo es la fuente sino también la medida del derecho del
tercero 21 , por lo que su ejercicio debe entenderse sujeto a todas las
modalidades impuestas por el propio contrato, como puede ser una condición
o un término. La cuestión se torna delicada en relación con ciertas
disposiciones contractuales que no aparezcan expresamente referidas al
derecho del tercero, respecto de las que surge la duda de si pueden ser
invocadas por o frente al beneficiario.
Tomando como punto de partida una concepción rigurosa del principio

de relatividad, entienden algunos que, fuera de la adquisición de un derecho
contra el promitente, el tercero no adquiere prerrogativa alguna derivada del
contrato celebrado entre el promitente y estipulante y que, por lo tanto, no
puede hacer valer a su favor ninguna otra disposición contractual distinta de
aquéllas expresamente referidas a la atribución del beneficio. Por la misma
razón, el promitente tampoco podría invocar ante la reclamación de este
último otros pactos o cláusulas insertos en el contrato celebrado con el
19
ALBALADEJO, M.: Derecho civil, t. II, vol. 1, cit., p. 453.
20
Así lo ha observado BECKER, H.: En Gmür Kommentar zum Schwizerischen
Zivilgesetzbuch (art. 112), t. VI, vol. 1, Bern, 1941, p. 586, pero sobre todo CALASTRENG,
S.: La relativité des conventions, París, 1939, p. 213, que pone de relieve el carácter
«complejo» de la situación que ocupa el beneficiario, pues, por un lado, se aprovecha del
derecho estipulado a su favor o de las garantías que conlleva y puede ver al mismo tiempo
como le son opuestas excepciones derivadas del contrato, pero, por otro, no podrá pedir la
resolución del contrato en caso de incumplimiento, ni tienen efecto frente a él las
sentencias recaídas en los pleitos entre promitente y estipulante. Sin embargo, no creemos
que de ahí pueda derivarse, como hace CALASTRENG, que la excepción al principio de
relatividad no sea en este caso absoluta. Y no podemos compartir esta última afirmación
porque si hay excepción al principio de relatividad es precisamente porque el tercero
adquiere un derecho sin adquirir la condición de parte.
21
Son palabras de LAMBERT, E.: Op. cit. (Droit francais), p. 115.
339

estipulante . Llevando este razonamiento hasta sus últimas consecuencias, se

ha llegado a proclamar una absoluta autonomía de la estipulación a favor del
tercero respecto del contrato en que se inserta, apreciando que estamos ante
la combinación de dos contratos distintos, aunque complementarios . Esta
concepción tropieza con la que en su momento defendimos acerca del carácter
accidental de la estipulación y que nos lleva a afirmar ahora que la misma no
puede considerarse desvinculada del contrato, hasta el punto de considerar
que le son extrañas aquellas disposiciones contractuales que tienen un carácter
adjetivo y que, por lo tanto, condicionan de manera general el ejercicio de los
derechos derivados del contrato 24 . Estamos pensando en cláusulas tan
frecuentes como las de prórroga de la competencia25 o sometimiento a
arbitraje de las controversias que puedan surgir en la ejecución del contrato y
las de exoneración o limitación de responsabilidad del promitente.
" Esta opinión se encuentra muy extendida entre los autores franceses, WEILL, A.:
Op. cit., pp. 699-700; STARCK, B./ ROLAND, H./ BOYER, L.: Op. cit., p. 553; LARROUMET,
Ch./ MONDOLINI, D.: Op. cit., p. 14. Expresamente en relación con la posibilidad de que
el beneficiario hiciera valer una cláusula compromisoria incluida en el contrato, se ha
pronunciado en contra la sentencia de la Corte de casación de 4 de junio de 1985 (Bu 11.
civ., IV, n°. 178; Rev. trim. dr. civ., 1986, p. 593, obs. J. MESTRE).
23
GHESTIN, J./ BILLIAU, M.l JAMIN, Ch.: Les effets du contrat, cit., p. 694.
24
Cfr. LA TORRE, A.: «Sulla opponibilitá delle clausole limitative al terzo
beneficiario del contratto», Ass., 1960, II, sec. 2a, p. 36.
25
Así lo ha entendido la sentencia del Tribunal de Justicia de la CE de 14 de julio
de 1983 (causa n. 201/ 82) al resolver que el artículo 17, 1 de la Convención de 27 de
septiembre de 1968 concerniente a la competencia jurisdiccional y ejecución de decisiones
en materia civil y comercial debe ser interpretado en el sentido de que en caso de un
contrato seguro de vida a favor de tercero que contenga una cláusula de prórroga de la
competencia, ésta podrá ser invocada por el tercero beneficiario siempre que reúna dicha
cláusula la forma escrita que a tal efecto exige el mencionado artículo 17.
En nuestro ordenamiento la cuestión no podrá surgir en relación con los contratos
de seguro para los que el artículo 24 de la Ley 50/ 1980 dispone tajantemente que «será
Juez competente para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de seguro el
domicilio del asegurado, siendo nulo cualquier pacto en contrario». Entiende a este
respecto TIRADO SUÁREZ que la contundencia de la letra del precepto lleva a proclamar la
competencia de los Tribunales del domicilio del asegurado también para la reclamación de
un tercero beneficiario y aunque sea otro el domicilio de este último (op. cit., p. 1645),
aunque el espíritu de protección del beneficiario en el seguro de vida que se desprende de
otros preceptos de la Ley, la ubicación del precepto entre las disposiciones generales del
seguro, así como la propia finalidad perseguida por el artículo 24, nos permiten dudar de
si no sería posible considerar competente al Juez del domicilio del beneficiario en el caso
del seguro de vida.
340

Especial consideración merece la extensión del derecho del tercero a

las garantías legal o convencionalmente dirigidas a asegurar el cumplimiento
de la obligación del promitente. Evidentemente, para garantizar la satisfacción
del beneficiario las partes pueden haber estipulado a favor de tercero cuantos
medios de garantía tengan por convenientes, en cuyo caso su ejercicio por el
beneficiario no ofrece lugar a dudas. El problema surge de nuevo cuando,
habiéndose constituido una garantía, no se haya hecho constar a favor de
quién se hizo, si del estipulante o del tercero.
La doctrina admite generalmente que el tercero podrá hacer valer las

garantías pactadas para asegurar el cumplimiento del contrato, a menos que se
demuestre que la intención de los contratantes hubiese sido la de reservar su
ejercicio al estipulante26. No creemos que quepa dar en este punto una
respuesta tan categórica. Por un lado, se presenta un problema de
interpretación del negocio. Pensemos, por ejemplo, en el caso en que la
prestación estipulada a favor de tercero represente una pequeña parte del
contenido de la obligación del promitente, permitir al beneficiario la ejecución
de una hipoteca constituida en garantía del cumplimiento de la obligación en
un supuesto como este resultaría exagerado y, sin duda, contrario a la
presumible voluntad de los contratantes. Por el contrario, en el caso de que el
contrato sólo contenga prestaciones a favor del tercero parece razonable
pensar que éste podrá servirse de dichas garantías, constituidas muy
probablemente en su beneficio27. En segundo término, depende también de la
naturaleza de la garantía. Así, mientras que nada parece oponerse a que el
beneficiario se sirva de ciertos medios de garantía, como la hipoteca, la fianza
o una cláusula penal, no cabe decir lo mismo respecto de la prenda o el
TARTUFARI, L.: Op. cit., p. 369; CHAMPEAU, E.: Op. cit. (Droit frcmgais), p. 145;
BAUDRY-LACANTINERIE, G./ BARDE, L.: Op. cit., p. 212; GAUDEMET, E.: Op. cit., pp. 253-
254; ABEL DE CAMPOS, A.: «Contratos em beneficio de terceiros. Efectivacáo do direito
dos benificiários», Scieiitia Jurídica, vol. VII, 1958, p. 499; LÉGIER, G.: Op. cit., p. 31.
27
VAZ SERRA, A. P. S.: Op. cit., p. 178. Por su parte, PLANIOL y RIPERT consideran
que se presume que las garantías quedan reservadas al estipulante cuando éste se hubiese
hecho prometer junto con la prestación a favor de tercero alguna otra en beneficio propio
(op. cit., p. 470).
341

derecho de retención cuando las cosas sobre las que recaiga se hallen en poder
del estipulante.
2. CONFIGURACIÓN DOGMÁTICA DEL DERECHO DEL TERCERO
2.1. Su consideración como un derecho propio y directo
De la posición que la figura ocupa dentro del sistema como excepción

al principio de relatividad se deduce que el derecho de crédito que el tercero
ostenta frente al promitente debe ser calificado como un derecho propio y
directo28, cualidades éstas que no pueden ser confundidas, ya que se refieren a
dos ideas bien distintas29.
Cuando hablamos de un derecho propio nos referimos al que ejercita

una persona en su propio nombre, en contraposición a aquellos supuestos en
los que un sujeto está legitimado para ejercitar un derecho perteneciente a
otro. Así, por ejemplo, cuando el acreedor hace uso de la acción subrogatoria
del artículo 1.111 del Código civil está ejercitando un derecho del que es
titular su deudor, en cuyo nombre actúa. No hay en este caso una excepción al
principio de relatividad, puesto que al actuar en nombre del deudor se
desvanece la necesaria ajenidad que define a la figura del tercero. Por el
contrario, el beneficiario en el contrato a favor de tercero no ejerce frente al
promitente -como en su día propusiera BÁHR30- el derecho del estipulante,
Así lo ha apreciado justamente la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de

diciembre de 1956 {JC 1956, núm. 119), confirmada después por la de 28 de junio de 1961
(JC 1961, núm. 523), en la que se afirma categóricamente que «en sentido estricto o
técnico tiene el carácter de contrato a favor de tercero aquel que, celebrado válidamente
entre dos personas, es dirigido, sin embargo, a atribuir un derecho a una tercera, que no
ha tenido parte alguna, ni directa ni indirectamente en su conclusión, y que, a pesar de
ello, logra efectivamente atribuírselo en su propia persona, sin que pueda estimarse tal
derecho como propio del que estipuló el contrato cedido luego al tercero, o simplemente
ejercido por éste en lugar de aquél».
29
Cfr. LARROUMET, Ch.: Droit civil, t. 3, cit., p. 911.
30
Sobre la tesis de este autor y su réplica, vid. supra, p. 57, nota 168.
342

sino que es titular de un derecho suyo propio a la prestación, distinto del que
en su caso pueda ostentar aquél. Esto explica que el promitente no pueda
oponer frente a la reclamación del tercero aquellas excepciones meramente
personales que tuviese frente al estipulante.
Pero el del beneficiario no es únicamente un derecho propio sino al

mismo tiempo un derecho directamente derivado del contrato celebrado entre
promitente y estipulante, lo que significa que no ha sido adquirido primero
por el estipulante y trasmitido después por éste al beneficiario, ni en virtud de
una convención ulterior, ni de una cesión fingida, ni de ninguna otra manera.
De no ser así habría que hablar de sucesión y no estaríamos ya ante una
excepción al principio de relatividad31. Para comprabarlo, pensemos en el
supuesto de la cesión de un crédito, donde el cesionario es titular de un
derecho propio a dirigirse frente al deudor cedido y sin embargo no es el suyo
un derecho directo, sino adquirido en virtud de un negocio ulterior celebrado
con el cedente.
2.2. El pretendido carácter originario del derecho del tercero
2.2.1. El razonamiento de la doctrina mayoritaria
Adquirido directamente del contrato y sin haber transitado en ningún

momento por el patrimonio del estipulante, se pensó que el derecho de crédito
del beneficiario y, en consecuencia, la prestación que éste recibe del
promitente debía entenderse adquirida de forma originaria (ursprünglich,
originar, como dicen los escritores alemanes), esto es, no derivada del
estipulante. El argumento se remota a la pandectística alemana32, pero ha
31
En sede de seguro de vida se entiende por ello que el capital asegurado no cae
en la masa de la herencia, de manera que la adquisición del beneficio opera al margen de
la sucesión, cfr. SSTS (Social) de 2 de enero de 1978 (RJA 1978/ 121) y de 1 de diciembre
de 1987 (RJA 1987/ 8804).
32
Vid. en este sentido las consideraciones expuestas, entre otros, por UNGER, J.:
Op. cit.. pp. 63-64, GAREIS, K.: Op. cit., p. 241 o EHRENBERG, V.: «Wichtige Probleme
343

llegado a convertirse en un tópico que «como el tercero beneficiario adquiere

sobre la prestación del promitente, recta via, un derecho autónomo del que
corresponde al estipulante, éste no es causante suyo, aun siendo quien dota
habitualmente de causa al crédito frente a él»33. De esta construcción extrae la
doctrina dominante como consecuencia que el derecho del beneficiario debe
quedar sustraído de la acción de los acreedores y herederos legítimos del
estipulante34.
2.2.2. Consideraciones críticas
A primera vista, el razonamiento parece impecable, pero cuando lo

observamos con más detalle descubrimos que no resiste una crítica detenida.
En primer término, ningún obstáculo se opone a que después de celebrado un
contrato se inserte en él una estipulación a favor de tercero 35 , por lo tanto, no
des Lebensversicherungsrechts. Insbesondere der Anspruch auf die Lebensversicherungs-

summe», JherJ, 1900, p. 361.
33 o
LACRUZ BERDEJO, J. L. y otros: Elementos de derecho civil, t. II, vol. I , cit., p.
528. De la misma opinión son, entre otros muchos, ROCA SASTRE, R. M./ PUIG BRUTAU, J.:
«Estipulaciones...», cit., p. 229; PÉREZ CONESA, C : Op. cit., p. 208; BOLDÓ RODA, C : El
beneficiario en el seguro de vida, Barcelona, 1998, pp. 203-204; CARBALLO FIDALGO, M.:
Op. cit., p. 1716; BLOMEYER, A.: Allgemeines Schuldrecht, Berlin-Frankfurt, 1953, p.
289; GOTTSCHALK, J.: «Zum Wesen des Rechtserwerb beim Vertrag zugunsten Dritter»,
VersR, 1927, p. 801; GERNHUBER, J.: Das Schuldverhaltnis..., cit., p. 469; LARENZ, K.:
Lehrbuch..., cit., p. 218. Entre la doctrina francesa y suiza esta tesis es compartida de
manera prácticamente unánime, vid., por todos, MAZEAUD, H./ MAZEAUD, L./ MAZEAUD,
J./ CHABAS, F.: Op. cit., p. 920; LARROUMET, Ch.: Droit civil, cit., p. 931; LÉGIER, G.:
Op. cit., p. 28; VON TUHR, A.: Allgemeiner Teil..., cit., p. 634.
34
Además de los autores citados en la nota precedente, vid. MARTÍN BERNAL, J.
M.: La estipulación..., cit., p. 320.
35
Véase la sentencia tantas veces citada de 9 de diciembre 1940 (RAJ, 1940/
1131), en la que se resolvió sobre la estipulación a favor de tercero contenida en un
documento de reconocimiento de deuda posterior al contrato de préstamo del que ésta traía
su causa, y la de 5 de junio de 1945 (JC 1945, núm. 4), en la que por indicación del
contratista se introdujo en el contrato de obra una estipulación dirigida a que los pagos
aplazados por la ejecución de la obra fuesen abonados a un prestamista de aquél.
En contra de esta posibilidad, considera MAJELLO que la atribución del derecho al
tercero debe estar prevista en el contrato, pues la atribución mediante un pacto autónomo
implicaría, de hecho, por parte del estipulante, una cesión o transmisión del derecho (Voz
«Contratto a favore...», cit., p. 242). Sorprende que este autor equipare la cesión de
crédito y la estipulación a favor de tercero en el caso en que el estipulante hubiese
celebrado inicialmente el contrato en beneficio propio e insertado después la estipulación
en favor de tercero. La confusión no es posible, pues en nuestro caso la atribución tiene
lugar por medio de un acuerdo entre acreedor (estipulante) y deudor (promitente), y no
344

siempre puede decirse que el derecho del beneficiario no haya pertenecido

nunca al estipulante, por lo que fallaría la premisa en la que se sustenta el
argumento. Para superar esta dificultad, la doctrina y la jurisprudencia
alemanas vienen distinguiendo tradicionalmente entre el contrato
originariamente celebrado a favor de un tercero {anfángliche Vertrag
zugunsten Dritter) y aquél que sólo de forma sobrevenida toma este cariz
(nachtragliche Vertrag zugunsten Dritter). La diferenciación es importante,
pues sólo en el primer caso se aplicarían íntegramente las consecuencias del
carácter originario del derecho del beneficiario que hemos expuesto
resumidamente más arriba, mientras que si la estipulación a favor de tercero
ha sido introducida con posterioridad en un contrato inicialmente celebrado en
beneficio propio estaremos ante un negocio dispositivo, porque el estipulante
había ya adquirido un derecho de crédito y se hace sustituir en la titularidad
del mismo por el beneficiario, razón por la cual el supuesto se equipara a la
cesión de crédito36. No parece, sin embargo, que la separación temporal entre
la conclusión del contrato y la estipulación a favor del tercero, por pequeña
que sea, constituya una razón sustancial para otorgar tan distinta
consideración a la atribución que el tercero recibe. Ambos supuestos merecen
entre el acreedor originario (cedente) y el nuevo acreedor (cesionario). De ahí se deriva

además que, precisamente porque el promitente ha consentido desde un principio en
obligarse frente al tercero, no podrá oponer a éste excepciones derivadas de relaciones
personales con el estipulante ajenas al propio contrato. En fin, el estipulante ostenta la
posibilidad reclamar el cumplimiento de la prestación al tercero, cosa que no puede hacer
el cedente, puesto que ha transmitido a otro su posición de acreedor.
36
Entre la doctrina más reciente, vid. DÓRNER, H.: Dynamische Relativitat. Der
Übertragung vertraglicher Rechte und Pflichten, München, 1985, p. 169; BAYER, W.: Op.
cit., pp. 277-278, éste último con cita de abundante bibliografía y jurisprudencia. En Italia
GASPERONI ha sostenido esta misma distinción para el caso del seguro de vida (Le
assicurazioni, en Trattato di Diritto civile, dir. por Giuseppe GROSSO y Francesco
SANTORO-PASSARELLI, vol. V, fase. 11, Torino, 1966, pp. 214 y 216). En contra, ha
tratado de justificar KADUK que la adquisición del beneficiario de un seguro de vida debe
ser en todo caso considerada como originaria y que, por tanto, debe quedar siempre
sustraída del poder de agresión de los acreedores del estipulante, porque aún en el caso de
designación sucesiva su derecho no es el mismo que hasta ese instante ostentaba el
tomador del seguro [en Staudingers Kommentar zum Btirgerlichen Gesetzbuch mit
Einführungsgesetz und Nebengesetzen (§ 330), t. II, 12a ed.. Berlin, 1983, p. 114]. Esta es
la misma conclusión a la que llegan para todo contrato a favor de tercero GERNHUBER, J.:
Das Schuldverhaltnis..., cit., p. 469; GOTTWALD, P.: Op. cit., p. 1275.
345

un mismo trato, si bien, para determinar cuál, será necesario atender a otro
tipo de consideraciones.
Dejando a un lado los supuestos en los que la estipulación es añadida al

contrato con posterioridad a su conclusión, aunque el derecho del beneficiario
nunca haya estado en el patrimonio del estipulante, ello no significa que su
adquisición pueda ser calificada sin más como originaria37. De aquélla
circunstancia tan sólo se deduce que no cabe hablar de transmisión o sucesión
en el derecho de crédito, pero no es menos cierto que la adquisición derivativa
de un derecho no tiene porqué ser necesariamente traslativa -en la
equiparación de estos dos conceptos se sustenta el argumento que estamos
criticando-, puede ser también constitutiva, y es aquí donde creemos que debe
encuadrarse la adquisición del beneficiario. Bien es verdad que generalmente
se entiende que en la adquisición derivativo-constitutiva una persona adquiere
un derecho nuevo que procede del gravamen que el constituyente impone
sobre su propia y más amplia titularidad38, pero esto es así porque la
clasificación de las distintas formas de adquirir se ha construido pensando
exclusivamente en los derechos reales, por lo que no se puede aplicar a los
derechos de crédito sin sufrir alguna corrección. En sentido amplio podemos
considerar que un derecho es adquirido a título derivativo siempre que traiga
causa de una relación jurídica antecedente, y ya hemos visto cómo tras la
estipulación a favor de tercero subyace una relación, la relación de valuta,
entre el estipulante y el beneficiario, en la que reside la causa de la atribución
que para éste supone la adquisición de un derecho de crédito frente al
promitente.
Sobre este argumento, cfr. HASSOLD, G.: Zur Leistung im

Dreipersonenverhaltnis —Anweisung und Vertrag zugunsten Dritter ais Modell—, München,
1981, p. 252-253.
38
El ejemplo típico es del propietario que constituye un derecho real limitado
(prenda, servidumbre...) a favor de otra persona de la que se dice, con razón, que adquiere
a título derivativo un derecho que nunca perteneció al constituyente.
346

Las anteriores consideraciones no podían pasar inadvertidas tampoco

para quienes consideran la adquisición originaria y al tercero titular de un
derecho autónomo respecto del estipulante, pero ello no les llevó a variar sus
postulados iniciales sino que trataron de salvar el obstáculo respondiendo que
la atribución indirecta que el estipulante hace al tercero viene representada no
por ya por el derecho que éste adquiere, sino por los valores que
efectivamente han salido del patrimonio del estipulante39. Semejante
concepción conduce, no obstante, a resultados absurdos en supuestos como el
de la donación con estipulación modal a favor de tercero, en la que habría que
concluir que la atribución está constituida por el importe de lo donado al
promitente, que puede superar en mucho el valor del modus. A la inversa,
podemos imaginar supuestos en que nada ha salido del patrimonio del
estipulante, como cuando el contrato a favor de tercero consiste en una
donación que el promitente realiza al estipulante y en la que éste se hace
prometer que aquélla se lleve a cabo mediante la prestación al tercero, en los
que habría que concluir que no hay atribución del estipulante al tercero 40 . A
los defensores de la concepción que estamos criticando no les queda otro
remedio que reconocer que en estos supuestos - a los que habría que añadir
todos aquellos en los que la prestación estipulada a favor de tercero es tan
sólo una parte de la obligación del promitente- la atribución que el estipulante
hace al tercero está constituida por la prestación que éste recibe del
promitente.
Pero no es necesario recurrir a estos ejemplos, que podrían

considerarse extremos, porque la réplica a esta construcción la encontramos
DEMOGUE, R.: Traite..., cit., p. 224; COLÍN, A./ CAPITANT, H.: Op. cit., p. 554;
ROCA SASTRE, R. M./ PUIGBRUTAU, J.: «Estipulaciones...», cit., p. 230.
Esta doctrina ha encontrado su consagración legislativa en el art. 450 del Código
civil portugués, a tenor del cual «sólo en lo que respecta a la contribución del promisario
para la prestación al tercero son aplicables las disposiciones relativa a la colación,
imputación y reducción de donaciones y a la impugnación pauliana».
40
Cfr. HELLWIG, K.: Die Vertráge..., cit., p. 339. Sobre este argumento tendremos
ocasión de volver más adelante cuando nos ocupemos en particular del seguro de vida a
favor de tercero.
347

en sus propios términos: se dice que el tercero adquiere un derecho de crédito

contra el promitente y que lo adquiere de forma originaria, esto es, que no es
causahabiente del estipulante porque éste nunca fue titular de ese derecho;
pero a renglón seguido se contradice esta afirmación al matizar que el
beneficiario sí es causahabiente del estipulante, pero que lo es de la prestación
que éste haya podido realizar al promitente, prestación que -he aquí la
paradoja- no ha sido adquirida por el beneficiario41.
A nuestro modo de ver, resulta necesario mantener en planos distintos

las relaciones de valuta y de cobertura integrantes de la operación. El
desplazamiento patrimonial que, en su caso, pueda haber realizado el
estipulante para obtener la promesa en favor del tercero representa la causa de
la obligación del promitente (relación de cobertura), pero no la medida de la
atribución indirecta que realiza al beneficiario (relación de valuta), que estará
representada simple y llanamente -no puede ser de otra forma- por el valor
del crédito que éste adquiere frente al promitente, independientemente del
coste que haya supuesto para el estipulante. Para llegar a esta conclusión no
es necesario considerar que el estipulante adquiere un derecho de crédito
contra el promitente que luego transmite inmediatamente al beneficiario por
medio de la estipulación42. La objeción de que el derecho del beneficiario no
proviene del estipulante no nos parece difícil de superar, pues, si ese derecho
habría ingresado en su patrimonio de no mediar la estipulación, no cabe duda
de que el estipulante ha dispuesto de él al estipular a favor del tercero.
Así ha sido justamente apreciado por una sentencia de la Corte italiana de

casación de 31 de enero de 1989. n. 596 (Giust. civ., 1989, I, pp. 1098-1100), en la que se
estimó que en el caso de un contrato de compraventa celebrado a favor de un hijo debe
quedar sometido a colación no el precio pagado por el inmueble sino el valor del mismo.
42
Esta es la opinión sostenida, no obstante, por PACCHIONI, G.: LOS contratos..,
cit.. p. 201 y en fechas más recientes por HÓRTSMANN, J.: Der echte Vertrag zugunsten
Dritter ais Rechtsgescháft zur Übertragung einer Forderung, Diss., Münster, 1983, pp.
51-52 y muy posiblemente de la que querían huir los pandectistas alemanes del XIX al
elaborar la Anwachsungstheorie.
348

En el sentido que venimos apuntando, afirma MAJELLO que «en lugar

de la transferencia de un derecho ya adquirido, se produce desviación de la
adquisición del contratante, que habría debido adquirirlo, al tercero, que no ha
participado en el contrato» 43 . La diferencia es eminentemente formal, ya que al
suprimirse el paso por el patrimonio del estipulante, se acorta el iter del
proceso atributivo, pero desde el punto de vista económico nos hallamos ante
dos fenómenos sustancialmente idénticos: lo mismo da que estipulante
adquiera un derecho para transmitirlo después al beneficiario, como que lo
haga nacer directamente en su persona, tanto en un caso como en otro lo que
el tercero adquiere del estipulante es el derecho de crédito frente al
promitente 44 . Esto no quiere decir que se pueda confundir la estipulación a
favor de tercero con la cesión de un crédito de origen contractual, ni en sus
presupuestos ni en cuanto a sus efectos45, sino que el mismo resultado
MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 123. Análogas consideraciones en

CARNEVALLI, U.: La donazione modale, Milano, 1969, pp. 245-247 y, entre nosotros,
GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., pp. 400-401.
44
Estas mismas reflexiones las encontramos un siglo atrás en HELLWIG, K.: Die
Vertráge..., cit., pp. 338-339; Id.: Wesen und subjektive Begrenzung der Rechskraft,
Leipzig, 1901, pp. 280-281, donde describe la adquisición del beneficiario como un
supuesto de sucesión mediante adjudicación de un derecho {Rechtsnachfolge infolge
Rechtsverleihung), admitiendo así un concepto de sucesión más amplio del que
comúnmente utiliza la doctrina y en el que cabe incluir la atribución del beneficio de un
contrato estipulado a favor de tercero. Sin embargo, si prescindimos de las opiniones de
HECK, Ph.: Op. cit., p. 149 y FRICKE, G.: Das Verhaltnis der Vertráge nach § 331 BGB zu
den Verfügungen von Todes wegen unter besonderer Berücksichtigung des
Lebensversicherungsvertrag und des Depotsvertrags zugunsten Dritter, Leipzig, 1934, p.
62, podemos decir que la doctrina de HELLWIG tuvo en este punto escasa acogida entre sus
contemporáneos. Ha sido en época relativamente reciente cuando el pretendido carácter
originario del derecho del tercero ha sido sometido a una profunda revisión crítica por un
sector importante, aunque minoritario, de la literatura germana, cfr. HEILMANN, H.: «Zur
Lehre von ursprünglichen Restserwerb bei dem Vertráge zugunsten Dritter», ZfHK, 1950,
p. 94; Id.: «Zur Lehre von Vertráge zu Gunsten Dritter», ZfHK, 1951, p. 24; Id.: «Zur
Lehre vom Vertráge zugunsten Dritter. Eine kritische Besprechung der 10./ 11. Auflage
des Kommentars von Staudinger», MDR, 1969, p. 433); Id.: «Der Vertrag zugunsten
Dritter im Insolvenzrecht», KTS, 1972, p. 19; REINECKE, G./ REINECKE, D.:
«Lebensversicherung und NachlaBgláubiger», NJW, 1956, p. 1054; HOFFMANN, K. -H.:
«Der Vertrag zugunsten Dritter von Todes wegen. Eine Erbeinsetzung im Valutaverhaltnis
», AcP, 1959/ 1960, p. 210; FlNGER, P.: «Der Vertrag zugunsten Dritter auf den
Todesfall», JuS, 1969, p. 311; PETERS, A.: «Die Lebensversicherung ais echter Vertrag
zugunsten Dritter», MDR, 1995, pp. 662-663; pero, sobre todo, HASSOLD, G.: Op. cit., pp.
249 y ss., que realiza un exhaustivo análisis crítico de los diferentes argumentos utilizados
en defensa de la autonomía del derecho del beneficiario.
45
Vid. supra, nota 35.
349

económico puede lograrse a través de cualquiera de estos dos procedimientos

jurídicamente diferenciados.
Al considerar al beneficiario titular de un derecho autónomo lo que se

quería, en realidad, era dotar a éste de una especial protección frente a los
acreedores y herederos legitimarios del estipulante. Pero no resulta fácil
descubrir porqué razón deba ser especialmente protegido el derecho del
beneficiario, que en definitiva depende de la voluntad de los contratantes y, en
particular, del querer del estipulante, frente a los acreedores y herederos de
este último, cuyos legítimos intereses están tutelados por normas de Derecho
imperativo46. Para comprender las razones que subyacen tras esta doctrina
debemos remontarnos a los orígenes de la construcción dogmática del
contrato a favor de tercero, que tuvo lugar en la Europa de la segunda mitad
del siglo XIX, impulsada, como sabemos, por el desarrollo del contrato de
seguro de vida. Tal es la relación entre ambas instituciones que se ha llegado a
decir que «se puede dudar cuál de ellas ha permitido justificar a la otra» 47 . He
ahí precisamente la causa del equívoco de quienes han considerado que el
tercero adquiere un derecho a título originario y no derivado del estipulante,
el haber querido justificar una solución que se consideraba necesaria para
dotar de virtualidad a la figura del seguro de vida -en particular, se trataba de
evitar que el capital asegurado quedase sometido a las reglas de colación y
reducción de donaciones y a las que protegen a los acreedores 48 - recurriendo
a la noción general del contrato a favor de tercero, en la que aquél debía
entenderse incluido49.
46
HASSOLD, G.: Op. cit., pp. 257-258.
47
LARROUMET, Ch./ MONDOLINI, D.: Op. cit., p. 3.
48
El tema de si el capital asegurado debía caer en la masa de la herencia y ser por
tanto atacable tanto por los acreedores como por los herederos del estipulante fue tratado
ya en sendos dictámenes de MALB y KRONECKER y recogidos en los Verhandlungen
Sechszehnten deutschen Juristentages, Berlín, 1882, pp. 141 y ss. y 200 y ss.,
respectivamente, en los que se ponía de manifiesto que las necesidades de la sociedad
moderna imponen la solución de dejar el capital del seguro fuera de la herencia.
49
Así lo ha puesto de relieve HECK (op. cit., p. 149), para quien en el fondo de
esta doctrina que estamos criticando se esconde en realidad un error típico del método
empleado por la jurisprudencia de conceptos (Begriffsjurisprudenz), al haber querido
350

2.2.3. Especial consideración a los resultados obtenidos para la figura del

seguro de vida
No es de extrañar que con la irrupción del seguro de vida aparecieran

los conflictos entre el beneficiario y los herederos y acreedores del tomador,
pues la atribución del beneficio responde por lo general a un ánimo de
liberalidad50, lo cual significa que tras él subyace habitualmente una donación
indirecta de quien suscribe el seguro al beneficiario y ello debería atraer la
aplicación de las normas ordinarias del Derecho común impuestas en defensa
de los legítimos intereses de los herederos y acreedores del estipulante 51 . Así,
si el propio beneficiario es heredero, el resto de coherederos pretenderán que,
a falta de dispensa expresa, el importe del seguro sea sometido a colación a
fin de que se respete la igualdad impuesta por el artículo 1.035 del Código
civil. En el supuesto de mediar dispensa y en aquellos en que el beneficiario
no sea heredero, los legitimarios reclamarán que el capital asegurado sea
computado en el cálculo de la cuota disponible y que, si la supera, sea
sometido a la reducción prevista en el artículo 817. Por otra parte, los
acreedores del estipulante intentarán atraer el capital del seguro mediante el
ejercicio de la acción pauliana para hacerle responder de las deudas del
donante. Y, en fin, en el caso frecuente de un seguro de vida concertado por
uno de los cónyuges en beneficio del otro, los herederos del tomador-
asegurado querrán que el capital sea considerado ganancial y, por
justificar las consecuencias derivadas de la institución particular del seguro de vida a

través de la noción misma de contrato a favor de tercero, ignorando de este modo la
situación de intereses subyacente.
50
Tanto es así que el hoy derogado artículo 419 del Código de comercio llamaba
«donatario» al beneficiario del seguro de vida, lo que en modo alguno significa que el
legislador desconociera en aquel entonces que el seguro puede servir a otras finalidades y,
en particular, que puede ser suscrito solvendi causa en favor del acreedor, como garantía
del cumplimiento de una obligación precedente. Así, en la Exposición de Motivos del
propio Código de comercio se puede leer que «aunque el fin principal del seguro sobre la
vida consiste en procurar mediante la entrega de un premio o capital, algún alivio o
socorro material a la familia del asegurado... suele también celebrarse con otros fines
análogos, como, por ejemplo... constituir una garantía real y positiva en favor del que sólo
cuenta, para hacer frente a sus obligaciones, con la que ofrecen sus cualidades personales,
constantemente expuesta a desaparecer con nuestra efímera existencia».
51
Recuérdese lo que se dijo al tratar el tema de la donación indirecta.
351

consiguiente, tomado en cuenta a la hora de disolver la comunidad conyugal,

siempre que el matrimonio estuviese regido por el régimen de gananciales y
que las primas hubiesen sido sufragadas mediante bienes que tenga igual
carácter -lo cual no sólo es lo más frecuente, sino que además se ve
favorecido por la presunción de ganancialidad del artículo 1.361—.
Pues bien, en el tratamiento de estas cuestiones -que, con las

particularidades propias de cada uno, son comunes a todos los ordenamientos
jurídicos de nuestro entorno- podemos distinguir históricamente tres etapas
netamente diferenciadas. En un primer estadio, se consideró tan evidente que
el capital asegurado, constituido mediante el pago de las primas por el
tomador, representaba el objeto de una donación que éste hacía al
beneficiario, que no se dudó en someterlo a las reglas propias de las
donaciones, accediéndose de este modo a las pretensiones de acreedores y
legitimarios. Esta solución era, por lo demás, la única compatible con la
«teoría de la oferta» entonces en boga y según la cual el estipulante por medio
del contrato a favor de tercero adquiría, aunque fuese momentáneamente, un
derecho frente al promitente que luego transmitía al beneficiario mediante un
nuevo contrato. Al éxito del seguro de vida siguió de este modo un alud de
reclamaciones formuladas por los herederos y acreedores exigiendo participar
de los beneficios del seguro. Se daba la paradoja de que a la muerte del
tomador-asegurado, que en la mayoría de los casos había venido pagando un
seguro para que su esposa y sus hijos no pasasen penurias, eran sus
acreedores quienes venían a aprehender el capital asegurado, quedando
reducidos a la nada aquellos nobles propósitos que movieron a celebrar el
contrato. Esto produjo un inmediato retroceso de la actividad aseguradora,
que hizo incluso peligrar la subsistencia de esta modalidad contractual 52 .
" RIERA AISA, L.: «El llamado derecho propio del beneficiario de un seguro de
vida al capital del mismo y las relaciones jurídicas familiares, sucesorias y obligacionales
del que lo contrató», A. A. M. N„ 1953, p. 288.
352

Surgió así la necesidad de excluir el capital del seguro del poder de

agresión de acreedores y herederos legitimarios del estipulante si se quería
salvar una institución que, poco antes proscrita53, se consideraba ahora digna
de protección por «aguza(r) el sentido de la previsión y estimula(r) y
favorece(r) el ahorro, ejerciendo una influencia benéfica no sólo desde el
punto de vista individual, sino también en el aspecto social»54.
Para justificar esta solución se recurrió sencillamente al carácter

directo del derecho del tercero, esto es, al hecho de que el capital asegurado
no proviniera del patrimonio del estipulante, de donde se dedujo que no debía
quedar sometido a las reglas que regulan la colación y reducción de
donaciones ni la impugnación pauliana. Pero inmediatamente se observó que,
si bien es verdad que el capital no proviene del patrimonio del estipulante, no
es menos cierto que de él han salido las primas que han alimentado la
formación del mismo, por lo que el mismo razonamiento que había servido
para excluir al capital llevó a considerar que las primas sí debían estar sujetas
a la acción de los acreedores y legitimarios del estipulante, impidiéndose así
que por medio de la constitución de un seguro a favor de tercero se vieran
perjudicadas sus legítimas expectativas55.
El éxito de esta construcción llevó a que pronto fuera legislativamente

consagrada en las incipientes legislaciones reguladoras del seguro de vida.
Así, el artículo 453 del Código de Comercio italiano de 1882 dispuso que «en
caso de muerte o de quiebra de aquel que hace asegurar sobre la propia vida o
la de un tercero una suma a pagar a otra persona, aun cuando ésta sea
heredera, las ventajas del seguro quedan de exclusivo beneficio de la persona
designada en el contrato; salvo respecto a los pagos hechos, las disposiciones
del Código civil que se refieren a la colación y reducción en las sucesiones y a
Sobre los orígenes del seguro de vida y de los prejuicios con los que tuvo que
luchar, vid. supra, p. 75, nota 15.
54
PACCHIONI, G.: LOS contratos.... cit.. p. 287.
55
Vid., por todos, BAUDRY-LACANTINERIE, G./ BARDE, L.: Op. cit.. p. 265.
353

la revocación de los actos en fraude de acreedores». La misma regla iba a ser

recogida por el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro belga de 11 de
julio de 188456 y por el 460 del Código de comercio portugués de 188857.
En este contexto cabe enmarcar el hoy derogado artículo 428 del

Código de comercio español de 1885, si bien es cierto que éste se limitó a
prescribir que «las cantidades que el asegurador deba entregar a la persona
asegurada en cumplimiento del contrato, serán propiedad de ésta, aun contra
las reclamaciones de los herederos legítimos y acreedores de cualquier clase
del que hubiere hecho el seguro a favor de aquélla». No aludía en ningún
momento a la posibilidad de someter las primas a las normas protectoras de
los legítimos intereses de acreedores y herederos, pero la doctrina no dudó en
extender la solución recogida por el artículo 453 del Código de comercio
italiano, precedente inmediato de aquel precepto, sobre la base de considerar
que el carácter marcadamente excepcional del artículo 428 hacía imposible su
aplicación a las cantidades efectivamente salidas del patrimonio del
estipulante58.
Esta doctrina fue recibida por la trascendental sentencia el Tribunal

Supremo de 12 de diciembre de 1944, en la que, se resolvió la obligación del
«La suma asegurada, pagadera a la muerte del estipulante, pertenece a la

persona designada en el contrato, sin perjuicio de la aplicación de las reglas de derecho
civil, relativas a colación y reducción en cuanto a los desembolsos hechos por el
asegurado».
57
«El seguro subsiste en provecho exclusivo del beneficiario, salvo, en cuanto a
las cuantías recibidas por el asegurador, las disposiciones del Código civil sobre, colación,
inoficiosidad de sucesiones y rescisión de los actos practicados en fraude de acreedores».
58
Así, TORNÉ ALERANY, J.: «Seguro vida caso de muerte: atribución del
beneficio», RJC, 1896, p. 522; MARTÍNEZ DE LA FUENTE, J.: «El seguro para el caso de
muerte y los derechos de los herederos legitimarios y de los acreedores del asegurado»,
RGLJ, 1925, pp. 185 y ss.; OSSORIO Y GALLARDO, A.: «El seguro de vida y las normas
ordinarias del Derecho civil», RCDI, 1930, pp. 536 y 540. Quedaba de esta forma a salvo
el temor expresado por algún autor de que el seguro se convitiera en un medio de burlar
las limitaciones que la ley impone a la facultad de diponer por causa de muerte, sobre todo
en aquellos casos en los que las primas se hayan calculado de tal manera que llegue a
absorver por completo la capacidad de ahorro del estipulante [CONDOMINES VALLS, F. A.:
«Formas nuevas de sucesión en la vida jurídica moderna», en Estudios de Derecho
sucesorio (Conferencias del Cursillo del año 1945 del Colegio notarial de Barcelona).
Barcelona, 1946, p. 137].
354

cónyuge, beneficiario de un seguro de vida para el caso de fallecimiento, de

aportar el valor de las primas pagadas con dinero ganancial a la hora de
liquidar la comunidad conyugal59. Entre los considerandos de esta decisión
podemos leer que «lo que late en el fondo del problema es un acto de
disposición mediante el cual los bienes gananciales o una parte de ellos son
transformados, cuando ya ha quedado disuelta la sociedad conyugal, en bienes
privativos de uno de los consortes, y, siendo así, la cuestión se reduce a
dilucidar si, no obstante la presunta y plausible intención que los cónyuges
abriguen de asegurar al superviviente los recursos necesarios para la vida,
renunciando a los gananciales en el momento de las primas, la Ley autoriza el
consiguiente empobrecimiento de la comunidad, o si, por el contrario, disuelta
ésta y en trámite de liquidación, debe ser reembolsado al fondo común el
importe de las primas», todo ello tras considerar que el capital debía quedar
excluido del poder de agresión de los acreedores y herederos «no tanto por
virtualidad del párrafo segundo del artículo 1.257 del Código civil, que por
excepción no tiene encaje adecuado en el caso concreto de autos, como por la
consideración de que el derecho del beneficiario trae causa directa del
asegurador y no del asegurado, según resulta de los términos en que está
concebido el artículo 428 del Código de comercio».
Con estos antecedentes, no es de extrañar que el artículo 88 de la Ley

50/ 1980, tras afirmar, como hacía el viejo Código de comercio, que «la
prestación del asegurador deberá ser entregada al beneficiario, en
cumplimiento del contrato, aun contra las reclamaciones de los herederos
legítimos y acreedores de cualquier clase del tomador del seguro», disponga -
ahora sí, expresamente- que «unos y otros podrán, sin embargo, exigir al
JC 1944, núm. 93. Antes de esta fecha, la jurisprudencia se había limitado a

constatar que por medio del artículo 428 «se quiso crear y se creó un derecho de tan
singular índole que fuese verdaderamente inatacable e indiscutible por el ejercicio de
acción alguna ni de procedimiento de ninguna clase proveniente de obligaciones que
fuesen relativas a aquel que efectuase el seguro», sin aludir al reintegro de las primas
[STS de 22 de octubre de 1927 (JC 1927, núm. 115), confirmada al año siguiente por la de
24 de enero de 1928 (JC 1928, núm. 95)].
355

beneficiario el reembolso del importe de las primas abonadas por el

contratante en fraude de su derecho» 60 .
El primer reproche que se puede hacer a esta construcción es, como ya

vimos, que no responde a la realidad económica del seguro, al haber
considerado que la atribución que el tomador del seguro hace al beneficiario
está representada por el importe de las primas y no por el capital que éste
recibirá de la compañía aseguradora. La noción misma de liberalidad, se dice,
implica empobrecimiento del disponente y un correlativo enriquecimiento del
beneficiario, pero en el seguro ambos conceptos normalmente no coinciden, el
beneficiario se enriquece con el capital o renta asegurados, mientras que el
tomador del seguro no se empobrece en la misma proporción puesto que el
capital no ha salido de su patrimonio sino las primas, y de ahí se deduce que el
capital no debe ser considerado como liberalidad al objeto de la reducción,
colación e impugnación pauliana 61 . Con ello se olvida que el tomador del
seguro conserva la plena disponibilidad sobre contrato y que le bastaría con
Este precepto está inspirado en el artículo 1.923 del Código italiano de 1942, a
tenor del cual «la suma debida por el asegurador al contratante o al beneficiario no pueden
ser sujetas a acción ejecutiva o cautelar». En su párrafo segundo puntualiza: «quedan a
salvo, respecto de las primas pagadas, las disposiciones relativas a la revocación de los
actos realizados en perjuicio de los acreedores y aquellas relativas a la colación,
imputación y reducción de donaciones». Respecto de la colación, el Códice ya había
sentado esa regla previamente en el artículo 741.
61
BALLEYDIER, LV CAPITANT, H.: Op. cit., p. 556; BAUDRY-LACANTINERIE, G./
BARDE, L.: Op. cit., p. 265. Para explicar esta idea consideran MILCAMPS y BERDOT que es
preciso distinguir entre el objeto de la liberalidad y el coste que éste ha representado para
el estipulante y ponen el ejemplo de quien compra un billete de lotería y se lo envía a otra
persona, «el beneficiario de la liberalidad entra en posesión de un derecho de crédito
condicional contra la Lotería Nacional y, si la suerte le sonríe, recibirá en plena propiedad
una suma de dinero que jamás ha pertenecido al donante» (op. cit., p. 235). No es difícil
percatarse, sin embargo, de que nada tiene que ver este ejemplo con lo que ocurre en el
seguro de vida donde el carácter aleatorio juega de muy distinta manera: quien regala un
boleto de lotería antes del sorteo está dando lo que cuesta ese boleto, ese es el precio que
has pagado para participar en un juego de azar y eso es precisamente lo que recibe el
beneficiario; sin embargo, el que suscribe una póliza de seguro en favor de otra persona lo
que quiere es asegurarse de que ésta reciba el capital asegurado con independencia de lo
que le cuesten las primas.
356

revocar la designación para que el capital asegurado termine en su patrimonio

(art. 84, 3 LCS) 62 .
Dejando a un lado consideraciones dogmáticas, pronto se iban a

manifestar los inconvenientes de esta construcción. En primer lugar, si fuera
cierto que la liberalidad que el estipulante hace al beneficiario está constituida
por las primas, en el supuesto de que aparezca una causa de revocación de la
donación indirecta que en la mayor parte de los casos encierra la atribución
del beneficio, debería quedar intacto el capital y someterse al deber de
restituir exclusivamente el importe de los desembolsos efectuados por el
tomador del seguro, pues sólo éstos pueden ser consideradas como
donación63. Y lo mismo habría que decir en el supuesto de que el beneficiario
estuviera afectado por una causa de incapacidad para recibir del estipulante
por donación64. Ambas consecuencias parecen sin embargo contrarias al
espíritu de aquéllas normas, cuya finalidad parece haber sido más bien la de
impedir que el beneficiario se enriquezca en tales circunstancias.
La consideración de que son las primas las que representan el objeto de

la liberalidad que el estipulante hace al beneficiario quiebra asimismo en el
caso de que el importe de aquéllas supere al del capital, lo que sucederá
siempre que la vida del asegurado se haya prolongado más allá de la media
empleada en los cálculos actuariales que sirven para determinar el importe de
Como pone de relieve GIRÓN TENA, J.: «Seguros de personas. Disposiciones

comunes y seguro sobre la vida (arts. 80 a 99)», en Comentarios a la Ley de Contrato de
Seguro, t. I, coord. por E. VERDERA Y TUELLS, Madrid, 1982, p. 992. El argumento lógico
frecuentemente utilizado de que el patrimonio del tomador del seguro sólo se habría visto
empobrecido por el importe de las primas ha sido recientemente retomado por CARNEVALI,
U.: «Sull'azione di riduzione delle donazioni indirette che hanno leso la quota di
legitima», en Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni, t. I, Milano, 1995,
pp. 133-134.
63
Así lo entienden BALLEYDIER, L./ CAPITANT, H.: Op. cit., pp. 547-548;
MILCAMPS, Th./ BERDOT, F.: Op. cit., p. 247; PICARD, M./ BESSON, A.: Op. cit., p, 799.
64
Esta es la opinión de DEMOGUE, R.: Traite..., cit., p. 227; DONATI, A.: Los
seguros privados, Barcelona, 1960, p. 456; GASPERONI, N.: Le assicurazioni, en Trattato
di Diritto civile, dir. por Giuseppe GROSSO y Francesco SANTORO-PASSARELLI, vol. V,
fase. 11. Torino, 1966, p. 221; VOLPE PUTZOLU, G.: «Assicurazione sulla vita, disposizioni
357

las primas. Aplicando rigurosamente el criterio propuesto, habría que concluir

que el seguro, lejos de reportar una ventaja al beneficiario, iba a causar un
detrimento de su patrimonio, al estar obligado a restituir a los herederos y
acreedores del estipulante una cantidad mayor a la recibida realmente . Para
tratar de superar esta dificultad se dijo que en una hipótesis como la descrita
el importe de la liberalidad debe quedar restringido al capital asegurado,
porque la estimación de la atribución debe hacerse en el momento de la
muerte y entonces las primas -al igual que un bien que ha perecido- no
pueden valer más que el capital, ya que el patrimonio del beneficiario sólo se
enriquece en esa medida66. Pero con este razonamiento se incurre en una
evidente contradicción, pues se está sosteniendo justamente el criterio
opuesto al utilizado antes para calificar como donación no al capital
asegurado sino las primas por ser ésta la medida en la que supuestamente se
empobreció el estipulante. Además, aunque aceptásemos esta solución, o aun
en el caso de que las primas no superen al capital pero se aproximen mucho a
él debido a la longevidad del asegurado, la finalidad de tutelar la posición del
beneficiario se vería igualmente frustrada, máxime si tenemos en cuenta que al
deber de reintegrar el valor de las primas debe añadirse el gasto fiscal que
representa para el beneficiario la percepción del capital o la renta asegurados.
También puede ocurrir el tomador del seguro disponga que el capital

asegurado sustituya a la legítima de uno de sus hijos o de su cónyuge67, lo que
representa una prueba más de que es aquél y no las primas el que determina el
importe de la atribución.
a causa di morte e atti di liberalitá», en Studi in memoria di Gino Gorla, t. III, Milano.
1994, p. 2110.
65
Así lo estimó no obstante la Corte de Apelación de París en un fallo de 10 de
enero de 1900 (£)., 1900, 2, p. 489 con nota crítica de DUPUICH).
66
Entre otros, BAUDRY-LACANTINERIE, G./ BARDE, L.: Op. cit., p. 269; WAHL, A.:
Op. cit., p. 55; LACOSTE, P.: «Examen de quelques questions relatives a la donation
contenue dans une assurance en cas de décés au profit d'un tiers determiné», Rev. trim. dr.
civ., 1905, p. 203; DEMOGUE, R.: Traite..., cit., p. 231; STOLFI, M : L'assicurazione...,
cit., p. 172.
61
Cfr. COVIELLO, L. (jr.): «L'assicurazione sulla propria vita...», cit., pp. 47 y ss.;
GASPERONI, N.: Le assicurazioni, cit., p. 218.
358

En realidad, al restringir el poder de agresión de los acreedores y

herederos al importe de las primas abonadas por el tomador se perseguía un
claro objetivo de política jurídica consistente en la protección del beneficiario
y, con él, del espíritu de previsión y ahorro que mueve al tomador a concertar
el seguro68, dando por sentado que el importe de las primas era siempre
reducido en proporción con el capital asegurado. La prueba más evidente la
hallamos en el hecho de que, ante la insuficiencia de esta construcción, la
conciencia jurídica no se detuviera en este punto, sino que tratara de lograr
aquel mismo fin recurriendo a diversos expedientes, dirigidos a extender
también a las primas abonadas por el estipulante los privilegios que antes se
habían otorgado al capital asegurado69. Ésta viene a significar la tercera etapa
en la evolución que venimos describiendo.
Escribe GIRÓN TENA que «a pesar de la limpieza de la construcción dogmática,

contemplando el contrato de seguro en su estructura y en su equilibrio, se ve que aquélla
omite que la contraprestación de la prestación del asegurador se apoya en el patrimonio
del tomador del seguro, que nace de su prestación consistente en el pago de la prima, que,
salvo en los supuestos de designación irrevocable, la disponibilidad sobre la prestación del
asegurador permanece en el en el tomador del seguro... Todo ello expresa que la teoría, en
realidad, viene a posteriori de una posición de política de favor respecto a la sucesión
mortis causa, haciendo excepción a la misma en el caso de que produzca la canalización
de estos elementos patrimoniales por la vía del seguro, con la finalidad de amparo del
sentido de previsión que hay en el seguro de vida» («Seguro de personas...», cit., pp. 992-
993). Análogas consideraciones pueden verse en VON GIERKE, O. M.: Op. cit., p. 28;
KüRRY, E. Qr.): Op. cit., p. 66; PACCHIONI, G.: LOS contratos..., cit., pp. 200-201;
MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., pp. 126-129; BAYER, W.: Op. cit., p. 284; ZOPPINI, A.:
«Contributto alio studio delle disposizioni testamentarie "in forma indiretta"», RTDPC,
1998, pp. 1090 y 1107; VALLET DE GOYTISOLO, J. B.: «La donación mortis causa en el
Código civil», A. A. M. N., 1950, pp. 816-817; MARTÍNEZ DE LA FUENTE, J.: «La atribución
del beneficio del seguro de vida como materia de disposción testamentaria», A. A. M. N.,
1954, pp. 297, 304 y ss. y 318. Incluso PICARD y BESSON, pese a haber acogido poco antes
la denominada teoría del derecho directo para explicar el régimen del seguro de vida,
consideran que la solución consagrada por el Code des assurances como una «solución
excepcional», un «subterfugio jurídico», porque «es el capital lo que debería ser
considerado como el objeto de la liberalidad en las relaciones entre el estipulante y el
beneficiario» {op. cit., pp. 808 y 812). La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de
octubre de 1927 (JC 1927, núm. 115) se refiería al carácter «excepcional y privilegiado»
de la solución consagrada por el artículo 428 del Código de comercio.
69
Hasta tal punto ha llegado el afán proteccionista del derecho del tercero que una
buena parte de la doctrina italiana ha pretendido extender esa tutela no sólo frente a los
acreedores del tomador del seguro sino también frente a los del beneficiario, considerando
que el capital o la renta asegurados no se confunden con el resto de elementos integrantes
de su patrimonio, no quedando afecto por tanto al pago de sus obligaciones, y ello
tomando como base la norma contenida en el artículo 1923 Códice civile, que dispone que
«la suma debida por el asegurador al contratante o al beneficiario no pueden ser sujetas a
acción ejecutiva o cautelar». Frente a esta opinión, otros consideran que el precepto
359

a) Algunos autores se han servido de la pretendida naturaleza

indemnizatoria del seguro de vida, cuya finalidad sería la de reparar el daño
que la muerte del asegurado causa en la persona del beneficiario, para
cuestionar que la atribución patrimonial que éste recibe pueda ser calificada
como una liberalidad. Según esta concepción, en el seguro de vida no habría
lucro, sino indemnización de un perjuicio y por ello -por no entrar dentro del
concepto de liberalidad- estaría excluido de las normas que se ocupan de la
colación y reducción y de la protección de los acreedores 70 . Esta teoría
entronca con la revisión crítica que un importante sector doctrinal iba a
efectuar a mediados del siglo XIX de la tradicional concepción dualista del
contrato de seguro, que parte, como sabemos, de la distinción entre los
seguros indemnizatorios o de daños y los de capital o de personas. Según la
concepción unitaria, cuyos principales representantes serían ASCARELLI,
DONATI y URIA, todos los seguros tienen una base indemnizatoria, por lo que
en todos está igualmente presente el requisito del interés asegurable71.
Dos observaciones podemos hacer a esta doctrina. En primer lugar, la

más que discutible finalidad indemnizatoria del seguro de vida, puesta hoy de
manifiesto por un importante sector de la doctrina especializada72. Cierto que
estaría pensando exclusivamente en la fase previa al pago por parte del asegurador y que
su finalidad sería por tanto la de proteger a éste evitándole el tener que cerciorarse de la
legitimidad del pago de la suma asegurada o del valor de rescate. Sobre esta cuestión
pueden verse las observaciones de GASPERONI, N.: «Impignorabilitá de insequestrabilitá
delle somme dovute dall'assicuratore sulla vita all'erede fallito del beneficiario
premorto», Riv. dir. comm., 1956, II, pp. 311-312; FUNAIOLI, C. A.: «Sulla
impignorabilitá del diritto del beneficiario di assicurazioni sulla vita e degli eredi del
beneficiario premorto», Ass., 1958, II, p. 39; BUTTARO, L.: Voz «Assicurazione...», cit.,
pp. 653-654.
70
LEFORT, J.: Traite des assurances sur la vie, t. I, pp. 175 y ss., citado por
BALLEYDIER, L./ CAPITANT, H.: Op. cit., p. 545, nota 4. En cierto modo, aunque de forma
tangencial, también sugiere este argumento RIERA AISA, L.: Op. cit., p. 318.
71
ASCARELLI, T.: «Concetto unitario di assicurazione», en Studi in tema di
contrata, Milano, 1952, pp. 353 y ss. DONATI, A.: Trattato del diritto delle assicurazioni
prívate, vol. II, Milano, 1954, pp. 18 y ss.; URÍA, R.: «Orientaciones modernas sobre el
contrato de seguro», RDM, 1962 (33), pp. 278 y ss.
72
Vid. FANELLI, G.: Le assicurazioni, en Trattato di Diritto civile e commerciale,
dir. por Antonio Cicu y Francesco MESSINEO, vol. XXXVI, t. 1, Milano 1973, pp. 85-99;
PICARD, M./ BESSON, A.: Op. cit., p. 34; y. entre nosotros, GARRIGUES, J.: «Estudios sobre
el contrato de seguro», RDM, 1967 (44), pp. 32 y 41-44; BROSETA PONT, M.: Manual de
360

la producción del riesgo en el seguro de vida -tanto para el caso de muerte

como de supervivencia- puede reportar un perjuicio patrimonial, pero no es
necesario que así ocurra, ni lo es que la cuantía de la indemnización coincida
con el importe del daño. Además, el estipulante goza de plena libertad para
designar al beneficiario, por lo que el capital o renta estipulados han de
pagarse con independencia de que sea éste quien soporta efectivamente
aquellos presuntos daños derivados de la muerte del asegurado . La
concepción dualista es, por lo demás, plenamente coherente con la definición
que proporciona el propio artículo 1 de la Ley 50/ 1980, a tenor del cual «el
contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga mediante el
cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es
objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño
Derecho mercantil, 8a ed., Madrid, 1990, pp. 498-499; VICENT CHULIÁ, F.: «Concepto y
caracteres del contrato de seguro en la nueva Ley», en Comentarios a ¡a Ley de Contrato
de Seguro, t. I, coord. por E. VERDERA Y TUELLS, Madrid, 1982, pp. 138 y 144.
13
Esta circunstancia ha sido desconocida recientemente por una sentencia de la
AP Girona (Sección 2a) de 23 de septiembre de 1999 (Rev. Der. Cir., julio-agosto 2000,
pp. 36 y ss.), que vino a considerar que «dada la finalidad indemnizatoria, -que no la
naturaleza- (sic), del seguro de accidentes, la persona que tiene la condición de
beneficiario y a quien corresponde la indemnización es a la real y directamente
perjudicada por la muerte», logrando de esta forma arrebatar la indemnización al tercero
designado en la póliza. Sin duda, la Sala actuó movida por un criterio de justicia material,
que se comprende si se tienen en cuenta los antecedentes de este pleito: se trataba
determinar quién debía recibir el beneficio de una póliza de seguro multirriesgo de
automóvil que cubría la circulación de un vehículo y en la que, entre otras garantías,
atribuía una indemnización de 1.000.000 de pesetas por cada ocupante del vehículo
asegurado muerto en accidente que, en defecto de disposición expresa, habría de abonarse
según un orden de prelación establecido en las condiciones generales del contrato
encabezado por "el cónyuge" del fallecido. La disputa se suscitó entre la conviviente more
uxorio del fallecido y la esposa de la que se encontraba en trámite de separación judicial
pero sin que hubiese recaído aun sentencia. Datos relevantes que incidieron en la decisión
fueron que el fallecido había nombrado heredera testamentaria a la persona con la que
convivía meses antes de morir y, sobre todo, que esta última la propietaria del vehículo y
tomadora del seguro. Con todo, el razonamiento de la Sala nos parece inadmisible y
resulta tanto más sorprendente si tenemos en cuenta que el juez a quo había llegado a la
misma conclusión por la vía considerar que las condiciones generales de la póliza no eran
eficaces y resultaban irrelevantes jurídicamente, en lo referente a la determinación del
beneficiario, por haber quedado fuera del contrato y no haberse demostrado que fueran
conocidas y aceptadas por el tomador, debiendo aplicarse, por tanto, el artículo 84 de la
Ley de Contrato de Seguro, según el cual ante un supuesto de falta de designación del
beneficiario o de reglas para su determinación, el capital pasa a formar parte del tomador,
cuyo caudal relicto deberá ser entregado a sus herederos, que en el presente caso era la
conviviente more uxorio al haber sido instituida heredera testamentaria.
361

producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras

prestaciones convenidas».
Pero es que, al margen de las críticas que de por sí pueden hacerse a la

denominada teoría indemnnitaria, al recurrir a ella para explicar la inmunidad
del derecho del tercero frente a herederos y acreedores del estipulante se está
olvidando que en cualquier caso según aquella concepción el titular del interés
lesionado no sería el tercero sino el asegurado. Así se desprende de las
observaciones de DONATI, uno de los principales valedores de la concepción
unitaria del contrato de seguro, para quien del principio indemnizatorio se
deriva que el seguro sólo podrá estipularse a favor de tercero cuando el
tomador sea al mismo tiempo asegurado, porque sólo el titular del interés
asegurado puede disponer de él74. Dicho con otras palabras, el principio
indemnizatorio serviría según aquella concepción para justificar el contrato
entre estipulante y promitente, pero no la atribución del beneficio a un
tercero.
b) Un argumento, en cierto modo semejante al anterior, consiste en ver

la prestación del seguro como el cumplimiento de un deber de asistencia del
estipulante hacia el beneficiario, siempre que éste fuera el cónyuge o los
descendientes y el capital no fuera desproporcionado en atención a las
circunstancias75. De esta manera no sólo se estaría buscando una justificación
a la protección del beneficiario frente a herederos y acreedores del
estipulante, sino que se reduciría asimismo el ámbito aplicación de esta
protección a aquellos supuestos y no a todo seguro a favor de tercero. Pero el
deber jurídico de asistencia que recae sobre el otro cónyuge o sobre
determinados ascendientes y descendientes se extingue con la muerte, y no
sirve responder -como pretenden los defensores de esta concepción- que pese
74
DONATI, A.: «Teoría indennitaria nelle assicurazioni e contratto a favore di
terzo», en Studi in onore di Alfredo de Gregorio, vol. I, s. /., 1955, p. 438.
362

a ello continua existiendo un deber moral al que el estipulante da satisfacción

por medio del seguro, porque con ello se está dando por sentado que el
cumplimiento de un deber moral trae consigo que la atribución patrimonial
que el tercero recibe deba ser calificada como solvendi causa, cuando en
realidad ocurre justamente lo contrario, el animus donandi suele aparecer
indisolublemente unido a un deber moral.
c) Con el fin de eludir el deber de reintegro de las primas del seguro

cuando éste haya sido concertado por uno de los cónyuges en favor del otro,
se ha llegado a decir que el verdadero beneficiario del contrato es el
asegurado, pues es quien ha visto cubierto el riesgo que gravita sobre un
interés del que él es titular y quien ha incorporado en vida los derechos
económicos que representan las facultades de rescate, cesión o pignoración de
la póliza. Partiendo de esta premisa serían los herederos del cónyuge que
contrató el seguro los que vendrían obligados a reembolsar a la comunidad
conyugal las primas satisfechas con dinero ganancial y ello no sólo cuando el
capital asegurado vaya a parar a un tercero sino también cuando su
destinatario sea el otro cónyuge76. El argumento se sustenta en una
insostenible asimilación de las nociones de asegurado y beneficiario, lo que
llevaría a destruir el rasgo más característico del seguro de vida a favor de
tercero.
Ante la imposibilidad de excluir radicalmente las primas de las normas

que regulan la protección de acreedores y legitimarios se ha tratado de limitar
sencillamente su alcance.
a') En primer lugar, hay quien ha sostenido que la donación que el

estipulante hace al beneficiario queda limitada al valor de rescate de la póliza
Esta concepción está presente en VON GIERKE, O. M.: Op. cit., pp. 48 y ss.,
especialmente p. 52, texto y notas 240 y 241 y en HALPERIN, I.: Contrato de Seguro, 2a
ed., Buenos Aires, 1966, pp. 428 y 438.
76
WAHL, A.: Op. cit., pp. 71-72.
363

en el momento de la muerte del asegurado, pues éste es el único valor que

aquél podría en vida haber hecho entrar en su patrimonio77, solución que ha
sido recogida por el artículo 476 Código civil suizo78. Como una variante de
esta concepción podríamos concebir la propuesta por VALERI, para quien
deben considerarse objeto de liberalidad hacia el beneficiario las primas
pagadas tras su designación, mientras que de las pagadas con anterioridad tan
sólo se tendrá en cuenta la reserva matemática, esto es, la parte de las primas
que no había servido para cubrir los riesgos cubiertos hasta entonces .
b') Otra tentativa, cuya paternidad se atribuye a THALLER, fue la de

reducir el importe colacionable al de la última prima anual pagada por el
tomador del seguro, sobre la base de considerar que sólo ésta ha concurrido a
la formación del capital asegurado. Aunque bienintencionado, este
razonamiento es excesivamente simplista, pues parte de la premisa de que las
Compañías de seguros calculan el importe de sus tarifas de tal manera que las
primas pagadas por todos sus clientes a lo largo de un año sean suficientes
para hacer frente a los pagos derivados de los siniestros acontecidos durante
ese ejercicio, de tal forma que vendría a constituirse así una suerte de
mutualidad entre todos los asegurados que formarían, mediante sus primas, un
fondo destinado al pago de los capitales exigibles ese año80. Pero las cosas no
suceden de esta manera, lejos de ser así, la Compañía calcula las primas en
función de las condiciones personales de cada asegurado y responde del pago
Esta tesis, con algún precedente en la doctrina germánica, fue defendida entre
nosotros por CALVO SORIANO, A.: «Adquisiciones con pacto de sobrevivencia», RDP,
1952, pp. 381-382.
78
Dispone este artículo 476 del Código suizo que «los seguros para el caso de
fallecimiento constituidos sobre la persona del difunto y que éste hubiese contratado o del
que hubiese dispuesto en favor de un tercero, por acto ínter vivos o a mortis causa, o que
haya cedido gratuitamente a una tercera persona en vida, no están comprendidos en la
sucesión más que por el valor de rescate calculado en el momento del fallecimiento».
9
VALERI, G. «Designazione di beneficiario fatta posteriormetnte al contratto
d'assicurazione sulla vita e riduzione di beneficio a favore dei legittimarii», Riv. dir.
comm., 1912, II, p. 225.
80
BOISTEL, A.: «Nota a la sentencia de la Corte de Nancy de 17 de enero de
1888», D. P. 1889, 2, p. 154.
364

de las prestaciones a su cargo con todo su patrimonio y no únicamente con los

ingresos que en concepto de primas haya podido obtener en el año en curso .
c') Según una opinión muy extendida lo que sucede simplemente es que
la finalidad de previsión propia del seguro no choca con el fundamento último
de las normas que tutelan los intereses de herederos y acreedores, salvo en el
supuesto de que las primas pagadas fuesen manifiestamente
desproporcionadas atendiendo a la fortuna del tomador y a las circunstancias
del caso. Esta opinión, desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia
francesa de finales del XIX y comienzos del XX82, quedaría consagrada
definitivamente por los artículos 68, 69 y 71 de la Ley francesa de 13 de julio
de 1930 reguladora del contrato de seguro. Hoy la recogen los artículos L.
132-13, párrafo segundo, L. 132-14 y L. 132-16 Code des assurances francés
y los artículos 124, 126 y 128 de la Ley belga de contrato de seguro de 1992.
Pese a no hallarse expresamente sancionado así en nuestro

ordenamiento no son muy distintas las conclusiones a las que ha llegado la
doctrina tomando como base la propia finalidad de previsión que cumple el
seguro de vida.
En realidad, por lo que respecta a la acción pauliana con la que cuentan

los acreedores el problema es aquí menor, en primer lugar, porque no alcanza
esta acción a las primas pagadas con anterioridad al nacimiento del crédito y,
en segundo término, porque respecto de las primas abonadas con
posterioridad constituye un presupuesto ineludible para el ejercicio de la
acción pauliana que el acto de disposición haya provocado o agravado la
Para una crítica pormenorizada de esta construcción, vid. WAHL, A.: Op. cit.,
pp. 42 y ss.
82
Vid. BALLEYDIER, L/ CAPITANT, H.: Op. cit., pp. 552, 560; Cass. civ. de 22 de
febrero de 1888 (S. 1888, I, p. 121 y ss.); Cass. civ. de 7 de agosto de 1888 (D. 1889, I, p.
118 y ss.); Cass. civ. de 4 de agosto de 1908 (D. 1909, I, p. 185 y ss.); C. de Paris de 8 de
marzo de 1911 (D. P. 1912, II, pp. 321 y ss.); Cass. req.. de 9 de mayo de 1911 (D. 1912,
I. pp. 172 y ss.).
365

situación de insolvencia del deudor . Observa además TIRADO SuÁREZ que en

el ámbito específico de la contratación de un seguro de vida, cuando el
beneficiario sea una persona perteneciente al ámbito familiar y el importe de
las primas no fuese manifiestamente desproporcionado a las disponibilidades
económicas del tomador del seguro, no podrá hablarse de fraude sino de acto
de previsión84.
En relación con la tutela que las normas civiles otorgan a los herederos
legítimos, ha sido más difícil encontrar apoyos en el Derecho positivo para
excluir a las primas de las consecuencias a las que parecen abocadas en
función de lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley de Contrato de Seguro.
Descartada la posibilidad de considerar que la designación de beneficiario de
un seguro de vida lleva implícita la dispensa del deber de colación, pues ésta
ha de ser expresa, según dispone el artículo 1.036 del Código civil , sólo
resta acudir a los preceptos que enumeran las donaciones no colacionables,
entre las que se incluyen ciertos gastos de alimentos, educación, etcétera (art.
1.041 C. c ) , para extraer de ahí una noción general de «gastos usuales de
asistencia», dentro del cual habría que incluir igualmente la previsión que
VALLET DE GOYTISOLO, J.
B.: «La donación mortis causa», cit., p. 818.
84
TIRADO SUÁREZ, J.: En Ley... (art. 88), cit., p. 1655. Pero nótese que el
beneficiario podría ser también un acreedor -cuando el seguro se hubiese concertado
solvendi causa- y éste se beneficiaría igualmente del carácter privilegiado que el artículo
88 de la Ley de Contrato de Seguro ha dado a la atribución del capital del seguro
excluyéndolo de la acción pauliana y limitando ésta a las primas. Tomando como punto de
referencia que los motivos que llevaron a privilegiar el contrato de seguro fueron los de
asegurar la subsistencia de las personas del ámbito familiar dependientes del asegurado,
no faltan quienes se cuestionan si este trato de favor deba subsistir cuando fallen aquellos
presupuestos, vid. GRIMALDI, M.: «Réflexions sur l'assurance-vie et le droit patrimonial
de la famille», Rép. Defr., 1994, p. 752 y, muy especialmente, HOUIN, R.: «Le sort de
l'assurance sur la vie souscrite par le failli au profit d'un tiers», en Études de Droit
contemporaine. Contributions Frangaises aux III' et IV* Congrés Internationaux de Droit
Comparé, Paris, 1959, pp. 77 y 83-84. Sin embargo, la situación de intereses tenida en
cuenta en el origen histórico de esta construcción no ha sido considerada como un
presupuesto por el legislador lo que ha permitido aplicar la disciplina prevista para el
seguro de vida prescindiendo de cuál sea la intención que haya movido al tomador del
seguro, extendiéndose de este modo a todas las hipótesis de designación donandi o
solvendi causa, cfr. TIRADO SuÁREZ, J.: Ibid., p. 1639-1640.
85
RIERA AISA, L.: Op. cit., p. 335.
366

implica un seguro de vida, siempre que las primas sean conformes a la

situación económica del tomador86.
Los mismos argumentos resultan aplicables a fortiori respecto de la

reducción de las donaciones, ya que el artículo 818 del Código civil dispone
que para fijar la legítima, una vez deducidas las deudas y cargas, habrá que
agregar al valor de los bienes que integren el haber hereditario las donaciones
colacionables87.
Por último, la cuestión ha sido resuelta en análogos términos en

relación con las cantidades satisfechas por uno de los cónyuges en concepto
de primas con dinero ganancial respecto de los reintegros a los que debiera
verse sometido el otro cónyuge cuando fuese el beneficiario del seguro. Pero
aquí el intérprete cuenta con la inestimable ayuda del artículo 1.362 del
Código civil, en virtud del cual «serán de cargo de la sociedad de gananciales
los gastos que se originen por cualquiera de las siguientes causas: 1°.- El
sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes
y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de
Considera VALLET DE GOYTISOLO que la colación de las primas del seguro

procederá «solamente en aquellos casos en los cuales las primas satisfechas no puedan
catalogarse entre las donaciones usuales o entre los deberes de previsión, jurídicos o
meramente morales, atendidas las circunstancias del caso, la fortuna del estipulante y la
cuantía de las primas» {Estudios de Derecho sucesorio, vol. IV, Madrid, 1982, p. 510).
Por la misma solución se inclinan ROCA JUAN, J.: En Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales (art. 1.035 C. a ) , dir. por M. ALBALADEJO y S. DÍAZ ALABART, t.
XIV, vol. 2 o , Madrid, 1989, p. 33; TIRADO SUÁREZ, J.: En Ley... (art. 88), cit., p. 1651;
MUÑIZ ESPADA, E.: «Tratamiento en la herencia del seguro de vida para caso de
fallecimiento», ADC, 1995, p. 1686. No obstante, continúan defendiendo la obligación de
colacionar las primas del seguro sin hacer más precisiones, PUIG BRUTAU, J.: Fundamentos
de Derecho civil, t. V, vol. 3 o , 4a ed., Barcelona, 1991, p. 516; ROCA-SASTRE MUNCUNILL,
L.: Derecho de sucesiones, t. I, 2a ed., Barcelona, 1995, p. 42; DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN,
A.: Sitema de Derecho civil, t. IV, 7a ed., Madrid, 1997, p. 585; M U Ñ O Z GARCÍA, La
colación como operación previa a la partición. Distinción de otras figuras afines a la
misma, Pamplona, 1998, p. 156; LACRUZ BERDEJO, J. L. y otros: Elementos de Derecho
civil, t. V, 5 a ed., Barcelona, 1993, p. 155, nota 3, se refiere simplemente al seguro sin
distinguir entre las primas y el capital, aunque debe entenderse que está pensando
exclusivamente en aquéllas como sustentara hace mucho en LACRUZ, J. L./ ALBALADEJO,
M.: Derecho de sucesiones. Parte general, Barcelona, 1961, pp. 578-579.
367

la familia» . No cabe duda de que dentro de estas atenciones de previsión de

las que habla el precepto, y que han sido definidas doctrinalmente como
aquellas prestaciones que tienen como finalidad atender anticipadamente los
gastos que puedan ocasionarse a la familia como consecuencia de
eventualidades futuras89, debe quedar incluida la contratación de un seguro de
vida. Pues bien, la consideración de las atenciones de previsión y, por tanto,
del seguro de vida como carga de la sociedad de gananciales implica la
exclusión del deber de reintegro de las primas a la comunidad, siempre que se
den los presupuestos previstos por la norma, a saber: que las primas hayan
sido acomodadas al nivel de vida de la familia y que el beneficiario pertenezca
al círculo de lo que se conoce como la familia nuclear90, lo que, por otra
VALLET DE GOYTISOLO, J. B.: «Aspecto cuantitativo de las legitimas», ADC,

1971, p. 26; MUÑIZ ESPADA, E.: Op. cit., pp. 1692-1693. En contra, TIRADO SUÁREZ, J.:
En Ley..., cit., p. 1652.
88
Con anterioridad a la Ley 11/ 1981 y pese a los términos concluyentes de la
sentencia de 22 de diciembre de 1944, la exclusión del deber de reintegro había sido
defendida ya por RIERA AISA alegando, entre otros argumentos que «a través de todo el
articulado de nuestro Código civil, brota la idea permisiva para el marido, de utilizar con
moderación y con fines de beneficencia y previsión las rentas de los bienes gananciales
una vez satisfechas las atenciones principales a que deben dedicarse» (op. cit., pp. 327 y
ss.). Por su parte, LACRUZ entendía que «en el Derecho castellano se hubiera podido hacer
efectiva la presumible voluntad del cónyuge difunto de dispensar al otro el pago de las
primas, invocando la posibilidad, para el marido, de hacer a la mujer regalos módicos en
relación con su fortuna» («Bienes comunes y bienes privativos en el Régimen económico
matrimonial aragonés», RDN, 1957, t. 15, pp. 125-126).
89
Vid. VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C : Régimen económico del matrimonio, Madrid,
1982, p. 257; PASTOR ALVAREZ, M. C : El deber de contribución a las cargas familiares
constante el matrimonio, Murcia, 1998, pp. 215-216.
90
Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. L.: «LOS seguros sobre la vida y la comunidad de
gananciales en el nuevo régimen», en Libro homenaje al Profesor José Beltrán de Heredia
y Castaño, Salamanca, 1984, pp. 367 y ss.; BENAVENTE MOREDA, P.: «Comentario a la
STS de 7 de junio de 1996», CCJC, 1996 (42), 1142, pp. 1138-1139; BOLDÓ RODA, C :
«Seguro de vida contratado por uno de los cónyuges y la sociedad de gananciales (a
propósito de la STS de 7 de junio de 1996)», ADC, 1997, pp. 2006-2008.
En relación con el fallo del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1996 (RAJ 1996/
4826) al que hacen alusión algunos de los trabajos reseñados hemos de resaltar que no se
ocupa en realidad del problema del reintegro de las primas, sino de la validez de la
designación de beneficiario realizada de forma unilateral por uno de los cónyuges respecto
de un seguro cuyas primas son pagadas con fondos de la sociedad de gananciales. En el
caso de autos, la esposa recurrente reclamaba de madre y hermanas del marido fallecido la
restitución del capital de un seguro de vida, invocando a tal efecto que las primas habían
sido pagadas con fondos gananciales y que por consiguiente debía considerarse nula la
designación de beneficiario realizada unilateralmente por éste en virtud del artículo 1.378
del Código civil. La sentencia, de la que fue ponente Antonio GULLÓN BALLESTEROS,
rechazó esta argumentación atendiendo al hecho de que la póliza había entrado en vigor
antes del matrimonio y que, por lo tanto, pertenecía privativamente al marido. Del tema se
368

parte, es la situación más habitual . Por el contrario, en el caso de que las

primas pagadas fuesen desproporcionadas con la economía familiar o si el
beneficiario fuera una persona extraña al círculo de la familia, y siempre, claro
está, que el seguro hubiese sido contratado por uno solo de los cónyuges y las
primas pagadas con dinero ganancial, la comunidad conyugal tendrá derecho
al reintegro de dichas sumas92.
había ocupado ya LACRUZ para llegar a la misma conclusión independientemente de que el

contrato hubiese sido celebrado antes o después del matrimonio, basándose para ello en
argumentos de principio, más que de texto. Razona así LACRUZ que «lo decisivo es que el
desarrollo y expresión de la personalidad de cada cónyuge, su derecho sobre la propia
persona y su entorno, sobre la actividad y libertad, constitucionalmente garantizado,
precisa de la posibilidad de celebrar contratos que luego sean para él algo propio,
gobernados por él mismo, con independencia de la contraprestación o de la naturaleza
privativa o común de lo adquirido. Cuando lo recibido a causa del contrato llega a tener
una existencia independiente del contrato mismo, como si compra el marido un automóvil
o unas acciones, la naturaleza de la contraprestación es determinante del patrimonio al
cual pertenecen tales objetos.... Pero cuando el contrato crea para el futuro una serie de
derechos y obligaciones a desarrollar en un espacio de tiempo acaso largo, seria
contradictorio con la posición de independencia, de autonomía personal y autorrealización
que el Código civil pretende asegurar a cada cónyuge, que los propios contratos nacieran
como gananciales, y por ende sujetos a todas las posibilidades de intervención del esposo
no contratante, y en su momento a partición» (ibid., p. 365).
91
Dentro de ese concepto de familia nuclear o familia en sentido estricto deben
incluirse los cónyuges e hijos comunes, los hijos de uno sólo de los cónyuges siempre que
convivan en el hogar familiar, así como las personas que se encuentren en una situación
de acogimiento familiar. Ciertamente, respecto del hijo no común que conviva en el hogar
familiar una interpretación literal del párrafo segundo del artículo 1.362-1° del Código
civil debería llevar a excluir el seguro concertado a su favor de las cargas de la sociedad
de gananciales, pues en él se hace referencia exclusivamente a los gastos de «alimentación
y educación», sin hacer referencia a las «atenciones de previsión» de las que hablaba el
párrafo primero en relación con los hijos comunes. Sin embargo, creemos con QUIÑONERO
CERVANTES que una interpretación integral de la norma debe llevar a incluir también los
gastos de previsión en favor del hijo no común conviviente («Notas sobre el deber de
contribución a las cargas de la familia», en Homenaje la Profesor Juan Roca Juan,
Murcia, 1989, p. 704). En contra, LACRUZ BERDEJO, J. L.: Ibid., p. 367 y BOLDÓ RODA, C :
Ibid., p. 2008, nota 24.
92
Obsérvese que el problema del reintegro de las primas tras la disolución de la
sociedad conyugal no incumbe al beneficiario, salvo que éste fuera el cónyuge del tomador
del seguro. Si el beneficiario fuese otra persona y procediera el deber de reintegro, éste
corresponderá a los herederos del estipulante, que sólo podrán dirigirse frente al
beneficiario atendiendo a los criterios que antes expusimos, lo que puede llevar a la
situación de que exista un deber de reintegro sin que ello llegue a repercutir en el
beneficiario. Pensemos en un seguro de vida a favor de una persona ajena al círculo
familiar pagado con dinero ganancial pero en el que las primas pagadas pueden ser
consideradas módicas atendiendo a la situación económica del tomador.
369

3. LA NECESIDAD O NO DE LA ACEPTACIÓN DEL BENEFICIARIO

PARA QUE EL DERECHO INGRESE EN SU PATRIMONIO
íntimamente relacionada con la cuestión de la naturaleza jurídica de la

figura está la de la función que haya de otorgarse a la aceptación del
beneficiario en orden a la adquisición del derecho estipulado a su favor y, en
particular, si es preciso que el beneficiario acepte para que ese derecho
ingrese en su patrimonio o si la adquisición se produce de forma automática
en el mismo momento de la perfección del contrato. Por ello el presente
epígrafe puede considerarse, en cierta medida, como la continuación del
debate doctrinal al que hicimos referencia en el Capítulo tercero, cuando nos
ocupamos de la naturaleza jurídica del contrato a favor de tercero.
3.1. El estado de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia

española
Lo cierto es que nuestro Código civil no se hizo eco en 1889 de las

construcciones doctrinales que por aquel entonces triunfaban ya en otros
países europeos. Aunque sin consagrarlo expresamente el párrafo segundo del
artículo 1.257 parece marcado, al igual que su modelo el Code Napoleón, por
la influencia de la que hemos denominado «teoría de la oferta». Así viene a
confirmarlo el comentario de GARCÍA GOYENA al artículo 977 del Proyecto
isabelino, antecedente inmediato del actual artículo 1.257, donde podemos
leer que «la aceptación posterior del tercero constituye un verdadero contrato
respecto de él, como si hubiera aceptado al tiempo de celebrarse»93, sin
precisar si ese contrato era el mismo celebrado entre promitente y estipulante
al que aquél se adhería u otro distinto con el estipulante o con el promitente.
Con estos antecedentes, no es de extrañar que entre los primeros
comentaristas del Código civil se impusiera el criterio de considerar que con
la aceptación el tercero se convierte en parte contratante, «si no por
93
370

consentimiento coetáneo, por el concurso sucesivo de la oferta y de la

• i - 9 4
aceptación postenor» .
Sólo una cosa está clara y es que la aceptación del beneficiario no

puede ser considerada un requisito para la perfección del contrato celebrado a
su favor, de otro modo estaríamos ante un contrato plurilateral y no cabría
hablar de tercero sino de un tercer contratante 95 . El propio artículo 1.257 nos
ofrece un sólido argumento al decir que el beneficiario ha de hacer saber su
aceptación al «obligado», lo que demuestra que el contrato se ha
perfeccionado ya antes por el concurso del consentimiento de promitente y
estipulante. Pero entre la doctrina civilista española más reciente encontramos
un inusual consenso a la hora de admitir no sólo que el contrato a favor de
tercero es perfecto antes de la aceptación del beneficiario, sino que se trata de
una auténtica excepción al principio de relatividad contractual, rechazando de
esta forma que la aceptación del tercero de la que habla el artículo 1.257 lo
sea a una oferta a él dirigida96. Sobre este punto no creemos que sea necesario
Mucius SCAEVOLA, Q.: Código civil comentado y concordado extensamente con

arreglo a la edición oficial, t. XX, Madrid, 1904, pp. 554 y 556. De la misma opinión
parece participar MANRESA Y NAVARRO, quien, considerando que la estipulación
corresponderá casi siempre al concepto jurídico de donación, cree de aplicación las reglas
de ésta sobre la forma necesaria para la aceptación [Comentarios al Código civil español
(art. 1.257 C. c ) , 5a ed., Madrid, 1924, p. 562]. En el mismo sentido se pronuncia
VALVERDE Y VALVERDE, C : Tratado de Derecho civil español, t. III, Valladolid-Madrid,
1913, p. 277. Por su parte, DE BUEN (op. cit., pp. 222 y 227) y BONET RAMÓN («LOS
contratos...», cit., p. 229) piensan que el Código civil consagró el sistema de la oferta del
promitente pese a que ninguno de los dos considere que ésta sea de lege ferenda la
solución más deseable. DUALDE cree que el Código civil acoge el sistema de la oferta, pero
no se decanta por ninguna de sus variantes («Todavía sobre el concepto de tercero», RDP,
1947, p. 352). Otros se limitan simplemente a reiterar la necesidad de aceptación prevista
por el Código civil sin entrar en mayores disquisiciones, v. gr. CASTÁN TOBEÑAS, J.:
Derecho Civil..., t. II, 2a ed., cit., p. 103. El retraso de nuestra doctrina se justifica si
tenemos en cuenta que el Código de comercio de 1885, inspirado en el italiano de 1882,
había consagrado una disciplina para el seguro de vida que eludía todos los inconvenientes
prácticos de esta construcción.
95
DÍEZ-PlCAZO, L.: Fundamentos.., t. I, cit., p. 438; PÉREZ CoNESA, C : Op. cit.,
p. 231.
96
La doctrina afirma de forma casi unánime que no estamos ante la aceptación de
una oferta contractual. Al margen queda la opinión de DE Cossio que ve en la operación
«dos contratos distintos, aunque esencialmente vinculados entre sí: el primero, perfecto
desde el primer momento y plenamente eficaz, es el existente entre promitente y
promisario [...] y el contrato con el tercero, para cuya perfección es una condicio iuris la
aceptación» {Instituciones de Derechos civil, t. I, Madrid, 1988, p. 417).
371

insistir, puesto que ya hemos visto cómo cualquier otra concepción

significaría privar de virtualidad a la figura.
Las dudas surgen a la hora de determinar qué función debe atribuirse al

requisito de la aceptación del beneficiario al que hace expresa referencia
nuestro Código civil. Pese a la evidente autoridad de quienes, en época
relativamente reciente y en consonancia con la solución consagrada en los
ordenamientos de nuestro entorno, han defendido que la aceptación debe ser
considerada como un elemento meramente confirmativo del derecho ya
adquirido con la perfección del contrato97, no podemos hablar de un cambio
de tendencia, pues todavía es mayoritaria la opinión tradicional, que ve en la
aceptación un requisito impuesto por la ley como presupuesto necesario
{condicio inris) para que ingrese en el patrimonio del beneficiario el derecho
estipulado a su favor98.
Esta tesis ha sido sostenida especialmente por DIEZ-PICAZO, L.: Fundamentos...,

t. I, cit., p. 437; LACRUZ BERDEJO, J. L. y otros: Elementos..., t. II, vol. 3, cit., p. 528;
VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.a R.: Op. cit., p. 409; GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p.
398; PÉREZ CONESA, C : Op. cit., pp. 235 y ss. En términos no del todo claros, LASARTE
ÁLVAREZ, C : Principios de Derecho civil, t. 3, Madrid, 1999, p. 135, que, tras apreciar
que el derecho del tercero nace automáticamente desde el mismo momento de la perfección
del contrato, considera acertadas ciertas afirmaciones del Tribunal Supremo que parecen
decir lo contrario.
98
ROCA SASTRE, R. M./ PUIGBRUTAU, J.: «Estipulaciones a favor de tercero», cit.,
pp. 224-225; CASALS COLLDECARRERA, M.: Op. cit., p. 369; PÉREZ GONZÁLEZ, B./ ALGER,
J.: En sus anotaciones al Tratado de Derecho civil de L. ENNECCERUS, Th. KlPP y M.
WOLFF, t. II, vol. P , Barcelona, 1954, p. 176; GULLÓN BALLESTEROS, A.: «En torno a los
llamados contratos en daño de tercero», RDN, 1958, p. 116; OSSORIO MORALES, J.:
«Notas...», cit., p. 1100; BONET RAMÓN, F.: «Los contratos...», c/'t., pp. 227, 230 y 240,
donde llega a proponer una reforma del artículo 1.257; SANTOS BRIZ, J.: Derecho civil...,
t. III, cit., p. 345; PUIG PEÑA, F.: Op. cit., p. 405; ESPÍN CÁNOVAS, D.: Manual de Derecho
civil español, vol. III, 6a ed., Madrid, 1986, p. 423; GETE ALONSO, M. C : Op. cit., p. 625;
ALBALADEJO, M.: Derecho civil, t. II, vol. 1, cit., pp. 449-450 y 452-453; GARCÍA AMIGO,
M.: Lecciones de Derecho Civil, t. II, Madrid, 1995, p. 382; BOLDÓ RODA, C : El
beneficiario..., cit., p. 171; RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, J. I.: Op. cit., p. 257. Decía ya DE
BUEN que «la estipulación en provecho de tercero es una estipulación contenida en un
contrato y sujeta a una condición suspensiva -la de que acepte el tercero en cuyo favor
está establecida la estipulación- y que el cumplimiento de tal condición, o sea la
aceptación tiene efecto retroactivo» {op. cit. cit., p. 228), aseveración que, bien es verdad,
se mezcla con otras más próximas a la teoría de la oferta.
No sin ciertas cautelas, podríamos incluir entre estos autores también a MARTÍN
BERNAL, que pese a algunas afirmaciones en sentido contrario, asume la opinión de otros
autores en el sentido de que «este derecho (el del tercero) tiene su primera base en el
contrato... pero no se perfecciona y completa hasta la aceptación» y que hay «no una
372

Resulta paradójico observar cómo tanto unos como otros invocan

igualmente la letra del referido precepto en apoyo de su tesis. Aquellos que
consideran necesaria la aceptación creen que el artículo 1.257 es claro en este
sentido y se basan para ello en la afirmación de que el tercero «podrá exigir su
cumplimiento, siempre que (es decir, sólo si) hubiese hecho saber su
aceptación al obligado»99. Podría pensarse que, siendo la intención del
legislador la de consagrar la teoría de la oferta y habiéndose demostrado la
imposibilidad de seguir sosteniendo esta concepción, lo más lógico sería tratar
superarla apartándose lo menos posible de ella, esto es, conservado el
requisito de la aceptación aunque se le de un valor más limitado, pero este
argumento sólo serviría desde una determinada concepción del Derecho hoy
netamente superada, según la cual la interpretación de la norma debe estar
presidida por la búsqueda de la intención del legislador. Por ello y para
desvirtuar la concepción precedente, los partidarios de la adquisición
automática centran su atención en el hecho de que la aceptación del
beneficiario aparezca vinculada a la revocación de la estipulación, llegándose
a afirmar de manera categórica que «en realidad, el artículo 1.257 ni trata de
ella (de la aceptación), ni mucho menos la convierte en una condicio inris de
la adquisición del derecho por el beneficiario, limitándose el precepto a
precisar la eficacia de la puesta en conocimiento de la aceptación , hecha por
aquél, en orden a impedir la revocación del beneficio»100. Aunque sea un tanto
forzada -la norma estaría pensando exclusivamente en el supuesto de que la
estipulación ha sido revocada y lo que vendría a decir es que aun así el
beneficiario podría exigir el cumplimiento de la prestación si previamente
hubiese hecho saber su aceptación al obligado-, esta interpretación, al igual
que la anterior, es correcta desde un punto de vista gramatical, lo que induce
a pensar que la literalidad del precepto no resulta determinante para resolver
la cuestión.
aceptación contractual y sí una aceptación de una delación» {La estipulación..., cit.. p.

339).
99
Así opina, por ejemplo. ALBALADEJO, M.: Derecho civil, t. II, vol. 1, cit., p.
452.
373

Por lo que se refiere a la doctrina sentada por la Sala Primera de

nuestro Tribunal Supremo tampoco encontramos en ella una solución
contundente al problema que nos ocupa. Es cierto que un primer análisis
podría hacernos pensar que la jurisprudencia se ha decantado decididamente
por la necesidad de aceptación del beneficiario como requisito para que el
derecho estipulado a su favor ingrese en su patrimonio101. Así la sentencia de
10 de diciembre de 1956 afirma que el derecho «no surge perfecto en su
persona más que cuando el mismo tercero declare querer aprovecharlo» 102 , la
de 24 de diciembre de 1977 que «sólo mediante su aceptación hecha saber al
obligado deviene (el beneficiario) titular de la prestación» 103 y, entre las más
recientes, la de 23 de octubre de 1995 que «el tercero tiene acción para exigir
su cumplimiento a partir de la aceptación comunicada»104. En lo que
constituye una práctica habitual de nuestro Tribunal Supremo, la necesidad de
aceptación ha sido confirmada incluso en supuestos en los que en absoluto era
necesario pronunciarse sobre el particular, habida cuenta de que no se apreció
la existencia de un contrato a favor de tercero 105 . Por lo demás y con el fin de
LACRUZ BERDEJO,J. L. y otros: Elementos..., t. II, vol. 1, cit., p. 528.

101
Realmente excepcional en este sentido es la STS de 29 de mayo de 1978, que
excluye toda referencia a la aceptación del beneficiario, al disponer en su Considerando
cuarto que «una vez ordenada la remisión de fondos y comunicada la transferencia al
beneficiario por el banco mediador, ha nacido en favor del particular destinatario el
crédito correspondiente para exigir de la entidad receptora de la cantidad el pago a que se
obligó, actuando como acreedor de la prestación y titular del derecho según la doctrina de
las estipulaciones en favor de tercero y consiguiente relación entre éste y el promitente»
(JC 1978, núm. 200), aunque muy probablemente estas consideraciones hallen su origen
en el hecho de que el objeto de la controversia no fuera la titularidad del derecho, sino la
existencia de una pretendida orden verbal del supuesto beneficiario al banco receptor para
que efectuase el pago mediante ingreso en la cuenta bancaria de una cuarta persona.
102
STS de 10 de diciembre de 1956 (JC 1956, núm. 119). En los mismos términos
se pronuncian posteriormente las sentencias de 28 de junio de 1961 (JC 1961, núm. 523) y
de 6 de marzo de 1989 (JC 1989, núm. 200). La de 21 de junio de 1976, aunque en un
claro obiter dictum, pues la decisión apreció que el supuesto en cuestión se trataba de
confesión expresa acerca de la titularidad de un bien y no de una compraventa con
estipulación a favor de tercero, afirma que esta última «exige para su eficacia, la
aceptación del tercero» (JC 1976, núm. 213).
103
JC 1977, núm. 448.
104
JC 1995, núm. 903.
105
Vid. la ya mencionada STS de 21 de junio de 1976 o la de 17 de febrero de 1977
(JC 1977, núm. 61), en la que se apreció justamente que presidente de la comunidad de
propietarios había actuado como representante y no a favor de éstos últimos al pactar con
la empresa constructora las indemnizaciones por los perjuicios derivados de defectos en la
construcción de un edificio.
374

dejar claro que no estamos ante la aceptación de una oferta, la jurisprudencia

ha calificado en reiteradas ocasiones esa declaración de voluntad del
beneficiario como una condición suspensiva™ o, con mejor técnica jurídica
-pues, en cualquier caso se trataría de un requisito impuesto por la ley y no
por la voluntad de las partes-, como una condicio iuris de la que se hace
depender el ingreso del beneficio en la prestación del tercero 107 .
Pero todas estas afirmaciones, por muy reiteradas que sean, no nos
parecen aun definitivas, porque aceptado el principio se deberían admitir
también sus consecuencias y aquí es donde parece quebrarse la coherencia de
la doctrina jurisprudencial, porque si la aceptación fuese realmente un
presupuesto indispensable para que el tercero devenga titular de un derecho
de crédito frente al promitente, no podría aquél reclamar judicialmente el
cumplimiento de la prestación si no hubiera tenido lugar previamente esa
aceptación108. De ahí el contrasentido en que incurre la jurisprudencia al
apreciar fundada la pretensión del beneficiario sin necesidad de acreditar la
previa aceptación de la estipulación con tal de que ésta no hubiese sido
revocada antes de la presentación de la demanda109. Entendemos que exigir la
aceptación para que el derecho ingrese en el patrimonio del beneficiario y
admitir al mismo tiempo la acción si hasta ese momento no había intervenido
la revocación del estipulante implica una contradicción, porque la acción no es
sino la sanción de un derecho ya existente y sólo podrá dársele el valor de una
106
SSTS de 9 de diciembre 1940 (RAJ 1940/ 1131) y de 10 de diciembre 1956 (JC
1956, núm. 119).
10/
Además de la de 10 de diciembre de 1956, citada en la nota precedente, pueden
verse las SSTS de 28 de junio de 1961 (JC 1961, núm. 523), 9 de abril de 1985 (JC 1985,
núm. 227), 6 de marzo de 1989 (JC 1989, núm. 200).
108
MARTÍN BERNAL, J. M : La estipulación..., cit., p. 340.
109
SSTS de 20 de febrero de 1915 (JC 1915, núm. 87), 9 de mayo de 1932 (JC
1932, núm. 10), 9 de diciembre de 1940 (RJA 1940/ 1131), 29 de abril de 1970 (RJA 1970/
2051). 7 de julio de 1976 (RJA 1976/ 3441) y 31 de enero 1986 (RJA 1986/443).
375

aceptación implícita cuando la función de ésta última sea confirmativa de un

derecho ya adquirido110.
Así las cosas, parece que la cuestión no está ni mucho menos zanjada,
lo que sugiere la necesidad de una revisión de la problemática. Para llevar a
cabo esta tarea nos es preciso conocer tanto el origen de la disputa como los
términos en que ésta ha sido resuelta en los ordenamientos de nuestro
entorno.
3.2. Origen de la controversia. La «teoría de la creación directa del

derecho del tercero»
La que considera la aceptación del beneficiario como un presupuesto

legal para la adquisición del derecho por parte del tercero o una condicio iuris
no es una tesis nueva, ni original de nuestra doctrina, en realidad había sido ya
expuesta por VON GlERKE111 en los años que precedieron a la codificación
alemana y, vigente el Código italiano de 1865, sería defendida por
PACCHIONI112, GlOVENE113 y FOLCO114, que pretendían de este modo reaccionar
frente a lo que consideraban un abuso de la «teoría de la creación directa del
derecho del tercero».
Vimos al analizar la naturaleza jurídica de la figura cómo la necesidad

de dotar al beneficiario de un derecho propio y directo contra el promitente
llevó a ver en el contrato a favor de tercero una excepción al principio de
relatividad, pero los defensores de la que se ha convenido en llamar «teoría de
la creación directa del derecho del tercero» («théorie de la creation directe du
110
Desde el mismo momento de la celebración del contrato y antes de la
aceptación, el tercero es «titular en potencia» del derecho estipulado a su favor, dice la
tantas veces citada STS de 9 de diciembre de 1940.
111
VON GlERKE, O.: Deutsches Privatsrecht, t. III, cil., pp. 381-382.
112
PACCHIONI, G.: Los contratos..., cit., pp. 197 y ss.
113
GIOVENE, A.: // negozio giuridico..., cit., pp. 120 y ss.; Id.: «La funzione
giuridica...», cit., p. 301 y passim.
376

droit», «Anwachsungstheorie» o «Kreationsteorie»), cuyo origen se remonta a

algunos de los más destacados representantes del pandectismo alemán del
siglo XIX, iban a extraer de esa afirmación una consecuencia ulterior 115 , que
nada tiene que ver con la procedencia del derecho estipulado a favor de
tercero y sí con la manera en que éste ingresa en su patrimonio. Partiendo de
la base de que el tercero adquiere un derecho directamente derivado de un
contrato cuya obligatoriedad se funda en el acuerdo de voluntades entre
promitente y estipulante, dedujeron estos autores que una declaración de
voluntad del tercero no debía añadir nada nuevo a ese contrato 1 1 6 . Llevados
por la inercia de este razonamiento, llegarían a la conclusión de que la
adquisición del derecho se produce de forma no sólo directa sino también
automática, inmediata. El contrato, dirán, tiene por sí solo la fuerza suficiente
para hacer que un derecho nazca en la persona del tercero sin la necesidad de
ningún otro requisito y, por consiguiente, sin que debiera mediar intervención
de ningún tipo por parte de este último (etiam ignorans et invitus)111.
114
C : «II diritto del beneficiario...», cit., p. 39.
FOLCO,
115
Que lo que se buscaba era esencialmente el reconocimiento de un derecho
propio y directo se desprende claramente de las palabras de WINDSCHEID cuando,
refiriéndose al contrato a favor de tercero, escribe que «la única construcción posible es
que la adquisición del derecho por el tercero procede del propio contrato celebrado a su
favor, así como sin transitar por la persona del estipulante» {Lehrbuch des
Pandektenrechts, t. II, cit., pp. 229-230). El error de este autor, según la concepción de
PACCHIONI, sería el haber considerado a renglón seguido que «todo lo demás dependerá de
la voluntad de los contratantes», pues esa voluntad debe quedar limitada por aquella
máxima que exige la voluntad del beneficiario para que un derecho pueda ingresar en su
patrimonio, cfr. PACCHIONI, G.: LOS contratos..., cit., passim, pero especialmente p. 107.
116
Esta idea, implícita entre sus contemporáneos, aparece expresa en la obra de
GAREIS cuando, a propósito de la adquisición del derecho por el beneficiario, escribe que
«la aceptación por parte del tercero es superflua, puesto que sólo podría tener como
finalidad vincular la voluntad del promitente, y ésta se encuentra ya vinculada por la
aceptación del promisario», para añadir más tarde que «no es necesaria una especial,
nueva o segunda aceptación puesto que el promisario ya ha aceptado; a lo sumo podría
tener lugar una repudiación por parte del tercero del derecho deferido; ésta sería la
renuncia a un derecho ya plenamente adquirido» (op. cit., pp. 226 y 246).
117
Joseph UNGER, a quien en tantas ocasiones se ha atribuido la paternidad de la
«teoría de la creación directa», afirmaba que toda la doctrina de los llamados pacta in
favorem tertii puede resumirse en una sola frase diciendo que «el tercero adquiere del
contrato celebrado a su favor el derecho a él destinado de manera directa, inmediata e
irrevocable» (op. cit., p. 68). Siguen a UNGER, entre otros, REGELSBERGER, F.: «Ueber die
Vertrage zu gunsten Dritter und über die Schuldübernahme», cit., p. 12 y WINDSCHEID,
B.: Lehrbuch..., t. II, cit., pp. 229-230. La misma solución, salvando el poder de
revocación que el Code reservó al estipulante, sería formulada en Francia, con indudable
repercusión en la. doctrina posterior de aquel país, por LAMBERT, E.: Op. cit. (Droit
377

El principal reproche que se formuló contra esta manera de concebir el

contrato a favor de tercero es que evitaba una serie de problemas -en
particular los derivados de la equiparación de la figura del contrato a favor de
tercero con otras instituciones y sobre los que ya tuvimos ocasión de
detenernos- pero dejaba en pie otro, ajuicio de los críticos, no menos grave,
como es el de su incompatibilidad con el principio umversalmente admitido
según el cual no es posible atribuir un derecho a un sujeto sin su
consentimiento, principio que se resume en el brocado latino invito beneficia
non datur. En efecto, la doctrina pandectista había defendido aquella solución
apoyándose en un poder qnasi-omnímodo de la autonomía privada; este
sistema, decían sus defensores, se acomoda mejor a la voluntad de los
contratantes, que cuando contratan a favor de tercero pretenden precisamente
que éste adquiera el derecho estipulado a su favor118. Sin embargo, el mismo
argumento de la autonomía de la voluntad parece tornarse contra esa
concepción cuando nos situamos en la órbita del beneficiario, pues a éste se le
estaría imponiendo la adquisición de un derecho sin contar con su voluntad.
3.3. La consideración de la aceptación como una condicio iuris y su

crítica
Precisamente para superar las críticas a la concepción precedente se

propuso una solución intermedia entre la teoría de la oferta y la de la creación
directa que dejara intacta la independencia jurídica del tercero. Según esta
nueva concepción, de la que PACCHIONI sería su máximo exponente, los
defensores de la adquisición automática habrían presentado como evidente lo
que en realidad no sería sino la conclusión derivada de una premisa errónea, al
haber considerado que cualquier intervención del tercero en el mecanismo
adquisitivo debía significar necesariamente que éste entrara a formar parte en
frangais), passim, pero espec. pp. 102 y ss. En Italia el máximo exponente de esta
solución, vigente el viejo Código de 1865, será TARTUFARI, L.: Op. cit., pp. 358 y ss.
118
Así, por ejemplo, UNGER, J.: Op. cit., p. 62 y WINDSCHEID, B.: Lehrbuch..., t.
II, cit., p. 230.
378

el contrato, lo que llevaba consigo que el contrato a favor de tercero dejara de

ser una excepción al principio de relatividad. En definitiva, lo que se venía a
decir es que entre la tesis que considera que el tercero debe aceptar una oferta
a él dirigida para adquirir el beneficio estipulado a su favor y la radicalmente
opuesta según la cual esa adquisición tiene lugar de forma automática y sin
necesidad de ninguna intervención por su parte, puede existir una posición
intermedia consistente en exigir la conformidad del beneficiario como un
medio de salvar su independencia jurídica ante una atribución patrimonial
constituida a su favor, pero sin que ello le convierta en parte contratante 119 .
Sobre esta sutil, aunque, a nuestro parecer, errónea premisa se iba a dar a la
aceptación una nueva configuración, pasando a ser calificada como una mera
condición de la que se hace depender el ingreso del derecho en el patrimonio
del tercero o como un presupuesto legal para que el contrato despliegue toda
su eficacia.
El concepto de contrato a favor de tercero, dirá VON GlERKE, es

incompatible con la exigencia de su adhesión {Beitriít) al contrato, pues desde
ese momento ya no estaríamos hablando de un tercero sino de un contratante,
sin embargo, nada impide que se haga depender el ingreso del derecho en el
patrimonio del tercero de su declaración de apropiación
(Aneignungserklárung). Hasta ese instante se podría decir que el derecho ha
sido únicamente preparado y puesto a su disposición {bereit und
hintergestellt) por los contratantes, de manera que el tercero no se convierte
nunca en parte del contrato. Como en las atribuciones mortis causa, concluye
VON GlERKE, la adquisición tiene lugar por medio de la declaración de
voluntad del beneficiario pero su fuente sigue siendo un negocio distinto, en
nuestro caso, el contrato entre promitente y estipulante120.
119
Vid. en este sentido las observaciones de HADDING, W.: «Zur Therie des
Vertrages...», cit., p. 201; PACCHIONI, G.: LOS contratos..., cit., p. 198; VON GlERKE. O.:
Deutsches Pirvatrecht, t. III, cit., p. 391.
120
VON GIERKE, O.: Ibid.. pp. 381-382.
379

Especial mención, por la repercusión que su obra tendría en nuestro

país, merece la opinión de PACCHIONI, para quien «la declaración del tercero
en los casos del (derogado) artículo 1.128, es requisito legal del
perfeccionamiento de su derecho. Por tanto, este derecho tiene su primera
base en el contrato, pero no se perfecciona y completa hasta el momento en
que el tercero declare que quiere utilizarlo en su provecho»121. En otro
momento de su obra describe la intervención del tercero como «un quid sui
generis, que no es una aceptación de la oferta que se le ha hecho, ni una
ratificación de un contrato celebrado ya a su nombre, sino más bien algo
nuevo en el campo contractual, difícilmente calificable en la teoría, y que sólo
puede concebirse como un requisito exigido positivamente por la ley, en
ciertos casos, para que se perfeccione el derecho del tercero» 122 . En parecidos
términos se pronunciaba GIOVENE al decir que la única manera de solventar el
problema es diciendo que «el derecho a favor del tercero existe, sí, pero en
suspenso, antes de la declaración de éste; en suspenso no en el sentido de que
sea nullius, como pretende la teoría de la apropiación (sic), sino que existe
en potencia, en estado latente, y consecuentemente sin posibilidad práctica de
ejercicio por parte del tercero»123.
En tiempos recientes ha encontrado cierto eco esta doctrina también en

Italia, tanto a nivel dogmático124 como jurisprudencial125, y podría servir
PACCHIONI, G.: LOS contratos..., cit., p 199.

122
Ibid., p. 108. No podemos pasar por alto la similitud entre las palabras de
PACCHIONI transcritas en el texto y la doctrina sentada por la STS de 10 de diciembre de
1956, de la que fue ponente Francisco BONET RAMÓN, y según la cual «el derecho del
tercero, se funda en el contrato que determina el contenido, pero no surge perfecto en su
persona más que cuando el mismo tercero declare querer aprovecharlo, no tratándose,
pues, de una aceptación ni de una ratificación, sino de una adhesión elevada por la Ley a
verdadero y propio requisito (condicio iuris) para que surja su derecho» (JC 1956, núm.
119).
123
GIOVENE, A.: «La funzione giuridica...», Riv. Dir. Comm., 1915, p. 301, la
cursiva es del propio autor.
124
Entre quienes han sostenido la necesidad de aceptación del beneficiario pese a
la tesis de la adquisición automática que pareció consagrar el Código de 1942,
encontramos a SANTINI, G.: «L'intenzione delle parti...», cit., col. 438, nota 7; Id.: «II
rifiuto del destinatario e la sua revoca nel contratto di trasporto», en Studi in onore di
Francesco Messineo, vol. II, Milano, 1959, p. 588; ClCALA, R.: Voz «Accollo», cit., p.
292; FERRI, L.: Rinunzia e rifiuto..., cit., p. 66; ROMANO, F.: La ratifica..., cit., p. 188;
380

incluso para explicar el sentido de lo dispuesto en alguna de las más modernas

recientes codificaciones civiles de nuestro entorno126, pero curiosamente, su
DAMASCELLI, A.: «Appunti in tema... », cit., pp. 1451 y ss.; FERRI, G. B.: VOZ «Parte del
negozio giuridico», cit., p. 911; SCOZZAFAVA, O. T.: Op, cit., pp. 4-5; RESCIGNO, P.: VOZ
«Contratto», en Ene. Giur. Treccani, t. IX, Roma, 1988, p. 29. Para una revisión crítica
de esta cuestión en la doctrina más reciente, vid., no obstante, MARTINI, R.: «Contratto a
favore di terzo», NGCC, 1987, II, pp. 396-397; REGOLI, F. A.: «Brevi osservazioni in tema
di efficacia reale del contratto a favore di terzo nei suoi rapporti con il patto d'opzione»,
RTDPC, 1996, pp. 473-474.
125
La Sentencia de la Corte de Casación italiana de 31 de mayo de 1949 acogió
esta concepción, en claro declive desde la promulgación del Código de 1942. En ella se
afirma que cuando el artículo 1.411 dice que el tercero adquiere por efecto de la
estipulación «sólo quiere significar que la adhesión al contrato de parte del tercero no
funciona, como sostiene una parte de la doctrina como verdadera y propia aceptación de
una oferta contractual [...] Por lo demás, está claro que si la adhesión del tercero no fuese
considerada por el legislador como condicio iuris suspensiva no habría dispuesto en el
párrafo tercero del artículo 1.411 del Código civil que hasta que no haya intervenido la
declaración del tercero de querer aprovechar la estipulación, el estipulante o las partes
contratantes de común acuerdo pueden modificar o revocar dicha estipulación ya que no es
lógico pensar que el legislador haya querido permitir a las partes o al estipulante disponer
a su antojo de un derecho que ha entrado ya en el patrimonio de otro sin el consentimiento
del titular de dicho patrimonio» [Cass. 31 de mayo de 1949, n. 1387 {Giur. compl. Cass.
civ., 1949, p. 479)]. Recientemente esta tesis ha sido acogida de nuevo por la Corte de
casación italiana, que en sendas sentencias de 1988 y 1992 ha calificado la adhesión del
tercero como una «condicio iuris sospensiva dell'acquisizione del diritto» [Cass. 4 de
febrero de 1988, n. 1136 (Foro it. Mass., 1988, col. 170) y Cass. 24 de diciembre de 1992,
n. 13661 (Vita not., 1993, I, pp. 769 y ss.)].
126
Apartándose de la que representa la tendencia general en la legislación
comparada el nuevo Código civil holandés se ha decantado por la llamada «teoría de la
declaración adquisitiva» (theorie der rechtverkrijgenden verklaring), sostenida ya durante
la vigencia del Código de 1838 por un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia
de aquel país. La regulación de la figura en el Libro sexto del nuevo Código holandés
rompe definitivamente con la tradición francesa que había inspirado el viejo Burgerlijk
Wetboek de 1838, cuyos artículos 1.351, 1.353 y 1.376 no hicieron sino reproducir lo que
había dispuesto el Código de Napoleón en sus artículos 1.119, 1.121 y 1.165
respectivamente. La interpretación de la expresión «beding voor zich zelf», equivalente a
«stipulation pour soi-méme», así como el papel que debiera atribuirse a la aceptación del
beneficiario dieron origen a múltiples interpretaciones y dudas entre la doctrina y la
jurisprudencia holandesas. Puede verse un elaborado estudio de esas distintas posturas en
SIELEMANN, F.: Der Vertrag zugunsten Dritter. Seine Geltungsvoraussetzungen, seine
rechtliche Anerkennung und Konstruktion im geltenden deutschen, belgischen und
niederlandischen Recht, Diss., Tübingen, 1964, pp. 51-79 y 106-157. Es el contrato que
contiene una estipulación a favor de un tercero, dice el artículo 253-1 del libro sexto, el
que hace nacer el derecho de este último a exigir el cumplimiento de la prestación, pero
ello siempre que el beneficiario haya manifestado su aceptación, aceptación cuyos efectos,
a juzgar por lo dispuesto en el artículo 254, se retrotraen al momento de la conclusión del
contrato. Con una expresión algo confusa dispone este precepto que «el tercero que haya
aceptado la estipulación será tenido por parte contratante», pudiendo en tal caso derivar
derechos desde un momento anterior a su aceptación. Sin embargo, el artículo 253-4
introduce un importante matiz que viene a dulcificar, cuando no a cuestionar, la necesidad
de aceptación, al disponer que ésta se presumirá cuando la estipulación haya sido
realizada de forma irrevocable y a título gratuito, si ha llegado a conocimiento del
beneficiario y éste no la ha rechazado.
381

más apasionada defensa - y lo que es más llamativo, dado el tratamiento de la

cuestión en el BGB, no sólo desde un punto de vista de lege ferenda-, ha
tenido lugar en Alemania, donde, como tuvimos ya ocasión de estudiar, ha
sido sostenida por HADDING 1 2 7 , que califica la aceptación del beneficiario
como un presupuesto legal para el nacimiento del derecho del tercero
(rechtsbegründende Tatbestandselement), una condición suspensiva
(aufschiebende Bedingung) que, en cuanto que depende exclusivamente de la
voluntad de aquél, ha de ser considerada como una condición potestativa
(Potestativbedingung)m.
La doctrina de todos estos autores tiene un mismo punto de arranque:

la consideración según la cual el hecho de que el contrato a favor de tercero
haya sido concebido como una excepción al principio de relatividad no
prejuzga en absoluto la cuestión relativa a la necesidad o no de la intervención
del tercero para que el derecho de crédito contra el promitente ingrese en su
patrimonio, o lo que es lo mismo, que el reconocimiento de un derecho
directo sería compatible con dos sistemas antagónicos en orden a la posición
del beneficiario: el que defiende que ésta tiene lugar de forma automática,
inmediata, sin que sea necesaria ninguna intervención por su parte y el que
hace depender esa adquisición de una intervención posterior del beneficiario,
intervención que vendría a salvar su esfera de autonomía frente a una
atribución patrimonial procedente de un negocio a cuya perfección ha
permanecido ajeno. Ambas soluciones serían igualmente compatibles con el
reconocimiento de un derecho propio y directo del tercero; en cualquier caso
estaríamos ante una excepción al principio de relatividad, porque, aunque
aceptásemos que deba contarse con la voluntad del beneficiario ello no le
convertiría en parte contratante. Se había llegado de esta forma a relativizar
Asimismo, dispone el Código civil peruano de 1984 que «el derecho del tercero
surge directa e inmediatamente de la celebración del contrato. Empero, será necesario que
el tercero haga conocer al estipulante y al promitente su voluntad de hacer uso de ese
derecho para que sea exigible operando esta declaración retroactivamente» (art. 1458).
12/
HADDING, W.: «Zur Theorie...», cit., pp. 185 y ss. Sobre la interpretación que
este autor hace de los §§ 328 y ss. BGB, vid. supra, p. 103, nota 90.
382

los términos de la cuestión, que queda reducida a un problema de política

legislativa129.
Sin embargo, pese a la aparente corrección del hilo argumental que

guía este razonamiento, creemos que es tan sólo eso, aparente, porque se basa
en realidad en un argumento de pura lógica formal. Llámese como se llame a
la declaración de voluntad del beneficiario, al hacer depender de ella la
adquisición del derecho estipulado a su favor ya no estaríamos ante una
excepción al principio de relatividad, o al menos no ante una excepción real,
porque si el fundamento de éste último es el respeto de la autonomía de la
voluntad (los contratos sólo afectan a quienes han consentido el juego de
derechos y obligaciones que de él se derivan) nada habría de excepcional en
que el contrato afecte a quien consiente pasar por sus efectos130. Al afirmar
que la aceptación del tercero no le convierte en parte y que por ello seguimos
ante una excepción al principio de relatividad contractual, quedando por tanto
a salvo la esencia de nuestra institución, se estaban haciendo en realidad
malabarismos con las palabras sin tomar en consideración el trasfondo de
estas afirmaciones.
La doctrina que exige la aceptación como presupuesto para la

adquisición del derecho por parte del beneficiario se sustenta básicamente
sobre otros dos argumentos: la facultad de revocación que ostenta el
estipulante antes de que tenga lugar la aceptación del beneficiario y el
principio de la intangibilidad de la esfera jurídica ajena. No obstante, no
creemos que ninguno de los dos sea determinante.
12
* HADDING, W.: Ibid., p. 209.
129
En cierta medida, las anteriores reflexiones nos recuerdan las palabras de DÍEZ-
PICAZO cuando escribía que «en el Derecho en general y en el Derecho de obligaciones en
particular, no hay verdades absolutas, sino opciones del legislador y de los intérpretes en
punto a la resolución de problemas concretos» («El derecho de obligaciones en la
codificación civil española», en Centenario del Código civil, t. I, Madrid, 1990. pp. 713-
714).
130
MOSCARINI, L. V.: // contralto..., cit., pp. 60-61.
383

La pretendida contradicción entre el carácter inmediato de la

adquisición y el poder de revocación del estipulante ha sido uno de los
argumentos preferidos para justificar la necesidad de aceptación: si con la
aceptación termina la facultad de revocar es porque hasta ese instante el
tercero no es titular de un derecho, sino de una mera expectativa, pues lo
contrario significaría admitir una injerencia en la esfera jurídica ajena y esta
vez no precisamente para reportarle un beneficio, sino para privarle de un
derecho que formaba parte ya de su patrimonio131. Pero, sin caer en el sofisma
en el que incurriera LAMBERT al afirmar que la misma revocabilidad es una
prueba inequívoca de la existencia del derecho del tercero -«la revocabilidad,
decía este autor, implica existencia» pues no se puede revocar aquello que no
existe 132 -, no podemos desconocer que para que un poder de revocación sea
compatible con un acto que ya ha generado derechos subjetivos sólo es
necesario su expreso reconocimiento legislativo133. Así ocurre, por ejemplo,
en el caso de la donación, que es revocable a instancias del donante cuando se
den los presupuestos legalmente previstos, y lo mismo podría entenderse
también en el caso del contrato a favor de tercero134. Sumamente significativo
a este respecto resulta que el origen de la facultad de revocar en el Código
francés, de donde después pasó a muchos otros, se halle en las discusiones
131
Entre la doctrina más reciente, razonan de este modo SCOZZAFAVA, O. T.: Voz
«Contralto...», cit., p. 4; DAMASCELLI, A.: Op. cit., p. 1456; ADAME MARTÍNEZ, M. A.:
Op. cit., p. 80.
132
LAMBERT, E.: Op. cit. (Droit frangais), pp. 84 y ss. El argumento de este autor
se basa en una observación demasiado superficial. Basta acudir a la propia letra del
artículo 1.121 del Code -y lo mismo sucede con nuestro artículo 1.257, párrafo segundo-
para darse cuenta de que en él se hace referencia a la revocación de la estipulación y no
del derecho del beneficiario.
133
ROMANO, S.: La revoca degli atti giuridici privati, Padova, 1935, p. 51;
MOSCARINI, L. -V.: 77 contratto..., cit., p. 58; EHRENBERG, V.: Op. cit., pp. 384-385.
134
Meridianamente clara es en este sentido es la ley 523 de la Compilación
navarra cuando dispone en su párrafo segundo que «el cumplimiento de tal obligación
puede ser exigido no sólo por el estipulante, sino también por la persona a cuyo favor se
constituye la obligación, sin que sea necesaria, por parte de ésta la previa aceptación; sin
embargo, antes de que la aceptación sea notificada al estipulante, podrá éste revocar la
estipulación, a no ser que se haya hecho en cumplimiento de una obligación previamente
contraída por el estipulante frente al tercero favorecido por la estipulación». Del mismo
modo, el BGB. que expresamente consagró la adquisición automática, no excluye que el
derecho del tercero pueda ser modificado o revocado por las partes cuando del tenor literal
del contrato o de las circunstancias se derive esta facultad.
384

habidas entre los autores del Derecho común acerca de la revocabilidad de la

donación modal, de la que dio testimonio POTHIER sin tomar partido, pues
tanto para aquéllos como para éste la adquisición se produce en este caso sin
necesidad de que tenga lugar la aceptación del beneficiario.
Por lo que se refiere al principio de la intangibilidad de la esfera

jurídica ajena, se ha dicho que «cada uno debe decidir libremente si adquiere
un derecho frente a otro», así como que «a nadie se le puede imponer la
adquisición de un derecho sin contar con su voluntad»135. Estas afirmaciones
suponen, sin embargo, una visión individualista del problema, que no se
corresponde, ni mucho menos, con la situación de intereses que subyace tras
ella, lo que nos lleva a replantear la cuestión desde una perspectiva más
amplia, la del método que debe guiar la investigación jurídica. A este
respecto, creemos que la misión del jurista no debe ser sólo la de conseguir
que su obra sea perfecta desde el punto de vista técnico, sino también
práctica, para lo cual es preciso que la reflexión intelectual tenga una base en
la realidad, la realidad social del tiempo en que debe ser aplicada la norma de
la que habla el artículo 3 del Título preliminar. Desde esta perspectiva no
podemos seguir manteniendo hoy sin caer en un dogmatismo absurdo que el
principio de la eficacia relativa del contrato sirva para «proteger» al
beneficiario respecto de aquellos derechos que le vengan atribuidos por ese
contrato en el que no ha tomado parte136. Muchos han sido los que se han
encargado de poner de relieve que el reconocimiento de la eficacia externa del
contrato es el resultado de la superación de una concepción normativista del
135
Vid. OYUELOS, R.: Digesto. Principios, doctrina y jurisprudencia referentes al
Código civil español, t. V, Madrid, 1928, p. 351; HADDING, W.: «Zur Theorie...», cit., p.
201; CORTIEU, G.: «Assurance vie. Réalisation du contrat», en Jur. -Cl. Resp. civ. Ass., t.
VI, fase. 515-2, París, 1995, p. 13.
136
Así parece haberlo entendido también el Tribunal Supremo en su sentencia de
28 de septiembre de 1981 al proclamar que «del contrato entre recurrente y recurrido no
puede deducirse una obligación a cargo de un tercero no interviniente en él, pues en otro
caso se lesionaría la relatividad de los efectos del contrato que se refleja en el artículo
1.257, párrafo 1.°, del Código civil, puesto que así como en el contrato a favor de tercero
puede éste basarse en el contrato para dimanar derecho de él, en el contrato a cargo de
tercero se dispone, en cambio, de un derecho ajeno sin autorización o apoderamiento para
obligar al tercero, concedidos por la Ley o por negocio jurídico» (JC 1981, núm. 335).
385

Derecho, presidida por un procedimiento lógico-deductivo, y su sustitución

por otra que podríamos llamar, en un sentido muy amplio, «sociológica», en la
que prevalecen los intereses y valores a cuya satisfacción se orienta la
norma137. A mayor abundamiento y aunque fuera del campo contractual,
podrían traerse aquí a colación otros muchos supuestos en los que no se tiene
en cuenta la voluntad de un sujeto para beneficiarle haciendo que un derecho
ingrese en su patrimonio o que se extinga una obligación que pesaba sobre él,
primando de esta forma otros intereses considerados dignos de protección,
como ocurre en el caso del legado, la condonación o el pago de la deuda ajena
por un tercero.
Alguien podrá decir que nos apartamos de la doctrina sentada por

nuestro Tribunal Supremo que ha calificado en reiteradas ocasiones la
aceptación como condicio inris para la adquisición del derecho pero, al
margen de que ello no es enteramente cierto, pues ya vimos cómo junto a las
afirmaciones en este sentido encontramos otras que dejan la puerta abierta a la
interpretación que proponemos, no creemos que la jurisprudencia -aunque
fuera constante- pueda limitar la función del intérprete, entre otras razones
porque no es una fuente de normas jurídicas vinculantes ni tan siquiera para
los propios tribunales, que pueden y deben apartarse de ella siempre que se
demuestre que no está correctamente fundada.
Entre otros, FLOUR, J./ AUBERT, J. -L.: Op. cit., p. 351, para quienes en
realidad aquí, como en tantas otras ocasiones, han sido las necesidades prácticas las que
han primado, se ha elegido, dicen, aquella explicación que cuadraba con los resultados que
se querían obtener, dejando de lado la lógica abstracta; MARTÍN BERNAL, J. M.: «La causa,
"el interés"...», cit., passim, pero especialmente pp. 174-176 y 192; GALLARDO RUEDA, A.:
«Una nota de Derecho comparado», en Estudios jurídicos en homenaje a Tirso Carretero,
Madrid, 1985, p. 215; MOSCARINI, L. V.: // contralto..., cit., p. 3. Según este ilustre
civilista, «la emersión en los ordenamientos contemporáneos de una tendencia al
reconocimiento de instrumentos de autonomía privada para producir efectos favorables en
la esfera jurídica de otros sujetos responde no tanto a un análisis de carácter teórico
reconstructivo, sino más bien a una idea-fuerza de política del derecho, reconducible en
sentido lato al principio de socialidad, o si se quiere de solidaridad, lo que lleva a la
necesidad de dotar a los particulares de instrumentos que permitan atribuir efectos
favorables a terceros». Resulta asimismo significativo que los juristas ingleses, mucho más
386

Para concluir con estas breves reflexiones críticas en torno a la

doctrina que ve en la aceptación una condicio iuris o presupuesto para que el
derecho ingrese en el patrimonio del beneficiario, debemos hacer referencia a
quienes, dentro de esta línea argumental, han pretendido equiparar la posición
de aquél a la que ocupa el heredero frente a la sucesión. Arranca esta
concepción de una de las principales críticas que se habían vertido
tradicionalmente frente a la teoría de la oferta y de la que en principio no
estaría exenta tampoco la concepción que ahora comentamos. Nos estamos
refiriendo a la imposibilidad de que el tercero transfiera a sus herederos el
derecho estipulado a su favor de no haber mediado previa aceptación por
parte de aquél. En efecto, si admitimos que el tercero sólo adquiere el derecho
con su aceptación tendríamos consecuentemente que negar a los herederos del
beneficiario la posibilidad de reclamar la prestación en el caso de que éste no
hubiese aceptado en vida, pues si nada había adquirido hasta entonces nada
podría transmitir. Esta conclusión se consideró desde antiguo contraria a la
propia esencia de la institución, construida como sabemos en torno a la figura
del seguro de vida, en el que la finalidad de previsión por la que está inspirado
hacía preferir a los herederos del beneficiario frente a los del tomador y, sobre
todo, frente a los acreedores de este último. Para superar la aparente
contradicción entre la necesidad de aceptación y la transmisión a los herederos
del beneficiario de la posición que éste ostentaba cuando murió sin haber
aceptado, se ha querido ver doctrinalmente en la aceptación de la estipulación
una cierta similitud con la que tiene lugar para la adquisición de la herencia.
Esta concepción, conocida como la «teoría de la delación revocable», parte de
que la distinta configuración, al menos histórica, de los ordenamientos latinos
y los de influencia germánica en orden a la adquisición del derecho por el
beneficiario no sería sino el reflejo de los distintos sistemas de adquisición de
la herencia138. El beneficiario sería de este modo titular de una especie de ius
pragmáticos y menos conceptualistas que los continentales, ni tan siquiera se han

planteado la necesidad de aceptación del beneficiario.
138
ROCA SASTRE, R. M./ PUIG BRUTAU, J.: «Estipulaciones en favor de tercero»,
cit., p. 222; CASALS COLLDECARRERA, M.: Op. cit., pp. 363 y 371. En este sentido, apunta
387

delationis, como el que tiene el heredero, y que le faculta para aceptar o

rechazar con efecto preventivo la atribución, derecho éste que formaría parte
de su patrimonio y sería, por tanto, transmisible a sus herederos en el caso de
morir sin haberlo ejercitado en vida. Pero obsérvese que, de ser así, no
estaríamos sino ante una simple variante de la teoría de la adquisición
automática, puesto que el tercero adquiere según esta doctrina no el derecho a
la prestación pero sí el derecho a aceptar la estipulación. Por otra parte, no
creemos que esté bien fundada esa pretendida relación de analogía entre la
posición del beneficiario y la del heredero, ya no sólo porque se está
trasladando una solución pensada para la transmisión morüs causa al ámbito
de los negocios ínter vivos139, sino porque, además, puestos a buscar
similitudes entre la adquisición del beneficio y el fenómeno sucesorio más
lógico sería buscarlas en el legado que en la herencia140, y es de sobra sabido
que el legatario, a diferencia del heredero, adquiere el legado de forma
automática desde el mismo momento de la delación y sin necesidad de
aceptación, quedando protegida su independencia jurídica por medio de la
facultad rechazar con efectos retroactivos la eficacia del legado141.
LARENZ para el Derecho alemán que «el tercero adquiere el derecho, como el heredero la
herencia, sin su intervención, pero con la posibilidad de rehusarlo» {Lehrbuch des
Schuldrechts, cit., p. 219).
139
PACCHIONI, G.: LOS contratos..., cit., p. 196.
140
Sobre este argumento, vid. ampliamente MOSCARINI, L. V.: 77 contratto..., cit.,
pp. 41 y ss., que pone de relieve cómo la distinta configuración del mecanismo adquisitivo
en ambos casos tiene su justificación en el hecho de que así como el heredero adquiere un
universum ius, que incluye relaciones patrimoniales activas y pasivas, razón por la cual el
ordenamiento no puede prescindir del la intervención positiva del destinatario para que se
produzca la adquisición, el legatario adquiere una situación jurídica activa, que, si bien
puede estar limitada, no puede nunca derivar en una disminución de su patrimonio (cfr.
art. 671 del Código civil italiano, equivalente al párrafo segundo de nuestro artículo 858).
Por lo demás, el recurso a la analogía entre la forma en que se produce la
adquisición del derecho del beneficiario y la del legado ha sido una constante desde los
mismos orígenes de la configuración dogmática del contrato a favor de tercero y hasta
nuestros días. Sin ánimo exhaustivo, pueden verse en este sentido las observaciones de
UNGER, J.: Op. cit., p. 67; REGELSBERGER, F.: Op. cit., p. 14; LAMBERT, E.: Op. cit. (Droit
¡raneáis), p. 110; TARTUFARI, L.: Op. cit., p. 359; HELLWIG, K.: Die Vertáge..., cit., pp.
261-262; WEILL, A.: Op. cit., p. 697; BUDRY-LACANTINERIE, G./ BARDE, L.: Op. cit., p.
202; SALEILLES, R.: Op. cit., pp. 275-276; GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 396.
141
Que la adquisición del legado se produce ipso iure con la muerte del testador no
lo dice expresamente nuestro Código civil, cosa que sí hace la Compilación catalana en su
artículo 222, pero ésta es, no obstante, la interpretación prácticamente unánime que la
civilística española hace de los artículos 881 y 888.
388

3.4. La facultad de rehusar como medio de salvaguardar la

independencia jurídica del beneficiario
Pese a los intentos por encontrar una solución alternativa, la influencia

de la doctrina pandectista, que se acrecienta con la publicación del BGB, así
como el deseo de eludir cualquier vestigio de la hasta entonces predominante
teoría de la oferta y, sobre todo, su aparente sencillez, habrían conducido a
que la tesis de la adquisición automática adquiriera pronto un prestigio
inusitado, convirtiéndose de esta forma en la solución preferida por el
Derecho comparado. Sin embargo, ninguno de los ordenamientos que se han
decantado por ella ha consagrado sin más esta conclusión.
A favor la adquisición automática se alega frecuentemente que no

repugna a la conciencia jurídica el hecho de que una persona pueda resultar
beneficiada sin contarse con su voluntad. Los defensores de la «teoría de la
creación directa» llegarían incluso a cuestionar abiertamente la vigencia del
viejo dogma conforme al cual invito beneficium non datur, diciendo que lo
grave sería permitir que por medio de un contrato las partes pudieran
perjudicar a un tercero, pero no que hagan a éste de mejor condición142.
Ya desde un primer momento se había utilizado como argumento frente

a quienes consideraban que la adquisición automática significaba una
injerencia injustificada en la esfera jurídica ajena, que al tercero siempre le
Es muy claro REGELSBERGER cuando, respondiendo a VON GIERKE, escribe: «mi

construcción lleva a reconocer un derecho al tercero incluso contra su voluntad. Lo
reconozco, pero pregunto ¿es esa consecuencia tan grave? ¿se sitúa al tercero en una
posición tan perjudicial que deba ser protegido por el ordenamiento?» {op. cit., p. 12).
Esta idea se extenderá rápidamente llegándose a proclamar la derogación del principio
«invito beneficium non datur», vid. CALASTRENG, S.: Op. cit., p. 212. Decía en este
sentido DEMOGUE que «en cuanto al tercero, no hay ninguna razón para que la voluntad de
otra persona no le pueda hacer adquirir un derecho. Sin duda es preciso salvaguardar la
independencia de los individuos los unos frente a los otros. Pero aquí no hay peligro que
temer. El tercero adquiere un derecho, no está en principio obligado. Por otra parte, podrá
repudiar ese derecho si no le interesa. Su situación no puede ser, pues, más ventajosa.
Impedirle adquirir un derecho es dejarse llevar por una visión del todo material e
individualista» {Traite..., cit., pp. 127-128).
389

quedaba la posibilidad de renunciar a ese derecho adquirido de forma

automática en el momento de la perfección del contrato 143 . Sin embargo, este
remedio se reveló pronto como insuficiente, porque el tercero, aún
renunciando al derecho, puede verse perjudicado por una adquisición no
deseada. Dejando a un lado las razones puramente morales que pudiera tener
para no desear que el derecho ingrese en su patrimonio, es posible imaginar
supuestos en los que se produce un perjuicio de carácter patrimonial.
Pensemos en un contrato de seguro de vida estipulado a favor de una persona
ajena al círculo de la familia y en el que el conjunto de las primas sea igual o
superior al capital asegurado, de tal manera que el beneficio podría quedar
absorbido por los efectos de la reducción de la donación si esta fuera
inoficiosa, a lo que habría que añadir los gastos fiscales derivados de la
adquisición, que no se verían impedidos por una renuncia ulterior. Otro tanto
cabría que decir respecto de la estipulación donandi causa derivada de un
contrato a favor de tercero distinto del seguro de vida, cuando resulten
lesionados los derechos de los herederos legítimos del estipulante o de sus
acreedores, con la agravante de que en este caso no debe jugar el límite del
coste que haya supuesto para el estipulante la atribución del beneficio,
pudiéndose dar el caso de que el tercero recibe un beneficio real inferior al
valor que se ve obligado a colacionar o reintegrar a los acreedores. Por otro
lado, la renuncia del derecho del tercero, que es según esta concepción un
auténtico derecho de crédito frente al promitente, debería ser calificado como
una condonación y no está ni mucho menos claro que ésta pueda ser realizada
de forma unilateral por el acreedor144, además de que en cualquier caso su
consecuencia sería la liberación del promitente (art. 1.156 C. c ) , algo que
como veremos no ocurre en el supuesto que nos ocupa.
UNGER, J.: Op. cit., p. 67; GAREIS, K.: Op. cit., p. 247; LAMBERT, E.: Op. cit.
(Droitfrangais), p. 110; TARTUFARI, L.: Op. cit., p. 359.
144
En la concepción del BGB, por ejemplo, la condonación ha sido concebida
como un contrato (§ 397), por lo que no se discute su estructura bilateral. Entre nosotros
la cuestión ha sido muy discutida por la doctrina, si bien es cierto que hoy la tesis del
390

Por las razones expuestas, la teoría de la creación directa del derecho

del tercero, tal y como fue originariamente presentada, iba a ser objeto de una
importante restricción en el momento de su definitiva consagración legislativa
por obra del Código civil alemán. Como es bien sabido, el BGB, respetando
en lo esencial la construcción expuesta por la doctrina pandectista, iba a
reservar al tercero la posibilidad de rechazar el derecho estipulado a su favor,
otorgando asimismo a ese rechazo eficacia retroactiva. En el proceso de su
redacción, fuertemente influenciado por el peso de autores como UNGER,
REGELSBERGER, DERNBURG y muy especialmente WINDSCHEID, no triunfó la
propuesta de hacer depender la adquisición del derecho del tercero de la
condición suspensiva de su aceptación (si voluerit), pero en su lugar se
decidió que la independencia jurídica de este último quedara a salvo
permitiéndosele renunciar con efecto retroactivo al derecho ya adquirido con
la perfección del contrato145. El § 333 BGB dispone de esta forma que «si el
tercero rechaza, frente al promitente, el derecho adquirido con el contrato, se
tendrá por no adquirido». La aceptación del beneficiario en el Derecho alemán
cumple pues únicamente una función confirmativa del derecho ya adquirido,
mientras que la renuncia sirve para salvar la total intangibilidad de la esfera
jurídica ajena, dada su eficacia ex tune.
El mismo criterio sería pronto acogido por otras legislaciones. Así, por
ejemplo, el Código civil austríaco, tras la reforma operada en 1917, consagra
la adquisición automática (§ 881, 2) en parecidos términos que el § 328 BGB,
corregida también por la facultad de renunciar con efecto retroactivo (§ 882,
1), previsión que recoge también el artículo 413 del Código civil griego de
1940146.
carácter unilateral de la condonación parece imponerse, cfr. SANTOS MORÓN, Ma. J.:
«Algunas consideraciones en torno a la condonación de deuda...», cit., pp. 1680-1682.
145
Los debates sobre esta cuestión en el seno de la Comisión encargada de la
redacción del primer Proyecto de Código civil alemán pueden verse en JAKOBS, H. H./
SCHUBERT, W.: Op. cit., pp. 495-497.
146
Vid. asimismo el artículo 2.115 (2) del Proyecto recientemente elaborado en el
seno de la Commison orí European Contract Law, The Principies of European Contract
Law, Part I: Performance, Non-Performance and Remedies, donde en términos
391

Por lo que respecta al Derecho italiano, aunque el Códice Mussolini no

recogiera expresamente esta solución, la doctrina no ha dudado en dotar de
efecto retroactivo a la facultad de rehusar que el artículo 1.411, párrafo
cuarto, del Código civil otorga al beneficiario. Para explicar esta conclusión, y
pese a la falta de uniformidad en la terminología empleada por el propio
Códice, la doctrina italiana ha llegado a la configuración de una noción
general de rechazo o rehuse (rifiuto), reservada para aquellos procesos
adquisitivos que se perfeccionan sin necesidad de la aceptación del
beneficiario y en los que, ello no obstante, la ley reserva a este último la
posibilidad de dejar sin efecto, de eliminar esa adquisición. Se distingue así el
rifiuto no sólo de la renuncia propia o abdicativa, como proponía FERRI, sino
también de la renuncia obstativa o preventiva, esto es, aquella que opera como
contrarius actus impidiendo una posterior aceptación en aquellos supuestos
en los que la adquisición de un derecho no llega a perfeccionarse sino con la
aceptación del destinatario, como es el caso de la renuncia a la herencia147. La
prácticamente idénticos a los del § 333 BGB se dice que «if the third party renounces the
right to performance the right is treated as never having accrued to him».
147
El primer intento de dotar de autonomía conceptual a la figura del rifiuto frente
a la renuncia en la doctrina italiana es obra de FERRI en su trabajo ya citado Rinunzia e
rifiuto nel diritto privato de 1960. Para este autor «el rifiuto aparece como acto de
ejercicio negativo del poder de que está investido un sujeto de perfeccionar con una propia
manifestación unilateral de voluntad (aceptación o adhesión en sentido amplio, incluido el
concepto de ratificación) la adquisición de un derecho, la asunción de una situación
jurídica compleja, la asunción de una obligación o la liberación de una obligación. Con el
rifiuto se asume la posición contraria, se manifiesta la voluntad de que tales efectos
jurídicos no llegarán a verificarse» (ibid., p. 47). Según FERRI, el destinatario de una
oferta, el heredero, el legatario o el tercero beneficiario de un contrato no adquieren un
verdadero derecho subjetivo sino con su aceptación. Hasta ese momento todos ellos
ostentan un poder de manifestar válidamente esa aceptación, perfeccionando así su
adquisición. El rifiuto sería de esta forma la manifestación negativa de aquel poder de
aceptación. Partiendo de estas consideraciones, critica este autor la dicción de los artículos
519 y 649 del Código italiano, que se refieren respectivamente a la renuncia a la herencia
y a la renuncia al legado, cuando debería hablarse en ambos casos de rifiuto.
La doctrina posterior, aún reconociendo el mérito de este intento de delimitación,
lo ha considerado insuficiente, no pudiéndose reconducir a una noción unitaria todos
aquellos supuestos calificados por FERRI como rifiuto. Es preciso distinguir, afirma
BENEDETTI, aquellos procesos adquisitivos cuya perfección exige un acto expreso o tácito
de aceptación, como es el caso de la herencia, de aquellos otros en los que la adquisición
ya se ha perfeccionado, como en el legado o el contrato a favor de tercero (op. cit., pp. 171
y ss.). Es en estos últimos en los que aparece el verdadero rifiuto, cuya función es excluir
in limine, eliminar la situación jurídica ya producida. Estas reflexiones aparecen
confirmadas, entre otros, por MOSCARINI, L. V.: / negozi..., cit., pp. 150 y ss.; MESSINEO,
392

posición del beneficiario en el contrato a favor de tercero ha sido de este

modo equiparada a la del legatario -pese a que el artículo 649 del Código
italiano habla en relación con el éste de la facultad de rinunziare-14*, o la que
ocupa el beneficiario del contrato unilateral con obligaciones exclusivamente a
cargo del oferente regulado por el artículo 1.333 del mismo cuerpo legal149. Al
mismo tiempo, la aceptación del beneficiario cumple en el sistema italiano una
función ulterior, heredada del viejo Código de 1865 de clara inspiración
francesa, que no es otra sino la de poner fin a la facultad de revocar que hasta
ese momento ostenta el estipulante (art. 1.411, párrafo tercero).
El artículo 444, párrafo primero, del Código portugués de 1966

dispone expresamente que el tercero «adquiere el derecho a la prestación,
independientemente de su aceptación», para después afirmar en el artículo 447
que aquél puede rechazar (rejeitar) la promesa, de donde la doctrina deriva su
carácter retroactivo 150 .
Mayores dificultades podría haber encontrado la tesis de la adquisición

automática en Francia, donde, como sabemos, el Código civil, influido en este
punto como en tantos otros por el Derecho común transmitido por POTHIER,
parece que quiso consagrar el sistema denominado «de la oferta». Sin
embargo, tras comprobar los innumerables problemas que en la práctica
generaba esa construcción, sobre todo tras la aparición del contrato de seguro
de vida a mediados del siglo XIX, la jurisprudencia primero151 y después la
F.: 77 contratto in genere, cit., p. 144; MAJELLO, U.: VOZ «Contratto a favore del terzo»,
cit., p. 245.
148
MOSCARINI, L. V.: 11 contratto..., cit., p. 41 y ss. y, con especial referencia a
los artículos 320 y 374, párrafo tercero, del Código italiano, relativos a la necesidad de
autorización judicial para la aceptación del legado dispuesto en favor de un menor,
VELLANI, G.: «Contratto a favore di terzi ed autorizzazioni giudiziali per gli acquisti del
minore», RTDPC, 1989, pp. 59 y ss.
149
BENEDETTI, G.: Op. cit., pp. 197 y ss.; MOSCARINI, L. -V.: Ibid., p. 7.
150
LEITE DE CAMPOS, D.: Contratto..., cit., pp. 123-124; ANTUNES VÁRELA, J. de
M.: Op. cit., p. 422.
15i
Cfr. Cass. civ. de 8 de febrero y de 27 de marzo de 1888 (S. 1888, I, pp. 129 y
139 respectivamente).
393

doctrina no dudaron en proclamar que la estipulación a favor de tercero

confiere inmediatamente un derecho de crédito al beneficiario, considerando
la aceptación un elemento puramente confirmativo cuya única función es,
como en el ordenamiento italiano, la de impedir una revocación ulterior 153 .
Implícitamente, la jurisprudencia francesa ha reconocido en alguna ocasión
también que la renuncia del beneficiario deja a éste en la misma posición que
si no hubiese adquirido jamás el derecho contra el promitente 1 5 4 .
A titulo meramente ilustrativo de la que constituye una opinión unánime en la

doctrina francesa, vid. FLATTET, G.: Op. cit., p. 153; BALLEYDIER, L./ CAPITANT, H.: Op.
cit., p. 534-535; COLÍN, A./ CAPITANT, H.: Op. cit., p. 548; MALAURIE, Ph./ AYNÉS, L.:
Op. cit., p. 392; TERRÉ, FV SIMLER, Ph./ LEQUETTE, Y.: Op. cit., p. 414; CARBONNIER, J.:
Droit civil, t. 4, 20a ed., Paris, 1996, p. 232. Idénticas consideraciones encontramos para
el Derecho belga en JADOUL, P.: «La stipulation pour autrui», en Les effets du contrat á
l'égard des tiers (Comparations franco-belges), dir. por M. FONTAINE y J. GHESTIN, Paris,
1992, pp. 417-418.
153
Contrariamente quiso ver LAMBERT que la adquisición automática habría sido
ya sostenida por la antigua doctrina francesa, hasta el punto de denominar a ésta como la
«teoría tradicional» (op. cit. (Droit francais), pp. 70 y ss.). Esa exaltación de la tradición
jurídica francesa, que según este autor habría querido consagrar el Code, y que le reportó
una buena acogida en la doctrina inmediatamente posterior, no creemos que se halle del
todo bien fundada, pues para sustentar su tesis LAMBERT se vio forzado a realizar una
selección sesgada de las fuentes -no recoge, por ejemplo, la doctrina de DOMAT y suprime
arbitrariamente algunos fragmentos de POTHIER de su exposición- y una interpretación
interesada de los textos -generalizando, por ejemplo, los resultados obtenidos en sede de
donación modal a toda estipulación a favor de tercero-, por no decir que pasa por alto los
significativos aunque breves comentarios que la norma contenida en el artículo 1.121
suscitó en los trabajos preparatorios y que demuestran que el legislador francés había
tenido presente la denominada teoría de la oferta. Por lo demás, el argumento de autoridad
tropieza siempre con una objeción y es que por más que muchos y muy eminentes autores
hayan llegado a una conclusión, ello no significa que ésta debe ser cierta.
154
Cass. civ. 19 de junio de 1951 (D. 1951, p. 717; J. C. P. 1951, II, 6426; S.
1952, I, p. 92) y Cass. civ. 23 de enero de 1959 (£>. 1959, II, p. 101; J. C. P. 1959, II,
11002). Como sabemos los familiares de la víctima mortal de un accidente acontecido en
el curso de la ejecución de un contrato de transporte de pasajeros habían venido siendo
considerados por la jurisprudencia francesa como beneficiarios de una presunta
estipulación a su favor para eludir así la carga de la prueba de la culpa del porteador (vid.
supra, pp. 89 y ss.). Ahora de lo que se trataba era de reconocer una acción
extracontractual a esos mismos familiares con el fin de eludir las cláusulas de exoneración
insertas en dicho contrato. En ambos casos la Corte de Casación llegó a la conclusión de
que, habiendo renunciado a ese derecho presuntamente estipulado a su favor, nada
impedía que pudieran acudir a la vía extracontractual, lo cual sólo se entiende si
consideramos que el beneficiario no fue nunca titular de un derecho de crédito, pues lo
contrario iría en contra del conocido «principe du non cumul des responsabilités
contractuelle et extracontractuelle», cfr. NERSON, R.: «Nota a Cass. civ. de 19 de junio de
1951», S. 1952, I, p. 93; RODIÉRE, R.: «Nota a Cass. civ. de 23 de enero de 1959», D.
1959, p. 283.
El efecto retroactivo de la renuncia del tercero a aprovechar la estipulación a su
favor ha sido asimismo afirmado por LARROUMET, Ch.: Droit civil, cit., p. 921 y
SALEILLES, R.: Op. cit., p. 284, que justifican esta solución aludiendo a una pretendida
394

Un fenómeno similar se ha vivido en el Derecho suizo, donde el

artículo 112, párrafo segundo, del Código de las obligaciones dispone que el
tercero puede exigir el cumplimiento de la prestación cuando ésta haya sido la
intención común de los contratantes o así corresponda a los usos, en lo que ha
sido considerado como una confirmación de la adquisición automática del
derecho del tercero 155 . Pese a no venir expresamente consagrado por el
Código, la doctrina ha recurrido a argumentos diversos para justificar el
carácter retroactivo de la renuncia del beneficiario156.
La aceptación del beneficiario no cumple pues en todos estos

ordenamientos una función adquisitiva sino tan sólo confirmativa de un
derecho ya adquirido con anterioridad. Tras la aceptación el tercero se ve
privado de la facultad de rifiuto o renuncia retroactiva, que hasta ese instante
ostentaba precisamente porque la adquisición tuvo lugar sin su
consentimiento. Desde este punto de vista, la aceptación ha sido considerada
como la «renuncia al derecho a renunciar»157. Pero además, esa función
condición resolutoria (la renuncia) de la que se haría depender el derecho del tercero. Por
lo que se refiere a la manera de conciliar ese derecho con la facultad de revocación
concedida al estipulante decía CHAMPEAU que estamos en realidad ante una obligación
bajo condición potestativa (resolutoria) hasta la aceptación del tercero. La voluntad de la
que se hace depender es la del acreedor o a lo sumo la de ambos contratantes por lo que no
se puede decir que el cumplimiento de la obligación quede en manos del deudor, en contra
de lo que sanciona el artículo 1.174 (equivalente a nuestro artículo 1.256) (op. cit., p.
101). El derecho del tercero se hace depender por lo tanto de una doble condición
resolutiva-potestativa, la revocación del estipulante y la renuncia del tercero, condición a
la que el beneficiario puede poner fin por medio de su aceptación, por lo que ésta puede
ser considerada como la consolidación definitiva de su derecho.
155
En este sentido son prácticamente unánimes todos los autores, vid. BECKER, H.:
En Gmür Kommentar... (art. 112), cit., pp. 585-586; BALDAWI, A. A. -L.: Op. cit., pp. 22
y 91-94; ENGEL, P.: Traite des obligations en Droit suisse, Neuchátel, 1973, p. 299;
GUHL, Th.: Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handel- und
Wertpapierrechts, 8a ed., por A. K.OLLER y J. N. DRUEY, Zürich, 1991, p. 164;
GONZENBACH, R.: En Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht (art. 112), dir. por H.
HONSELL, N. P. VOGT y W. WIEGAND, Basel, 1992, p. 615.
156
Considera VON TUHR, que dado que la adquisición tiene lugar sin la
participación del tercero y por analogía con lo que ocurren con el legado, la renuncia
efectuada por el tercero debe tener efecto retroactivo (Allgemeiner Teil..., cit., p. 637). Por
su parte, ENGEL, además de la analogía con el legado, considera que el derecho del
beneficiario puede entenderse sometido a una condición resolutoria representada por la
posible renuncia del tercero (ibid., p. 290). En parecidos términos se pronuncia BALDAWI,
A. A. -L.:lbid,p. 94.
157
LAMBERT, E.: Op. cit. (Droit frangais), p. 109; DÓRNER, H.: Op. cit., p. 127.
395

confirmativa aparece reforzada en aquellos Códigos que, siguiendo al francés,

reservan al estipulante la facultad de revocar la estipulación antes de que el
tercero haya declarado la voluntad de aprovechar el derecho estipulado a su
favor.
Recapitulando cuanto llevamos expuesto podemos decir que la

experiencia vivida en otros ordenamientos demuestra que, aunque se adopte el
sistema de la adquisición automática, es preciso proteger la independencia
jurídica del tercero dotando de efectos retroactivos a su renuncia para salvar
de esta forma la independencia jurídica del tercero 158 . Según el sistema de la
adquisición automática, tal como se conoce en el Derecho moderno, tercero
es titular desde el mismo momento de la conclusión del contrato de un
derecho, pero de un derecho eventual, inestable, puesto que se tendrá por no
adquirido si su titular renuncia a él o si interviene la revocación del
estipulante en los casos en los que ésta sea posible.
El reconocimiento de la eficacia externa del contrato a favor de tercero

representa de esta forma una excepción al principio de relatividad - e n la
medida en que el beneficiario se caracteriza por ser tercero y no parte del
contrato-, pero no al de la intangibilidad de la esfera jurídica ajena, pues el
mecanismo descrito es perfectamente compatible con el respeto de la esfera
patrimonial del beneficiario. No se trata pues de eliminar la vigencia del
principio invito beneficium non datur, sino de hacer de él una nueva lectura,
conforme a la cual éste no se opondría a la posibilidad de beneficiar a un
tercero sin su consentimiento, sino tan sólo a hacerlo contra su voluntad, algo
que, por otra parte, podría entenderse más ajustado al significado literal del
Así, ven en la necesidad de respetar la esfera jurídica del tercero el fundamento •

jurídico del efecto retroactivo de la renuncia del tercero, entre otros, WEILL, A.: Op. cit.,
pp. 696-697; BENEDETTI, G.: Op. cit., pp. 197 y ss.; MAJELLO, U.: VOZ «Contratto...», cit.,
p. 238; HECK, Ph.: Op. cit., p. 148; LARENZ, K.: Lehrbuch..., cit., p. 219; GERNHUBER, J.:
Das Schuldverháltnis..., cit., p. 468; JAGMANN, R.: Op. cit., pp. 15-16; BAYER, W.: Op.
cit.. p. 220.
396

término invito. Nada se está imponiendo al tercero, ya que la facultad de

rehusar le permite defenderse frente a una atribución patrimonial no deseada.
Llegados a este punto y viendo que la admisibilidad de la adquisición

automática pasa por reconocer al tercero la posibilidad de rehusar in limine a
los efectos de esa adquisición, debemos preguntarnos si, pese la ausencia de
un reconocimiento legislativo expreso, puede atribuirse esa facultad al
beneficiario en el Derecho español. Quienes se han ocupado de esta cuestión
con mayor detalle, aunque haya sido al tratar de temas relacionados con la
fuerza vinculante de la declaración unilateral de voluntad159, se muestran
contrarios a incorporar la categoría italiana del rifiuto en el Derecho español,
en primer lugar por carecer en nuestro ordenamiento de una base positiva,
algo que como acabamos de ver no ha sido un inconveniente en otros países
de nuestro entorno, y, en segundo término, porque el juego de la renuncia
preventiva y de la renuncia a un derecho ya adquirido sirven igualmente para
asegurar la protección del tercero, lo que tampoco es enteramente exacto a la
luz de las reflexiones que venimos haciendo.
Para justificar la facultad de rehuse del tercero algunos han invocado la

analogía entre el supuesto que nos ocupa y el legado. El argumento merece
por nuestra parte alguna consideración para evitar que tropiece con el mismo
obstáculo que nosotros mismos opusimos a la «teoría de la delación
revocable» cuando dijimos que no se puede extender una solución consagrada
para los negocios mortis causa a una atribución ínter vivos. No creemos que
el recurso a la figura del legado represente en sí mismo un argumento sólido,
pero la situación cambia cuando añadimos a ésta una nueva premisa en virtud
de la cual la solución generalmente admitida para aquel supuesto (que, por
cierto, tampoco aparece legislativamente consagrada de modo expreso) es
fruto de la aplicación de un principio general según el cual nadie puede
adquirir un derecho contra su voluntad, principio que resulta a su vez de la
397

reinterpretación del viejo aforismo invito beneficium non datur y al que debe
acudirse siempre que un sujeto reciba una atribución patrimonial sin contarse
con su voluntad160. A los efectos de reforzar esta argumentación podríamos
recordar que el hoy derogado artículo 1.330 del Código civil excluía de la
necesidad de aceptación las donaciones efectuadas por razón de matrimonio,
lo cual no impidió a la doctrina considerar que el legislador en modo alguno
pretendía con ello «imponer la voluntad del donante a la del donatario,
obligándole a recibir una liberalidad que por cualquier motivo crea éste que
debe rechazar»161.
Por supuesto, el efecto retroactivo de la renuncia sólo será posible

antes de que el tercero haya aceptado la estipulación, después de éste
momento la renuncia no se diferencia de cualquier otra, pues no se dan ya las
razones que justifian la retroactividad162. Pero incluso si el tercero renuncia
antes de haber aceptado se hace necesario distinguir según que su voluntad
fuese simplemente la de no querer adquirir el derecho que ha ingresado en su
patrimonio sin contar con su voluntad, en cuyo caso estaremos ante una
renuncia con efectos retroactivos y sin incidencia sobre la relación de valuta,
o si, por el contrario, la intención del tercero es la de renunciar a un derecho
ya adquirido, en otras palabras, si lo que quería era liberar al deudor, entonces
habrá que entender que estamos ante una renuncia con efectos ex nunc y, por
consiguiente, se entenderá ejecutada la relación de valuta. En el primer caso,
el del auténtico rifiuío, el promitente no queda liberado, aunque se excluye la
mora del deudor, pues estamos ante un supuesto de imposibilidad temporal de
159
Vid. SALVADOR CODERCH, P.: Op. cit., p. 692, nota 87, seguido después por
MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C : Op. cit., p. 163.
160
En realidad, «la analogía implica siempre la generalización a partir de una o
varias normas del ordenamiento jurídico, es decir, presupone la creación (o, si se quiere,
el reconocimiento) de un principio general» (ATIENZA, M.: La analogía en el Derecho:
ensayo de análisis de un razonamiento jurídico, Madrid, 1986, p. 185), lo que ocurre es
que en ocasiones esos principios se extraen de una sola norma (analogía legis), otras de un
grupo de normas (analogía iuris imperfecta) y otras, en fin, del ordenamiento jurídico en
su conjunto (analogía iuris).
161 a
MANRESA Y NAVARRO, J. M.: Comentarios al Código civil español, t. IX. 6 ed.,
Madrid, 1969, p. 270.
162
SANTINI, G.: «II rifiuto del destinatario...», cit.. p. 591.
398

ejecución de la prestación. El estipulante podrá entonces designar otro

beneficiario o reclamar para sí, siempre de ello no se derive una agravación de
la posición del prominente. Las partes pueden haber previsto esta
eventualidad, pactando que en caso de que el tercero renuncie o no exista en
el momento de la ejecución de la prestación, deba el promitente cumplir la
prestación a otro beneficiario designado en forma subsidiaria163. Habrá que
entender que estamos en presencia de dos estipulaciones a favor de tercero,
quedando la efectividad de la segunda condicionada a la ineficacia de la
primera.
La consideración aquí ofrecida de la renuncia del beneficiario tiene

importantes repercusiones prácticas, sobre todo en relación con los
acreedores del beneficiario. Según la teoría que considera la aceptación como
un presupuesto para que el derecho ingrese en el patrimonio del tercero, la
renuncia sin que haya habido previa aceptación es meramente impeditiva y
significa simplemente la constatación de que la adquisición ya no tendrá lugar
{omissio adquirendi)164, por lo que, a falta de una disposición como la que
recoge el artículo 1.001 para el caso del heredero que renuncia a la herencia,
nada podrán hacer los acreedores del beneficiario. Sin embargo, si partimos de
que adquisición es automática, la renuncia, independientemente de que ésta
deba tener efectos ex tune, deberá ser calificada como un acto de disposición
de un derecho ya adquirido y por tanto impugnable por los acreedores
Algún autor se ha planteado la cuestión de si, en el caso de que la estipulación

se haya hecho en favor de varios beneficiarios, el rehuse de uno de ellos provoca que su
parte acrezca a los demás. Esta consecuencia, que en sede de seguro de vida ha sido
consagrada por el artículo 86 de la Ley 50/ 1980, sólo será extensible a otros supuestos en
el caso de la estipulación donandi causa y siempre que la atribución se haya realizado de
forma conjunta y solidaria, lo cual en el fondo se resuelve en una cuestión de
interpretación de la voluntad del estipulante (LUCINI CASALES, A.: «El derecho de acrecer
en los negocios jurídicos inter vivos», en Estudios Jurídicos en Homenaje a Federico de
Castro, t. II, Madrid, 1976, pp. 258-259). En cualquier caso, entendemos que en caso de
duda habrá que denegar el derecho de acrecer en virtud de lo dispuesto por el artículo 637
del Código civil para la donación.
164
Cfr. FERRI, L.: Op. cit., pp. 43 y 47.
399

mediante la acción pauliana cuando haya sido efectuada en fraude de su

derecho165.
4. ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE IMPONER OBLIGACIONES A

CARGO DEL BENEFICIARIO
En un fallo relativamente reciente el Tribunal Supremo admite la

posibilidad de que un contrato a favor de tercero lleve aparejadas obligaciones
correlativas a cargo del beneficiario, otorgando consiguientemente a éste la
facultad de resolver el contrato cuando el incumplimiento del promitente haya
generado una frustración de sus legítimas expectativas166. Se trataba de un
acuerdo celebrado entre dos entidades, por el cual una de ellas cedía a la otra
una finca de su propiedad con el compromiso de la segunda de proceder a su
urbanización y construcción. Pero en el referido acuerdo, los administradores
de la sociedad cedente de los terrenos tomaron parte no sólo como
representantes de ésta, sino también en nombre propio, haciéndose prometer
de la entidad cesionaria el 15% de los beneficios obtenidos con la
construcción proyectada, así como el compromiso de ésta de subrogarse y
liberarles de esta forma del afianzamiento de un préstamo hipotecario
previamente concedido por una entidad bancaria a la sociedad cedente para la
edificación de dichos terrenos. A cambio de ello renunciaban a su derecho de
suscripción preferente en la ampliación del capital social. A la vista de estos
datos, cabe dudar seriamente de que en el contrato objeto de esta litis los
ANTUNES VÁRELA, J. de M.: Op. cit., p. 423; LEITE DE CAMPOS, D.: Contrato...,
cit., p. 124; CARBALLO FIDALGO, M.: Op. cit., p. 1715. Curiosamente parece llegar a otra
conclusión TIRADO SUÁREZ en relación con el seguro de vida, pues considera que si el
beneficiario no quisiera aceptar el beneficio no podrán hacerlo por él sus acreedores (en
Ley de Contrato de Seguro, Comentariso a la Ley 50/ 1980, de 8 de octubre y sus
modificiaciones, dir. por. F. SÁNCHEZ CALERO, Pamplona, 1999, pp. 1657 y 1581
respectivamente). Pero si, como sostiene el propio autor (ibid., p. 1581) el ingreso de la
prestación en el patrimonio del beneficiario no requiere de su aceptación, no se ve por qué
razón tendrían que aceptar sus acreedores para poder atacar la suma asegurada que ya está
en su patrimonio, y, si el beneficiario hubiera renunciado expresamente a ella, es cuando,
según la posición aquí sustentada, nada se opondrá a que sea impugnada esa renuncia.
166
STS de 23 de octubre de 1995 (JC 1995, núm. 903).
400

presuntos beneficiarios (los administradores de la sociedad cedente)

merecieran en verdad esta calificación y no más bien la de auténticos
contratantes, pero ello no impide que, abstracción hecha del caso resuelto,
debamos preguntarnos acerca de la conclusión a la que parece llegar el
Tribunal Supremo, esto es, la posibilidad de que un contrato a favor de
tercero lleve aparejadas obligaciones a cargo de este último.
Tradicionalmente se ha venido rechazando la idea de que el contrato a

favor de tercero pueda imponer obligaciones al beneficiario, lo que se justifica
porque la excepción que aquél representa respecto del principio de relatividad
queda restringida al lado activo de la relación obligatoria derivada del
contrato, mientras que por lo que a la imposición de obligaciones se refiere
rige en toda su integridad el viejo dogma de que el contrato es res ínter altos
acta167. Por el contrario, nada impide que el derecho del beneficiario pueda
estar gravado por cargas, dada la configuración técnica que de éstas ha hecho
la doctrina moderna, conforme a la cual las cargas (oneri, Obligenheiten) no
representan junto a la obligación una especie dentro de las situaciones
jurídicas pasivas sino que, por el contrario, deben ser consideradas como una
situación de poder, cuyo cumplimiento depende de la libre voluntad del sujeto
gravado por ellas, en la medida en que éste no puede ser impuesto de forma
coactiva168. Se habla de las cargas como «imperativos del propio interés»,
pues su observancia constituye tan solo una premisa para la obtención de un
resultado favorable para el propio sujeto. Una vez delimitado el concepto de
carga, nunca se ha visto inconveniente en reconocer que pesan sobre el
beneficiario todas las que están indisolublemente unidas a la condición de
Vid. MOSCARINI, L. V.: / negozi..., cit., p. 271; MESSINEO, F.: // contratto in

genere, cit., p. 125; MARTINI, R.: Op. cit., p. 393; MAIORCA, S.: Op. cit., p. 362; STARCK,
B./ ROLAND, H./ BOYER, L.: Op. cit., p. 554. En este sentido MANRESA incluía ya entre
presupuestos esenciales para la aplicación del párrafo segundo del artículo 1.257 del
Código civil «que lo favorable no vaya condicionado ni compensado por ninguna especie
de obligación» (Comentarios..., t. VIIII, cit., p. 562) y en el mismo sentido se pronunció
también la sentencia de 31 de enero de 1935 (JC 1935, núm. 72).
168
Cfr. GONZÁLEZ GARCÍA, J.: «Notas para un concepto de carga», RGLJ, 1986.
pp. 179 y ss.
401

acreedor -en nuestro caso, el tercero- o que puedan venir impuestas por la
ley o por el propio contrato169.
Hasta aquí el status quaestionis en la doctrina que pudiéramos

denominar tradicional, sin querer dar a este término la connotación negativa
que muchas veces se le supone.
Sin embargo, desde hace ya algún tiempo se observa una acusada

tendencia que trata de extender el ámbito de aplicación del contrato a favor de
tercero sobre la base de considerar que el beneficiario puede ser destinatario
no sólo de un derecho, sino de auténticas obligaciones, ya sea frente al
promitente, frente el estipulante o frente una cuarta persona.
Para un adecuado entendimiento del problema debemos partir de los

términos en que éste ha sido planteado. Podría pensarse, en primer lugar, en
que esas obligaciones nazcan, igual que el derecho estipulado a su favor, sin
tener en cuenta la voluntad del beneficiario, que sólo tendría la posibilidad de
rechazar a posteriori si no quiere aprovecharse de la estipulación. El beneficio
estaría en tal caso representado por la circunstancia de que las obligaciones no
superasen cuantitativamente al derecho que se le atribuye. Dejando a un lado
L A TORRE, A.: Op. cit., p. 35; GASPERONI, N.: «Apposizione di oneri al

beneficio nel contratto a favore di terzo», en Studi in onore di Giuseppe Valeri, Milano,
1955, passim, pero espec. pp. 372 y 378; MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 162 y 168-
169; MOSCARINI, L. V.: Ibid., pp. 271 y ss.; MESSINEO, F.: // contratto in genere, cit., p.
125; SCHIRMER, H.: «Zur Vereinbarung von Obliegenheiten zu Lasten Dritter insbesondere
in Vertrágen zu ihren Gunsten», en Festschrift für Reimer Schmidt, Karlsruhe, 1976, pp.
838 y 840-841; GERNHUBER, J.: Das Schuldverhaltnis..., cit., pp. 477 y 497; BAYER, W.:
Op. cit., p. 228. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1995 {RJA 1995/
3181) negó al beneficiario de un seguro de vida el derecho a exigir el recargo por demora
en el pago de la indemnización habiéndose negado la Compañía asegurador a pagar hasta
que la beneficiaria le presentase la liquidación o exención del Impuesto de Sucesiones o le
facilitara los datos para tramitar la solicitud de liquidación del impuesto, obligación
impuesta tanto por la póliza como por la Ley reguladora de dicho impuesto.
El recurso a la noción de carga ha sido propuesto por algunos para zanjar la vieja
polémica en torno a la naturaleza jurídica del contrato de transporte. Esta es la opinión, ni
mucho menos pacífica, de ASQUINI, A.: «Oneri e obblighi del destinatario nel contrato de
trasporto», Giur. compl. Cass. civ., 1949, I, pp. 24-25 y HERNÁNDEZ MARTÍ, J.: Contrato
de transporte marítimo de mercancías, Valencia, 1984, p. 134, entre otros.
402

alguna opinión aislada , la cuestión no ha sido nunca planteada en estos

términos, pues constituye un lugar común que el de que la idea de beneficio
inherente a la noción misma de contrato a favor de tercero ha de ser
concebida en términos estrictamente jurídicos, estando representada por la
atribución de un derecho de crédito frente al promitente y no por una ventaja
económica cualquiera, como sería la que viene determinada por el hecho de
que una situación jurídica compuesta por derechos y obligaciones pueda
arrojar un saldo positivo. La injerencia en la esfera jurídica ajena que la
estipulación a favor de tercero representa se justifica en aquellos casos en los
que el negocio, considerado en abstracto, persigue un beneficio de esa tercera
persona, esto es, cuando de él sólo resulta la atribución de un derecho, porque
en estos casos cabe presumir un interés del tercero en la operación. Por el
contrario, si la atribución de un derecho lleva aparejadas obligaciones a cargo
del presunto beneficiario no se puede prescindir de su voluntad, pues es él
quien debe realizar la necesaria ponderación de lo beneficioso o no de la
operación. Por esta razón lo que ha tratado la doctrina que comentamos es
hacer compatible el mecanismo de la estipulación a favor de tercero con la
aceptación por parte del beneficiario de las obligaciones puestas a su cargo.
En Francia la cuestión se ha planteado, sobre todo 171 , a raíz de dos

sentencias en las que la Corte de casación afirma de forma categórica que «el
hecho de que el contrato ponga cargo de la sociedad SOGARA (el presunto
beneficiario) el pago de las facturas, lo que había sido aceptado por ésta, no
excluye la existencia de una estipulación a favor de tercero» 172 y que «la
170
GENOVESE, A.: «Gli obblighi del terzo beneficiario nell'assicurazione vita»,
Giur. it., 1953, I, col. 902.
171
Cabe citar no obstante la postura defendida por DEMOGUE mucho antes de que
apareciera esta jurisprudencia. Según este autor, nada se opone a que un contrato pueda
imponer obligaciones a cargo de un tercero al mismo tiempo que le confiere derechos, con
tal de que quede salvaguardada la libertad del tercero haciendo depender la efectividad de
esas obligaciones de su aceptación (Traite..., cit., pp. 234 y ss.).
172
Cass. civ. de 21 de noviembre de 1978 (Bull. civ.r 1978, I, n. 356; JCP. 1980.
II. 19315, nota de P. RODIÉRE; D. 1980, jurisprudence, p. 309, nota de C. CARREAU; Rép.
Defr. 1979, art. 32077, p. 1176, obs. J. L. AUBERT). Un banco había celebrado una
convención con una empresa de seguridad con el fin de que ésta asumiera regularmente el
transporte de los fondos de un establecimiento a las cajas de seguridad del banco. Tras
403

estipulación a favor de tercero no excluye que, en caso de aceptación por el

beneficiario, éste pueda quedar sujeto a ciertas obligaciones» 173 . Pese a que
cabría dudar de que la calificación de stipulation pour autrui fuese la más
adecuada de los supuestos enjuiciados 174 , estas afirmaciones han dado pie para
considerar que la jurisprudencia, superando una vez más los estrechos
márgenes en los que la figura aparece recogida en el Code, ha creado un
«concepto nuevo», el de estipulación a favor de tercero con obligaciones a
cargo del beneficiario, que haría posible la celebración de auténticos contratos
para tercero (contrat pour autrui)115.
Para tratar de conciliar las afirmaciones de la Corte de casación con los

postulados de la doctrina tradicional, algunos han considerado que no existe
ningún obstáculo para que el contrato contenga, además de la estipulación a
favor del tercero, una convención accesoria dirigida a imponer determinadas
obligaciones a cargo del beneficiario, de tal manera que la obligación no nace
haber sufrido un robo en el curso de uno de sus servicios la empresa de seguridad es

demandada por el establecimiento y su pretensión es atendida por la Corte de casación
estimando que el contrato entre el banco y la empresa de seguridad había sido celebrado a
su favor. Este razonamiento parece razonable, pero la situación no era tan sencilla, puesto
que el contrato ponía a cargo del establecimiento comercial y no del banco el abono de los
servicios facturados por la empresa de seguridad.
173
Cass. civ. de 8 de diciembre de 1987 (Bull. civ., 1987, I, n. 343; Rev. trim. dr.
civ., 1988, p. 532, obs. de J. MESTRE; D. 1989, somm. coram., pp. 233 y ss. con nota de J.
-L. AUBERT). Mme. Lebert había adquirido una parcela de la SAFER y se había obligado a
donarla a su hijo en el plazo de cinco años. Se podía pensar que la SAFER de Lorraine era
estipulante, el agricultor promitente y el hijo beneficiario. Pero al mismo tiempo el
contrato preveía que el donatario se obligara a explotar las tierras personalmente durante
quince años sin venderlas ni parcelarlas. Sin llegar a perfeccionarse dicha donación la
madre revende el inmueble a la SAFER, por lo que el hijo emprende acciones contra la
madre reclamando una indemnización por el valor del inmueble. La Corte de casación,
haciendo suyo el análisis de la Corte de apelación de Nancy accede a la pretensión sobre la
base de considerar que el contrato originario incluía una estipulación a favor del hijo, pese
a que la misma llevase consigo obligaciones a cargo del mismo.
174
Véanse en este sentido las consideraciones expuestas por FRANCOIS, J.: Op. cit,
pp. 119-122.
175
VENANDET, G.: «La stipulation pour autrui avec obligation acceptée par le tiers
bénéficiaire», JCP, 1989, I, 3391, passim, pero espec. §§ 15, 18, 23 y ss., quien llega a la
conclusión de que la jurisprudencia habría creado un «concepto nuevo», en el que la idea
de beneficio vendría condicionada por el hecho de que el pasivo no superara al activo de la
operación, pero sin que ello excluya la necesidad de una aceptación por parte del
beneficiario que serviría como condición de ejecución del derecho directo y de validez de
la obligación impuesta al tercero.
404

en realidad de la estipulación, sino de ese otro pacto accesorio y una vez que
es aceptado por el beneficiario176. Se trata -dice AUBERT- de dos operaciones
distintas, que se articulan calificando la aceptación de la obligación puesta a
cargo del beneficiario como una condición de la que se hace depender la
estipulación a favor de tercero o, mejor dicho, el derecho adquirido en virtud
de la estipulación. Cronológicamente se distinguen, pues, dos etapas. En una
primera sólo nace un derecho en el patrimonio del tercero. La segunda se
produce con la aceptación, por medio de la cual, por un lado, se consolida ese
derecho y, por otro, nacen las obligaciones a su cargo.
La aceptación del beneficiario cumple en la tesis de AUBERT dos

funciones distintas, la de permitir el nacimiento de la obligación y la de
consolidar el derecho ya adquirido, al poner fin a la facultad de revocar que
hasta ese momento ostenta el estipulante. Esa dualidad de efectos de la
aceptación permitiría reconocer en la figura del beneficiario una doble
condición: tercero respecto del contrato en cuanto se refiere al derecho
estipulado a su favor, pero parte en la medida que aquél pone a su cargo una
obligación, lo que a nuestro modo de ver resulta manifiestamente
contradictorio, ya que una misma persona no puede ser considerada
simultáneamente parte y tercero respecto de un mismo contrato.
Desde un punto de vista no muy distinto al anterior, algunos autores

han tratado de llegar a la misma conclusión sobre la base de la general
admisibilidad de que el derecho del tercero pueda resultar gravado por cargas.
AUBERT, J. -L.: «Validité de la stipulation pour autrui dont le bénéficiaire

souscrit á certaines obligations», D., 1989, somm. comm., pp. 233-234, seguido después
por TCHENDJOU, M.: Op. cit., pp. 361-362. De la tesis de AUBERT no difiere tampoco, en
¡o sustancial, la sostenida en el Derecho portugués por LEITE DE CAMPOS, D.: Contrato...,
cit., p. 115. «Puede suceder -escribe este autor- que estemos ante un contrato mixto en el
que al contrato a favor de tercero aparecen asociadas obligaciones impuestas en otro
contrato que está ligado a él. Supongamos que se celebra un contrato a favor de tercero y.
simultáneamente, una promesa de hecho ajeno. Estos contratos pueden estar en
dependencia el uno del otro, de tal manera que si el tercero no ratifica la promesa no
puede adquirir los beneficios del contrato celebrado a su favor. La ratificación aparecerá,
por lo que se refiere al contrato a favor de tercero, como una carga».
405

Parte esta concepción de que la distinción entre obligación y carga no reside

en el aspecto dimensional, sino más bien en las consecuencias derivadas de su
incumplimiento. Según esto, no habría ningún inconveniente en que una
conducta, que en otras condiciones sería calificada como una obligación,
pueda ser puesta a cargo del beneficiario, siempre que del contenido del
negocio resulte que ésta aparece configurada como una carga, esto es,
siempre que su incumplimiento no pueda generar otra consecuencia que la
falta de adquisición o la pérdida del derecho, pero sin que en modo alguno
pueda serle impuesto coactivamente su cumplimiento177. Hasta aquí el
razonamiento parece técnicamente intachable. El problema viene dado porque
de ahí a considerar que, en lugar de la realización de una determinada
conducta, el contenido de esa carga impuesta al beneficiario pueda venir
representado por la asunción de una obligación hay un paso muy pequeño,
que algunos autores no tardaron en dar178, en lo que a nuestro modo de ver
representa un abuso de las bases dogmáticas que habían servido para
individualizar esta categoría.
Al margen de consideraciones particulares, en cualquiera de sus

variantes la doctrina que ha tratado de justificar la imposición de obligaciones
Así lo ha puesto de relieve MOSCARINI, L. V.: / negozi..., cit., pp. 275-276 y en

el fondo es la misma idea que otros han expresado diciendo que la imposibilidad de
imponer obligaciones a cargo del tercero no es incompatible con la circunstancia de que la
efectividad de su derecho se haga depender de una condición que consista en la
realización por parte del beneficiario de una cierta prestación, vid. FOLCO, C : Op. cit.,
pp. 47-48; MAIORCA, S.: Op. cit., p. 362; BAYER, W.: Op. cit., p. 227.
1/8
Sobre todo en la literatura alemana, encontramos afirmaciones en este sentido,
vid. SHIRMER, H.: Op. cit., p. 840 («so kónnen die vertragschlieBenden Parteien dem
Dritten das Recht nur unter der Bedingung zuwenden, dali dieser eine bestimmte Leistung
-gegenüber dem Versprechendem, dem Versprechensempfánger oder einem Vierten-
übernimmt»); GOTTWALD, P.: Op. cit., p. 1283 («der Dritte kann das Recht auch unter der
aufschiebenden Bedingung erwerben, daB er eine Leistungspflicht übernimmt»);
MARTENS, K. -P.: «Rechtsgescháft und Drittinteressen», AcP, 1977, p. 140 («so ist es
unbedenklich zulássig, dafi das Recht dem Dritten unter der Voraussetzung der
Übernahme einschlágiger Pflichten zugewendet wird»), aunque después matiza que esta
obligación no podrá representar la contraprestación del derecho adquirido por el
beneficiario. Vid. asimismo LEITE DE CAMPOS, D.: Contrato..., cit., p. 115, donde se
aprecia la relación entre esta construcción y la que considera que estamos ante dos
operaciones conexas al considerar la aceptación de la promesa de hecho ajeno una carga
(ónus) del contrato estipulado a su favor.
406

a cargo del beneficiario lleva consigo una transformación tan radical del
régimen de la estipulación a favor de tercero que nos hace dudar de si no
estamos realmente ante una figura distinta. Por un lado, si con su aceptación
el tercero deviene no sólo titular de un derecho sino al mismo tiempo deudor
de una obligación, obligación que puede incluso ser la contraprestación de la
que el promitente asume frente a él, su posición se aproxima demasiado a la
de quien es parte en el contrato179, tanto que parece que habría que
reconocerle ciertas prerrogativas que generalmente son negadas al beneficiario
de la estipulación, como la de ejercitar las acciones de nulidad o de resolución
por incumplimiento180. Pero, la principal razón para descartar esta
construcción reside en el hecho de que desde el momento en que la
adquisición del derecho aparece condicionada a la asunción de la obligación, y
ésta no puede tener lugar sino con la manifestación de voluntad del
beneficiario, no podremos decir que la aceptación tenga ya un valor
meramente confirmativo de un efecto ya producido, con lo que salimos de la
órbita de la figura de la estipulación a favor de tercero, concebida como una
excepción al principio de relatividad, para entrar en la del negocio plurilateral
o en la de la gestión de negocios representativa181. Es más, en aquellos
supuestos en los que la obligación puesta a cargo del tercero representa la
contraprestación de la que el promitente haya asumido frente a él, hablar de
un contrato a favor de tercero conduciría a obviar uno de los presupuestos
estructurales de la figura -precisamente aquel que la distingue de la
representación-, puesto que faltaría el sacrificio patrimonial del estipulante y,
por consiguiente, la existencia de una atribución patrimonial indirecta de éste
VALLANSAN, J.: «La rétrocession indirecte des exploitations par les SAFER et
la stipulation pour autrui», Rép. Defr., 1990, art. 34884, p. 1189-1190.
180
Vid. GHESTIN, J./ BILLIAU, M./ JAMIN, Ch.: «La stipulation pour autrui», cit., p.
406 y la STS de 23 de octubre de 1995, de la que nos ocupamos al comienzo de este
epígrafe.
181
LARROUMET, Ch.: Droit civil, cit., p. 922; GHESTIN, J.: «Nouvelles
propositions...», cit., p. 798: TERRÉ, Y./ SIMLER, Ph./ LEQÜETTE, Y.: Op. cit.. p. 415;
MALAURY, Ph./ AYNÉS, L.: Op. cit., p. 395; BARBERO. D.: Op. cit.. p. 442; MIRABELLI. G.:
Op. cit., p. 444; GASPERONI, N.: «Apposizione di oneri...». cit., p. 369.
407

al tercero 1 8 2 . Así parece desprenderse de la sentencia del Tribunal Supremo de

20 de marzo de 1947, relativa a un contrato por medio del cual uno de los
promotores de una sociedad en vías de formación se hacía con los servicios de
un industrial para ejercer las funciones de gestión y dirección de la mentada
sociedad 183 . Lo que se debatió en el pleito fue si se estaba ante un contrato de
prestación de servicios a favor de tercero (la Sociedad Unión Gráfica S. L.) o
si, por el contrario, ante un contrato efectuado en nombre de la dicha
sociedad ratificado posteriormente por la misma, solución por la que terminó
decantándose la Sala, al apreciar que «lo que los contratantes quisieron fue
vincular en su compromiso a la futura sociedad», así como que «en cuantos
casos de un modo palmario resulte que un determinado documento contiene
un contrato para tercero, en el que existan no meras estipulaciones en su
favor, sino también onerosas prestaciones a su cargo, que al ser aceptadas
unas y otras, por sus propios actos, le constituyen, de modo irrevocable y
definitivo, respecto del otro firmante del contrato, en titular de derecho y
obligaciones derivados del mismo», dando lugar «a una situación análoga a la
contemplada en el segundo párrafo del artículo 1.259 del Código civil,
quedando por tal ratificación y consentimiento obligado a cumplir lo
expresamente pactado» 1 8 4 .
" Vid. MAJELLO, U.: «L'accordo delle parti e gli obblighi del terzo beneficiario
nella stipulazione a favore altrui», Foro pad., 1962; I, col. 281; MARTENS, K. -P.:
«Rechtsgescháft und Drittinteressen», AcP, 1977, pp. 140 y 141.
183
JC 1947, núm. 24.
184
En relación con este tipo de acuerdos celebrados en nombre de una sociedad en
constitución parece que la única peculiaridad respecto de las formas habituales de gestión
representativa reside en que, en este caso, el promitente contrata con el estipulante
consciente de la falta de apoderamiento -lógica al no existir la persona del representado-
y es por ello que debe quedar excluida la facultad de revocación a la que hace referencia el
artículo 1.259 del Código civil. A este respecto, véase el régimen instaurado por el
artículo 15 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas para los actos y
contratos celebrados en nombre de la Sociedad antes de que ésta adquiera personalidad. La
norma desplaza el tratamiento de la cuestión del plano de la validez al de la
responsabilidad de quienes celebren dichos contratos, responsabilidad que cesa cuando una
vez inscrita la Sociedad asuma ésta dichos actos o contratos (art. 15, 3), ya sea por
imperativo legal (en el caso de los actos y contratos a los que se refiere el art. 15, 2), ya
voluntariamente dentro de los tres meses siguientes a su inscripción. El propio artículo 15
en su párrafo primero, añade que los estipulantes no responden si la eficacia de los
contratos se condicionó a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismo por
la sociedad. VICENT CHULIÁ habla en este caso de «contratos salvo confirmación» y
considera que cabe incluir dentro de esta categoría todos aquellos en los que el estipulante
408

Distinta consideración merece el que se conoce como «pactum de

contrahendo cum tertio», en virtud del cual uno de los contratantes
(promitente) se obliga frente al otro (estipulante) a concluir un determinado
contrato con un tercero, de tal manera que éste adquiera en virtud de dicho
acuerdo un derecho potestativo que ejercido positivamente dará vida al
vínculo contractual proyectado, adquiriendo de este modo el beneficiario la
titularidad de las correspondientes situaciones activas y pasivas frente al
promitente 185 . La figura, que puede ser analizada como un precontrato o un
pacto de opción a favor de tercero 186 , no tropieza con la imposibilidad de
contrata expresamente «en nombre de la sociedad X, en constitución» (Compendio crítico

de Derecho mercantil, t. I, vol. Io, 3a ed., Barcelona, 1991, p. 338). En general, sobre los
contratos celebrados en nombre de la sociedad en formación vid. ALONSO UREBA, A.: «La
sociedad en formación», en Derecho de sociedades anónimas, t. I, coord. por A ALONSO
UREBA y otros, Madrid, 1991, pp. 579 y ss.; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.: «La sociedad anónima
en formación y la sociedad irregular», en Derecho mercantil de la Comunidad Económica
Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena, Madrid, 1991, pp. 672 y ss.
La sentencia de 1 de julio de 1977 (JC 1977, núm. 280) consideró no obstante
como un supuesto de contrato de opción estipulado a favor de una Cooperativa, el
celebrado por quien, según resulta del relato de hechos de la propia sentencia, actuaba en
nombre la Junta Rectora de la Cooperativa Industrial en trance de constitución.
185
Acuerdos del tipo descrito han sido examinados por nuestra jurisprudencia
como contratos a favor de tercero. Así, la sentencia de 28 de junio de 1961 (JC 1961, núm.
523), califica como retracto convencional a favor del vendedor el convenido celebrado
previamente entre el comprador y un tercero por el que éste se comprometía a revender
unas fincas al titular de las mismas en el caso de resultar adjudicatario de las mismas. La
de 6 de octubre de 1994 (JC 1994, núm. 865), relativa a un contrato de compraventa en el
que se había estipulado expresamente que en la escritura pública de compraventa el
comprador se comprometería a su vez a vender a un inquilino del inmueble y por un
determinado precio el metro cuadrado el piso que éste ocupaba y el inmediatamente
superior, desestima el recurso de casación, confirmando así la decisión del tribunal de
instancia que había accedido a las pretensiones del beneficiario. Por su parte, la sentencia
de 3 de marzo de 1995 (JC 1995, núm. 188), se ocupa de una donación en la que donante
había establecido los derechos de tanteo y retracto de forma recíproca a favor de los tres
donatarios para el caso de que alguno enajenase las fincas adjudicadas por la referida
donación, pero lo hace desde el punto de vista de la eficacia frente a terceros de dicho
pacto.
186
El pactum de contrahedo cum tertio ha sido estudiado sobre todo en por la
doctrina italiana, donde se ha suscitado un intenso debate en torno a la distinción entre el
precontrato y el contrato de opción a favor de tercero, debate favorecido, entre otros
motivos, por la dificultad de encuadrar el pacto de opción a favor de tercero en el esquema
sancionado por el artículo 1.331 del Códice y por la configuración que del contrato
preliminare se hace en el Derecho italiano como aquél por el que uno o ambos
contratantes se obligan a la celebración de un ulterior contrato. Sobre este tema, GIRINO,
F.: «Pattio di riscatto a favore del terzo», Riv. dir. comm., 1963, II, pp. 396 y ss.;
GABRIELLI, G.: 11 contratto preliminare, Milano, 1970, pp. 344 y ss.; LA ROCCA, G.: «Sul
contratto preliminare a favore di terzo (profili di diritto soslanziale)». Riv. not., 1980, pp.
409

imponer obligaciones a cargo del beneficiario si partimos de la distinción entre

el derecho de opción, que es atribuido al tercero en virtud del contrato
estipulado a su favor, y el complejo de derechos y obligaciones resultante del
ejercicio positivo de la opción por parte del tercero . La aceptación del
beneficiario no comporta en principio más que la irrevocabilidad del derecho
potestativo propio de la opción y no la consumación del vínculo contractual
con el promitente, salvo que ésta haya sido manifiestamente su voluntad al
aceptar.
1068 y ss.; SCHMALZEL, Z.: «Vorvertráge zugunsten Dritter», AcP, 1964, pp. 446 y ss.;
MARTIN, D. R.: «La stipulation de contrat pour autrui», D., 1994, chr., pp. 145 y ss.
187
Distinto es el supuesto en el que no es la opción, sino el contrato definitivo
derivado de esa opción el que contiene la estipulación a favor de tercero (VIRGILIO, B.:
«Preliminare e soggettivitá contrattuale», Giust. civ., p. 2303). En este caso el
beneficiario sólo adquiere un derecho de crédito contra el promitente si el estipulante,
titular de la opción, la ejercita, cfr. DE MATTEIS, R.: La contrattazione preliminare ad
effetti anticipati. Promesa di vendita preliminari per persona da nominare e in favore di
terzo, Padova, 1991, pp. 105 y ss.
410

CAPÍTULO SEXTO
LA INCIDENCIA DE LA ESTIPULACIÓN EN LA POSICIÓN
JURÍDICA DE LAS PARTES CONTRATANTES
1. CONSIDERACIONES METODOLÓGICAS
La construcción dogmática de la estipulación a favor de tercero cobra

todo su sentido cuando, incumplida, nos preguntamos por los remedios que
tanto el beneficiario como el estipulante pueden ejercitar frente al promitente,
así como las defensas y excepciones de que éste dispone ante las
reclamaciones de aquéllos. Predomina en la doctrina una visión un tanto
superficial de esta cuestión, que ha quedado en muchas ocasiones reducida a
afirmar que el tercero es exclusivamente titular de un derecho de crédito
frente al promitente mientras que el resto de las facultades derivadas del
contrato han de quedar en manos del estipulante, en cuanto contratante. Esta
postura entronca con el análisis tradicionalmente seguido a la hora de estudiar
los efectos del contrato con estipulación a favor de tercero a base de
descomponer la operación en tres relaciones jurídicas distintas e
independientes: una entre el estipulante y el tercero, que es la que justifica la
atribución patrimonial indirecta que éste recibe de aquél (relación de valuta);
otra, derivada del contrato, entre el promitente y el estipulante (relación de
cobertura); y una tercera, entre el promitente y el tercero, que quedaría
reducida a la relación obligatoria en virtud de la cual este último puede exigir
del primero la prestación estipulada a su favor1. En todo ello ha tenido mucho
1
Sólo entre la doctrina alemana encontramos algunos intentos de dotar a esta
relación promitente-tercero de una denominación propia, sin que se haya logrado llegar a
un acuerdo. Unos hablan de simplemente de Drittverháltnis (GOTTWALD, P.: Op. cit.,
1281), otros de Vollzugsverháltnis (HADDING, W.: En Soerge! Kommentar..., cit., p. 1535;
411

que ver la concepción clásica de la relación obligatoria como un vinculum

iuris y la representación geométrica que con fines expositivos se ha hecho de
nuestra figura: mientras que la relación obligatoria derivada del contrato se
ilustra dibujando un segmento de recta - a lo sumo dos paralelos, en los casos
de las contratos bilaterales- colocándose en cada extremo a una de las partes
contratantes, que ocupan respectiva o recíprocamente las condiciones de
acreedor y deudor, el contrato con estipulación a favor de tercero suele ser
representado gráficamente por medio de un triángulo, en cada uno de cuyos
vértices se sitúan al promitente, al estipulante y al tercero beneficiario2. El
error reside en haber descompuesto después ese triángulo en tres relaciones
jurídicas bilaterales distintas e independientes -una por cada lado del
triángulo- para estudiarlas separadamente. La aparente claridad de este
planteamiento resulta engañosa.
El análisis no puede detenerse en la contemplación aislada de las

relaciones que se establecen entre los distintos polos de la operación 3 . Ese
método, por lo demás muy extendido, ofrece una visión parcial y sesgada de la
figura y pasa por alto que la esencia de la estipulación a favor de tercero
consiste precisamente en hacer que un tercero ajeno al contrato entre a formar
parte de la relación jurídica derivada del mismo4. El contrato a favor de
tercero da vida de esta forma a una relación jurídica entre tres personas,
relación que une al estipulante y al tercero de un lado con el promitente de
otro, pero que no puede ser equiparada a la típica relación jurídica bilateral
desde el momento en que, a diferencia de cuanto ocurre, por ejemplo, en los
casos de mancomunidad o solidaridad, donde las distintos intervinientes van a
SCHLECHTRIEM, P.: Op. cit., p. 264), aunque quizá la calificación más extendida sea la de
Leístungsverhaltnis (LEONHARD, F.: Op. cit., p. 348; FiKENTSCHER, W.: Op. cit., p. 150).
2
En este sentido, constituye un tópico el recoger la afirmación de JOSSERAND
según la cual la estipulación a favor de tercero representa una operación bilateral en su
formación pero triangular en cuanto a sus efectos {op. cit., p. 169).
3
Cfr. SCHMALZBAUER, W.: Die Drittwirkung verpflichtender Vertráge, Diss.,
Regensburg, 1982, p. 20.
4
BETTI, E.: Teoría genérale..., cit., pp. 265 y 269; BENEDETTI, G.: Op. cit., p.
225; CARNEVALI, U.: La donacione modale, cit., p. 35; SCHLESINGER, P.: II pagamento...,
cit., p. 18; ESSER, ]./ SCHMIDT, E.: Op. cit., p. 273.
412

quedar situados en una posición idéntica, en nuestro caso puede distinguirse

nítidamente la posición que ocupa cada una de las personas implicadas. Nos
encontramos pues ante una original relación jurídica triangular, que precisa de
una adecuada ponderación de los intereses del estipulante y del tercero para
determinar la posición que cada uno de aquéllos ocupa en relación con el
promitente.
A lo anterior cabe añadir que la vieja concepción de la relación

obligatoria como un vinculo jurídico en virtud del cual una persona queda
ligada con otra a realizar una determinada conducta o prestación, se encuentra
hoy netamente superada, porque la relación obligatoria puede encerrar más de
un vínculo jurídico y, sobre todo, debido a la constatación de que el contenido
de éste no queda reducido al deber de prestación (Leistungspflicht, en la
terminología germánica), sino que está integrado asimismo por un conjunto de
cargas, facultades y deberes accesorios5, lo que complica aun más la cuestión 6 .
2. LA FACULTAD DE REVOCAR LA ESTIPULACIÓN
2.1. Fundamento y titularidad de la facultad de revocar
Para entender en qué consiste y cuál es el fundamento de la revocación

es preciso partir de la base de que, con las precisiones que luego se harán y
aunque no lo diga así expresamente nuestro Código civil, la de revocar es una
facultad que corresponde al estipulante.
5
En general, respecto de esta cuestión, DIEZ-PICAZO, L.: «El contenido de la
relación obligatoria», ADC, 1964, pp. 349 y ss.
6
Todas estas circunstancias han sido pocas veces tenidas en cuenta a la hora de
estudiar las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de la estipulación a
favor de tercero. Desde este punto de vista una aportación fundamental en la literatura
alemana ha sido el trabajo de LANGE, H.: «Die Auswirkung...», cit.
413

La mayoría de la doctrina se muestra favorable a esta postura y

también el Tribunal Supremo parece tener claro que la revocación
corresponde al estipulante8. Sin embargo, la cuestión no es del todo pacífica,
porque el artículo 1.257 del Código civil, que no deja lugar a dudas del
carácter revocable de la estipulación, calla sin embargo acerca de quién sea el
titular de dicha facultad9, lo que ha llevado a algunos autores a considerar que
la revocación sólo puede llevarse a cabo actuado de común acuerdo
promitente y estipulante, por entender que, siendo la estipulación el fruto de
un acuerdo y en virtud de la máxima «nihil tam naturale est, quam eo genere
quidque dissolvere, quo colligatum est», la revocación exigiría el contrarius
consensus de ambos contratantes 10 . El germen de este razonamiento lo
encontramos en el comentario de GARCÍA GOYENA al artículo 977 del
Proyecto isabelino, en el que el autorizado comentarista se basaba en un texto
de POTHIER 1 1 para concluir que «hasta entonces (hasta que el tercero haya
7
Entre otros, DE BUEN, D.: Op. cit., p. 231; ROCA SASTRE, R. Ma./ PUIG BRUTAU,
J.: «Estipulaciones...», cit., p. 231; CASALS COLLDECARRERA, M.: Op. cit., p. 373,
GONZÁLEZPACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 405; ALBALADEJO, M.: Derecho civil, t. II, vol. 1,
cit., p. 454.
8
Vid. SSTS de 11 de noviembre de 1950 (JC 1950, núm. 36), de 8 de mayo de
1957 (JC 1957, núm. 17), de 15 de noviembre de 1986 (JC 1986, núm. 338) y de 6 de
mayo de 1989 (JC 1989, núm. 200).
9
Lo que sí parece estar claro es que la facultad de revocar no podrá corresponder
en ningún caso al promitente, pues ello chocaría frontalmente con el artículo 1.256 del
Código civil en virtud del cual el cumplimiento del contrato no podrá quedar al arbitrio de
una de las partes. Si quedase en manos del promitente la facultad de dejar sin efecto la
estipulación no cabría hablar de él como el obligado al que alude el artículo 1.257.
10
VALVERDE Y VALVERDE, C : Op. cit., p. 277; MANRESA Y NAVARRO, J. Ma.: Op.
cit., p. 562; Mucius SCAEVOLA, Q.: Op. cit., p. 555. Entre la doctrina más reciente DÍEZ-
PICAZO, L.: En Comentario del Código civil (art. 1.257), Madrid, 1991, p. 436, entiende
que «concertado el contrato por estipulante y promitente, la revocación no es facultad que
ninguno de los dos pueda ejercitar de forma unilateral»; Id.: Fundamentos..., t. I, cit., p.
441, donde precisa que la facultad de revocación puede ser atribuida al estipulante, pero
de no ser así habrá de ejercitarse a través de un acto conjunto de promitente y estipulante.
También GETE-ALONSO parece hacer depender el ejercicio de la revocación por el
estipulante de que se le haya reconocido esa facultad (op. cit., p. 625). Aunque en un claro
obiter dictum, pues tratándose de una acción de desahucio la Audiencia se limitó a poner
en cuestión la falta de otro título distinto al de la mera tolerancia del dueño por el que se
estuviese ocupando la vivienda para desestimar la demanda, la sentencia de la AP de
Lleida de 20 de octubre de 1997, n. 471/ 1997 (Ar. C. 1997/ 2137) dispuso que «la
revocación de esa clase de estipulaciones (en favor de tercero) requiere el concurso de
voluntades del promitente y el estipulante».
11
Obsérvese que no es ésta, sin embargo, la opinión de POTHIER sino más bien la
de los autores que habían defendido antes que él la facultad de revocar y a la que POTHIER
414

aceptado) será revocable la obligación por el disenso ó contraria voluntad de

los que la formaron: si fué uno solo, como generalmente sucede en las
donaciones, podrá revocarla el donador. Si fueron dos las partes contratantes,
por ejemplo, si yo doy mil duros á Pedro con la condición, ó para que se
constituya en deudor de una renta vitalicia de ochenta á favor de Pablo, será
necesario el disenso de Pedro y mió, sin que baste el de uno sólo de los dos,
porque hay un contrato bilateral»12.
Sin embargo, pensamos que la regla «nihil tam naurale est...» nada
tiene que ver con el tema que nos ocupa, fundamentalmente porque esta regla
está pensando en un contrato que produce efectos tan sólo entre las partes y
no en aquél del que se deriva un derecho para una tercera persona, cuya esfera
patrimonial no podría verse afectada sin contar con su consentimiento, a
menos que esta posibilidad venga sancionada expresamente por la ley. La
admisibilidad de la revocación no es, por tanto, una evidencia.
Además, la consideración de que es el estipulante quien puede revocar

se halla en consonancia con los antecedentes de la norma y, sobre todo,
responde mejor a la estructura y el significado económico de la estipulación a
favor de tercero. En primer término, el carácter revocable de la estipulación a
favor de tercero no tiene precedentes en el Derecho patrio, irrumpe por
primera vez en el Proyecto de 1851, influenciado sin duda por el artículo
1.121 del Código de Napoleón, en el que la facultad de revocar aparece
expresamente atribuida al estipulante («celui qui a fait cette stipulation peut la
révoquer»). La mayoría de los Códigos europeos, no sólo los que tuvieron al
francés como modelo, han seguido esta misma orientación13.
hace referencia tan sólo en apoyo del carácter controvertido de la cuestión {Traite des
obligations..., cit., n°. 73, pp. 54-55).
12
13
Vid. el artículo 112, 3 del Código suizo de las obligaciones, el 412 del Código
civil griego, 1.411, 3 del Códice italiano, el 448, 1 del Código civil portugués, o el 6:
253, 2 NBW. En el mismo sentido, la ley 523 de la Compilación navarra dispone
expresamente que «antes de que la aceptación sea notificada al estipulante, podrá éste
revocar la estipulación».
415

Dejando a un lado cuáles fueran los orígenes históricos de la facultad

de revocar, lo cierto es que la razón que nos lleva afirmar que la misma debe
ser atribuida al estipulante descansa en el hecho de que la estipulación a favor
de tercero representa un acto de disposición unilateral del estipulante respecto
del beneficiario, unilateral no porque lo sea el acto que le da vida, que como
sabemos es fruto del acuerdo con el promitente, sino porque supone una
atribución gratuita del estipulante hacia el tercero, que en nada afecta al
promitente 14 . Esto, que sirve para explicar quién puede ejercitar la revocación,
no justifica por sí mismo la existencia de esa facultad, que sólo puede ser
comprendida hoy como una opción del legislador y no como un elemento
esencial de la figura15. Así lo confirma el hecho de que no haya sido
reconocida en algunas legislaciones, entre las que destacan la alemana y la
austríaca16, y que el estipulante pueda renunciar a ella17.
El derecho de revocación debe ser considerado como una prerrogativa

personal del estipulante18 que no podrá por tanto ser ejercitado ni por el
representante del estipulante cuando éste haya devenido incapaz, ni por sus
acreedores en vía subrogatoria. Sin embargo ha sido sumamente controvertida
la cuestión de si tras la muerte del estipulante podrán sus herederos hacer uso
14
Así, MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 189; LEITE DE CAMPOS, D.: Contrato...,
cit., p. 126, MARTÍN BERNAL, J. M.: La estipulación..., cit., p. 375.
15
Aluden COLÍN y CAPITANT a una presunta voluntad de las partes contratantes
como justificación del poder de revocación reconocido por el artículo 1.121 del Código
(op. cit., p. 552).
16
En efecto, considerando que la facultad de revocación significaba un guiño a la
teoría de la oferta -lo que, en origen, fue probablemente así-, tanto el Código alemán
como el austríaco se apartaron de regla recogida por el Code, pero dejando en manos de
los contratantes la posibilidad de reservarse ese poder de revocar, lo cual demuestra que la
existencia de un derecho no es tampoco en dichos ordenamientos incompatible con su
configuración como revocable. El Código civil austríaco no hace referencia a la facultad
de revocar, mientras que el alemán parte de la premisa de que la revocabilidad o no del
derecho del tercero debe depender de la voluntad de los contratantes, que así como han
decidido libremente que el tercero adquiera un derecho pueden decidir si ese derecho nace
revocable o no, en defecto de una disposición expresa, habrá que estar una vez más a las
circunstancias y en particular del fin del contrato (§ 328 II BGB), si bien en la duda
entiende la doctrina que habrá que estar por la irrevocabilidad, siendo la revocabilidad de
un derecho ya adquirido una situación excepcional.
17
Cfr. MOSCAR1NI, L. V.: I negozí..., cit., pp. 186-187.
18
COLÍN y CAPITANT hablan de un derecho tout personnel (op. cit., p. 552), y
PLANIOL y RlPERT de un derecho attaché á la personne (op. cit., p. 462).
416

de la facultad de revocar o si por el contrario ésta se extingue con su

fallecimiento. En el ámbito del seguro de vida esta última conclusión viene
impuesta por las propias exigencias del contrato, en la medida en que muy
probablemente el tercero no tiene conocimiento del mismo hasta la muerte del
estipulante y además no se darán posiblemente en los herederos de éste los
mismos sentimientos de altruismo y previsión que llevaron a estipular a favor
del tercero 1 9 . Por la misma razón creemos que debe negarse a los herederos la
facultad de revocar en todos los casos en los que la estipulación responda a un
espíritu de liberalidad 20 .
2.2. Forma en que la revocación debe ser ejercida
La revocación representa una declaración de voluntad unilateral del

estipulante que no tiene carácter recepticio, ni frente al promitente ni frente al
beneficiario 21 , como lo demuestra el hecho de que para el seguro de vida se
admita expresamente la revocación efectuada por medio de una disposición
19
TIRADO SUÁREZ, J.: En Ley... (art. 87), cit., p. 1622; FLORES DOÑA, M. S.: «El
derecho de revocación en el seguro de vida a favor de tercero», Cuadernos de Derecho y
Comercio, 1993, p. 101, MUÑIZ ESPADA, E.: «Tratamiento en la herencia...», cit., p. 1670;
STOLFI, N.: Op. cit., p. 166, DONATI, A.: Los seguros...., cit., p. 457. El artículo L. 132-9
del Código francés de seguros, en relación con el seguro de vida, parece conferir ciertas
facultades a los herederos en orden a la revocación («ce droit de révocation ne peut étre
exercé, aprés la mort du stipulant, par ses héritiers, qu'auprés l'exigibilité de la somme
assurée et, au plus tót, trois mois aprés que le bénéficiaire de l'assurance a été mis en
demeure par acte extrajudiciaire, d'avoir á déclarer s'il accepte»). Sin embargo, algunos
se cuestionan si estamos ante un auténtico poder de revocación y no más bien ante la
facultad de «obligar al beneficiario a tomar partido» (PICARD, M./ BESSON, A.: Op. cit., p.
798).
20
Ésta parecía ser ya la opinión de los autores citados por POTHIER como
partidarios de admitir la revocabilidad de la estipulación (Traite des obligations..., cit., n.
73, p. 55).
21
No obstante, algunos autores entienden que los efectos de la revocación respecto
del derecho adquirido por el beneficiario hacen de ésta una declaración de voluntad
recepticia dirigida precisamente al beneficiario. Así opinan, entre otros, PLANIOL, M./
RIPERT, G.: Op. cit., p. 465; MOSCARINI, L. V.: 1 negozi..., cit., p. 198; PÉREZ CONESA, C :
Op. cit., p. 271; DIEZ-PICAZO, L.: Fundamentos..., t. I, cit., p. 441, éste último considera
que la comunicación al beneficiario es una condición de eficacia de la revocación tan solo
en el caso de que se hubiese hecho saber a éste previamente la existencia del contrato. En
contra, MAJELLO, U.: VOZ «Contratto...», cit., p. 244. Por su parte, la doctrina portuguesa
considera la revocación como una declaración de voluntad recepticia dirigida al
417

testamentaria 22 . La cuestión cobra especial relevancia en el caso de una virtual

concurrencia de dos declaraciones de voluntad, la del estipulante y la del
beneficiario, llamadas a excluirse mutuamente.
Sin embargo, pese a que no pueda ser considerado como un

presupuesto para la eficacia de la revocación, el estipulante deberá hacer saber
la revocación al promitente, con el fin de evitar que, ignorándola, pague éste
al tercero, pues si así lo hace, ese pago será válido y producirá plenos efectos
liberatorios para él23, en función de lo que dispone el artículo 1.164 del
Código civil, puesto en relación con el 1.162 del mismo cuerpo legal24.
Por otro lado, el ejercicio de la facultad de revocación no aparece

sometido, en principio, a ninguna formalidad especial y por ello se entiende
que puede hacerse tanto de forma expresa como tácita. Dentro de esta última
categoría se incluyen la modificación de la persona del beneficiario o la
reclamación que el estipulante haga para sí de la prestación estipulada en
provecho ajeno y, en sede de seguro de vida, el impago de la prima, el rescate,
la reducción, el anticipo, la cesión o la pignoración de la póliza25.
La Ley de Contrato de Seguro ha venido a introducir una norma

específica para la revocación en esta modalidad contractual, al prever su
promitente, vid. VAZ SERRA, A.: Op. cit., p. 150 y LEITE DE CAMPOS, D.: Contrato..., cit.,
p. 127.
22
Vid. el artículo 87, en relación con el párrafo segundo del 84 de la Ley de
Contrato de Seguro.
23
DE BUEN, D.: cit., p. 232; ROCA SASTRE, R. Ma./ PUIG BRUTAU, J.:
Op.
«Estipulaciones...», cit., p. 232; GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 405; FLORES
DOÑA, M. S.: Op. cit., p. 112; TIRADO SUÁREZ, F. J.: En Ley... (art. 87), cit., p. 1626;
LÉGIER, G.: Op. cit., p. 22; MAJELLO, U.: Voz «Contratto...», cit., p. 244. En este sentido,
la STS de 8 de mayo de 1957 (JC 1957, núm. 17) apreció que la modificación del
beneficiario del seguro de vida debía ser comunicada a la compañía aseguradora a los
meros efectos de evitar que ésta quedase liberada pagando al designado en primer lugar,
razón por la cual no vio ningún obstáculo en admitir que dicha modificación pudiese
hacerse por medio de una disposición testamentaria.
24
No creemos que sea necesario en este punto recurrir a la analogía con lo que
para la cesión de crédito dispone el artículo 1.527, siendo este precepto la aplicación de la
regla general contenida en el 1.164, que sanciona los efectos liberatorios del pago hecho
de buena fe al acreedor aparente.
418

artículo 87, párrafo primero, in fine que «la revocación deberá hacerse en la
misma forma establecida para la designación», lo que debe ponerse en
conexión con el párrafo segundo del artículo 84, en virtud del cual «la
designación del beneficiario podrá hacerse en la póliza, en una posterior
declaración escrita comunicada al asegurado o en testamento». La
interpretación de aquél precepto suscitó desde un primer momento ciertas
dudas entre la doctrina mercantilista sobre si la revocación debía realizarse
necesariamente en la misma forma previamente empleada en la designación del
beneficiario26 o si, por el contrario, el tomador no estaba vinculado por la
forma que utilizó en la designación siempre que la revocación se hiciera en
alguna de las recogidas en el artículo 84, opinión esta última que ha de
preferirse, no sólo porque la contraria carece de cualquier justificación, sino
porque encuentra un sólido apoyo en el propio tenor literal de la norma que
hace referencia a «la misma forma establecida para la designación» y no a la
forma usada o utilizada para la designación27. En realidad, el problema para
admitir esta solución y que llevó a interpretar el artículo 87 en el sentido
primeramente indicado venía dado por la dificultad dogmática de permitir que
una designación efectuada mediante testamento pudiera venir revocada sin
observar las solemnidades exigidas para testar (art. 738 C. c.)28. Sin embargo,
25
Cfr. TIRADO SUÁREZ, F. J.: En Ley... (art. 87), cit., pp. 1627-1630.
26
Vid. SÁNCHEZ CALERO, F:: Instituciones de Derecho mercantil, t. II, 19a ed.,
Madrid, 1996, p. 459; VlCENT CHULIÁ, F.: Compendio crítico de Derecho mercantil, t. II,
3a ed., Barcelona, 1990, p. 545; BAILLO Y MORALES-ARCE, J.: «El beneficiario de una
prestación de seguro», RES, 1998, p. 257. En el Derecho italiano, del que el legislador
español tomó el precepto que comentamos (vid. art. 1.921 C. a ) , esta solución ha sido
sostenida, entre otros, por DONATI, A.: Los seguros..., cit., p. 457 y LANDINI, S.: «La
situazione giuridica del beneficiario nell'assicurazione sulla vita a favore di terzo», Dir.
priv., 1998, p. 232.
27
Cfr. MIROSA MARTÍNEZ, P.: «Algunas consideraciones sobre el régimen de la
póliza en el contrato de seguro con especial referencia al seguro sobre la vida», RJC,
1985, p. 754; FLORES DOÑA, M. S.: Op. cit., pp. 118-119, para quién la validez de la
revocación tan solo depende de que se haga constar por escrito. Este parece ser también el
criterio de URÍA, R.: Derecho Mercantil, 19a ed., Madrid, 1992, p. 735.
28
Así, TIRADO SUÁREZ, tras reconocer que la interpretación correcta del artículo
87 de la Ley de Contrato de Seguro no impone una perfecta simetría entre la forma
escogida para la designación y aquélla en que deba ser realizada la revocación, puntualiza
que sólo si la designación se ha realizado por testamento, deberá hacerse también por
testamento la revocación, siendo inoperantes las declaraciones escritas de revocación
realizadas al asegurador, aunque sean de fecha posterior (en Ley..., cit., p. 1625), criterio
éste que parece compartir MUÑIZ ESPADA, E.: Op. cit., p. 1670, nota 91. En favor de la
419

la doctrina civilista distingue desde hace tiempo dentro del testamento las
disposiciones que constituyen su contenido típico de aquellas otras que
pueden calificarse como atípicas o anómalas, por cuanto no se refieren a actos
de disposición propiamente sucesorio, entre las que se citan señaladamente el
nombramiento de un tutor, el reconocimiento de una deuda o la designación
de beneficiario para un contrato de seguro de vida suscrito por el testador 29 .
Respecto de ese contenido atípico, el testamento constituye tan sólo un medio
de expresión de la voluntad no requerido como presupuesto de eficacia, por lo
que su revocación no está sujeta, por norma general, a las formas de
revocación del testamento 30 . Es muy claro en este sentido PASTOR RIDRUEJO
cuando escribe que «la formalidad de la revocación del testamento no alcanza

a la de aquellas disposiciones en las que el testamento constituye el vehículo,
pero no la forma de la disposición», matizando después que «si calificamos
como típicas del testamento las disposiciones de bienes a título de herencia o
de legado, perfectamente ajustadas al tenor de los artículos 667 y 764 del
Código, y de atípicas todas las demás, podemos hacer la siguiente
observación: De estas disposiciones atípicas unas exigen ad substantiam la
forma testamentaria, y otras no. En las primeras, el testamento constituye una
forma solemne de la disposición. En las segundas, un simple vehículo
expresivo de la misma. Pues bien, las primeras sólo puede ser revocadas
testamentariamente. Las segundas, mediante cualquier procedimiento admitido
en Derecho. Por ejemplo, el nombramiento de albacea sólo podrá ser
revocado testamentariamente. La partición testamentaria podrá, en cambio,
solución defendida en el texto, además de los autores citados en la nota precedente,

FERNÁNDEZ DEL MORAL DOMÍNGUEZ, L.: Autonomía privada y testamento en el Derecho
común. Contribución al estudio de las disposiciones testamentarias atípicas, Granada,
1996, p. 189, nota 21.
29
GIAMPICOLO, G.: // contenuto..., cit., pp. 3 y 10.
30
Con especial referencia al tema que nos ocupa, así lo ha apreciado VOLPE
PUTZOLU, que considera asimismo que la nulidad del testamento no afectará a la
designación (ni a la revocación) siempre y cuando ésta reúna los presupuestos exigidos
para su validez fuera del testamento («Assicurazione sulla vita, disposizioni a causa di
morte e atti di liberalitá», en Studi in memoria di Gino Gorla, t. III, Milano, 1994, p.
2107). Esta última solución ha sido defendida entre nosotros por FLORES DOÑA, M. S.: Op.
cit., p. 111 y contestada por MUÑIZ ESPADA, E.: Op. cit., p. 1660; CANTERO NÚÑEZ, F. J./
420

ser modificada por un simple documento privado (arts. 1.056 y 1.057 C. c ) .

Y, en general, todas ellas, en cualquiera de las formas posibles que pueden
adoptar en su vida extratestamentaria»31.
2.3. Alcance de la revocación
Revocada la estipulación resta determinar la suerte que haya de correr

la prestación estipulada a favor de tercero, cuestión que tampoco resuelve el
artículo 1.257 del Código civil.
Entre la doctrina española se halla muy difundida la tesis sostenida hace

más de un siglo por LAURENT32, en virtud de la cual los efectos derivados de
la revocación dependerán del carácter liberal u oneroso del negocio en que
ésta se inserte33. En el primer caso, para respetar el carácter oneroso del
negocio no quedaría otro remedio que hacer que la prestación vaya a parar al
estipulante o a sus herederos, mientras que si la estipulación aparece dentro
de un acto de liberalidad, y puesto que ésta no altera en modo alguno su causa
sino que representa una mera limitación a la liberalidad que el estipulante
quiso hacer al promitente, habrá que entender que, eliminada la estipulación,
lo que nos queda es la liberalidad pura, por lo que revocación habrá de
favorecer en este caso al promitente, de manera que éste quedará liberado de
su obligación. En el fondo de este razonamiento parece aflorar la idea de que
sin la carga impuesta el estipulante habría realizado la liberalidad igualmente y
en la misma medida en favor del promitente, sin tomar en consideración que
PARDO GARCÍA, H. R.: «Acerca de la designación de beneficiario de un seguro de vida

desde la óptica del derecho de sucesiones», RDP, 1996, p. 710.
31
PASTOR RIDRUEJO, F.: La revocación del testamento, Barcelona, 1964, p. 86.
32
LAURENT, F.: Op. cit., p. 645.
33
CASALS COLLDECARRERA, M.: Op. cit., p. 373; MARTÍN BERNAL, J. M.: La
estipulación..., cit., p. 386; CARBALLO FIDALGO, M.: Op. cit., p. 1711. Aunque en relación
a la renuncia del beneficiario, acogen el mismo criterio ROCA SASTRE, R. Ma./ PUIG
BRUTAU, J.: «Estipulaciones...», cit., p. 230; TORRALBA SORIANO, O. -V.: Op. cit., p. 282;
GARCÍA AMIGO, M.: Op. cit., p. 383. Curiosamente, esta tesis, ideada como dijimos en
Francia por LAURENT, nunca tuvo buena acogida entre la doctrina francesa. En contra se
pronuncian expresamente BAUDRY-LACANTINERIE, G./ BARDE, L.: Op. cit., p. 220.
421

es muy probable que, tratándose, por ejemplo, de una donación, el estipulante

haya deducido el modo a la hora de calcular el importe de lo donado, por lo
que no hay razón para que una vez revocada la estipulación no pueda reclamar
para sí o designar otro beneficiario igual que cuando el contrato es oneroso.
Es más, si bien es cierto que todo depende en última instancia de cuál haya
sido en el caso concreto la voluntad del donante, creemos que esta última
solución es la que debe prevalecer a tenor de lo dispuesto por el artículo
1.289 del Código civil, en virtud del cual las dudas que surjan en la
interpretación de los contratos gratuitos, cuando recaigan sobre circunstancias
accidentales del mismo -y el modo, sin duda, lo es-, habrán de resolverse en
favor de la menor transmisión de derechos e intereses.
En definitiva, creemos que en el caso de que la estipulación sea

revocada -supuesto al que debe equipararse el de la renuncia por el
beneficiario o aquellos en que no hubiese un beneficiario designado 34 - el
estipulante podrá reclamar la prestación para sí, salvo que -como dispone
expresamente el artículo 1.411, párrafo cuarto, del Código italiano- otra cosa
resulte de la voluntad de las partes o de la naturaleza del contrato.
Para tratar de explicar lo que él mismo denomina la «ambulatoriedad en

la titularidad del derecho de crédito» derivada de la revocación, ha propuesto
recientemente CALICETI35 que se considere la del promitente como una
obligación subjetivamente alternativa^', en la medida en que en el momento
Haciendo aplicación de tales reglas el párrafo tercero del artículo 84 de la Ley

de Contrato de Seguro dispone para el seguro de vida que «si en el momento de
fallecimiento del asegurado no hubiere beneficiario concretamente designado, ni reglas
para su determinación, el capital formará parte del patrimonio del tomador». Lo mismo
habrá que concluir, lógicamente, en el caso de que sí existan dicha reglas, pero las mismas
no conduzcan a un resultado satisfactorio, por ejemplo, si designados como beneficiarios
los hijos del asegurado éste muere sin descendencia.
35
CALICETI, P.: Contralto e negozio..., cit., pp. 69 y ss.
36
A nuestro modo de ver, la tesis de CALICETI contaría un célebre precedente en la
construcción elaborada a finales del siglo XIX por BOISTEL para explicar el
funcionamiento del seguro de vida en dos notas a sendas decisiones de las Cortes de
Apelación de Caen de 3 de enero de 1888 y Nancy del día 17 del mismo mes y año (D
1889; II, pp. 129 y ss. y 153 y ss. respectivamente), aunque especialmente en la primera
422

de la constitución de la relación obligatoria no se sabe si ésta quedará

definitivamente establecida con el estipulante o con el tercero. Para ello
destaca este autor las similitudes que se existen entre las obligaciones
alternativas y el régimen de la estipulación a favor de tercero, tanto desde un
punto de vista funcional como estructural: en uno y otro caso -dice- estamos
ante una ampliación de los márgenes de operatividad de la autonomía privada
del sujeto al que se le atribuye la facultad de elección y, además, la incerteza,
ya sea en el contenido definitivo de la prestación, ya sea en la imputación
de ellas. Según este autor el subscriptor del seguro contrata alternativamente a en

provecho del tercero y en el suyo propio, tesis que, en origen, fue ideada con el fin de
justificar la validez de la estipulación a favor del tercero en un momento en el que este
fenómeno se consideraba incompatible con el principio de relatividad contractual. Desde
este punto de vista aquella concepción incurriría en una evidente petición de principio,
pues el argumento asumía como cierto el hecho que trataba de demostrar, esto es, la
posibilidad de que el derecho del tercero naciera de un contrato en el que éste no había
tomado parte. Para salvar esta objeción se vio obligado BOISTEL a puntualizar que, en
realidad, la obligación que recae sobre la Compañía aseguradora sería de aquellas que se
denominan facultativas, pues hay que entender que el tomador del seguro estipula
principalmente para sí y sólo de forma accesoria para el beneficiario, con lo que se
pretendía hacer entrar la figura del seguro de vida dentro de los estrechos términos del
artículo 1.121 del Código civil francés, que sanciona, como sabemos, la validez de la
stipulation pour autrui cuando ésta aparezca como condición de una estipulación que se
hace para uno mismo. Se ha reprochado a esta concepción el hecho de que el Código civil
francés -y lo mismo cabría decir del nuestro- no contemple sino las obligaciones
alternativas y facultativas en función de su objeto. No creemos sin embargo que ello sea un
obstáculo, máxime si, como hemos defendido en otro punto de este trabajo, la figura del
adjectus solutionis causa puede explicarse precisamente recurriendo al carácter
facultativo de la obligación en cuanto a la persona a la que debe ser realizada la
prestación. La verdadera razón por la que no puede ser aceptada la tesis de BOISTEL
resulta de su incompatibilidad con los principios que rigen la estipulación a favor de
tercero. Desde este punto de vista, la construcción de este autor resulta cuando menos
llamativa, por cuanto que, si partimos de la finalidad perseguida por el negocio, de haber
una obligación facultativa, la obligación que tendría la consideración de «principal»
-según la terminología del propio BOISTEL- sería la establecida a favor del beneficiario ya
que es a él a quien, en principio, va dirigido el beneficio. Además, en la obligación
facultativa, tal y como ésta es tradicionalmente entendida, la posibilidad de liberarse
pagando a un tercero constituye una prerrogativa del deudor, mientras que BOISTEL está
pensando en una «condición facultativa» que se hace depender de una opción compleja que
depende tanto del tomador del seguro como del beneficiario, en tanto que es preciso que
aquél no revoque la designación y que éste la acepte. Pero, sobre todo, lo que nos lleva a
descartar esta concepción es que si el beneficiario estuviese -como afirma el propio
BOISTEL- no ya in obligatione, sino sólo in facúltate solutionis, se podría explicar la
prestación efectuada al beneficiario pero no el derecho de crédito que éste ostenta frente al
promitente. Superada la dificultad dogmática de hacer del tercero acreedor de una
prestación y reconocida con carácter general la validez de la figura, la concepción de la
obligación alternativa ha sido retomada, como decimos, por CALICETI para darle un
alcance general.
423

definitiva del crédito, no afecta al nacimiento sino a la fase ejecutiva de la

relación obligatoria37.
La propuesta de CALICETI no resiste, a nuestro juicio, una crítica

detenida. En primer lugar, esta concepción no permite explicar la facultad
que, según el sentir mayoritario de la doctrina y algunos códigos extranjeros -
particularmente el italiano (art. 1.411, 2)-, asiste al estipulante no ya sólo de
revocar la estipulación, sino de designar a un nuevo beneficiario que sustituya
al anterior. Además, el carácter alternativo no puede predicarse, como
pretende este autor, respecto de la titularidad del crédito, porque conforme a
la lógica de las obligaciones alternativas, ejercitada la elecíio, el promitente
quedaría definitivamente vinculado con uno sólo de los presuntos «acreedores
alternativos», mientras que el estipulante conserva en todo momento esta
condición frente al promitente, incluso tras la aceptación del beneficiario38. Es
precisamente para superar esta objeción por lo que algún autor ha matizado
que la alternidad no recae sobre la condición de acreedor, sino sobre la de
beneficiario de la prestación39, lo cual tampoco es del todo correcto. Quienes
se han ocupado del estudio de la obligación alternativa destacan la
indeterminación relativa que en ellas existe respecto de cuál de entre las
distintas prestaciones proyectadas será aquella en la que se concentre
definitivamente el deber del deudor. Pero en el contrato a favor de tercero no
se da en modo alguno esa indeterminación, ni respecto de la persona del
acreedor, ni de la del beneficiario: el promitente queda vinculado desde un
primer momento, tanto frente al estipulante como frente al tercero, a realizar
una prestación en favor de este último, sólo que esa situación puede cambiar
en el caso de que aquél revoque o éste rechace la estipulación.
P.: Contratto e negozio..., cit., p. 75.

CALICETI,
38
Si bien, como tendremos ocasión de estudiar en breve, cuando nos ocupemos de
la posición jurídica del estipulante ante el incumplimiento de la prestación estipulada a
favor de tercero, el crédito del estipulante únicamente le faculta para exigir la prestación
en beneficio del tercero y no en el suyo propio.
39
FRANCOIS, J.: Op. cit., p. 104.
424

Los efectos propuestos para el caso de revocación son en realidad una

consecuencia lógica derivada de la concurrencia de tres factores yuxtapuestos:
en primer lugar, el carácter accidental que asume la estipulación en relación
con el negocio en que se inserta; en segundo término, que al promitente le ha
de ser, en principio, indiferente quién reciba efectivamente la prestación y, por
último, que la obligación del promitente responde a un sacrificio patrimonial
del estipulante, pues no en vano el estipulante es el beneficiario natural de la
prestación del promitente, a él habría correspondido desde un principio de no
haber sido atribuido al tercero a través de la estipulación. En definitiva, el
fundamento de que en el caso de revocación la prestación del promitente vaya
a parar al estipulante responde a la necesidad de restablecer la economía de la
operación.
La facultad de revocar comprende asimismo la posibilidad de sustituir a

la persona del beneficiario40. Es inevitable aludir aquí de nuevo a la similitud
de cuanto sucede en la cesión de crédito, donde como sabemos no es
necesario el consentimiento del deudor para que opere la transmisión. Esto es
así porque al deudor cedido, como al promitente, le es indiferente quién sea el
acreedor. Pero el fundamento de esta regla lleva implícita en sí misma la
excepción, por cuanto que en aquéllos supuestos en que al promitente no le
sea indiferente la persona del tercero -como cuando haya consentido en
obligarse movido por sus especiales vínculos afectivos para con el
beneficiario-, no podrá el estipulante reclamar la prestación para sí ni designar
otro beneficiario sin contar con su consentimiento41. Por la misma razón y
porque el estipulante no puede modificar de forma unilateral el contenido de
la obligación, se entiende la revocación o la sustitución del beneficiario no
podrán hacer más gravosa la prestación del promitente, de manera que si ésta
4
GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 403; LARROMET, Ch.: Droit civil, t. 3,
cit., p. 923; HELLWIG, K.: Die Vertráge..., cit., p. 225; BAYER, W.: Op. cit., p. 247. Así
también, MOSCARINI, L. V.: II contratto..., cit., pp. 86-87, pese a la tesis sostenida años
atrás en I negozi..., cit., p. 186.
41
BUFNOIR, C : Op. cit., p. 584; AUBRY, C./ RAU, C : Op. cit., p. 310;
DEMOLOMBE, Ch.: Op. cit., p. 232; PLANIOL, M./ RIPERT, G.: Op. cit., 46.
425

consistiese, por ejemplo, en una renta vitalicia o en la constitución de un

usufructo se calculará siempre en atención a la vida del beneficiario
originariamente designado42.
Por supuesto, todo lo dicho se entiende salvo que el contrato hubiese

regulado expresamente las consecuencias derivadas de la ineficacia de la
estipulación y siempre que la naturaleza de la prestación haga posible su
realización a una persona distinta, puesto que, de no ser así, como en el
ejemplo clásico de aquél que se obliga a constituir una servidumbre sobre el
propio fundo a favor del propietario vecino, si la revocación llega a
producirse habrá que entender que el promitente queda definitivamente
liberado de su obligación43.
2.4. La aceptación del beneficiario como límite a la facultad de revocar
En distintos momentos de este trabajo hemos defendido que la

titularidad de un derecho no es incompatible con el hecho de que éste sea
revocable. Sin embargo, para impedir que ese derecho quede privado de toda
virtualidad, la revocabilidad ha de venir limitada, condicionando su ejercicio a
la concurrencia determinadas causas específicas. En nuestro caso, la facultad
de revocar está condicionada a la circunstancia de que el beneficiario no haya
aceptado (art. 1.257, 2 C. c ) .
La aceptación del beneficiario es una declaración de voluntad unilateral

e irrevocable cuyo efecto es la consolidación definitiva de un derecho que
hasta ese instante sólo puede ser considerado eventual, al privar al estipulante
de la facultad de revocar. Por esta razón, la doctrina más acreditada ha
calificado la facultad de aceptar (o rehusar) la estipulación como un derecho
DEMANTE, A. M./ COLMET DE SANTERRE, E.: Op. cit., p. 44; DEMOLOMBE, Ch.:
Ibid., p. 234.
43
CHAMPEAU, E.: Op. cit. (Droit francais), p. 137.
426

potestativo , en la medida en que a través de ella su titular puede, por medio

de una actividad puramente unilateral, incidir en una situación jurídica
preexistente modificándola45, si acepta porque el estipulante se verá privado
de la facultad que hasta ese instante ostentaba de revocar la estipulación, así
como de la posibilidad de efectuar de consuno con el promitente cualquier
alteración de la relación obligatoria que incida en el derecho del tercero
(mutuo disenso46, modificación de la prestación, etc.)47, si rehusa porque hará
entrar la prestación en el patrimonio del estipulante o del beneficiario
CARIOTA-FERRARA, L.: «Diritti potestativi, rappresentanza, contratto a favore di

terzi», Riv. dir. civ., 1960, p. 362 y passim; VON TUHR, A.: Tratado de las obligaciones, t.
II, cit., p. 206, nota 1; LEITE DE CAMPOS, D.: Contratos..., cit., pp. 120 y 140. Desde otro
punto de vista, la aceptación ha sido calificada por otros como una carga impuesta por la
ley al beneficiario si quiere impedir la revocación de la estipulación, así MIRABELLI, G.:
Op. cit., p. 443; MAJELLO, U.: L'interesse.., cit., p. 162. A juicio de este último esta
posición no sería incompatible con la consideración del beneficiario como titular de un
derecho potestativo, puesto que «potere y onere son dos diversos aspectos de un mismo
fenómeno: precisamente aquel de un comportamiento lícito, idóneo para modificar,
conforme al interés del sujeto agente, una situación jurídica preexistente. Por lo tanto el
potere indica la posibilidad de realizar un determinado comportamiento para obtener un
determinado resultado; la carga, por su parte, indica la necesidad de llevar a cabo ese
comportamiento para obtener el resultado deseado» (ibid., p. 163, nota 217).
45
El derecho potestativo se diferencia de los derechos subjetivos de señorío
(derechos reales y de crédito) porque así como éstos tienen como necesario contrapunto un
deber jurídico, una obligación de otra persona, en aquél el sujeto pasivo ostenta una mera
posición de sujeción (soggezione^ Gebundheit) a pasar por los efectos de su eventual
ejercicio por parte del titular. Sobre la noción de derecho potestativo (Gestaltungsrecht),
VON TUHR, A.: Tratado de las obligaciones, t. I, trad. por W. ROCES, Madrid, 1934, pp.
14 y ss.; LARENZ, K.: Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Recht, München,
1983, p. 209; MEDICUS, D.: Allgemeiner Teil des BGB, Heidelberg, 1990, p. 36; PULEO,
S.: / diritti potestativi (individuazione delle fattispecie), Milano, 1959, pp. 1 y ss.;
MESSINA, G.: VOZ «Diritti potestativi», en Noviss. Dig. it., t. V, Torino, 1960, p. 737;
CARIOTA-FERRARA, L.: «Diritti potestativi...», cit., p. 356; CARPINO, B.: Voz «Diritti
potestativi», en Ene. giur. Treccani, t. XI, Roma, 1989, pp. 1 y ss. La categoría del
derecho potestativo no ha estado sin embargo exenta de críticas, de las que se hizo eco en
nuestra doctrina DE CASTRO (Derecho civil..., cit., pp. 604 y ss.), seguido más tarde por
a
DIÉZ-PICAZO y GULLÓN (Sistema de Derecho civil, vol. I, 8 ed., Madrid, 1992, p. 422).
críticas que tenían su origen en el desmesurado alcance que se había querido dar a la
figura, lo que le privaba de toda utilidad. Para una depuración del concepto de derecho
potestativo, vid. especialmente AULETTA, G.: «Poteri formativi e diritti potestativi», Riv.
dir. comm. 1939, II, pp. 557 y ss.
46
STS de 6 de octubre de 1994 (RJA 1994/ 7464).
47
Excepcionalmente, cuando la prestación estipulada en favor del tercero
represente tan solo una parte accesoria del contrato, las partes no perderán, no obstante la
aceptación de aquél, el poder de disposición sobre la relación contractual. Así lo ha
reconocido implícitamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las senencias de 23
de juniode 1923 (JC 1923, núm. 26) y de 5 de junio de 1945 (JC 1945, núm. 4).
427

designado de forma subsidiaria o provocará la liberación del promitente,

según los casos48.
Por lo demás y dada su consideración como un derecho potestativo, la

facultad que el tercero ostenta de aceptar o rehusar el derecho estipulado a su
favor no está sometida a plazo de prescripción49. Los derechos potestativos
por su propia función escapan a la ratio de la prescripción pues en ellos no
hay un sujeto obligado50. Por esta razón cuando la ley establece un plazo para
el ejercicio de un derecho potestativo se entiende que estamos ante un plazo
de caducidad y lo mismo habrá que entender cuando este plazo haya sido
fijado por las partes 51 . Podría objetarse a esta concepción el estado de
pendencia, la inseguridad en la que quedan los efectos del contrato entre tanto
no se haya producido la acepción o la renuncia del tercero, pues ésta podría
tener lugar en cualquier momento. Pero el argumento pierde gran parte de su
fuerza si tenemos en cuenta que las partes pueden poner fin a esa situación de
incertidumbre en cualquier momento: el estipulante por medio de la
revocación, el promitente ofreciendo el pago al tercero, pues si éste se niega
Sobre las consecuencias jurídicas del rehuse por parte del tercero nos remitimos
a cuanto en su lugar se dijo en relación con la revocación de la estipulación.
49
Lo que por supuesto sí está sometido a prescripción es el derecho de crédito del
tercero, al plazo general de quince años del artículo 1964 del Código civil. Respecto de
éste, creemos que debe contarse desde que el tercero tenga conocimiento de la
estipulación, pues aunque el derecho se adquiera, en principio, con la perfección del
contrato sólo entonces tiene aquél la posibilidad efectiva de ejercitar su derecho. Del tema
se ha ocupado el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de diciembre de 1977 (JC 1977,
núm. 448), en la que aquella solución se mezcla, sin embargo, con otras afirmaciones
menos afortunadas sobre el valor de la aceptación. La opinión contraria ha sido sostenida
para el contrato de seguro de vida por TIRADO SUÁREZ, para quien el cómputo de cinco
años que prevé el artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro debe contarse desde el
momento del siniestro (en Ley..., cit., p. 1643). Esta solución lleva consigo que las
compañías aseguradoras esperen pacientemente, sin informar al beneficiario de la
existencia del seguro, a que transcurra el citado plazo para quedar de esta forma liberadas,
lo que representa para el propio TIRADO SUÁREZ objeto de preocupación (ibid., p. 1582).
Frente a la opinión de la doctrina mayoritaria y de la jurisprudencia, la opinión que
defendemos ha sido sostenida en Italia por LANDINI, S.: Op. cit., p. 218, respecto del plazo
de prescripción de un año que el art. 2.952 del Código italiano recoge para el ejercicio de
los derechos derivados del contrato de seguro.
50
CARIOTA-FERRARA, L.: «Diritti potestativi...», cit., p. 358; LEITE DE CAMPOS,
D.: Contrato..., cit., p. 170.
51
DÍEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A.: Sistema...,vol. I, cit., p. 463.
428

sin razón a aceptarlo, podrá efectuarlo directamente al estipulante y, ante el

rechazo de éste, liberarse por medio de la consignación (art. 1.176 C. c.)52.
En relación con el plazo que hayan podido fijar las partes para que el
tercero acepte la estipulación, se plantea el problema eminentemente teórico
de saber qué consecuencia se deriva de la consumación del spatium
deliberandi sin que el beneficiario se pronunciado al respecto. A juicio de
MOSCARINI, en dicho supuesto la adquisición ya producida se tornaría
definitiva, pues el beneficiario ha dejado precluir el derecho de rechazar la
adquisición ya producida53. De ser así, los contratantes podrían privar de toda
virtualidad práctica a la facultad del tercero de rehusar el derecho estipulado a
su favor, facultad que representa como sabemos una exigencia derivada del
principio invito beneficum non datur, razón por la cual nos parece mejor
fundada la solución contraria, esto es, la que considera que la falta de
ejercicio de la facultad de rechazar lleva aparejada la pérdida del beneficio54,
lo que se explica, no ya atendiendo a una voluntad implícita del beneficiario,
que pudo no haber tenido ni tan siquiera conocimiento de la estipulación, sino
a la de las partes, pues la validez de la cláusula sólo puede ser salvada
considerándola como una causa de revocación condicionada a la no
aceptación en el plazo fijado55.
En cuanto a la capacidad requerida para aceptar la estipulación, podría

pensare que, puesto que la estipulación no trae consigo sino ventajas para el
beneficiario y por analogía con lo dispuesto en el artículo 625 del Código civil
MOSCARINI, L. V.: // contratto..., cit., pp. 78-79.

53
Ibid.,pp. 79 y ss.
54
Así, CARIOTA-FERRARA, L.: «Diritti potestativi...», cit., p. 362; VELLANI, G.:
«Contratti a favore di terzi ed autorizzazione giudiziali per gli acquisti del minore»,
RTDPC, 1989, p. 64. En el mismo sentido se pronuncia entre nosotros DÍEZ-PICAZO, L.:
Fundamentos..., t. I, cit., p. 438.
55
MAJELLO se limita a constatar la imposibilidad de someter a un plazo de
caducidad el ejercicio la facultad de rifiuto (Voz «Contratto...», cit., p. 245) de donde
parece desprenderse la nulidad de la cláusula. El principio de conservación del negocio
(art. 1.284 C. c.) nos lleva a buscar una solución menos drástica y más acorde con la
presumible voluntad de las partes.
429

para la donación , bastaría con tener capacidad natural de entender y querer,

máxime si se considera que la aceptación lo único que persigue es la
consolidación de una adquisición ya producida. Sin embargo, no podemos
desconocer que con la aceptación el beneficiario manifiesta su conformidad
con la causa de la atribución patrimonial proviniente de estipulante57, que ésta
no siempre se concreta en una liberalidad, y que así como aquél aceptaría una
estipulación donandi causa no lo haría si con ella se pretende saldar una
obligación precedente, por ejemplo, por no coincidir exactamente con la
prestación debida (art. 1.166 C. c.)58. A ello hay que añadir la aceptación va a
tener una importante repercusión en la posición jurídica del beneficiario, que
pierde a partir de ese instante la posibilidad de rechazar con eficacia
retroactiva el derecho estipulado a su favor: una renuncia posterior deberá ser
calificada como condonación (art. 1.156 C. c ) , lo cual además de la liberación
del promitente traerá consigo que la relación de valuta deba considerarse
consumada59. Por estas razones creemos que no cabe una respuesta
apriorística a la hora de determinar el grado de capacidad necesario para
aceptar, sino que habrá que estar al significado que tenga en cada caso la
prestación que el estipulante se ha hecho prometer a favor de tercero en la
relación que une a ambos60.
Como es bien sabido, el artículo 625 del Código civil dispone que pueden
aceptar donaciones todos los que no estén especialmente incapacitados por la ley para ello,
por lo que la doctrina de forma unánime considera que para aceptar la donación basta con
poseer capacidad natural de entender y querer, y ello precisamente porque la donación no
supone en principio para el donatario más que ventajas. Que este es el fundamento de la
regla lo demuestra el hecho de que el artículo 626 exija la capacidad para contratar
cuando se trata de la aceptación de donaciones condicionales u onerosas.
57
GONZÁLEZPACANOWSKA, I.: Op. cií., p. 398.
58
Esto es así porque aunque la obligación precedente no se extinga
automáticamente con la aceptación de la estipulación, entendemos que tras ella el
beneficiario no podrá ya rechazar el pago alegando falta de identidad de la prestación
debida por el estipulante en la relación de valuta, salvo, claro está, que su consentimiento
hubiese estado viciado.
59
Así, por ejemplo, en una estipulación solvendi causa, tras la aceptación del
beneficiario la renuncia no sólo libera al promitente, sino también al estipulante de la
obligación precedente que servía de causa a la estipulación.
60
GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 391; CARBALLO FIDALGO, M : Op. cit..
p. 1706.
430

En el caso de que el beneficiario fuera una persona tan sólo concebida

en el momento en que la estipulación deba producir efectos y en virtud de la
máxima «nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius
quaeritur» (art. 29 C. c ) , entendemos que, ahora sí, por analogía con lo que
para la donación dispone el artículo 627 del Código civil, podrán aceptar
quienes le representarían de haber nacido y de esta forma impedir la
revocación por parte del estipulante.
La aceptación del beneficiario no requiere de ninguna forma especial, el

Código civil tan solo dispone que se haga saber al obligado, esto es, al
promitente 6 1 , lo que ha sido criticado por entender que quizá habría sido más
lógico que el receptor de la aceptación fuera el estipulante, dado que la
aceptación va dirigida precisamente a privar a éste de su facultad de revocar 6 2 .
Para salvar esa objeción y en consonancia con lo dispuesto en otros
ordenamientos 6 3 , algunos han propuesto que la aceptación deba ser notificada
también al estipulante 64 , pero ello supondría gravar al beneficiario con una
condición no impuesta legalmente 65 , por lo que parece mejor fundado el
criterio de aquellos que consideran que la aceptación debe hacerse saber
indistintamente a uno o a otro 66 . Es más, si con la facultad de revocación lo
Acogen la misma solución el artículo 112, párrafo tercero, del Código suizo de
las obligaciones y el artículo 412 del Código civil heleno.
62
Cfr. ley 523 párrafo segundo de la Compilación navarra.
63
Que la aceptación debe hacerse tanto al estipulante como al promitente es la
solución consagrada por el artículo 1.411, párrafo segundo, del Códice civile y por el
artículo 447, párrafo tercero, del Código civil portugués, lo que se explica doctrinalmente
porque ambos están igualmente interesados en conocer la aceptación: el estipulante para
saber si puede o no revocar y porque está interesado en la atribución al tercero por la
relación de valuta, y el promitente porque sólo entonces queda definitivamente fijada la
relación obligatoria en la persona del tercero, vid. LEITE DE CAMPOS, D.: Contratto..., cit.,
p. 122; MAJELLO, U.: VOZ. «Contratto...», cit., p. 246.
64
Piensa DÍEZ-PICAZO que la aceptación debe ser notificada también al estipulante
{Fundamentos..., t. I, cit., p. 438) y ésta parece ser también la opinión de PUIG BRUTAU
(op. cit., p. 289). Véase asimismo la STS de 11 de noviembre de 1950 {JC 1950, núm. 36),
que desestimó la reclamación del presunto beneficiario, entre otros motivos, por no
constar que la aceptación se hiciera saber al estipulante.
65
LACRUZ BERDEJO, J. L. y otros: Elementos..., t. II, vol. 1, cit., p. 528.
65
LACRUZ BERDEJO, J. L. Y otros: Ibid. loe. cit.; STS de 6 de marzo de 1989 {JC
1989, núm. 200). En este sentido se pronuncian también el artículo 1.446 del Código civil
de Québec y el artículo 2.115 (3) del Principies of European Contract Law preparado por
la Comisión para el Derecho Europeo de Contratos presidida por Ole LANDO.
431

que se pretende es tutelar la esfera económica del estipulante antes de que

surja la necesidad de proteger la confianza del beneficiario67, creemos que lo
más correcto sería que la facultad de revocar quedase subordinada al
conocimiento de la aceptación tuviese el estipulante, y ello con independencia
de que ésta hubiese tenido lugar por comunicación del beneficiario o de
cualquier otro modo68. Pero todo esto, que es cierto en relación con el
estipulante, no afecta al promitente mientras no tenga conocimiento de la
aceptación, es decir, que, incluso después de la aceptación comunicada al
estipulante, si éste revoca la estipulación y reclama para sí o designa un nuevo
beneficiario, el promitente queda liberado mediante el pago efectuado
cualquiera de éstos. Para impedir que esto ocurra, al beneficiario le interesa
que la aceptación llegue al conocimiento del promitente, lo que explicaría esa
pretendida falta de lógica de que la doctrina achaca al artículo 1.257 y a la
que antes hacíamos referencia.
La jurisprudencia ha venido apreciando que la aceptación podrá ser

expresa o tácita. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de
1893, por ejemplo, la aceptación implícita se desprendía del hecho de que los
beneficiarios hubiesen aceptado invertir el importe de la prestación
originariamente estipulada a su favor en un billete de lotería69. La de 13 de
Así lo ha entendido MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 189, seguido después

por LEITE DE CAMPOS, D.: Contrato..., cit., p. 126.
68
GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 399; CARBALLO FIDALGO, M.: Op. cit.,
1714. Este criterio ha sido acogido por el Contracts (Rights of Third Parties) Act inglés
(section 2).
69
JC 1893, núm. 57. En el caso resuelto por esta sentencia, promitente y
estipulante había cruzado en presencia de un grupo de amigos una apuesta acerca del valor
de un collar de diamantes propiedad de uno de ellos. El que perdiera la apuesta se
comprometía a pagar una cena para todos los presentes, pero después todos ellos
estuvieron de acuerdo en invertir mejor ese dinero en una papeleta de lotería para el sorteo
de Navidad. Es fácil imaginar que el boleto en cuestión resultó premiado, originándose
entonces el conflicto sobre la titularidad del premio. Obsérvese que el contrato estipulado
a favor de tercero es el de apuesta y no la posterior compra del billete de lotería,
autorizada ya por los beneficiarios en lo que ha de considerarse como una aceptación
tácita de la originaria estipulación a su favor. Donde sí se planteó la posibilidad de
considerar como contrato a favor de tercero la venta de un cupón, en este caso para el
sorteo de la ONCE, con el pacto de repartir las ganancias no sólo entre comprador y
vendedor sino a partes iguales también con una tercera persona, fue en la sentencia de la
AP de Lleida de 8 de marzo de 1996, que desestimó no obstante dicha calificación por
432

julio de 1954 dice que el artículo 1.257 no determina medio alguno por el que
el tercero deba hacer saber su aceptación al obligado, pudiendo desprenderse
de actos concluyentes de los que tal voluntad se derive70. En el mismo sentido
se pronuncia la sentencia de 6 de marzo de 1989, en la que la aceptación se
desprendía del hecho de que el beneficiario hubiese consentido que su derecho
quedara condicionado a la realización por su parte de una determinada
prestación al estipulante71. La de 1 de julio de 1996, dictada no obstante para
un supuesto que difícilmente admite la calificación de contrato con
estipulación a favor de tercero, afirma que no es necesario que la aceptación
del beneficiario sea explícita pudiendo derivar de hechos posteriores al
contrato 72 .
De cualquier manera, surgida la discrepancia, será el beneficiario el

encargado de probar la aceptación y, en su caso, el conocimiento que de ésta
tuvieran el promitente o el estipulante por lo que le interesará que ambas
circunstancias consten de modo indubitado73.
Tampoco podrá estipulante revocar la estipulación cuando hubiese

renunciado a esta facultad74, pero este supuesto no debe ser confundido con
aquellos en los que la aceptación tiene lugar en el mismo momento o incluso
antes de la celebración del contrato, algo que es perfectamente posible. Esto
es lo que ocurre en los casos en que la estipulación a favor de tercero
responde a un compromiso previo entre estipulante y el beneficiario, en virtud
del cual el primero se ha obligado a celebrar un contrato a favor del
apreciar la Sala que de los hechos probados debía concluirse que el citado pacto reducía
sus efectos a las partes contratantes (Ar. C. 1996/ 432).
10
JC 1954, núm. 88.
71
JC 1989, núm. 200.
72
RJA, 1996/5548.
'3 Respecto la constancia de la aceptación de la estipulación a favor de tercero en
la escritura, vid. los artículo 176, párrafo segundo, y 178-3° del Reglamento Notarial,
redactados ambos conforme al Decreto 2310/1967, de 22 de julio.
74
En contra, MAJELLO, U.: Voz «Contratto...», cit., p. 242.
433

segundo , como por ejemplo, cuando un banco pacta con sus clientes que
éstos concierten un seguro de vida como medio de garantizar el pago a través
de la compañía aseguradora en el caso de fallecimiento del prestatario 76 . La
pérdida de la facultad de revocar no se explica por la simple finalidad
solutoria que en estos casos recibe la estipulación77, sino porque con la
aceptación de la estipulación por parte del beneficiario decae aquella
facultad78. Sin embargo, no debemos olvidar que la aceptación del beneficiario
no es oponible al promitente sino cuando llega a su conocimiento y que, en
particular, en el caso del contrato de seguro de vida la aceptación no restringe
la facultad de revocación del estipulante, por lo que para dotar de efectividad
a ese acuerdo previo será necesario el pacto de irrevocabilidad del beneficio79.
2.5. Supuestos en los que es posible la revocación tras la aceptación del

beneficiario. La estipulación a favor de tercero con eficacia diferida
hasta el momento de la muerte del estipulante
Por una razón de simetría respecto de la exclusión convencional de la

revocación, se ha planteado la admisibilidad de un pacto por el que se acuerde
el ejercicio de esa facultad de revocación tras la aceptación del beneficiario.
Pero esa relación de simetría, como ha demostrado MOSCARINI, es tan sólo
aparente, en la medida en que ambos problemas se sitúan en planos totalmente
distintos80. Así, mientras la renuncia al poder de revocar no tropieza con el
JOSSERAND, L.: Cours..., cit., p. 176. Dice a este respecto la ley 523 de la
Compilación navarra que no podrá ser revocada la estipulación cuando se haya hecho en
cumplimiento de una obligación previamente contraída por el estipulante frente al tercero.
76
Respecto de esta modalidad de garantía decía ya la Exposición de Motivos del
Código de comercio que en este caso el tomador del seguro quedará obligado a mantener
las condiciones del seguro debiendo indemnizar al beneficiario de los perjuicios
consiguientes a la caducidad sobrevenida por falta de cumplimiento. En este sentido se ha
pronunciado el Tribunal Supremo en el fallo de 17 de mayo de 1956 {JC 1956, núm. 45).
77
STOLFI, M.: L'assicurazione..., cit., p. 129; GASPERONI, N.: Le assicurazioni,
cit., p. 223; RIERA AISA, L.: Op. cit., p. 306.
78
VILLANI, D.: Op. cit., p. 438.
79
GASPERONI, N.: Le assicurazioni, cit., p. 223; BOLDÓ RODA, C: El
beneficiario..., cit., p. 65.
80
MOSCARINI, L. V.: Inegozi.... cit., pp. 187-188.
434

fundamento de éste, concebido como el reconocimiento de una cierta esfera

de libertad sobre la atribución patrimonial a aquél que mediante un sacrificio
patrimonial ha dado vida al mismo, la reserva ilimitada de la facultad de
revocar es inconciliable con el reconocimiento de un derecho en cabeza del
beneficiario, elemento fundamental de la institución. La prórroga de la
facultad de revocar sí sería admisible, sin embargo, cuando ésta viniese de
algún modo limitada. Por ejemplo, en un contrato de ejecución continuada
estipulado a favor de tercero, nada impide que el estipulante se reserve la
posibilidad de revocación con eficacia ex nunc, esto es, que no afecte a las
prestaciones ya recibidas por el beneficiario81.
La incidencia de la aceptación sobre la facultad de revocar quiebra

asimismo en aquellos supuestos en los que el estipulante se ha hecho prometer
una prestación a favor de tercero para después de su muerte, como ocurre
señaladamente en el seguro de vida para el caso de fallecimiento con
designación de un tercero como beneficiario. Se dice que en estos casos el
estipulante conserva hasta el momento de su muerte la facultad de revocar,
incluso por medio de una disposición de última voluntad, y sin que esa
facultad se vea impedida por la aceptación del beneficiario82.
A juicio de MOSCARINI (ibid., pp. 189-190), esta posibilidad será admisible

siempre que hubiese sido objeto de una expresa dispoción contractual y no debe ser
considerada como una extensión del poder de revocar sino más bien como una limitación
ab initio de la entidad de la atribución al tercero. Por nuestra parte, entendemos que esta
misma solución sería extensible más allá de los casos en que haya sido expresamente
prevista a todos aquellos en los que esta consecuencia pueda derivarse de la naturaleza y el
fin del contrato, así como en los contratos de ejecución continuada que no tuvieran
señalado un plazo de duración y en los que obligar al estipulante a mantener
indefinidamente la vigencia del contrato sería contrario al principio en virtud del cual
nadie puede quedar indefinidamente vinculado por una relación contractual.
82
Cuando se habla de la estipulación a favor de tercero con eficacia diferida al
momento de la muerte del estipulante se piensa generalmente en el seguro de vida, porque
éste es, sin duda, el supuesto más común. Sin embargo, la práctica conoce otros muchos
ejemplos como los como la donación modal en la que el niodus deba ser cumplido tras la
muerte del donante, el contrato por el que una persona transfiere un capital en bienes
muebles o inmuebles haciéndose prometer a cambio de que, a su muerte, reciba una tercera
persona una renta vitalicia, los pactos de continuación de la sociedad personalista a
cambio de que los socios supérstites se obliguen a pagar una pensión periódica a la viuda o
a los hijos de fallecido, etc. Así se comprende que algunos Códigos extranjeros hayan
reservado una disciplina propia a los contratos a favor de tercero con eficacia post mortem
(vid. § 331 BGB, art. 1.412 C. c. italiano, art. 451 C. c. portugués), en los que el común
435

Dejando a un lado el ordenamiento francés y algún otro que se ha

inspirado en él84, en el Derecho comparado predomina la idea de que la
facultad de revocar que ostenta el estipulante en el seguro de vida no se ve
impedida por la aceptación del beneficiario. Tanto el artículo 1.921 del
Código civil italiano, como el § 166 de la Ley de contrato de seguro alemana
reconocen que el tomador ostenta la facultad de revocar, sin aludir en
absoluto a la aceptación del beneficiario, pero si acudimos a la disciplina
general del contrato a favor de tercero, observaremos que ambos
ordenamientos reservan una disciplina específica a aquellos en los que la
denominador reside en el reconocimiento al estipulante de la facultad de revocar

independientemente de que el beneficiario haya manifestado su aceptación. A falta de una
disciplina general en el Derecho español centraremos nuestra atención en la disciplina del
seguro de vida para tratar de descubrir si la misma responde a principios a los que se
pueda después dotar de eficacia general.
83
En efecto, en Francia la regla consagrada por el artículo 1.121 del Code estaba
tan sólidamente asentada en el momento de la aparición del seguro de vida que se
consideró como vinculante. A ello colaboró, sin duda, la obsesión de la doctrina y la
jurisprudencia francesas del XIX por hacer entrar el seguro de vida dentro de los estrechos
márgenes de aquel precepto, para eludir así la prohibición de la stipulcttion pour autrui.
De esta manera se explica que el artículo L. 132-9 del Código francés de seguros,
recogiendo lo establecido ya por el 64, 1 de la Ley de 1930, disponga en su párrafo
primero que «la estipulación en virtud de la cual el beneficio del seguro es atribuido a un
beneficiario determinado deviene irrevocable por la aceptación expresa o tácita del
beneficiario». Sin embargo, la práctica ha demostrado que esta regla es absolutamente
contraria a la función económica del seguro, que no sólo responde a la voluntad del
tomador de garantizar la posición del beneficiario para cuando él muera, aunque sea esta
su función primordial, sino que también a la finalidad de crear un capital sobre el que el
tomador pretende conservar ciertas facultades de disposición. Haciendo uso de una feliz
expresión de VIVANTE, quien contrata un seguro de vida quiere conservar hasta el
momento de su muerte la condición de dominus negotii. Es por ello que la doctrina
francesa haya buscado la manera de eludir las consecuencias nocivas de aquel precepto.
Por un lado, sugiriendo que el tomador del seguro mantenga ocultar la celebración del
contrato para impedir una posible aceptación del beneficiario, algo que desde el punto de
vista práctico trae consigo un grave problema, pues, como es bien sabido, conviene
siempre informar al beneficiario para que éste pueda reclamar a la compañía, que no suele
pagar por propia iniciativa, lo que deja como única opción en manos de aquél la de
efectuar la designación utilizando una forma testamentaria. Así lo recomiendan
expresamente los notarios franceses, vid. AA. VV.: Le droit & l'enfant. 91" Congrés des
Notaires de France, s. 1., 1995, p. 623. Por otra parte, el rigor del artículo L. 132-9 se ha
visto paliado gracias a las causas de revocación expresamente previstas por el propio Code
des assurances (premoriencia del beneficiario y atentado contra la vida del asegurado) y,
en el caso de que la atribución del beneficio fuera a título de donación, por aplicación de
las disposiciones generales que se ocupan de la revocación de las donaciones (inejecución
de cargas, ingratitud, supervivencia de hijos) y por la facultad de revocación de
donaciones entre cónyuges, cfr. RAUTURIER, M.: «La révocation du bénéficiaire acceptant
d'un contrat d'assurance vie», Banque & Droit, n° 54, juillet-aóut 1997, pp. 24 y ss.
436

prestación en favor de tercero ha de ser efectuada tras la muerte del

estipulante y en ambos la solución es la misma: la aceptación del beneficiario
no impide que el estipulante pueda revocar incluso a través de una disposición
testamentaria la atribución del beneficio (art. 1.412 C. c. italiano y § 331 en
relación con el 332 BGB85).
Por lo que respecta al Derecho español, la cuestión no aparecía

positivamente resuelta por el Código de comercio de 1885, que ni tan siquiera
hacía referencia a la facultad de revocar en sede de seguro de vida, por lo que
podría haberse pensado en la aplicación supletoria de la disciplina contenida
en el Código civil, para llegar por esta vía a la misma solución consagrada en
el ordenamiento francés. Sin embargo, tanto la doctrina86 como la propia
jurisprudencia87 se apartaron pronto de esta conclusión.
Nos referimos a la Ley belga de contrato de seguro de 1992, vid. el último inciso
de su artículo 121.
85
Si bien es cierto que, a diferencia del artículo 1.412 del Código italiano, el §
331 BGB no contempla expresamente la cuestión que nos ocupa, ya vimos cómo la
doctrina, teniendo presentes los antecedentes de esta norma, no ha dudado en extraer de
ella la revocabilidad de la estipulación.
86
Vid., entre otros, MARTÍNEZ DE LA FUENTE, J.: «El seguro...», cit., pp. 175-177;
GARRIDO COMAS, J. J. «Notas sobre el beneficiario en el seguro de vida», ED, 1953, p.
340; GARRIGUES, J.: Curso de Derecho Mercantil, t. II, 6a ed., Madrid, 1974, p. 327.
87
STS de 8 de mayo de 1957 (JC 1957, núm. 17). Resolvió esta sentencia acerca
de un contrato de seguro de vida en el que aparecía como beneficiaria la esposa del
tomador. Poco antes de su muerte, y por medio de una disposición testamentaria, éste
había ordenado que el beneficio de dicho contrato fuese a parar a sus hermanos
modificando así la designación efectuada en la póliza. El motivo fundamental en que se
sustentaba el recurso era que la viuda había adquirido un derecho irrevocable a percibir el
beneficio a la muerte del constituyente desde el momento en que ésta había aceptado
implícitamente la estipulación a su favor, sin que el esposo pudiese modificarlo después,
argumento que rebate el fallo en razón de que «la naturaleza especialísima del contrato de
seguro sobre la vida, que si admite la posibilidad harto frecuente, de que el beneficiario
sea persona distinta del asegurador y del asegurado, con lo cual establece
inequívocamente, como reconoce la doctrina más autorizada, una estipulación a favor de
tercero, no por ello hace posible la aplicación sin distingos de la norma del expresado
Código que el impugnante invoca en su apoyo, porque si en varios aspectos es recusable la
opinión mantenida por algún sector doctrinal según la cual el contrato de seguro de vida
no es, en el fondo, sino a manera de una disposición de última voluntad, que por serlo es
revocable hasta que se produce la muerte del asegurado, lo cierto es que por la índole
propia del seguro sobre la vida, el beneficiario por el hecho de hacerse una estipulación a
su favor, adquiere un derecho a percibir el importe del seguro convenido, pero ello no pasa
de ser una expectativa hasta el momento en que por la muerte del asegurado se consolida
su derecho sin que, como en el caso haya mediado aceptación, porque hasta entonces
subsiste la posibilidad de revocación».
437

La Ley 50/ 1980, de 8 de octubre, tampoco se ha ocupado

expresamente de la posibilidad de que el estipulante pueda revocar pese a la
aceptación del beneficiario, lo cual resulta tanto más sorprendente dado el
estado de la cuestión vigente el Código de comercio y, sobre todo, los
antecedentes italianos de nuestra legislación de seguros. Precisamente a esos
antecedentes italianos podría achacarse el descuido del legislador. En efecto,
dejando a un lado los artículos 85 y 86, referidos a cuestiones interpretativas,
puede decirse que la construcción técnica del seguro de vida recogida en los
artículos 84, 87, 88 y 92 de la Ley de Contrato de Seguro se corresponden
con los artículos 1.920 a 1.923 del Códice civiless. Sin embargo, el Código
italiano sólo ha sancionado expresamente la posibilidad de que la revocación
tenga lugar pese a la aceptación del beneficiario fuera de la disciplina del
contrato de seguro -lo ha hecho, como sabemos, con carácter general en el
artículo 1.412 para todos los contratos a favor de tercero que están llamados
a producir sus efectos tras la muerte del estipulante-.
El hecho de que no se halle así recogido de manera terminante no nos

puede hacer pensar que se haya querido corregir el status quaestionis con la
nueva Ley para consagrar la solución francesa89. Avalan esta opinión no sólo
los antecedentes italianos de nuestra legislación, sino el propio artículo 87 de
la Ley de Contrato de Seguro, a tenor del cual el tomador del seguro puede
revocar «en cualquier momento», salvo el caso de que renuncie expresamente
y por escrito a esa facultad, lo que ha sido interpretado por la doctrina
dominante en el sentido que venimos indicando90. Pero lo que es más
Así lo ha puesto de relieve GIRÓN TENA, J.: «Seguros de personas. Disposiciones

comunes y seguro sobre la vida (arts. 80 a 99)», en Comentarios a la Ley de Contrato de
Seguro, t. I, coord. por E. VERDERA Y TUELLS, Madrid, 1982, p. 988.
89
En términos dubitativos se expresaba, no obstante, GIRÓN TENA al poco de
aprobarse la Ley de Contrato de Seguro. Consideraba este autor que, a falta de una
disposición expresa y a resultas de la subsidiariedad del Derecho civil, «puede dudarse de
si se está en la orientación francesa, en la que la aceptación, por la incidencia del artículo
correspondiente del Código civil, origina ya la irrevocabilidad» {ibid., pp. 990-991).
90
La solución defendida en el texto es compartida unánimemente en nuestra
doctrina, vid. GARRIGUES, J.: Contrato de seguro..., cit., pp. 498 y 542; CLAVERÍA
GOSÁLVEZ, L. H.: «Derecho de seguro y Derecho civil patrimonial», ADC, 1984, p. 1149;
438

importante, esta solución es la que mejor se adapta a la voluntad presunta de

quien se hace prometer una prestación para después de su muerte por lo que
no dudaremos en extender esta solución más allá del seguro de vida a otras
hipótesis que merezcan la misma calificación.
Llegados a este punto la cuestión que se plantea es si esta solución

responde a una distinta configuración de la posición del beneficiario en este
tipo de estipulaciones o si, por el contrario, se puede extender también a ellas
la afirmación que hacíamos en otro lugar de que facultad de revocación que
ostenta el estipulante no es en modo alguno incompatible con el hecho de que
el tercero sea titular de un derecho desde el mismo momento de la conclusión
del contrato. Dicho con otras palabras, de lo que se trata es de determinar si
también en estos casos el tercero adquiere el derecho estipulado a su favor en
el mismo momento de la conclusión del contrato, quedando tan sólo su
ejercicio a expensas del fallecimiento del estipulante, o si, por el contrario, es
el propio nacimiento del derecho el que no tiene lugar hasta ese instante91. En
el primer caso llegaríamos a la conclusión que el beneficiario es titular de un
derecho sometido a condición o término, un derecho expectante, pero un
derecho al fin y al cabo, mientras que en el segundo habría que concluir que el
beneficiario nada adquiere hasta el fallecimiento del asegurado, a lo sumo
podrá considerársele titular de una simple expectativa, desprovista de toda
relevancia jurídica. No se vaya a pensar que estamos ante una nimia subtilitas
de los teóricos, desprovista de toda repercusión práctica, pues la distinta
calificación lleva aparejadas importantes consecuencias jurídica.
En Francia la doctrina se pronuncia de forma unánime en favor de la

primera de estas dos posturas y sostiene que el beneficiario de un seguro de
vida es titular del derecho estipulado a su favor desde el mismo instante de la
BOLDÓ RODA, C : El beneficiario..., cit., p. 58; FLORES DOÑA, M. S.: Op. cit., pp. 105-
106; TIRADO SUÁREZ, J.: En Ley... (art. 87), cit., p. 1621.
91
Hace esta distinción VALLET DE GOYTISOLO, J. B.: «La donación monis causa en
el Código civil español», A. A. M. N., 1950, p. 809.
439

conclusión del contrato, derecho del que tan solo su ejercicio se hace
depender a la muerte del asegurado92. La misma solución predomina entre los
autores italianos tras el Código de 194293 y ello pese a que el ordenamiento
francés y el italiano difieren sustancialmente en este punto, dado que, como
vimos, este último niega a la aceptación del beneficiario toda relevancia en
orden a privar al estipulante de la facultad de revocar o modificar la
estipulación, a menos que haya renunciado a ella. El obstáculo ha sido salvado
por los autores transalpinos diciendo que el derecho del tercero es un derecho
sometido a condición, la de que el estipulante no revoque la designación antes
del fallecimiento del asegurado.
Así, expresamente, CAPITANT, H.: La Loi du 13 juillet relative au contrat

d'assurance, Paris, 1930, p. 58; COURTIEU, G.: «Assurance vie. Réalisation du contrat»,
cit., p. 10.
93
DONATI, A.: Los seguros..., cit., pp. 456-457; GASPERONI, N.: Le assicurazioni,
cit., p. 213; BUTTARO, L.: Voz «Assicurazione...», cit., p. 661; FANELLI, G.: VOZ
«Assicurazione sulla vita», Noviss. Dig. /'/., t. II, Torino, 1957, p. 1397; GIAMPICCOLO, G.:
// contenuto atipico del testamento..., cit., p. 303; QUAGLIARIELLO, G.: «Osservazioni
sull'articolo 1.412 del códice civile», Dir. e Guir., 1956, 238; SANTANGELO, E.:
«Contratto a favore del terzo con prestazione da eseguirsi dopo la morte dello stipulante
(art. 1.412 c. c.)», Vita not., 1974, p. 739. Vigente el Código de 1865 la cuestión había
sido sumamente controvertida. Por una parte estaban los que entendían que la adquisición
sólo debía producirse con la muerte del asegurado y, consiguientemente, que en caso de
premoriencia del beneficiario éste no transmitía el derecho a sus herederos, vid.
PACCHIONI, G.: «Se il beneficiario che premuore...», cit., p. 437; Id.: «A chi spetti la
somma assicurata in caso di commorienza dell'assicurato col terzo beneficiario», Riv. dir.
comm., 1911, II, pp. 684 y ss.; Id.: Los contratos..., cit., p. 305; L A LUMIA, I.: «Ancora
sull'art. 453 cod. di comm.», Riv. dir. comm., 1912, II, p. 487; Id.: «Acora sulla
commorienza del beneficiario eolio stipulante nelle assucurazioni sulla vita a favore di
terzi», Riv. dir. comm., 1914, II, pp. 172-173. La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria,
influenciadas muy probablemente por la autoridad de VIVANTE, se inclinaba, no obstante,
por la solución opuesta, considerando que el beneficiario era titular de un derecho
perfecto, aunque condicional, desde el mismo instante de la celebración del contrato o, en
su caso, de la designación y por tanto transmisible a sus herederos en caso de
premoriencia, si bien dejando a salvo la facultad de revocación o sustitución, vid.
a
VIVANTE, C : Trattato di diritto commerciale, vol. IV, 2 ed., Milano, 1904, pp. 519-520;
TARTUFARI, L.: Op. cit., p. 329; NAVARRINI, U.: «Sulla natura del diritto del terzo
beneficiario nell'assicurazione sulla vita», Riv. dir. civ., 1912, pp. 643 y ss.; MESSINEO,
F.: «Sulla condizione giuridica del terzo beneficiario nelle assucurazione vita», Arch.
giur, 1924, pp. 176 y ss., que considera no obstante al beneficiario como titular de un
derecho puro y simple (no condicional) y al hecho de que el estipulante muera sin haber
revocado la designación como una condicio iuris de carácter resolutorio que sólo es
tomada en consideración si llega a producirse; STOLFI, M.: L'assicurazione..., cit, pp. 52 y
ss.; Cass. Torino de 8 de junio de 1908 (Riv. dir. comm., 1908, II, p. 436); Trib. Roma de
28 de abril de 1911 (Riv. dir. comm., 1911, II, p. 684); App. Genova de 7 de marzo de
1913 (Riv. dir. comm. 1914, II, p. 168).
440

Frente a esta concepción, la generalidad de la doctrina alemana y un

amplio sector de la española 95 entienden que la adquisición tan solo se
produce en el momento de la muerte del asegurado, de tal forma que el
beneficiario ostenta hasta ese instante una mera expectativa (Anwartschaft),
una esperanza (Hoffnung) de llegar a adquirir un derecho en el futuro. De ahí
se extrae una importante consecuencia y es que, en la medida en que el
tercero sólo adquiere un derecho con la muerte del asegurado, la
supervivencia de aquél constituye un presupuesto esencial para que la
adquisición llegue a producirse 96 . Si el beneficiario premuere al asegurado
nada transmitirá a sus herederos pues nada había adquirido antes de su
muerte, por lo que el capital del seguro irá a parar al patrimonio del tomador,
Esta afirmación es pacífica entre la doctrina germánica, que cuenta a este

respecto con un importante apoyo textual en los §§ 331 I BGB y 166 II VVG. A título
meramente ejemplificativo, vid. HELLWIG, K.: Die Vertráge..., cit., pp. 211-214;
DERNBURG, H.: Op. cit., p. 286; VON GIERKE, O. M : Op. cit., p. 33-35; HARDER, M.:
Zuwendungen unter Lebenden..., cit., p. 125; WERBER, M./ WlNTER, G.: Grunzüge des
Versicherungsvertragsrechts, Heidelberg, 1986, p. 143; BAYER, W.: Op. cit., p. 230. En
contra tan solo encontramos la opinión ya lejana de ECKSTEIN, E.: «Zur Auslegung des §
331 BGB. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Vertrágen auf Leistung an Dritte,
insbesondere Lebensversicherungsvertrágen auf den Todesfall», Gruchot, 1911, pp. 751 y
ss.
95
Así, MARÍNEZ DE LA FUENTE, J.: «El seguro para caso de muerte...», cit., p. 175,
al hacer propia la opinión de SALEILLES de que es la adquisición del derecho la que se ha
hecho depender de la muerte del estipulante; OSORIO Y GALLARDO, A.: Op. cit., p. 535;
VALLETDE GOYTISOLO, J. B.: «La donación mortis causa...», cit., pp. 809 y 822; GARRIDO
COMAS, J. J.: Op. cit., p. 336; TIRADO SUÁREZ, F. J.: En Ley..., cit., pp. 1632, 1640 y
1643; FLORES DOÑA, M . S.: Op. cit., pp. 97-98; BOLDÓ RODA, C : El beneficiario..., cit.,
pp. 197 y ss. (no obstante las consideraciones efectuadas previamente en la p. 57); BAILLO
Y MORALES-ARCE, J.: «El beneficiario...», cit., p. 259; STS de 8 de mayo de 1957 (JC
1957, núm. 17). No obstante, GARRIGUES califica al beneficiario como «acreedor
condicional, pero sustantivo» (Contrato de seguro..., cit., p. 497) y en el mismo sentido se
pronunciaba en época ya lejana AVILES Y SANZ, A.: «Los derechos del beneficiario en el
contrato de seguro de vida», RJC, 1950, p. 429 y más recientemente DEL CAÑO ESCUDERO,
F.: Derecho español de seguros, t. I, 3a ed., Madrid, 1983, p. 417, si bien la opinión de
este autor es confusa pues en esta misma obra afirma que la revocabilidad de la
designación hace del beneficiario titular de una mera expectativa (ibid., p. 415).
96
TIRADO SUÁREZ, F. J.: Ibid., pp. 1577, 1589 y 1640. En el caso de conmoriencia
del asegurado y el beneficiario, podría pensarse en la aplicación analógica del artículo 33
del Código civil, pese a que en nuestro caso no estemos ante dos personas «llamadas a
sucederse», de tal manera que se presumen muertas al mismo tiempo. Así lo cree TIRADO
SUÁREZ {ibid., p. 1591), quien extrae de ahí que el beneficiario continúa siendo titular del
derecho al capital asegurado de tal forma que podrá transmitir el crédito frente al
asegurador a sus herederos. En realidad, la aplicación de aquel precepto debería llevar a la
conclusión opuesta, esto es, a considerar que faltando el requisito de la sobrevivencia del
beneficiario éste no llega a adquirir el capital del seguro. Esta es, por otra parte, la
solución expresamente consagrada por el artículo 2545 del Código civil de Québec.
441

salvo que en previsión de esta eventualidad se hubiese designado otro

beneficiario de forma subsidiaria o se haga después esa designación .
A nuestro modo de ver, este planteamiento es el único que permite dar

cuenta de las facultades de disposición que sobre el contrato conserva el
estipulante hasta el momento de su muerte. Difícilmente puede hablarse de un
derecho, siquiera sea tan solo expectante o condicional, que dependa de la
libre voluntad del disponente98. La situación del beneficiario puede ser desde
este punto de vista comparada a la de quien ha sido designado heredero
testamentatario antes de la apertura de la sucesión.
Las reflexiones que venimos haciendo permiten asimismo explicar

satisfactoriamente uno de los problemas que más interés ha suscitado en la
dogmática del contrato a favor de tercero, como es el relativo a las
estipulaciones a favor de personas indeterminadas o futuras. Sobre todo en
Francia, ha dado mucho que hablar la posibilidad de designar como
beneficiario a un tercero que no exista en el momento de la conclusión del
contrato, algo que no es en absoluto infrecuente, especialmente en los casos,
como el que ahora nos ocupa, en que la ejecución de la prestación queda
diferida en el tiempo. Pensemos, por ejemplo, en quien contrata un seguro de
vida a favor de los hijos que no tiene pero que espera tener en un futuro".
Bajo el pretexto de una presunta voluntad implícita de quien estipula a favor de

tercero para después de su muerte, la misma regla ha sido consagrada para el seguro de
vida en el Derecho francés (art. L. 132-9 Cod. ass.), no así en el Italiano, donde el
artículo 1.412 del Códice expresamente dispone que «la prestación debe ser realizada a
favor de los herederos del tercero si este premuere al estipulante, siempre que el beneficio
no haya sido revocado o el estipulante no haya dispuesto otra cosa». Precisamente en este
precepto se apoya la doctrina italiana para sostener que el beneficiario adquiere un
derecho en el mismo momento de la conclusión del contrato y que es sólo su ejecución la
que queda aplazada en el tiempo.
98
VON TUHR, A.: Derecho civil, cit., p. 186; BAYER, W.: Op. cit., pp. 226-227. En
esta misma dirección apunta VALLET cuando se pregunta qué derecho sería ese que está
sometido a una condición que al mismo tiempo sea suspensiva, negativa y rigurosamente
potestativa del disponente, «¿no suponen todas esas cualidades reunidas en una condición
la negación total de verdadero derecho en el presunto titular?» («La donación mortis
causa..,», cit., 1950, p. 813).
99
La doctrina francesa suele distinguir este caso, que estudia bajo la denominación
de «estipulación a favor de personas futuras», de aquél otro en el que se designa como
442

Con anterioridad a la Ley de 13 de julio de 1930, la jurisprudencia

francesa había venido declarando sistemáticamente la ineficacia de las
estipulaciones a favor de los hijos no concebidos en el momento de la
conclusión del contrato de seguro de vida, con la consecuencia de que el
capital asegurado iba a parar en estos casos al patrimonio del tomador-
asegurado y quedaba por lo tanto sometido al poder de agresión de sus
acreedores y herederos legitimarios100. Para justificar esta solución la Corte de
casación se apoyaba en una interpretación literal del artículo 906 del Código
civil francés, a tenor del cual es preciso que el donatario se encuentre cuando
menos concebido en el momento de la donación para que ésta sea válida. No
había, sin embargo, razón para invocar este precepto, porque así como el
donatario es parte en el contrato de donación y por ello es lógico que deba
existir en el momento de la perfección del contrato, el beneficiario de un
seguro de vida no es parte del contrato celebrado a su favor por lo que su
existencia sólo será necesaria en el momento de la ejecución del mismo101.
Además aquél argumento había sido criticado doctrinalmente por representar
un freno para el desarrollo de una institución dirigida a satisfacer las más
beneficiario a un sujeto que sí existe pero no reúne en el momento de la celebración del

contrato las condiciones exigidas para ser considerado como tal, en cuyo caso se habla de
«estipulación a favor de personas indeterminadas», como cuando una persona suscribe una
póliza de seguros a favor de «sus herederos» o un hombre soltero hace lo propio a favor de
«su cónyuge», disposiciones por lo demás usuales en los clausulados generales de esta
modalidad contractual. No obstante, la distinción parece innecesaria, dado que las razones
que hicieron dudar de la admisibilidad de uno y otro supuesto y las que nos permiten
despejar estas dudas son en realidad las mismas. Distinto es el caso en que la persona del
beneficiario aparece designada de tal forma que es precisa una labor de investigación para
descubrirla, pero en la que su concreta individualización no se hace depender de un
acontecimiento futuro, supuesto éste al que, según LACROIX, debería quedar reservada la
denominación de «tercero indeterminado» (Étude d'une des sources de ¡'engagement sur
soi-méme a créancier indéterminé. La stipulation pour autrui en Droit allemand d'aprés
Hellwig et en Droit frangais, th., Paris, 1903, p. 8).
100
Cass. req. de 15 de julio de 1875 (D. P. 1876, I, p. 232; S. 1877, I, p. 26);
Cass. civ. de 7 de febrero de 1877 (D. P. 1877, I, p. 337, nota de MULLE); Cass. req. de 27
de enero de 879 (S. 1879, I, p. 218); C. de Besancon de 23 de diciembre de 1891 (D. P.
1892, II, p. 111); Cass. req. de 7 de marzo de 1893 (5. 1894, I, p. 161, nota de LABBÉ).
101
CURTOvici, J.: La stipulation pour autrui au profit de personnes indéterminées
et de personnes futures, th., Paris, 1910, pp. 36 y 66; JOSSERAND, L.: Op. cit., p. 167;
COLÍN, A./ CAPITANT, H.: Op. cit., p. 556; TERRE, F./ SIMLER, Ph./ LEQUETTE, Y.: Op.
cit., p. 422. A esta misma conclusión había llegado ya LAMBERT analizando' los
antecedentes históricos del referido precepto [op. cit. (Droit frangais), pp. 194 y ss.].
443

elementales necesidades de previsión del padre de familia . Por estas razones

no es de extrañar que el artículo 63 de la Ley francesa de 13 de julio de 1930
reguladora del contrato de seguro viniera a sancionar expresamente la validez
de la estipulación a favor de los hijos «nacidos o por nacer» (nés ou á naitre),
que había sido el origen de la polémica, si bien el estado de la cuestión en el
Derecho francés le obligó a recurrir a la ficción de considerar ésta como una
estipulación en provecho de tercero determinado, ficción que con mayor
amplitud recoge hoy el artículo L. 132-8, párrafo segundo, del Code des
assurances, en virtud del cual «se considera como hecha en provecho de
beneficiarios determinados la estipulación por la cual el beneficio del seguro
es atribuida a una o varias personas que, sin estar nominalmente designadas,
están suficientemente definidas en esta estipulación para poder ser
identificadas en el momento de la exigibilidad del capital o de la renta
asegurada». En particular se entiende que reúne esta condición la designación
de los hijos nacidos o por nacer o de los herederos (párrafo tercero).
A juicio de BALLEYDIER y CAPITANT, en el fondo de aquellas

decisiones que proclamaron la ineficacia de la estipulación a favor de un
tercero futuro estaba la idea de que la operación encierra una oferta del
estipulante, oferta que debía ser aceptada antes de su muerte para que pudiera
entenderse perfeccionado el contrato con el beneficiario103. Con independencia
de que en origen pudiera ser éste el fundamento de la problemática, creemos
que si ésta ha subsistido hasta nuestros días -prácticamente todos los tratados
y manuales franceses se ocupan de ella y algunos autores insisten aún en la
inadmisibilidad general de la estipulación a favor de personas inexistentes en
el momento de la perfección del contrato 104 - es como consecuencia de una
102
Cfr. BALLEYDIER, L./ CAPITAT, H.: Op. cit., pp. 577-578; ZIMMERMANN, G.:
Assurances sur la vie contractas au profit de bénéficiaires indéterminés, th., Nancy, 1911,
pp. 148 y ss.
103
Ibid., p. 575. En este sentido, la Corte de Apelación de Bessancon en un fallo
de 23 de diciembre de 1891 había declarado que «la estipulación a favor de tercero,
verdadera oferta de liberalidad, no puede estar dirigida a la nada» (D. 1882, II, p. 112).
104
Partiendo del carácter excepcional de la solución consagrada para el contrato de
seguro de vida llegan a esta conclusión, GHESTIN, J./ JAMIN, Ch./ BILLIAU, M.: Les effets
444

visión desenfocada de la denominada «teoría de la creación directa del

derecho del tercero» 105 , de la que se habría extraído la conclusión de que,
puesto que el derecho del tercero procede directamente del contrato y no pasa
en ningún momento por el patrimonio del estipulante, es preciso que nazca
siempre en el mismo momento de la conclusión del contrato, porque en el
caso de que el beneficiario no existiese o no pudiese ser identificado en ese
instante se tropezaría con el obstáculo insalvable del principio según el cual
no pueden existir derechos sin sujeto. Este argumento nos parece fácilmente
superable, sin necesidad de recurrir a una ficción, si admitimos que el
nacimiento del derecho del tercero, aun cuando no se haga depender de su
aceptación, puede estar aplazado en el tiempo106, que es precisamente lo que
ocurre en el supuesto que nos ocupa107, siendo hasta ese instante superflua la
existencia del tercero, porque el contrato se perfecciona en virtud del acuerdo
intervenido entre de promitente y estipulante. La capacidad y la determinación
del beneficiario han de concurrir por tanto en el momento en que la
estipulación esté llamada a producir sus efectos y no en el de la perfección del
contrato cuando uno y otro se hallen separados en el tiempo.
Una aplicación concreta de esta misma idea la encontramos en el

artículo 85 de la Ley de Contrato de Seguro relativo a la interpretación del
sentido que deba darse a ciertos supuestos de designación genérica del
beneficiario en las que el estipulante ha manifestado su intención de atribuir el
beneficio a determinadas categorías de personas, como sucede en las pólizas
du contrat..., cit., p. 683 y en la doctrina italiana MESSINEO, F.: Dottrina genérale..., cit.,
p. 408; DONADÍO, G.: VOZ «Contratto a favore di terzi», cit., p. 659.
105
CHAMPEAU, E.: Op. cit. (Droit francais), p. 122.
106
Recordaremos que a tenor del § 328, 2 BGB «en defecto de una disposición
expresa, se debe deducir de las circunstancias y en especial del fin del contrato... si el
derecho del tercero nace de forma inmediata o sólo bajo determinados presupuestos», y en
el mismo sentido interpreta hoy unánimemente la doctrina italiana el inciso inicial del art.
1.411, 2 del Códice en virtud del cual «salvo pacto en contrario, el tercero adquiere el
derecho contra el promitente por efecto de la estipulación».
107
En este sentido, vid. CHAMPEAU, E.: Op. cit. (Droit francais), pp. 123 y ss.;
LARROUMET, Ch.: Droit civil, t. 3, cit., p. 925; HELLWIG, K.: Die Vertráge..., cit., p. 222;
BAYER, W.: Op. cit., p. 235; GONZÁLEZPACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 399.
445

de seguros expedidas a favor «de los herederos» , «del cónyuge», «de los
hijos», en las que se impone la tarea de determinar si debe considerarse como
tales a quienes ocupaban aquella posición en el momento de celebrarse el
contrato o si debe preferirse a los que lo hagan en el momento en que deba ser
ejecutada la prestación. La cuestión aparece resuelta en este último sentido109
En otro tiempo, el seguro estipulado «a favor de los herederos» pudo producir

cierta perplejidad en la doctrina, llegando algunos a la conclusión que en este supuesto no
estaríamos ante un auténtico contrato a favor de tercero, por entender que, siendo los
herederos sucesores a título universal, nunca podrían tener la consideración de terceros, y
que estaríamos por tanto ante la normal trasmisibilidad mortis causa de todas las
relaciones jurídicas de contenido patrimonial pertenecientes al estipulante, vid.
MALUQUER Y SALVADOR, J.: «Seguro de vida. Efectos jurídicos de la fórmula "á los
herederos"», RGLJ, 1897, p. 449, BAUDRY-LACANTINERIE, G./ BARDE, L.: Op. cit., pp.
216-219; RIPERT, G7 BOULANGER, J.: Op. cit., p. 388; SALEILLES, R.: Op. cit., p. 279;
TARTUFARI, L.: Op. cit., pp. 308-309; VIVANTE, C : Op. cit., pp. 513-514. Sin embargo,
terminaría imponiéndose el criterio de quienes vieron en éste un simple supuesto de
designación genérica del beneficiario, de tal manera que a la muerte del estipulante los
que ocupen la posición de herederos adquieren el capital asegurado ex contractu y no iure
sucessionis, entre otros, GASPERONI, N.: Le assicurazioni, cit., p. 219; MAZEAUD, H./
MAZEAUD, L./ MAZEAUD, :J./ CHABAS, F.: Op. cit., p. 909; RIERA AISA, L.: Op. cit., p.
297; GARRIGUES, J.: Curso..., t. II, cit., p. 328108. Esta solución, que entre nosotros podría
entenderse consagrada por el artículo 85 in fine cuando dispone que «los beneficiarios que
sean herederos conservarán dicha condición aunque renuncien a la herencia», se basa en
una presunta voluntad del estipulante, que al designar a sus herederos tan sólo habría
querido establecer un cauce para identificar per relationem al beneficiario. «Se entiende,
dice GARRIGUES, que esta fórmula no representa el título del llamamiento iure hereditario,
sino el modo de determinar, con ayuda de la ley, a las personas beneficiarías» (Contrato
de seguro..., cit., p. 500). En este mismo sentido se ha pronunciado un fallo relativamente
reciente de la Corte de casación italiana de 14 de mayo de 1996 (Corr. giur., 1996, II, pp.
1110 y ss. con nota conforme de AMIRANTE, V.: «Contratto a favore di terzo: designazione
del terzo beneficiario»).
109
A tenor de este precepto «en caso de designación genérica de los hijos de una
persona como beneficiarios, se entenderá como hijos todos sus descendientes con derecho
a herencia. Si la designación se hace en favor de los herederos del tomador, del asegurado
o de otra persona, se considerarán como tales los que tengan dicha condición en el
momento del fallecimiento del asegurado... La designación del cónyuge como beneficiario
atribuirá tal condición igualmente al que lo sea en el momento del fallecimiento del
asegurado». El mismo criterio se recoge en otros ordenamientos, vid. el artículo L. 132-8,
párrafo cuarto, del Code des assurances francés o el artículo 83, párrafo segundo, de la ley
sueca de contrato de seguro. En contra, entienden los autores italianos que en el seguro
contratado a favor de la esposa o del marido habrá de entenderse referido al que lo fuera
en el momento de la conclusión del contrato y en el caso de designar como beneficiarios a
los hijos a los que estuviesen cuando menos concebidos en ese mismo momento y ello
sobre la base de que en el caso de un ulterior matrimonio o de que vinieran al mundo otros
hijos siempre cabría la posibilidad de modificar la designación, vid. BUTTARO, L.: Voz
«Assicurazione sulla vita», cit., p. 659; GASPERONI, N.: Le assicurazioni, cit., p. 220.
Respecto de los hijos hay quien considera no obstante incluidos también dentro de esa
designación genérica a los que fueran concebidos en una época posterior, así STOLFI, M.:
L 'assicurazione..., p. 86 y ss. Para la evolución de la doctrina y la jurisprudencia alemana
446

en un precepto, el artículo 85, que no sólo recoger el sentido que de ordinario

cabe esperar de esas expresiones cuando se utilizan en contratos de
cumplimiento aplazado, sino que encaja con la posición que hemos mantenido
acerca del momento de la adquisición del beneficio.
En fin, la consideración de que el beneficiario tan sólo adquiere el

derecho estipulado a su favor en el momento del fallecimiento del estipulante
se acomoda mucho mejor a la posibilidad de que la designación del
beneficiario del seguro de vida pueda realizarse a través de testamento, pues
éste no produce efectos antes de la muerte del causante.
En íntima relación con el tema que venimos estudiando, se plantea la

problemática de la naturaleza jurídica, ínter vivos o mortis causa, de la
atribución patrimonial que recibe el beneficiario en la estipulaciones a favor de
tercero con eficacia diferida hasta el momento de la muerte del estipulante.
El carácter unilateral y revocable de la designación y, sobre todo, el

hecho de que el beneficiario adquiera el derecho estipulado a su favor tan solo
con el fallecimiento del estipulante podría hacer pensar prima facie en una
atribución mortis causa. Dejando a un lado la concepción elaborada a
comienzos del siglo pasado por MANENTI, que creyó ver en el contrato de
seguro una disposición de última voluntad y en la designación de beneficiario
una nueva forma de testar110, constituye una opinión muy extendida -sobre
sobre la interpretación de la estipulación a favor de la esposa en el seguro de vida, vid.

BAYER, W.: Op. cit., pp. 237-241.
110
MANENTI, C : «II contratto di assicurazione...», cit., pp. 589 y ss., vid. espec.
pp. 601, 606-607, 612, 617. Para una crítica detenida de la teoría de este autor nada mejor
que acudir a las reacciones que generó entre sus contemporáneos, vid. LA LUMIA, I.:
«Ancora sull'art. 453 cod. di comm», cit., p. 489; PACCHIONI, G.: LOS contratos..., cit.,
pp. 293 y ss.; STOLFI, M.: ¿'assicurazione..., cit., pp. 43 y ss. La concepción de MANENTI
tropezaba, a nuestro modo de ver, con dos obstáculos insalvables. En primer término, el
testamento representa el prototipo de los actos jurídicos mortis causa, lo cual significa que
no se perfecciona ni produce efectos hasta el momento de la muerte del testador. Lejos de
ser así, en el contrato de seguro la muerte del asegurado no representa una condicio iuris,
un elemento constitutivo del negocio, sino el momento del nacimiento del derecho a la
suma asegurada, antes de ese instante el contrato produce ya efectos entre las partes
447

todo entre la doctrina española111- la de que el seguro de vida encierra una

donación mortis causa del tomador del seguro al beneficiario, siempre, claro
está, que coincidan en la misma persona las condiciones tomador y asegurado
y que la atribución del beneficio responda a un espíritu de liberalidad. A esta
conclusión se puede llegar por una de estas dos vías: bien apartándose
abiertamente de la que constituye sin duda la opinión predominante no sólo
entre la doctrina civilista, sino también en la propia jurisprudencia y en virtud
de la cual el artículo 620 del Código civil habría venido a suprimir la validez
de la donación mortis causa que habrían quedado absorvidas por el legado al
exigirse para su validez los presupuestos de forma de las disposiciones de
última voluntad; o bien tratando de demostrar que en aquellos casos, como el
que a nosotros nos incumbe, en el que la donación pueda ser calificada como
indirecta podría entenderse excepcionalmente salvada esta exigencia, por ser
contratantes. Por otro lado, si el beneficiario del seguro de vida fuese sucesor del
asegurado habría de serlo en la condición de heredero o legatario, siendo éstos los únicos
títulos en que se puede fundar la sucesión. Que el beneficiario no es heredero es evidente,
dado que el capital del seguro no se halla en el patrimonio del asegurado [cfr. SSTS
(Social) de 2 de enero de 1978 (RJA 1978/ 121) y 1 de diciembre de 1987 (RJA 1987/
8804)], pero tampoco puede ser considerado legatario porque el legado es una carga que
pesa sobre el heredero, condición que no ostenta la compañía aseguradora. En definitiva,
la atribución del beneficio opera al margen del caudal relicto. Este mismo argumento
debería servir para rechazar que en los casos en los que el tomador del seguro renuncie a
la facultad de revocar pueda hablarse de una hipótesis de pacto sucesorio, en el sentido
defendido por BETTI, E.: Teoría genérale..., cit., p. 320, nota 3 y MOSCARINI, L. V.: / /
contralto..., cit., pp. 159 y ss.
Al margen de MANENTI, encontramos en la literatura alemana algunos intentos por
equiparar los denominados Vertráge zugunsten Dritter auf Todesfall a las disposiciones de
carácter sucesorio, vid. HOFFMANN, K. -H.: Op. cit., pp. 178 y ss., espec. pp. 196 y ss.;
FINGER P.: «Der Vertrag...», cit., pp. 309 y ss.; Id.: «Die Formfrage beim Vertrag
zugunsten Dritter auf den Todesfall», WM, 1970, pp. 377 y ss.; y, en fechas más recientes,
PETERS, A.: Op. cit., p. 664.
111
VALLET DE GOYTISOLO, J. B.: «La donación mortis causa...», cit., pp. 806 y ss.;
NART FERNÁNDEZ, I.: Op. cit., pp. 464-466; PÉREZ GONZÁLEZ, B./ ALGUER, J.: Op. cit., pp,
182-183; MARTÍNEZ DE LA FUENTE, J.: «La atribución del beneficio...», cit., p. 315;
GARRIGUES, J.: Contrato de seguro..., cit., p. 499; BOLDÓ RODA, C : El beneficiario...,
cit., pp. 72 y ss. De «atribución patrimonial mortis causa» habla REGLERO CAMPOS, F.:
«El seguro de vida. Especial referencia a la declaración del riesgo», en Cuadernos de
Derecho Judicial, t. XIX, Madrid, 1995, p. 46; /¿/.«Beneficiario y heredero...», cit., pp.
215 y 223; VAZ SERRA, A.: Op. cit., p. 97; V U - V A N - M A U , M.: «La prohibition de la
donation á cause de mort (Contribution á l'étude des successions contractuelles)», Rev.
trim. dr. civ., 1953, pp. 261 y ss.; PIOTET, P.: «Réduction et rapport des libéralités portant
sur une assurance-vie», SJZ, 1960. p. 153; VON TUHR, A.: Tratado..., cit., p. 210. En
relación con la renta vitalicia estipulada a favor de tercero QUIÑONERO CERVANTES admite
448

un rasgo característico de las liberalidades indirectas realizadas por medio de

un negocio distinto del de donación el regirse por las reglas formales de éste y
no por las de la donación.
Sin embargo, se ha observado en el seguro de vida una circunstancia

que lo aleja de la donación mortis causa y lo aproxima a las donaciones ínter
vivos y es el hecho de que el tomador del seguro realiza en vida una serie de
pagos a la Compañía aseguradora que, si bien no sirven para consolidar ante
mortem la atribución del beneficio, suponen una disminución efectiva de su
patrimonio. Tomando como base este criterio y sirviéndose de los resultados
obtenidos por la doctrina alemana e italiana, ALBÍEZ DOHRMANN ha tratado de
reconducir la figura hacia categoría de las atribuciones ínter vivos post
mortem112. El mérito de esta construcción reside en que permite salvar el
obstáculo que para la admisión de la donación mortis causa representa el
artículo 620 del Código civil pero no de una manera absoluta, impidiendo que
por esta vía la estipulación a favor de tercero se convierta en un medio para
eludir arbitrariamente las normas que regulan la sucesión por causa de muerte.
Lo cierto es que el problema no se plantea realmente en relación con el seguro
de vida, estando dotado éste de una disciplina jurídica propia que impide
dudar de la legitimidad de la atribución del beneficio o de su régimen jurídico,
sino más bien respecto de otros supuestos que cabe encuadrar asimismo
la calificación de donación mortis causa, cuando aquélla deba comenzar a pagarse tras la
muerte del estipulante (La situación jurídica de la renta vitalicia, Murcia, 1979, p. 137).
112
ALBÍEZ DOHRMANN, K. J.: Negocios atributivos «post mortem», Barcelona,
1998, p. 208. Este trabajo representa un decidido esfuerzo por incorporar la distinción
entre atribuciones post mortem y mortis causa, distinción que se halla sólidamente
consolidada entre los autores italianos, cfr. GIAMPICCOLO, G.: Op. cit., p. 253 y passim;
NICOLÓ, R.: «Attribuzioni patrimoniali...», cit., pp. 147 y ss.; PALAZZO, A.: Autonomía
contrattuale e successioni anomale, Napoli, 1983, pp. 71-73, 82 y ss. Para las dudas que
en algún caso concreto puede suscitar la calificación, vid. Cass. civ. 17 de agosto de 1990,
n. 8335 (Giust. civ. 1991, I, pp. 953 y ss.) y los comentarios a la misma de M. COSTANZA
y N. Di MAURO (Giust. civ., 1991, I, pp. 956 y ss. y 1791 y ss. respectivamente). ALBÍEZ
DOHRMANN recurre a lo largo de toda su obra al carácter actual de la atribución,
representado por un sacrificio efectivo del patrimonio del disponente, como rasgo
distintivo de las atribuciones post mortem (ibid., pp. 26, 33-35, 43-44, 155, 173, 184). En
este punto no podemos desconocer que los autores italianos cuentan con un argumento
añadido y es el hecho de que el derecho deba entenderse adquirido, aunque sea sub
conditione, desde el mismo momento de la conclusión del contrato.
449

dentro del concepto genérico de contratos a favor de tercero con eficacia

diferida hasta el momento de la muerte del estipulante. La discusión ha girado
esencialmente en torno a ciertos contratos bancarios de depósito en los cuales
el depositante, conservando la plena disponibilidad del objeto depositado y sin
que se vea por tanto comprometida su esfera patrimonial, designa como
beneficiario del mismo a un tercero para que a su muerte sea entregado a éste
el residuo de lo depositado al margen de la sucesión. Exigiendo como
presupuesto indispensable que el estipulante haya dispuesto efectivamente en
vida para que el promitente realice una prestación al tercero post mortem,
habría que excluir de esta categoría supuestos como el descrito en los que más
bien parece que el estipulante tan sólo ha querido disponer de sus bienes para
después de su muerte113 lo que sin duda debe atraer la aplicación de las
normas del Derecho sucesorio.
3. EXCEPCIONES Y MEDIOS DE DEFENSA OPONIBLES POR EL

PROMITENTE
Antes de iniciar la compleja tarea de examinar cuáles son las

excepciones que el promitente puede hacer valer frente a la reclamación del
tercero, hemos de precisar que cuando hablamos excepciones no lo hacemos
aquí en sentido riguroso, sino en un sentido amplio, abarcando en él todos los
medios de defensa impeditivos y extintivos, así como las excepciones en
sentido estricto, tanto perentorias como dilatorias, dejando a un lado tan solo
las que tengan carácter exclusivamente procesal.
También hemos de apuntar que incluso aquellas legislaciones de

nuestro entorno que se han ocupado del tema lo han hecho de una forma
113
La falta de un sacrificio patrimonial actual en casos como el descrito ha sido
puesto de relieve, entre otros, por KIPP, Th./ COING, H.: Erbrechf, Tübingen, 1953, p. 222;
NICOLÓ, R.: «Disposizione di beni mortis causa in forma "indiretta"», Riv. not., 1967, pp.
644; PADOVINI, F.: Rapporto contrattuale e successione per causa di morte. Milano. 1990,
p. 201 y, ampliamente, por el propio ALBÍEZ DOHRMAN, K. J.: Op. cit., pp. 223 y ss.
450

manifiestamente incompleta114. El § 334 BGB se limita a decir que «el

promitente puede oponer al tercero las excepciones derivadas del contrato» 115 .
Algo más precisa el artículo 1.413 del Código civil italiano al establecer que
«el promitente puede oponer al tercero las excepciones fundadas en el
contrato del que el tercero deriva su derecho, pero no aquellas fundadas en
otras relaciones entre el promitente y el estipulante»116. Pero los posibles
medios de defensa de los que puede pretender servirse el promitente ante una
hipotética reclamación del beneficiario no se agotan ahí, con espíritu de
simplificación los podríamos clasificar en cuatro grandes categorías, según
tengan su origen en las relaciones personales del promitente con el tercero, en
el contrato celebrado con el estipulante, en las relaciones personales ajenas al
contrato que el promitente pudiera tener con este último o en la relación de
valuta que une al estipulante con el propio beneficiario.
a) Excepciones derivadas de relaciones personales entre promitente

y tercero
Respecto del primer grupo, no plantea en realidad ningún problema y

está claro que nada se opone a que el promitente ante la reclamación del
tercero pueda hacer valer, por ejemplo, la remisión de la deuda efectuada por
114
Mención aparte merece el § 309 del segundo Restatement norteamericano de
derecho contractual, que dispone literalmente:
«A promise creates no duty to a beneficary unless a contract is formed between the
promisor and the promisee; and if a contract is voidable or unenforceable at the time of its
formation the right of any beneficiary is subject to the infirmity.
»If a contract ceases to be binding in whole or in part because of imprctícability,
public plicy, non occurrence of a condition, or present or prospective failure of
performance, the right of any beneficiary is to that extent discharged or modified.
»Except as stated in Subsections (1) and (2) and in § 311 or as provieded by the
contract, the right of any beneficiar)' against the promisor is not subject to the promisor's
claims or defenses against the promisee or to the promisee's claims or defenses against the
beneficiary».
»A beneficiary's right against the promisor is subject to any claim or defense
arising from his own conduct or agreement».
1,5
Siguen literalmente al BGB en este punto el § 882 II ABGB y el artículo 414
del Código civil griego.
451

el propio beneficiario, el plazo que éste haya podido otorgar al promitente

para cumplir o la compensación de su deuda con un derecho de crédito del
que él mismo fuera titular frente al tercero, siempre, claro está, que concurran
los presupuestos de la compensación.
El promitente podrá invocar asimismo frente al tercero el

incumplimiento por éste de alguna de las cargas que, en cuanto acreedor,
pesan sobre él117. De este modo, si el tercero se niega a recibir la prestación
sin causa que lo justifique habrá que considerarlo en mora accipiendi,
quedando sujeto a sus consecuencias118, entre ellas, la exclusión de la mora del
promitente y la posibilidad de que éste quede liberado mediante la
consignación judicial (arts. 1.176 y ss. C. c.) o por imposibilidad sobrevenida
de la prestación no imputable al deudor {ex arts. 1.185, 1.452-3°, 1.589 y
1590 C. c ) . Por el mismo motivo, en el seguro estipulado a favor de tercero
cuando éste no emplea los medios a su alcance para aminorar las
consecuencias del siniestro, podrá pedir la compañía que se rebaje la
indemnización o incluso su liberación cuando demuestre que el
incumplimiento de ese «deber de salvamento», como la califica la Ley de
Contrato de Seguro, se realizó con la manifiesta intención del perjudicar o
engañar al asegurador (art. 17 LCS).
b) Excepciones derivadas del contrato
Respecto de las excepciones derivadas del contrato, conviene comenzar

recordando que, como ha quedado suficientemente expuesto a lo largo de este
trabajo y a diferencia de. cuanto acontece en la delegación, el derecho del
beneficiario surge directamente del contrato celebrado entre promitente y
116
Lo mismo han dispuesto el artículo 449 del Código civil portugués y el artículo .
1.469 del Código civil peruano y no es otro el sentido que cabe extraer del artículo 3 del
Contract (Right ofThird Parties) Act de 1999.
117
JAGMANN, R.: Op. cit., p. 179; LANGE, H.: «Die Auswirkung...», cit., pp. 660-
661.
118
PÉREZ CONESA, C : Op. cit., p. 215-216.
452

estipulante. La estipulación a favor de tercero lo único que hace es desviar

hacia un tercero parte de los efectos de un contrato que de otro modo habría
correspondido al estipulante. Desde este punto de vista las condiciones de
ejercicio del derecho por parte del tercero han de ser sustancialmente
idénticas a las que habrían correspondido al estipulante. Así, en presencia de
un contrato de seguro a favor de tercero el plazo de prescripción del derecho
del beneficiario no será el general de quince años del artículo 1.964 del
Código civil, sino el de dos o cinco años -según se trate, respectivamente, de
seguros de daños o de personas- que prevé el artículo 23 de la Ley 50/ 1980.
De igual forma, si el contrato contuviese una cláusula compromisoria o de
prórroga de la competencia, ésta podrá ser invocada por el promitente frente
al tercero 119 .
El promitente podrá hacer valer asimismo frente al tercero las causas

de nulidad que afecten al contrato celebrado con el estipulante, así como la
anulabilidad, cuando haya padecido él un vicio del consentimiento o un
defecto de capacidad en el momento de contratar120. Algunos autores han
tratado, sin embargo, de sustentar la solución contraria partiendo de una
radical escisión entre el contrato que une a promitente y estipulante y la
estipulación. Llevando este postulado hasta sus últimas consecuencias, se ha
llegado a decir que, de la misma manera que la nulidad de la estipulación no
afecta al contrato, no existe a priori ninguna razón para afirmar que no deba
subsistir la estipulación cuando una causa de nulidad afecte al contrato en que
aquélla se inserta. La estipulación debería considerarse de este modo
totalmente autónoma e independiente respecto del contrato, salvo que las
partes demuestren que el contrato y la estipulación constituía un todo
inescindible y que no habrían querido la una sin el otro121. Estas afirmaciones
tropiezan con la concepción que en su momento defendimos acerca del
119
Sobre este particular, vid. supra pp. 339-340.
120
Entre otros, GALGANO, F.: Op. cit., p. 419; LÉGIER, G.: Op. cit., p. 29;
LARROUMET, Ch./ MONDOLONI, D.: Op. cit., p. 11; GERNHUBER. J.: Das
Schiildverhaltnis..., cit., p. 495; JAGMANN, R.: Op. cit., p. 174
453

carácter accidental de la estipulación respecto del contrato en que se inserta y

de la que se deriva que la ineficacia de éste debe llevar aparejada
necesariamente la de la estipulación, pues, como reza el brocado latino,
accesorium sequiíur principa le.
Mucho más controvertida ha sido la cuestión de si el promitente puede

servirse frente a la reclamación del beneficiario de la exceptio non adimpleti
contractus en el caso de que el contrato celebrado con el estipulante sea de
los llamados bilaterales y este último haya dejado de cumplir (o haya cumplido
defectuosamente) la obligación que le incumbe. Aunque hoy la doctrina se
inclina mayoritariamente por la respuesta afirmativa122, la cuestión ha
suscitado posiciones enfrentadas.
A este respecto, decía GAREIS que el tercero no tiene porqué sufrir las
consecuencias derivadas del incumplimiento del estipulante y que por ello el
promitente no puede oponer esta circunstancia ante la reclamación del
tercero. La premisa de la que parece partir el prestigioso jurista austríaco es la
de que, no siendo el tercero deudor ni garante de la prestación asumida por el
estipulante, faltaría la nota de reciprocidad inherente al juego de la excepción
de contrato no cumplido123, pero el argumento se desvanece si consideramos
que la reciprocidad que presupone la relación sinalagmática entre el crédito y
J./ BILLIAU, M./ JAMIN, Ch.: Les effets..., cit., p. 692.

GHESTIN,
122
No es cierto que la mayoría de la doctrina se muestre partidaria de negar al
promitente la excepción de contrato no cumplido, no obstante D Í E Z - P I C A Z O , L.:
Fundamentos..., t. I, cit., p. 441. Ciñéndonos a los autores españoles, son partidarios de su
admisión, entre otros, PÉREZ GONZÁLEZ, B./ ALGER, J.: Anotaciones..., cit., p. 183; ROCA
SASTRE, R. M./ PUIG BRUTAU, J.: «Estipulaciones...», cit., p. 229; OSSORIO MORALES, J.:
«Notas..», cit., p. 1101; PUIG PEÑA, F.: Compendio..., t. III, cit., p. 406; PUIG BRUTAU, J.:
Fundamentos..., t. II, vol. 1, cit., p. 289; ALBALADEJO, M : Derecho civil, t. II, vol. 1, cit.,
p. 454; GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 419; GETE-ALONSO Y CALERA, M. C : Op.
cit., p. 626; MARTÍN BERNAL, J. M.: La estipulación..., cit., p. 316. Lo que no nos parece
de recibo son los argumentos aducidos por éste último, en particular cuando dice que «de
la aceptación del beneficiario y tácito asentimiento del promitente, causado por sus
propios actos, se sigue la asunción por el tercero de la deuda del estipulante para con
aquél nacida de la misma estipulación».
123
454

la deuda derivados del contrato se da también cuando la titularidad del uno o

de la otra se halle en poder de una tercera persona.
Infundado creemos también el argumento esgrimido por FOLCO, para

quien admitir la excepíio non adimpleti contractus iría en contra del carácter
irrevocable que adquiere el derecho del tercero tras su aceptación124, sin
embargo, esa misma razón ha llevado después a otros autores a negar al
promitente la posibilidad resolver el contrato por incumplimiento del
estipulante una vez que el tercero haya aceptado la estipulación125, por
considerar que de otra forma resultaría muy fácil para el estipulante poner fin
al derecho de este último simplemente no cumpliendo con sus obligaciones
frente al promitente. Obsérvese que con ello se está penalizando a este último
por un incumplimiento del estipulante, cuando desde la perspectiva del
promitente -que es desde la que debe ser examinada la cuestión- las razones
que justifican el juego de la excepíio non adimpleti contractus y la resolución
no deben verse en modo alguno afectadas, pues si el promitente se ha
obligado a favor del tercero lo ha hecho en atención a la obligación asumida
frente a él por el estipulante126. En este sentido, el Tribunal Supremo ha
apreciado, en relación con un seguro de caución, que la compañía aseguradora
no podía ser condenada al pago de la indemnización garantizada en razón de
que el tomador no había satisfecho la prima anual correspondiente al ejercicio
124
FOLCO, C : Op. cit.,?. 44.
125
Vid. OSSORIO MORALES, J.: «Notas...», cit., p. 1101; PÉREZ CONESA, C : Op.
cit., p. 254, que piensan que la defensa del promitente queda restringida en estos casos a
la excepíio non adimpleti contractus. En términos dubitativos se muestra SANTOS BRIZ
{Derecho civil, cit., p. 345), que parece decantarse, no obstante, por reconocer al
promitente la acción de resolución ante el incumplimiento del estipulante.
126
D E BUEN, D.: Op. cit., p. 234; ALBALADEJO, M.: Derecho civil, t. II, vol. 1, cit.,
p. 454; GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 403; LACRUZ BERDEJO, J. L. y otros:
Elementos..., t. II, vol. 1, cit., p. 530; TARTUFARI, L.; Op. cit., p. 378; HELLWIG, K.: Die
Vertrüge..., cit., pp. 299-300; GERNHUBER, J.: Das Schuldverhaltnis..., cit., p. 502;
GOTTWALD, P.: Op. cit., p. 1347; BOULANGER, J.: «Usage et abus de la notion
d'indivisibilité des actes juridiques», Rev. trim. dr. civ., 1950, p. 5; PLANIOL, M./ RIPERT,
G.: Op. cit., p. 469; FLOUR, J./ AUBERT, J. -L.: Op. cit., p. 357; TERRÉ, F./ SIMLER, Ph./
LEQETTE, Y.: Op. cit., p. 416; A B E L D É CAMPOS, A.: Op. cit., p. 500. Por nuestra parte,
sólo nos queda puntualizar que en el caso del contrato de seguro de vida el asegurador no
podrá denegar el pago de la suma asegurada sino tan sólo la reducción de la misma una
455

en que tuvo lugar el siniestro, «sin que pueda oponerse a ello el carácter de
tercero de Yeregui, S. A., pues por su condición de asegurado, titular del
interés económico, su derecho a percibir la indemnización se verá influido por
los hechos extintivos o impeditivos que afecten al contrato del que
directamente nace su derecho»127.
Al tercero le queda la posibilidad de evitar la resolución del contrato

realizando la prestación incumplida por el estipulante128, tal y como dispone el
artículo 1.158 del Código civil129. Lo que no podrá hacer es exigir del
estipulante el cumplimiento de su contraprestación al promitente para evitar
que éste último se sirva de la facultad resolutoria que le ofrece el artículo
1.124 del Código civil130. Para más adelante dejaremos la cuestión de si en el
caso de que la resolución llegue a producirse es posible hacer responder de
ello al estipulante131.
Si el contrato intervenido entre promitente y estipulante fuese una

compraventa y la cosa entregada por el estipulante padeciera vicios o defectos
ocultos el promitente podrá optar entre desistir del contrato o pedir una
rebaja proporcional en el precio, lo que repercutirá en cualquier caso en la
vez que la vigencia del contrato se haya prolongado el plazo designado a tal efecto por la
póliza, plazo que en ningún caso podrá ser superior a dos años (art. 95 LCS).
127
STS de 19 de mayo de 1990 (RJA 1990/ 3741, Fundamento de Derecho quinto).
128
LANGE, H.: «Die Auswirkung...», cit., p. 659; PLANIOL, M./ RIPERT, G.. Op.
cit., p. 470.
129
Una aplicación específica de este principio viene recogida en el artículo 7,
párrafo segundo in fine, de la Ley de Contrato de Seguro, en virtud del cual «el asegurador
no podrá rechazar el cumplimiento por parte del asegurado de las obligaciones y deberes
que correspondan al tomador del seguro». No vemos inconveniente en extender la misma
regla al beneficiario en el caso de que no coincida con el asegurado, como sucede
normalmente en el seguro de vida.
130
La sentencia de 7 de junio de 1976 (JC 1976, núm. 181) parece haber llegado la
solución contraria, al admitir el recurso de casación interpuesto por el beneficiario de un
contrato de compraventa en el que éste reclamaba del comprador que hiciera efectivo el
pago al vendedor y de éste el otorgamiento de la correspondiente escritura pública.
Aquella decisión puede sin embargo explicarse si tenemos en cuenta que el estipulante se
había comprometido previamente frente al beneficiario a adquirir la vivienda en cuestión y
a hacerse cargo del pago del precio total de la misma, por lo que puede entenderse que es
ese compromiso previo y no el contrato celebrado a su favor el que legitima al beneficiario
para exigir del estipulante el pago al promitente.
131
Vid. infra, pp. 93 y ss.
456

esfera jurídica del beneficiario, no así la indemnización de daños y perjuicios

que pueda reclamar el promitente frente al estipulante. Podrá hacer uso
asimismo de la facultad que confiere el artículo 1.502 al comprador de
suspender el pago cuando sea perturbado en la posesión o dominio de la cosa
adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoría o
hipotecaria.
En fin, el promitente podrá invocar ante la reclamación del tercero la

revocación efectuada por el estipulante, siempre que ésta hubiese tenido lugar
antes de la aceptación.
c) Excepciones derivadas de las relaciones personales existente

entre el estipulante y promitente
Distinta consideración merece a nuestro juicio el régimen de las

excepciones basadas en relaciones personales entre el estipulante y el
promitente ajenas al contrato. El supuesto en torno al cual ha girado en este
caso la discusión es el de la compensación de la obligación del promitente con
la que éste pueda ostentar a su vez frente al estipulante.
PACCHIONI se inclinaba por admitir el juego de esta excepción

apoyándose para ello en que el derecho del tercero no es distinto del que
habría ostentado el estipulante de no mediar estipulación, de donde deducía
que debía estar sujeto a las mismas excepciones a las que en tal caso habría
estado el derecho del estipulante, incluida la compensación de su deuda con
un crédito que tuviese frente a él132. La premisa de la que parte este autor es
correcta, no así la conclusión que extrae de ella, como lo prueba el hecho de
que en la cesión de crédito, donde sin duda el derecho del cesionario es el
mismo que el que tenía el cedente, no opera la compensación. Esto es así
132
PACCHIONI, G.: LOS contratos..., cit., p. 208. Análogas consideraciones
encontramos, entre nosotros, en BONET RAMÓN, F.: «LOS contratos...», cit., p. 238.
457

porque aunque el derecho del cesionario o el del beneficiario sea el mismo que
ostentaba o habría ostentado el estipulante de no haber intervenido la cesión o
la estipulación a favor de un tercero, no es la misma la persona del acreedor.
Dicho de otro modo, lo que proponía PACCHIONI no era ya actuar como si el
derecho del beneficiario fuese idéntico al que habría correspondido al
estipulante, sino más bien considerar que el tercero ejercita el derecho del
estipulante.
Hoy la inoponibilidad de la compensación de un crédito que el

promitente tuviera frente al estipulante constituye una opinión prácticamente
unánime133, si bien no hay acuerdo en su justificación.
Dejándose llevar por las apreciaciones contenidas en la Relazione del

Ministro Guadasigilli al testo del «Códice civile»134, los autores italianos
consideran que la regla del artículo 1.413 del Códice se justifica entendiendo
que el promitente, al consentir la estipulación a favor de tercero realiza un
implícito acto de renuncia al ejercicio de las excepciones no fundadas sobre el
contrato que pudiera tener con el estipulante135. Pero no es correcto razonar
de este modo, ya que, puestos a presumir una voluntad en el promitente, ésta
habría de ser la de quedar obligado en las mismas condiciones en que lo habría
Incluso un Código que no se ocupa con carácter general del régimen de

excepciones oponibles por el promitente como es el Código suizo de las obligaciones
dispone en su artículo 122 que «aquel que se ha obligado a favor de un tercero no puede
compensar su deuda con aquello que le adeude el otro contratante». En Italia esta solución
se deduce directamente del artículo 1.413 del Código civil (MESSINEO, F.: 11 contratto...,
cit., p. 151; DISTASO, N.: Op. cit., p. 1810) y a los mismos resultados llega la doctrina
alemana interpretando a contrario sensu la regla recogida por el § 334 [HEINRICHS, H.:
Op. cit., p. 427), JAGMANN, R.: Op. cit., p. 173; BAYER, W.: Op. cit., p. 336; BGH de 27
de febrero de 1961 (MDR 1961, p. 481)]. En Francia, donde Code des assurances se ha
limitado a establecer que «el asegurador puede oponer al tenedor de la póliza o al tercero
que invoque el beneficio las excepciones oponibles al subscriptor originario» (art. L. 112-
6), la doctrina entiende de forma unánime que ha de excluirse la compensación. La Corte
de casación ha tomado postura en favor de esta solución en la sentencia de 29 de
noviembre de 1994 (Bul!, civ., I, n°. 353; Rev. trim. dr. civ. 1995, p. 622, obs. MESTRE).
134
Relazione del Ministro Guadasigilli al testo del «Códice civile», cit., n. 644, p.
419.
135
Por todos, vid. MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 71; MESSINEO, F.: 77
Contratto..., cit., p. 151; DlSTASO, N.: Op. cit., p. 1811.
458

estado de no haberse estipulado a favor de tercero, esto es, reservándose

otros medios de defensa ajenos al contrato en sí.
Si el promitente no puede oponer ante la reclamación del beneficiario la

compensación de un crédito que tuviera con el estipulante no es tampoco,
como comúnmente afirman los autores franceses, por ser el del beneficiario un
derecho directo 136 -que lo es-, sino por tratarse de un derecho suyo propio y
no ejercido en nombre del estipulante. Es por ello que aunque admitiésemos la
aplicación por analogía de las normas que regulan la cesión de créditos, la
conclusión habría de ser la misma137.
Lo que ocurre sencillamente es que no concurren los presupuestos

exigidos para que opere la compensación, que tan sólo entra en juego, como
dispone el artículo 1.195 del Código civil, «cuando dos personas por derecho
propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra».
El régimen instaurado para la compensación en sede de cesión de

créditos nos sirve para corroborar cuanto venimos diciendo. En efecto,
cuando el artículo 1.198 del Código civil establece que el deudor que ha
aceptado la cesión no podrá oponer al nuevo acreedor la compensación de las
deudas que tuviese contra el cedente no introduce una excepción, sino que
hace simplemente aplicación de la regla general consagrada por el artículo
1.195. La excepción viene representada por los párrafos segundo y tercero del
artículo 1.198 cuando disponen que sí podrá el deudor oponer la
compensación cuando no hubiese consentido la cesión. Así las cosas, si
partimos de que la estipulación a favor de tercero es totalmente ajena a las
normas que regulan la cesión de crédito, el promitente no podría oponer al
tercero la compensación de un derecho que tuviera frente el estipulante
Vid. CHAMPEAU, E.: Op. cit. (Droitfrangais), p. 147; FLOUR, J./ AUBERT, J. -L.:
Op. cit., p. 357; LARROUMET, Ch.: Droit civil, cit., p. 934; LÉGIER, G.: «Stipulation pour
autrui». cit., p. 30; TARTUFARI, L.: Op. cit., p. 376.
13/
En este sentido, VON TüHR, A.: Allgemainer Teil..., cit., p. 636.
459

sencillamente porque no se da uno de los presupuestos esenciales de la

compensación, al no ser el beneficiario titular de la deuda que se trata de
compensar. No cabe argumentar a contrario diciendo que en el párrafo
primero del artículo 1.198 no se hace referencia a la estipulación a favor de
tercero, puesto que, como acabamos de decir, en él se hace tan sólo aplicación
de una regla general a un supuesto concreto. Pero tampoco sería oponible la
compensación si considerásemos aplicable por analogía el régimen de la cesión
de créditos -por ser la finalidad económica de la operación idéntica en uno y
otro caso, y no porque ambas puedan ser equiparadas como propone
PACCHIONI-, pues si se recurre a las normas que disciplinan la cesión habrá
que hacerlo en bloque y, por tanto, considerar que, puesto que el promitente
ha consentido en obligarse frente al tercero, sigue siendo aquí aplicable el
párrafo primero del artículo 1.198 y no la excepción recogida en los dos
siguientes.
d) Excepciones derivadas de la relación de valuta
Por último, el promitente tampoco podrá oponer ante la reclamación

del tercero las excepciones derivadas de la relación que une a éste con el
estipulante. El promitente en la mayor parte de los casos desconoce los
motivos que han llevado a éste a atribuir la prestación a una tercera persona,
pero aunque los conociera ello sería indiferente para el tema que nos ocupa,
pues la relación de valuta no afecta en modo alguno ni al contenido de la
obligación asumida por el promitente frente al estipulante, que consiste
precisamente en realizar una prestación a favor de un tercero, ni a la causa de
esta obligación, que reside como sabemos en la persona del estipulante y no
en las relaciones de éste con el beneficiario138.
CHAMPEAU, E.: Op. cit. (Droit francais). p. 154; ENNECCERUS, L./ LEHMANN,
H.: Op. cit., p. 139; GERNHUBER, J.: Das Schuldverháltnis..., cit. p. 494.
460

Puede ocurrir que la relación de valuta haya aflorado en el contrato

celebrado entre promitente y estipulante, como sucede en los casos de
asunción de deuda. En estos casos podrá el promitente oponer ante la
reclamación del tercero las excepciones derivadas de esa relación ajena al
contrato 139 , pero, en realidad, estaríamos aquí ante una excepción tan solo
aparente a lo que es la regla general, puesto que siempre puede entenderse
que esa consecuencia es el resultado de la configuración de la obligación del
promitente llevada a cabo por el propio contrato, esto es, porque el
promitente en estos casos a lo que se obliga es precisamente a saldar una
deuda previa del estipulante con el tercero140.
4. EL ESTIPULANTE ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE LA

ESTIPULACIÓN
4.1. Planteamiento de la problemática
A primera vista, podría parecer que la única singularidad del contrato a

favor de tercero viene representada por el derecho que éste ostenta frente al
promitente, sin que la figura presente, en principio, ninguna especialidad
sustancial respecto de las normas ordinarias del Derecho civil por lo que a las
relaciones entre las partes contratantes se refiere, lo que quizá explique que
éstas hayan despertado escaso interés entre quienes se han ocupado de la
figura.
Es cierto que el vínculo contractual establecido entre promitente y

estipulante se rige por las reglas del contrato en que se inserta la estipulación,
pero no podemos detenernos en esa elemental afirmación, pues el derecho de
GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 419; FOLCO, C : Op. cit., p. 46; HECK,
Ph.: Op. cit., p. 147: BAXMANN, O.: Op. cit., p. 27; KóTZ. H.: Abschlufi, Gültigkeit.... cit.,
p. 394.
14u
GOUTAL, J. -L.: Op. cit., p. 164; GERNHUBER, J.: Das Schuldverhaltnis.... cit..
p. 495.
461

crédito que ostenta el tercero va a ejercer una influencia decisiva en diversos

aspectos de esta relación.
Tuvimos ocasión de comprobar cómo la estipulación a favor de tercero

aparece siempre inserta en un contrato del que eventualmente pueden resultar
junto al deber de prestación en favor de tercero otras obligaciones del
promitente en favor del estipulante e incluso obligaciones recíprocas entre
ambos141. Queda fuera de duda que sobre el estipulante pesan todas las
obligaciones derivadas del contrato frente al promitente y que, por la misma
razón, aquél recibe todos los derechos que no hayan sido atribuidos al
tercero 142 . Mayores dificultades plantea, sin embargo, cuál deba ser la posición
jurídica del estipulante frente al promitente en relación con la prestación
estipulada a favor del tercero.
En particular, el problema que más ha preocupado a la doctrina es el de

si el estipulante puede exigir del promitente el cumplimiento de la prestación
al tercero. No debemos pensar que sea ésta una cuestión superflua por el
hecho de que se reconozca al propio beneficiario un derecho de crédito y la
consiguiente acción para reclamar la prestación estipulada a su favor143. Ante
la inactividad del beneficiario, el estipulante podría ver frustrado su interés de
ver cumplida la prestación que se hizo prometer del promitente en favor del
tercero 144 . Además, hay supuestos en los que el estipulante se encuentra en
En todos estos casos se produce una coexistencia entre los derechos del
estipulante derivados -por decirlo de alguna forma- del contrato y los derechos del
beneficiario, provinientes de la estipulación. Esta coexistencia no es sino «eventual»
(LARROUMET, Ch./ MONDOLONI, D.: Op. cit., p. 14). pues es perfectamente posible que el
derecho del beneficiario contra el promitente absorba íntegramente el contenido de la
obligación que pesa sobre éste. Pensemos por ejemplo en un contrato de seguro de vida a
favor de tercero.
142
BONET RAMÓN, F.: «Algunas figuras afines al contrato de mandato», RGLJ,
1948, p. 644; DE ALMEIDA COSTA, M. J.: Direito das obrigagóes, 6a ed., Coimbra, 1994, p.
291.
143
Así opina, no obstante, MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 18.
144
Esto resulta patente en el caso de estipulación solvendi causa, donde el
incumplimiento del promitente hace que él siga personalmente obligado frente al tercero
en virtud de la relación de valuta que les une, aunque lo mismo cabría decir de una
estipulación donandi causa.
462

mejores condiciones para ejercitar la acción. Este es el caso, por ejemplo, del
seguro de grupo, donde el subscriptor del contrato puede actuar más
eficazmente en defensa de sus virtuales adherentes145. Puede ocurrir también
que la prestación se reparta entre un importante número de beneficiarios lo
que hace que la escasa cuantía resulte poco incentivo para ejercitar la acción
por cada uno de ellos.
Pero el objeto del presente epígrafe no se reduce a determinar si debe

reconocerse al estipulante esa facultad de exigir el cumplimiento de la
prestación, sino que pretende dar respuesta a aquel interrogante resolviendo
otro de formulación más general, a saber: si el estipulante debe ser calificado
como acreedor en relación con la prestación estipulada en favor del tercero o
si es ésta una cualidad que corresponde en exclusiva al beneficiario.
Permítasenos adelantar que sólo la primera alternativa nos conducirá a
conclusiones plenamente satisfactorias, tanto en relación con a la acción de
cumplimiento como con los otros remedios que el acreedor ostenta en caso de
incumplimiento.
4.2. La pretendida escisión de las condiciones de parte contratante y

acreedor
La doctrina más antigua vino a considerar de forma intuitiva que la

titularidad del derecho de crédito aparece sustraída de la persona del
contratante y puesta a disposición del beneficiario, el cual adquiere en virtud
de la estipulación el derecho de crédito en lugar de aquél. Se trataba de este
modo de resolver el problema al que nos enfrentamos partiendo de una radical
escisión entre las condiciones de acreedor y parte contratante, visión que,
como ha puesto de relieve MOSCARINI 1 4 6 , entronca con la tradicional
distinción entre el contrato a favor de tercero con eficacia meramente interna
145
FLOUR, J./ AUBERT, J. -L.: Op. cit., p. 354, nota 6.
463

(unechie Vertrag zugunsten Dritter) -en el que el tercero aparece como mero
punto de referencia en la ejecución de la prestación debida, de forma que el
estipulante continúa siendo el único acreedor- y el contrato a favor de tercero
con eficacia externa (echte Vertrag zugunsten Dritter) -en el que el propio
beneficiario adquiere el derecho a exigir la prestación estipulada a su favor-,
hasta el punto de que se habría llegado a reducir el problema de la posición
jurídica del estipulante a una simple alternativa: si el contrato tiene tan solo
eficacia interna, el estipulante será acreedor de la prestación; si por el
contrario el tercero adquiere un derecho a exigir el cumplimiento, el
estipulante ve reducida su función a la de mero contratante 147 .
Esta idea parece haber inspirado algunas decisiones de nuestro Tribunal

Supremo que ha afirmado en más de una ocasión que «es preciso diferenciar el
régimen jurídico de la prestación a tercera persona según ésta venga
autorizada solamente para recibir la prestación, o adquiera además el derecho
estipulado, diferenciación que se traduce en que en el primer caso el tercero
es únicamente destinatario de la prestación, sin la facultad de exigir su
cumplimiento al deudor, que nace y persiste en el contratante-acreedor,
mientras que en el caso del verdadero contrato a favor de tercero, éste es el
titular del derecho hacia él derivado, y lo es en potencia desde el momento
mismo de la celebración del contrato, hasta que, cumplida la condición
suspensiva de la aceptación prevenida en el artículo 1.257 del Código civil,
adquiere definitiva e irrevocablemente -salvo reserva expresa en caso de
Así lo puso agudamente de manifiesto MOSCARINI, L. -V.: / negozi..., cit., p.

199-200. En el mismo sentido, LEITE DE CAMPOS, D.: Contrato..., cit., p. 85.
147
Esta parece ser la opinión de MAJELLO para quien «el derecho del estipulante al
cumplimiento a favor del tercero debe admitirse sólo cuando el contrato tenga eficacia
meramente interna entre las partes contratantes y el tercero se encuentre en la posición de
punto de referencia de la prestación debida», por el contrario, «en el esquema diseñado
por el artículo 1.411, el tercero se convierte en titular del derecho de crédito en lugar del
estipulante, por lo cual debe excluirse que éste esté legitimado para exigir el
cumplimiento de la prestación al tercero, que, en virtud de la estipulación a su favor, es,
por hipótesis, el único y exclusivo titular del derecho de crédito» (Voz «Contratto ...»,
cit., p. 247, la cursiva es nuestra).
464

estipulación condicional- el concepto de acreedor único, asistido de la

correspondiente acción para apremiar al deudor»148.
Para los partidarios de esta pretendida escisión, el contrato a favor de

tercero se caracteriza porque no coinciden en un mismo sujeto las cualidades
de parte contratante y acreedor, sino que ambas aparecen distribuidas entre el
estipulante y el tercero, de tal suerte que el primero es contratante pero no
acreedor, mientras que el beneficiario es acreedor pero no parte del
contrato 149 . De esta forma se quería ofrecer un criterio que sirviera para
determinar quién es en cada caso el titular de las distintas acciones derivadas
del contrato; en concreto, las que están ineludiblemente vinculadas a la
condición de contratante corresponderían al estipulante, en tanto que el
tercero ostentaría aquellas otras dirigidas directa o indirectamente a la
realización del derecho de crédito.
A la luz de las anteriores consideraciones ha habido siempre un cierto

consenso a la hora de reconocer al estipulante la acción de nulidad y
anulabilidad, así como las de rescisión por lesión, resolución por
incumplimiento o por excesiva onerosidad. Las opiniones se dividen, sin
14S
Cfr. SSTS de 9 de diciembre de 1940 (RAJ, 1940/ 1131) y de 10 de diciembre
de 1956 (JC 1956, núm. 119).
149
Para hallar el origen de esta concepción debemos remontarnos a UNGER, que
resume su pensamiento diciendo que la peculiaridad del contrato a favor de tercero reside
precisamente en que el promisario no es acreedor y el acreedor no es promisario (op. cit.,
p. 63). En el mismo sentido, GIORGIANNI, M.: Op. cit., p. 65; MAJELLO, U.: L'interesse...,
cit., p. 181; BLOMEYER, A.: Allgemeines Schuldrecht, Berlin-Frankfurt, 1953, p. 291;
GOTTWALD, P.: Op. cit., p. 1280. Recientemente hemos asistido a un resurgir de esta
doctrina de la mano, entre otros, de CALICETI y BAYER. El primero de estos afirma que «el
estipulante no puede considerarse titular, frente a la otra parte contratante, de una
posición creditoria en sentido estricto: ya que ésta recae exclusivamente en la persona del
tercero beneficiario. Pero eso no impide que, en cuanto titular de la relación contractual,
pueda ejercitar contra el promitente los normales remedios contractuales» (Contratto e
negozio..., cit., p. 13). También BAYER alude a una desmembración (Aufspaltung) de las
cualidades de acreedor y contratante dentro del contrato a favor de tercero (op. cit., p.
213). Toma este autor como punto de referencia una decisión del Tribunal Federal alemán
de 9 de abril de 1970, que había descrito el derecho del beneficiario como un
«abgespaltenes Forderungsrecht» (BGHZ 54. p. 147). El término «abgespalten» empleado
por el BGH nos parece tremendamente expresivo de esta concepción, que ve en el derecho
465

embargo, cuando se trata de determinar si éste debe contar con la acción de

cumplimiento en el caso de que el promitente no realice la prestación
estipulada en favor de tercero, de tal forma que, mientras unos consideran que
el estipulante, en cuanto que no es acreedor, no ha de estar legitimado para el
ejercicio de dicha acción150, otros justifican la solución contraria aludiendo
tanto a su condición de parte contratante como a su interés en la ejecución de
la prestación151.
La primera de estas dos concepciones, llevó a la distribución de las

acciones resultantes del contrato entre estipulante y beneficiario, apoyándose
en dos pilares fundamentales: la voluntad de los contratantes y la falta de un
interés del estipulante en la ejecución de la prestación. En primer lugar, se
decía que faltaba en los contratantes la voluntad de hacer surgir un vínculo
obligatorio entre ellos. El estipulante, afirma UNGER152, no ha querido que el
deudor quede vinculado con él sino directamente con el tercero, por lo que
concluye gráficamente afirmando que mientras «Primas siembra, Tertius
recoge: aquél recibe la promesa, éste el derecho prometido». La misma idea
parece inspirar a GIORGIANNI cuando escribe que «asistimos a un fenómeno
por el cual una de las partes que ha participado en la formación del contrato
permanece perfectamente extraña a los efectos que de él se derivan»153, A
poco que se observe se verá que en todas estas afirmaciones aparece una clara
del tercero una cualidad sustraída a la condición de contratante para ser puesta a
disposición del tercero.
150
UNGER, J.: Op. cit., p. 62; GIORGIANNI, M : Ibid. loe. cit.; RESCIGNO, P.: Síudi
sull'accollo, cit., pp. 243-244; MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., pp. 175 y ss.; Id.: Voz
«Contratto ...», cit., p. 247.
151
MIRABELLI, G.: Op. cit., p. 446; CALICETI, P.: Op. cit., pp. 14 y ss.; BAYER, W.:
Op. cit., p. 214.
152
UNGER, J.: Op. cit., p. 62. A este respecto, UNGER trae a colación un texto de la
compilación justinianea (C. 5, 12, 26) en el que expresamente se justifica la nulidad del
pacto de restitución de la dote a un tercero tanto frente al beneficiario (prohibente iure)
como frente al propio estipulante (cessante volúntate). No podemos olvidar, sin embargo,
que el Derecho romano no situaba realmente en la voluntad de las partes la fuerza
obligatoria del contrato, por lo que el fragmento en cuestión debe ser entendido como un
reflejo del formalismo que revestía la constitución del vínculo obligatorio en el Derecho
romano.
153
GIORGIANNI, M : Op. cit., p. 65. En el mismo sentido, SALEILLES, R.: Op. -cit.,
p. 276 y RESCIGNO, P.: Studi sull'accollo, cit., p. 244.
466

confusión entre los conceptos de contrato a favor de tercero y

representación 154 , olvidando que el promisario al celebrar el contrato participa
en un negocio propio, no ajeno, en el que además la causa de la obligación del
promitente se encuentra en sus relaciones con el estipulante. Además el
promitente se ha obligado frente al estipulante a realizar una prestación a
favor del tercero, por lo que parece más acorde, no sólo con la voluntad de
las partes sino con el principio de obligatoriedad del contrato, pensar que el
estipulante conserva la facultad de exigir la prestación al tercero.
El segundo de los argumentos utilizados para negar al estipulante la

acción de cumplimiento fue su pretendida falta de interés en la ejecución de la
prestación (pas d'intérét pas d'action), falta de interés que se desprende del
hecho de no ser él personalmente beneficiario de la prestación155. El
estipulante -razona MAJELLO- tiene un interés en la operación, interés que
sirve de causa a la atribución patrimonial que el tercero recibe del promitente,
ese es interés al que se refiere el Códice en el artículo 1.411, que no puede ser
equiparado en ningún momento al que todo acreedor ostenta en la ejecución
de la prestación, puesto que no es él sino el tercero el destinatario de la
misma156. El mérito de la construcción de este autor reside, como vimos, en
haber contribuido a superar el impasse en el que se encontraba la doctrina
italiana inmediatamente posterior a la publicación del Código de 1942 en la
interpretación de aquél precepto, destacado el papel que juega la relación
entre el estipulante y el beneficiario como causa justificativa de la atribución
patrimonial que este último recibe del promitente y poniendo con ello de
relieve que el estipulante, al contratar a favor de tercero, se mueve empujado
por móviles distintos a los que tiene quien estipula en provecho propio. Su
154
Este constituye ajuicio de TARTUFARI (op. cit., p. 209), el más grave error en la
concepción de UNGER, error que todavía resulta más patente en las palabras de
GIORGIANNI reproducidas en el texto.
155
La idea de que quien es beneficiario de la prestación no puede tener interés en
su ejecución y carece, por tanto, de acción no es nueva. Como sabemos, había sido ya
expuesta por POTHIER sobre la base de lo dispuesto en ¡as fuentes romanas (Traite des
obligations, cit., n. 54, p. 42).
156
MAJELLO, U.: L 'interesse..., cit., pp. 10 y ss.
467

error fue considerar que ello debe llevar a excluir que el estipulante tuviese al
mismo tiempo un interés personal en la ejecución de la prestación, interés que
en nuestra opinión está implícito en el concepto mismo de la relación de
valuta que le une al beneficiario157.
Las anteriores reflexiones llevaron a la doctrina a matizar los

postulados iniciales de la que hemos convenido en llamar la «teoría de la
escisión»: el estipulante, se dirá entonces, no es acreedor, pero sí contratante,
lo que unido a su interés en la ejecución de la prestación le ha de legitimar
para exigir el cumplimiento al promitente158. En realidad se trata de una simple
precisión de la doctrina precedente, en el sentido de atribuir al estipulante la
consideración de parte no sólo en la fase genética del contrato, sino también
en la funcional, evitando así la confusión con la representación. Desde el
punto de vista práctico, esta postura se adapta mejor a la voluntad de los
contratantes, al mismo tiempo que otorga una cierta tutela a un interés
considerado digno de protección, como es el que ostenta el estipulante en la
ejecución de la prestación. Pero cuando intentamos justificar jurídicamente
esta concepción es cuando nos damos cuenta de que en ella falla lo más
elemental: el nexo causal entre las premisas y la conclusión. Lo veremos en
breve.
4.3. La consideración del estipulante como acreedor de la prestación

estipulada a favor de tercero
El reconocimiento al estipulante de una acción para exigir el

cumplimiento de la prestación al promitente cuenta hoy con un importante
Suscriben esta opinión GIRINO, F.: Studi in tema..., cit., p. 39 y MOSCARINI, L.

V.: / negozi..., cit., p. 205.
158
Así, RlPERT, G./ BOULANGER, J.: Tratado de Derecho civil, t. IV, vol. 1, trad.
por D. GARCÍA DAIREAUX, Buenos Aires, 1964, p. 399; MALAURIE, Ph./ AYNÉS, L.: Op.
cit., p. 393; GIORGI, J.: Op. cit., p. 442; MIRABELLI, G.: Op. cit., p. 446; PALAZZO, A.:
«Contratto a favore di terzo e per persona da nominare», Riv. dir. civ., 1984, II. p. 394;
CALICETI, P.: Op. cit., pp. 11 y ss.; BAYER, W.: Op. cit., p. 214.
468

apoyo en el Derecho comparado. El § 335 BGB dispone expresamente que «el

estipulante puede exigir el cumplimiento de la prestación al tercero, también
en los casos en los que corresponda a éste un derecho sobre la misma, salvo
que deba presumirse una voluntad distinta en las partes contratantes». La
misma solución aparece también consagrada, entre otros, en los
ordenamientos suizo (art. 112, 1 CO), austríaco (§ 881 I ABGB), griego (art.
410 C. c ) , portugués (art. 444, 2 C. c ) , holandés (art. 256 [6.5.3.7] NBW),
brasileño (art. 1098, 1 C. c ) , peruano (art. 1.461 C. c.) y mexicano (art.
1.868, 2 C. c ) , así como en la reciente Contraéis (Rights of Third Parties)
Act inglesa de 1999 (section 4). También el § 307 del segundo Restaiement on
Contraéis de los Estados Unidos de América deja perfectamente claro que
tanto el estipulante como el beneficiario pueden exigir el cumplimiento de la
prestación, cuando la ejecución in natura (specific performance) constituya
un recurso apropiado.
Ante este panorama legislativo, llama poderosamente la atención que el

vigente Código civil italiano, que tan minuciosamente ha regulado la figura del
contrato a favor de tercero, deje sin embargo en la penumbra cuál deba ser la
posición del estipulante ante el incumplimiento del promitente y ello pese a
que la cuestión había suscitado ya cierta polémica vigente el Códice de
1865159. Desde la entrada en vigor del nuevo Código, ni la doctrina160 ni la
Vid. PACCHIONI, G.: LOS contratos..., cit., pp. 178 y ss., 229 y ss; TARTUFARI,
L.: Op. cit., p. 343; CARIOTA FERRARA, L.: I negozi..., cit, p. 412; FOLCO, C : Op. cit., p.
40.
160
La cuestión ha dado lugar en la doctrina italiana a posiciones enfrentadas.
Parece no obstante que, pese a la tesis inicial defendida por GIORGIANI (L' obbligazione,
cit., p. 64), RESCIGNO {Studi suWaccollo, cit., pp. 243-244) y especialmente por MAJELLO
(L'interesse..., cit., pp. 173 y ss.), según la cual el estipulante no estaría legitimado para
reclamar el cumplimiento de la prestación al promitente, hoy la communis opinio se
inclina por la solución contraria. En este sentido, entre otros, GIRINO, F.: Studi in tema...,
cit., pp. 40 y ss.; MosCARINl, L. -V.: I negozi..., cit., pp. 203 y ss.; MESSINEO, F.: 77
contratto in genere, cit., pp. 124 y 131; MlRABELLI, G.: Op. cit., p. 446; DISTASO, N.: Op.
cit., p. 589. El propio MAJELLO ha matizado su tesis inicial para afirmar que, si bien el
estipulante no está legitimado para exigir el cumplimiento de la prestación a favor de
tercero, nada impide que pueda intervenir ad adiuvandum en el proceso iniciado por éste
(Voz «Contratto a favore del terzo», cit., p. 247). De las reflexiones de la doctrina italiana
destacaríamos que se encuentra en general condicionada por la inmisión de la noción del
interés del estipulante previsto por el art. 1.411 Códice. En efecto, quienes niegan al
469

61
jurisprudencia han llegado a soluciones uniformes. En Francia, por el
contrario, ante el silencio del Code civil, la mayoría de la doctrina se inclinó
por reconocer al estipulante la acción de cumplimiento 162 , opinión que aparece
hoy refrendada por una jurisprudencia constante 163 .
estipulante la acción para exigir el cumplimiento de la prestación al tercero lo hacen tras

reconocer que ese interés al que hace referencia el art. 1.411 Códice no es el interés del
acreedor reconocido por el art. 1.174, sino el interés en la atribución del derecho al
tercero que justifica la atribución patrimonial indirecta que éste recibe del estipulante.
El artículo 793, párrafo tercero, del Códice vigente reconoce, sin embargo, que en
el supuesto de la donación modal cuenta el donante con una acción para exigir su
cumplimiento. Pero ello no ha sido obstáculo para la doctrina que niega la acción al
estipulante, que se ha limitado a rechazar simplemente que la donación modal sea un
supuesto de contrato a favor de tercero (GIORGIANNI, M.: Op. cit., p. 65) o ha restringido
el ámbito de aplicación de este precepto a aquellos supuestos en los que el modo haya sido
estipulado a favor del propio donante o de un beneficiario indeterminado.
161
En efecto, mientras en las sentencias de 19 de julio de 1968, n. 2590 {Foro
pad., 1970, I, cois. 440 y ss., con nota de F. GIRINO) y de 22 de junio 1978, n. 3089 (Giur.
it., Rep. 1978, voz Obblig. e contr., n. 155, col. 2980) la Corte de casación reconoce al
estipulante una acción para exigir el cumplimiento de la prestación al tercero así como
para exigir el resarcimiento del daño derivado del incumplimiento del promitente frente al
tercero respectivamente, el Tribunal de Vercelli en sentencia de 24 de octubre de 1989
(Riv. Not., 1990, II, pp. 1049 y ss., con nota de A. D'ADDESIO) ha afirmado que «en la
hipótesis de contrato a favor de tercero corresponde exclusivamente a este último (y no al
estipulante) la legitimación para reclamar en juicio la ejecución coactiva de la prestación
del promitente». Se trataba de un contrato por el que el marido, en el ámbito de la
reglamentación de las relaciones patrimoniales derivadas de la separación consensual, se
obligó frente a su esposa a constituir gratuitamente un usufructo a favor de la esposa sobre
la casa conyugal, transfiriendo la propiedad a los hijos del matrimonio. El tribunal
calificó el supuesto como un contrato a favor de tercero pero negó a la esposa la
legitimación para actuar propio nomine en su condición de estipulante, aduciendo los
siguientes argumentos: «a) en el contrato a favor de tercero la prestación del promitente
constituye el contenido de un derecho del tercero y no del contratante estipulante (arg. ex
art. 1.411, 2o C. a ) ; b) a falta de una disposición normativa al respecto (necesaria ex art.
81 c.p.c), debe excluirse que el estipulante pueda hacer valer aquel derecho del tercero en
concepto de sustituto procesal; c) la opinión contraria sostenida por parte de la doctrina y
de una no reciente jurisprudencia (Cass., n. 2727 del 1968 y n. 649 del 1973) no sólo
tropieza con los datos textuales aludidos (ex artt. 1.411 c. c. y 81 c. p. a ) , sino que genera
el riesgo de producir efectos contradictorios con el principio general según el cual nadie
puede adquirir un derecho contra su voluntad, puesto que la falta de ejercicio por parte del
tercero de la acción dirigida a obtener el cumplimiento del promitente puede ser asimilado
a una renuncia tácita a la prestación estipulada a su favor».
162
Entre otros, COLÍN, A./ CAPITANT, H.: Op. cit., p. 553; DEMOGUE, R.: Traite...,
cit., p. 151; JossERAND, L.: Cours..., cit., p. 178; PLANIOL, M./ RIPERT, G.: Op. cit., p.
471; TERRE, F./ SIMLER, Ph./ LEQUETTE, Y.: Op. cit., p. 415.
163
Vid. en este sentido Cass. civ. l re . de 12 de julio de 1956 (£>. 1956, I, pp. 749-
750, con nota de J. RADOUANT), Cass. comm. de 14 de mayo de 1979 (£>. 1980, I, pp. 157-
1159, con nota de Ch. LARROUMET), Cass. civ. l re . de 7 de junio de 1989 (Bull. civ. 1989,
n. 233, pp. 155-156; Rép. Defr., 1989, art. 34.585, n. 96, pp. 1057-1058, obs. de J. -L.
AUBERT; Rev. irim. dr. civ., 1990, pp. 73-74, obs. J. MESTRE). Aunque sólo de forma
implícita, la Corte de casación francesa ya había apuntado esta solución mucho antes, con
la sentencia de 16 de abril de 1894 (D. P. 1899, I. pp. 270-271), relativa a una donación
470

Nuestro Código civil no se ocupa del tema y la jurisprudencia apenas

ha tenido ocasión de pronunciarse indirectamente sobre ella164, lo que no ha
impedido a un buen número de nuestros civilistas aceptar sin mayores
disquisiciones que el estipulante está autorizado para exigir el cumplimiento
de la prestación165. La Compilación navarra por su parte sí dispone
expresamente que «el cumplimiento de tal obligación puede ser exigido no
sólo por el estipulante, sino también por la persona a cuyo favor se constituye
la obligación» (ley 523, párrafo segundo).
modal en la que el donante había constituido una hipoteca sobre el inmueble donado como
garantía de la ejecución de las cargas impuestas tanto en beneficio propio como de un
tercero y en la que se permitió al donante ejecutar la hipoteca por las sumas debidas al
tercero beneficiario.
164
La STS de 14 de abril de 1986 en su Fundamento Jurídico cuarto (JC 1986,
núm. 219) afirma que «si bien es cierto que el citado artículo 1.257 no autoriza a los
terceros ajenos al contrato en cuyo favor se hubiere establecido alguna estipulación a
exigir su cumplimiento, más que en el caso en que hubieran hecho saber su aceptación al
obligado antes de que hubiera sido aquélla revocada, también lo es que en este caso el
cumplimiento de la obligación de escriturar a favor de terceros no se solicita por éstos sino
por los actores que fueron parte en un contrato». Por su parte, la de 17 de diciembre de
1994 (RAJ 1994/ 9428), a propósito de un contrato de seguro de incendio concertado por
el deudor hipotecario en favor del banco, como garantía del pago del importe del préstamo
no amortizado a la fecha del siniestro, dispuso expresamente que «la existencia de
beneficiario en la póliza de seguros que autoriza el artículo 7 de la Ley de Contrato de
Seguro de 8 de octubre de 1980, en relación al artículo 1.257 del Código civil, no impide
al tomador el ejercicio de los derechos derivados del contrato ante los Tribunales» y que
«en el sinalagma contractual la figura del tomador, en este caso tomador-asegurado, tiene
condición principal en orden a la necesaria bilateralidad negocial, como titular del interés
objeto del seguro de daños concertado», afirmaciones que quedan desvirtuadas por el
hecho de que el tomador hubiese reclamado impropiamente el pago para sí, lo que llevó al
Tribunal Supremo a considerar que éste era el verdadero titular del crédito, sin perjuicio
de que hubiese podido ceder al banco las indemnizaciones que efectivamente viniera a
cobrar de la Compañía aseguradora en el caso de producirse el siniestro, todo lo cual es
incompatible con la estructura del contrato con estipulación a favor de tercero.
165
Durante mucho tiempo la doctrina española se limitó a justificar esa acción del
estipulante en su condición de contratante o en el interés en la ejecución de la prestación.
Así, D E BUEN, D.: Op. cit., p. 235; PÉREZ GONZÁLEZ, B./ ALGUER, J.: Op. cit., p. 176;
ROCA SASTRE, R. M./ PUIG BRUTAU, J.: «Estipulaciones...», cit., p. 228; BONET RAMÓN,
F.: «Los contratos a favor de tercero», cit., p. 233; CASALS COLLDECARRERA, M.: Op. cit.,
p. 359; CASTÁN TOBEÑAS, J.: Derecho civil..., t. III, 12a ed., cit., p. 613. Con ciertas
cautelas, OSSORIO Y MORALES («Notas.. .», cit., p. 1100) subordinaba dicha acción al
momento en que se produzca la aceptación del beneficiario o la revocación de la promesa.
Otros la admiten simplemente como una consecuencia normal del contrato celebrado entre
el promitente y el estipulante, ALBALADEJO, M : Derecho civil, t. II, vol. 1, cit., p. 455;
GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 417; PUIG PEÑA, F.: Op. cit., p. 405.
471

Ahora bien, volviendo al fundamento de esa acción que el estipulante

ostenta para reclamar el cumplimiento al tercero, no podemos dejar de
preguntarnos si es realmente ésta una consecuencia derivada de su condición
de contratante y del interés que pueda tener en la ejecución de la prestación
como propone la doctrina mayoritaria. Y es que aunque las premisas sean
ciertas y la conclusión aceptable, no acertamos a encontrar una conexión
lógica que una a ésta con aquéllas. Por cuanto se refiere a la condición de
contratante, no debemos olvidar que ésta no siempre coincide con la de titular
de un derecho de crédito166. Pensemos en un contrato unilateral, en el que sólo
uno de los contratantes deviene titular de derechos frente al otro.
Mayores precisiones requiere el segundo de aquellos argumentos, esto

es, la posibilidad de que el estipulante exija el cumplimiento en virtud del
interés que pueda tener en que el beneficiario reciba la prestación. En
principio, sólo el titular del derecho cuyo cumplimiento se reclama se halla
legitimado para actuar, fuera de los casos en los que quepa reconocer un
supuesto de legitimación extraordinaria, lo que nos obliga a hacer referencia
a la figura del sustituto procesal, supuesto éste en el que una persona aparece
facultada para actuar en interés propio pero en el ejercicio de un derecho
ajeno . La pregunta es si puede considerarse al estipulante como un sustituto
procesal del tercero beneficiario. Esta solución, que ha sido ampliamente
defendida para el Derecho alemán por HADDING168, tropieza en el
GIRINO, F.: «Le pretese dello stipulante contro il prominente», Foro pad.,
1970, parte prima, col. 443.
167
La figura de la Prozesstandschaft, construida en Alemania por obra de KOHLER
y extendida en Italia de la mano de CHIOVENDA bajo el nombre de sostituzione processuale
ha sido recogida por la doctrina procesalista española, que habla indistintamente de
«sustitución procesal», de «desplazamiento de la legitimación» o de «legitimación
indirecta» para referirse a aquellos supuestos en los que no coincide el titular del derecho
material y la persona legitimada para actuar en juicio. Ejemplo clásico es el de la acción
subrogatoria del artículo 1.111 del Código civil. Sobre el particular, PRIETO-CASTRO Y
FERRÁNDIZ, L.: Tratado de Derecho procesal civil, Pamplona, 1982, pp. 312 y ss.
168
HADDING, W.: «Zur Auslegung des § 335 BGB», AcP, 1971, pp. 403 y ss.;
passini, especialmente pp. 413-414; Id.: En Soergel-Bürgerliches Gesetzbuch, cit., pp.
1662 y ss. La misma tesis ha sido después aceptada por SCHMALZBAUER, W.: Die
Drittwirkung verpflichtender Vertrage, Diss., Regensburg. 1982, p. 33. En honor á la
verdad debemos decir que, pese a ser su mejor expositor, esta concepción no es original de
472

ordenamiento español con un obstáculo insalvable: la falta en nuestro Derecho

un precepto como el del § 335 BGB en el que apoyar semejante legitimación
extraordinaria del estipulante, puesto que, como es bien sabido, la figura de la
sustitución procesal necesita de un expreso reconocimiento legal169.
La única forma de justificar la acción del estipulante, siendo como es

un medio de tutela de un interés propio, consiste en reconocer a éste una
posición jurídico-sustantiva, que se sustancia en un auténtico derecho de
crédito frente al promitente. Ninguna perplejidad debe originar el hecho de
que no se halle legalmente sancionado el derecho del estipulante. No debemos
olvidar que en virtud del artículo 1.091 del Código civil el contrato tiene
fuerza de ley entre las partes contratantes™', y que los contratos, como regla
general, producen efectos entre las partes (art. 1.257, párrafo primero), por
lo que ambos están unidos por un vínculo contractual, pero, sobre todo, que
el promitente se ha obligado respecto del estipulante (art. 1.254 C. c ) . En
otras palabras, no creemos que aquél que se ha hecho prometer por medio de
un contrato una prestación, cuyo cumplimiento puede exigir coactivamente y
en virtud de un interés personal, merezca otra calificación que la de acreedor,
HADDING, pues ya había sido sostenida mucho antes por ENDEMANN {Lehrbuch des
Btirgerlichen Rechts, t. I, 9a ed., Berlin, 1903, p. 720). Esta tesis vendría a ser algo así
como el negativo de la sostenida en su día por BÁHR, que, como sabemos, consideraba al
estipulante como único acreedor de la prestación y al tercero como mero legitimado para
reclamar el cumplimiento de un derecho ajeno. No obstante la tesis de HADDING, la
doctrina alemana mayoritaria considera al estipulante como titular de un verdadero
derecho de crédito frente al promitente. Vid, por todos, GERNHUBER, J.: Das
Schuldverháltnis..., cit., p. 490.
169
Así RAMOS MÉNDEZ, F.: Derecho procesal civil, t. I, Barcelona, 1985, p. 251;
D E LA OLIVA, A./ FERNÁNDEZ, M. A.: Derecho procesal civil, t. I, Barcelona, 1988, p.
365. Este mismo problema ha sido abordado desde el punto de vista del Derecho italiano
por MAJELLO (L'interesse..., cit., pp. 179 y ss.), llegando a la conclusión propuesta en el
texto. No es dable olvidar que el artículo 81 c. p. c. italiano dispone que la sustitución
sólo se dará en los casos expresamente previstos en la ley, vid. la sentencia del Tribunal
de Vercelli de 24 de octubre de 1989, recogida en la nota 161.
170
Escribían ya COLÍN y CAPITANT que «si la regla del artículo 1.134 (equivalente
a nuestro art. 1.091) no ha sido derogada, aquel frente al que se ha asumido una
obligación debe tener derecho a exigir su cumplimiento» (op. cit., p. 553). El argumento
proviene en realidad de CHAMPEAU, E.: Op. cit. (Droit francais), p. 131 y ha sido
retomado después por MAZEAUD, H./ MAZEAUD, L./ MAZEAUD, J.: Op. cit., p. 918 y
MOSCARINI, L. V.: 1 negozi..., cit., p. 201.
473

independientemente de que el beneficiario inmediato de la misma sea un

tercero.
Cuando el estipulante reclama el cumplimiento de la prestación al

tercero no está pues ejercitando un derecho ajeno, sino que actúa en virtud de
su propio interés e invocando el derecho que, como acreedor, tiene para exigir
ejecución de la prestación. Es por ello que en el caso de incumplimiento podrá
pedir, como a continuación veremos, la indemnización de los daños que haya
sufrido él personalmente. Esta es, por otra parte, la única solución compatible
con la atribución al estipulante de la acción de resolución por incumplimiento
o de la exceptio non adimpleti contractus, siendo así que éstas operan en las
obligaciones sinalagmáticas, esto es, aquellas en las que, por definición, cada
una de las partes tiene frente a la otra un derecho de crédito y un deber de
prestación de carácter correlativo171. Siendo obvio este nexo conceptual entre
la obligación y el derecho de crédito en las obligaciones sinalagmáticas, no
deja de sorprender que autores que niegan al estipulante una posición jurídica
sustantiva frente al promitente le reconozcan, no obstante, la facultad
resolutoria172. Desde este punto de vista es más coherente la posición de
HADDING, que incurre sin embargo en un error no menos grave, al considerar
que es el tercero quien ha de contar con la facultad resolutoria173. Sobre esta
cuestión, con especial referencia a la doctrina de este autor, tendremos
ocasión de pronunciarnos más adelante.
Las anteriores consideraciones sirven para evidenciar que la difundida

escisión entre la cualidad de acreedor y la condición de contratante no puede
explicar la posición jurídica del estipulante. Éste podrá reclamar el
cumplimiento de la prestación a favor de tercero pero no sólo porque tenga un
interés en ello, ni porque sea parte del contrato -circunstancias éstas que
171
DIEZ-PICAZO, L./ GULLÓN, A.: Sistema de Derecho civil, t. II, 7a ed., Madrid,
1995, pp. 162.
172
MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., pp. 183 y ss.
474

indiscutiblemente reúne la persona del estipulante-, sino porque es acreedor

del promitente174, por lo que contará no sólo con la acción de cumplimiento,
sino con todos aquellos mecanismos de protección que el ordenamiento
arbitra en defensa del acreedor. Cuanto acabamos de decir no significa, sin
embargo, que la distinción conceptual entre las posiciones de acreedor y de
parte contratante nos parezca funcionalmente incorrecta, todo lo contrario 175 .
El error radica en haber tomado como un dato apriorístico que cada una de
estas dos cualidades debían recaer necesariamente y de forma exclusiva en un
solo sujeto.
4.4. La coexistencia de los derechos del estipulante y del tercero
Sentadas las anteriores premisas y partiendo de que el estipulante es

acreedor del promitente respecto de la prestación estipulada a favor de
tercero, se impone la delicada tarea de determinar cuál es la relación entre ese
derecho de crédito y el que indudablemente corresponde al beneficiario.
Entre quienes se han ocupado del tema parece haber unanimidad en

descartar la tesis sostenida en su día por HELLWIG, según la cual tercero y
estipulante debían ser considerados acreedores solidarios frente al
promitente176. Es verdad que entre el supuesto que nos ocupa y el de la
HADDING, W.: «Schuldverháltnis und Synallagma beim Vertrag zu Rechten

Dritten», en Festschrift für Joachim Gernhuber, Tübingen, 1993, pp. 153 y ss.
174
Éste es hoy el sentir más extendido en la doctrina, vid. RADOUANT, J.:
«L'action en exécution du stipulant contre le prometant dans la stipulation pour autrui»
(nota a Cass. civ. 1 " , 12 de julio 1956), D., 1956, I, p. 749; LARROUMET, Ch.: Droit civil,
cit., p. 929; MESSINEO, F.: // contralto..., cit., p. 124 y 131-132; MOSCARINI, L. -V.: /
negozi..., cit., pp. 205-206; Id.: II contratto..., cit., p. 93; DISTASO, N.: Op. cit., p. 611;
LEONHARD, F.: Op. cit., p. 371; LARENZ, K.: Lehrbuch..., cit., p. 222. Entre nosotros,
reconocen expresamente al estipulante una posición jurídico-sustantiva MARTÍN BERNAL,
J. M.: La estipulación..., cit., pp. 308-309; LACRUZ BERDEJO, J. L. y otros: Elementos..., t.
II, vol. I o , cit., p. 530; PÉREZ CONESA, C : Op. cit., p. 148-150.
175
Estamos de acuerdo por ello con PÉREZ CONESA, cuando afirma que además de
obligaciones y derechos, del contrato se derivan una serie de efectos jurídicos que sólo
pueden actuarse por los contratantes como partes de esa relación más amplia y compleja
que hemos mencionado como relación contractual (ibid., pp. 138-139).
176
HELLWIG, K.: Die Vertrage..., cit., pp. 310 y ss.
475

solidaridad activa existen ciertas similitudes: hay una pluralidad de

acreedores, identidad de la prestación y se da la circunstancia de que el
deudor queda liberado respecto de ambos mediante el cumplimiento a uno
sólo de ellos. La diferencia fundamental reside en que en nuestro caso el
destinatario de la prestación es siempre el mismo. Desde este punto de vista,
es evidente que el estipulante y el beneficiario no son dos acreedores
solidarios, pues ni el primero puede reclamar la prestación para sí, ni el
deudor puede escoger entre pagar a uno o a otro177. Este razonamiento no se
ve en modo alguno desvirtuado por el hecho de que el promitente pueda,
antes de la aceptación del beneficiario, liberarse de su obligación pagando al
estipulante cuando éste acepte o reclame personalmente el pago, pues ambos
supuestos se justifican por el juego de una eventual revocación implícita de la
estipulación, lo que por definición excluye el derecho del tercero.
Con mayor motivo debe negarse que estipulante y tercero sean

acreedores mancomunados, pues ello significaría que la prestación vendría a
fraccionarse entre ellos, estando cada uno legitimado para reclamar su
parte178.
Parte de la doctrina germánica más autorizada afirma por ello que

estamos ante una «pluralidad de acreedores de nuevo cuño», que se asemeja a
la solidaridad, pero que difiere de ella por cuanto que el destinatario de la
prestación es en todo caso el tercero aun cuando la acción sea ejercitada por
ENNECCERUS, L./ LEHMANN, H.: Op. cit., p. 139. Ciertamente estas

observaciones fueron ya tenidas en cuenta por el propio HELLWIG, que sin embargo no vio
en ellas un obstáculo por entender que la situación creada respeta la esencia de la
solidaridad activa: «jeder kann "die Leistung ganz fordern"» (ibid., p. 311), opinión
sustentada también por DEMOGUE (Traite..., cit., pp. 152-153), para quien, respetándose la
esencia de la solidaridad, no habría razón para excluir esta calificación, sino tan solo para
limitar la aplicación de aquellas normas incompatibles con el régimen de la estipulación a
favor de tercero. Pero de nada sirve calificar una obligación como solidaria si luego no
sigue su régimen jurídico.
178
LEONHARD, F.: Op. cit., p. 371; GERNHUBER, J.: Das Schuldverháltnis..., cit., p.
489; LEITE DE CAMPOS, D.: Contrato..., cit., p. 152.
476

el estipulante Creemos que resulta imprescindible matizar esta idea, que

aceptada sin más reservas llevaría a negar toda virtualidad al derecho del
beneficiario, ya que si, al margen de aquella circunstancia, el estipulante fuese
tratado como un acreedor solidario podría modificar la obligación o
extinguirla por medio de novación, confusión o remisión, sin necesidad de
contar con el consentimiento del beneficiario (art. 1.143 C. c ) . Del mismo
modo que el estipulante puede antes de la aceptación exigir la prestación para
sí, podrá remitir la deuda o poner fin al contrato mediante acuerdo con el
promitente, sin embargo, una vez que el derecho del beneficiario se torna
irrevocable, éste ya no podrá verse alterado sin su consentimiento180.
La coexistencia del derecho del tercero a la prestación y el del

estipulante a exigir también su cumplimiento puede dar lugar a dudas cuando
entre ellos haya divergencias. Esas dudas habrán de resolverse atendiendo a lo
dispuesto en el contrato, pero en el caso de que no se hubiese previsto esta
situación -lo que parece bastante normal- no podremos desconocer el
carácter accesorio que ocupa el derecho del promisario.
Para llegar a esta conclusión no es necesario recurrir a la artificiosa

-aunque muy difundida- explicación según la cual el derecho del beneficiario
y el del estipulante tienen un contenido diverso, de tal manera que, con
independencia de cuál sea el contenido de la prestación estipulada a favor del
tercero -esto es, ya consista en dar, hacer o no hacer-, el derecho del
estipulante tiene en todo caso por objeto un faceré, consistente en la
realización de la prestación prometida al tercero 181 . Gráficamente afirma
179
Cfr. HEINRICHS, H.: Op. cit., p. 427; PAPANIKOLAU, P.: Op. cit., p. 54; LARENZ,
K.: Lehrbuch..., cit., p. 222; GERNHUBER, J.: Ibid., p. 491; VON TUHR, A.: Allgemeiner
Teil..., t. II, cit., p. 637; GONZENBACH, R.: Op. cit., p. 615.
180
BECKER, H.: Op. cit.,p. 596.
181
CHAMPEAU, E.: Op. cit. (Droit frangais), cit., p. 129; TARTUFARI, L.: Op. cit.,
p. 343 y, entre la doctrina más reciente, TORRENTE, A.: La donaziom, cit., p. 58;
LARROUMET, Ch.: Les opérations juridiques..., cit., p. 400; LARROUMET, Ch./ MONDOLINI,
D.: Op. cit., p. 16; DÓRNER, H.: Op. cit., p. 171; TAFURI, U.: «Sulla posizione giuridica
dello stipulante nel contratto a favore del terzo», Corr. Giur., 1994, p. 1535 y 1536;
PÉREZ CONESA, C : Op. cit., p. 148; CARBALLO FIDALGO, M.: Op. cit., p. 1721.
477

GAREIS que al estipulante no se hace prometer la prestación, sino a lo sumo la

prestación de la prestación («ihm wird die Leistung selbst gar nicht
versprochen, sondern hochstens die Leistung der Leistung»)182. Permítasenos
tomar prestado un ejemplo del que se sirve LEONHARD para exponer esta
misma idea. Cuando un librero - d i c e - se obliga frente al comprador a enviar
un libro a una tercera persona, para el comprador el objeto de la prestación no
sería nunca el libro, pues no es él quien debe recibirlo, sino su entrega al
tercero para saldar la relación que le une a él183. Llevado a sus últimas
consecuencias, este razonamiento habría de llevarnos a concluir que todas las
obligaciones tendrían por objeto un faceré, pues todas persiguen una conducta
del deudor dirigida a satisfacer al acreedor. Además, para el promitente la
prestación es una y no puede ser de dar y hacer al mismo tiempo. Es por ello
que se ha reprochado a esta concepción el estar sustentada sobre una
confusión entre el contenido y destino de la prestación184, de manera que lo
que vendría a disitinguir realmente el derecho del tercero del derecho del
estipulante sería el destino de la prestación, que en el primer caso es el propio
acreedor y en el segundo una tercera persona. Siendo esto cierto, creemos que
la diferencia va más allá, pues el estipulante es titular de un derecho de
crédito del que el beneficiario no es tan sólo el destinatario de la prestación,
ya que desde un punto de vista económico ésta le pertenece a él
exclusivamente. El estipulante puede decirse que es acreedor de una
prestación ajena (Fremdleistungsgláubiger).
No estamos pues ante dos derechos de crédito distintos, sino más bien
ante dos derechos de crédito idénticos pero dirigidos ambos a la misma
finalidad, que en todo caso es la realización de la prestación al tercero. El
derecho de crédito del estipulante aparece de este modo funcionalizado, en
Obsérvese cómo en el fondo de estas consideraciones se intuye el mismo

razonamiento empleado por el jurista romano para dar validez a la stipulatio alteri dari
considerándola como una stipulatio incertae.
182
183
LEONHARD, F.: Op. cit., p. 348.
184
MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 176, texto y nota 10.
478

tanto que va dirigido a la satisfacción de otra persona, y esa función es la que

le sirve de límite y la que justifica su especial posición de accesoriedad frente
al crédito del beneficiario. Dicho con otras palabras, ambos son acreedores,
pero sólo el tercero es beneficiario de la prestación, lo que hace que el
derecho del estipulante desempeñe una función instrumental o auxiliar
respecto del derecho del tercero185. De este modo quedaría salvada la objeción
planteada por quienes rechazan que el estipulante sea titular de un auténtico
derecho de crédito por entender que ello significaría conceder a éste un
auténtico poder de injerencia sobre el derecho del tercero, que no podría
disponer efectivamente de él a favor del promitente, dado que esta renuncia
no afectaría al derecho del estipulante186.
De ese carácter auxiliar del derecho del estipulante se desprende que el

beneficiario podrá admitir una datio in solutum aún contra la oposición del
estipulante187, pero sobre todo que las vicisitudes que vengan a extinguir el
derecho del tercero repercutirán igualmente sobre el del estipulante,
extinguiéndolo. Es por ello que si el beneficiario recibe la prestación se
extingue también el derecho de crédito del estipulante, y lo mismo cabría decir
de otras formas de extinción de la relación obligatoria como la compensación,
la condonación o la confusión188. Sin embargo, no sucede lo mismo a la
" El carácter auxiliar (Hilfscharakter) del derecho del estipulante, ha sido

destacado especialmente por la doctrina germánica, vid. PAPANIKOLAU, P.: Op. cit., p. 46,
para quien esta circunstancia se deriva de una presunta voluntad del estipulante, que al
hacer al tercero acreedor de la prestación deja entrever su intención de que atribuir a éste
el un papel predominante en el cuidado de la ejecución de la obligación; LORENZ, W.:
«Gláubiger, Schuldner, Dritte und Bereicherungsausgleich», AcP, 1968, p. 294; HADDING,
W.: «Zur Auslegung... », cit., p. 415, que explica sin embargo ese carácter accesorio de la
pretensión del estipulante sancionada en el § 335 BGB desde su peculiar consideración del
estipulante como mero legitimado para actuar un derecho ajeno; BAYER, W.: Op. cit., p.
218; LEITE DE CAMPOS, D.: Contrato..., cit., pp. 88 y 141; ANTUNES VÁRELA, J. M : Op.
cit., p. 424; TAFURI, U.: Op. cit., p. 1536, si bien por razones que no acertamos a
comprender, excluye este autor esa misma consideración, e incluso el derecho del
estipulante a exigir la prestación, cuando ésta persiga una causa liberal.
186
Así, MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., p. 179; OMRAN, M. A. Y.: Op. cit.. pp.
337bis-338.
187
ANTUNES VÁRELA, J. M.: Op. cit., p. 424.
188
En contra, piensa GERNHUBER que la renuncia del tercero no debe afectar al
derecho del estipulante (Das Schuldverháltnis..., cit., p. 492). El cualquier caso es
necesario precisar que cuando nosotros decimos que la renuncia del tercero pone fin tanto
479

inversa, pues los hechos extintivos del derecho del estipulante no pueden
tener incidencia sobre el que ostenta el beneficiario.
Por todo cuanto venimos diciendo, podemos concluir que la pretendida

analogía con la solidaridad resulta infructuosa. Las particularidades del
régimen de nuestra pluralidad de acreedores no son más que las consecuencias
lógicas de la complejidad de la estipulación a favor de tercero, que combina
en una operación global lo que de otro modo habría necesitado de dos
negocios distintos, dando vida una relación jurídica compleja en la cual
existen dos acreedores, pero en la que el beneficio económico está
necesariamente reservado a uno sólo de ellos.
4.5. La indemnización de daños y perjuicios en el caso de incumplimiento

de la estipulación
Uno de los principales argumentos esgrimido en contra del

reconocimiento de un derecho de crédito en cabeza del estipulante ha sido el
de que con ello se colocaría al promitente en la difícil situación de tener que
hacer frente a una doble indemnización en caso de incumplir su prestación. En
efecto, si partimos de que, además de las acciones de cumplimiento en forma
específica o por equivalente, todo acreedor puede pedir con base en el
artículo 1.101 del Código civil el resarcimiento de los daños y perjuicios que
el incumplimiento le haya ocasionado y puesto que en nuestro caso tanto el
estipulante como el beneficiario ostentan un derecho de crédito frente al
promitente, llegaremos a la conlusión cada uno de ellos podrá exigir en caso
de inejecución la indemnización del perjuicio sufrido189. Pero las acciones que
a su derecho como al del estipulante, nos estamos refiriendo a la que persigue la liberación
del promitente, a costa de dar por consumada la relación de valuta, pero no a la que
muestra su disconformidad con la estipulación, pues ésta, dada su eficacia ex tune,
produce el mismo efecto que la revocación, haciendo posible que el estipulante reclame
para sí o designe otro beneficiario.
189
RADOUANT, J.: «L'action en exécution...», cit., p. 750; LÉGIER, G.: Op. cit., p.
32; PAPANIKOLAU, P.: Op. cit., p. 62; LANGE, H.: «Die Auswirkung...», cit., 1965, p. 663;
480

tanto el estipulante como el beneficiario pueden ejercitar de forma

concurrente contra el promitente en caso de incumplimiento de la prestación
serán distintas la una de la otra, teniendo cada una por objeto la reparación de
un perjuicio distinto -el que cada uno haya sufrido-, de donde resulta
evidentemente una agravación de la responsabilidad del deudor, que puede
verse sujeto a una doble indemnización. Sin embargo, no creemos que esta
consecuencia sea contraria al principio del favor debitoris, ni que convierta la
figura, como ha afirmado algún autor190, en un instrumento de opresión contra
el promitente, pues, en ningún caso se ve aquí afectada la confianza del
deudor, que desde un primer momento, al obligarse a favor de un tercero,
sabe que hay dos personas interesadas en el cumplimiento de la prestación,
consiente esa dualidad de acreedores y, por lo tanto, puede esperar de ambos
una reacción en caso de incumplimiento191.
Cuestión distinta es cuál deba ser el alcance de la indemnización a la

que tenga derecho el estipulante. Evidentemente, lo que no podrá pretender el
estipulante es reclamar para sí el equivalente pecuniario de la prestación, ya
que éste no representa una partida integrante de la indemnización192. Tampoco
podrá exigir ser indemnizado por el daño que haya sufrido el tercero 193 . Pero
HEINRICHS, H.: Op. cit., p. 427; LARENZ, K.: Lehrbuch..., cit., p. 221; BAYER, W.: Op.
cit., pp. 342 y ss. En contra, CASALS COLLDECARRERA, M.: Op. cit., p. 360, sobre la base
de considerar que el interés del estipulante en la operación reside exclusivamente en que
el tercero reciba la prestación, desconociendo absolutamente el valor de la relación de
valuta.
190
MAJELLO, U.: L'interesse..., cit., pp. 178-179, seguido después por OMRAN, M.
A. Y.: Op. cit., p. 251.
191
LANGE, H.: «Die Auswirkung...», cit., p. 663; GIRINO, F.: Studi in tema..., cit.,
p. 42; Id.: «Le pretese dello stipulante... », cit., col. 445; PAPANIKOLAU, P.: Op. cit., p. 62.
En este mismo sentido, apunta GERNHUBER, que cuando del contrato nace una relación
obligatoria de carácter sinalagmático es preciso tener en cuenta que las partes, al concebir
el equilibrio entre las contraprestaciones recíprocas, habrán contado con que también el
tercero tiene derecho a reclamar el cumplimiento (Das Schuldverhaltnis..., cit., p. 492).
192
Cfr. el reciente trabajo de LLAMAS POMBO Cumplimiento por equivalente y
resarcimiento del daño al acreedor. Entre la aestimatio rei y el id quod interest, Madrid.
1999.
193
Otra cosa parece entender el Contracts (Rights of Third Parties) Act inglés
(section 5), al disponer que, cuando el estipulante haya recibido del promitente una suma
en concepto de la pérdida sufrida por el tercero o por los gastos que para el estipulante
supondrá el tener que responder frente al tercero, ello habrá de ser tomado en
481

si como consecuencia del incumplimiento, entendido este en sentido amplio,

esto es, también en los casos de cumplimiento defectuoso o retraso en el
cumplimiento, resulta él personalmente perjudicado, no cabe duda de que
tendrá derecho a ser resarcido por el promitente. Ocurre, no obstante, que en
la mayoría de los casos el perjuicio derivado del incumplimiento para el
estipulante viene determinado en función de la relación de valuta que le une
con el beneficiario y a la que el promitente es, en principio, ajeno194, por lo
que, al menos cuando éste sea un deudor de buena fe, no deberá hacerse
responder de él al promitente (arg. ex art. 1.107 C. c.)195.
Por otra parte, la doctrina se inclina -entendemos que con acierto- por
admitir que el estipulante está facultado también para exigir del promitente el
pago al beneficiario de la indemnización que a éste corresponda por los daños
derivados del incumplimiento196.
consideración por el juzgador para reducir la indemnización a la que tenga derecho el

beneficiario.
194
Pensemos, por ejemplo, en aquellos casos en los que la prestación a favor de
tercero había sido proyectada como un medio para satisfacer una deuda propia del
estipulante, que ve cómo el incumplimiento del promitente hace que surjan para él las
perjudiciales consecuencias de la mora o del incumplimiento en la relación de valuta que
le une con el beneficiario. Es evidente que en una hipótesis como ésta surge un daño
resarcible y no encontramos razones de peso para negar esa misma conclusión en las
hipótesis de estipulación a favor de tercero donandi causa, máxime desde el momento en
que entran dentro de esta categoría no sólo los daños que recaen sobre bienes materiales
sino también los morales.
La doctrina alemana trae a colación en este punto el fallo de 10 de enero de 1984,
en el que el Bundesgeríchtshof reconoció que los padres de una niña de cuatro meses que
había sufrido graves daños en el transcurso de los cuidados postoperatorios de una
intervención de riñon tenían derecho a reclamar, en virtud del contrato celebrado con la
clínica a favor de su hija, tanto los daños sufridos por ésta en cuanto beneficiaria de la
prestación, como los perjuicios que a ellos mismos les hubieran supuesto los cuidados y
atenciones derivados de la grave situación de su hija (BGHZ 89, 33, pp. 266-267). Sin
embargo, como muy bien ha observado BAYER (op. cit., p. 344), en esta decisión la
Doppelberechtigung no conlleva una verdadera ampliación de la responsabilidad del
promitente, pues la pretensión de los padres por los gastos de los cuidados y atenciones
derivados del daño causado a la niña no son distintos de los que hubiesen correspondido a
ésta si hubiese reclamado ella personalmente.
195
GONZÁLEZPACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 417.
196
Reconocen expresamente la posibilidad de reclamar la indemnización al tercero
HELLWIG, K.: Die Vertrage..., cit., p. 318; BECKER, H.: Op. cit., p. 585; PAPANIKOLAU, P.:
Op. cit., pp. 61-62, quien además de ver en la indemnización un subrogado en el
cumplimiento añade un argumento material y es que el estipulante cuando ejercita la
acción está defendiendo no ya el interés del tercero sino el suyo propio; LINNENBRINK, D.:
482

íntimamente relacionada con las cuestiones que venimos analizando

está la posibilidad de que el estipulante inserte una cláusula penal para el caso
de que la estipulación no sea cumplida. Nuestro Tribunal Supremo nunca ha
tenido ocasión de pronunciarse sobre este particular, pero en la jurisprudencia
francesa hemos encontrado un fallo del que parece desprenderse que el
beneficiario no puede servirse de la cláusula penal incluida en el contrato
celebrado entre promitente y estipulante197. En el caso de autos, la sociedad
Motte (estipulante) había garantizado un préstamo contratado por el
matrimonio Krouchi (promitentes) para la compra de una cervecería. A
cambio, éstos se obligaban a no hacerse servir cerveza durante un tiempo
determinado más que de la propia sociedad Motte o de un tercero designado
por ésta, la sociedad de depósitos Perrier (beneficiario). El matrimonio
Krouchi no respetó su obligación, por lo que fue demandado por la sociedad
Perrier, que pretendía hacer valer una cláusula penal incluida en el contrato de
exclusiva concertado entre la sociedad Motte y el los esposos Krouchi. La
Corte de apelación de París rechazó la demanda en virtud de que en dicho
contrato no se había previsto ninguna indemnización en favor de la sociedad
Perrier. Por su parte, la Corte de casación, admitiendo que la sociedad Perrier
no podía servirse de la cláusula penal, entiende que, en cuanto beneficiario de
una stipulation pour autrui, sí dispondría frente a los promitentes de una
acción directa y personal en reparación de los perjuicios sufridos, perjuicios
cuya evaluación debía ser, por tanto, independiente de la mencionada cláusula
penal. En otros términos, lo que viene a decir el Alto Tribunal es que la pena
debía entenderse como sustitutivo exclusivamente de la indemnización del
perjuicio sufrido por el estipulante. Pero creemos que esta decisión tan solo se
explica atendiendo a las circunstancias particulares del caso, en el que
«Der Vertrag zugunsten Dritter in der notariellen Praxis», MittRhNotK, 1992, p. 265;
LEITE DE CAMPOS, D.: Contrato..., cit., p. 156; GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p.
417; PÉREZ CONESA, C : Ibid. loe.cit.. En contra, LARENZ, K.: Lehrbuch..., cit., p. 221 y
TCHENDJOU, M.: Op. cit., p. 150.
197
Cass. comm. de 23 de mayo de 1989 (Bull. civ., 1989, IV, n°. 164. p. 109; Rev.
trim. dr. civ., 1990, pp. 71-72, obs. J. MESTRE; Rép. Defr. 1989, p. 1389, obs. J. -L.
AUBERT).
483

indudablemente el estipulante era al mismo tiempo titular de un derecho de

exclusiva estipulado en beneficio propio y que podía considerarse principal.
Con carácter general, pensamos que, al igual que ocurre con otras
garantías convencionales, y al menos siempre que la prestación estipulada a
favor del tercero sea la única o la prestación principal, éste podrá servirse de
la cláusula penal y reclamar su cumplimiento al promitente a modo de
indemnización por los daños que el incumplimiento le haya causado. El
estipulante estaría asimismo facultado para exigir que la pena sea pagada al
tercero 198 . Por lo demás, a falta de disposición en contrario, el valor
sustitutivo que el artículo 1.152 otorga a la cláusula penal, impedirá al
estipulante exigir además el resarcimiento de los daños que haya sufrido él
personalmente, pues ha de entenderse que, habiendo calculado
anticipadamente la indemnización y teniendo en cuenta que estos daños se
residencian en la relación de valuta que le une al tercero, el estipulante habrá
previsto esta eventualidad y se dará por resarcido con el pago de la pena al
tercero. En todo caso, habrá que estar a la voluntad de las partes y a las
circunstancias del caso.
4.6. La resolución del contrato bilateral
El contrato a favor de tercero es frecuentemente fuente de relaciones

obligatorias sinalagmáticas199. Así sucede siempre que la prestación prometida
a favor del tercero representa para el estipulante la contraprestación - o parte
de la contraprestación- de la que él ha realizado o se ha obligado a realizar
frente al promitente. Pensemos, por ejemplo, en un contrato de compraventa
198
Así, PAPANIKOLAU, P.: Op. cit., p. 76.
199
Tanto es así que autores de la talla de LARENZ O CASALS COLLDECARRERA
parecen en algún momento excluir cualquier otra posibilidad, vid. LARENZ. K.:
Lehrbuch..., cit, p. 217 y CASALS COLLDECARRERA, M.: Op. cit., p. 362. Estos «deslices»
pueden responder la hecho de que, si bien desde el punto de vista teórico las
sinalagmáticas representan una categoría especial dentro de las relaciones obligatorias, en
484

en el que el vendedor se hace prometer del comprador que el precio será

pagado a un tercero. Lo mismo cabe decir del contrato de renta vitalicia a
favor de un tercero cuando sea oneroso o del contrato de seguro de vida, en
el que el tomador paga una prima periódica a cambio de la obligación que
asume el asegurador de pagar un capital o una renta en favor de quien aquél
haya designado como beneficiario.
Es bien sabido que, en la relación obligatoria sinalagmática el acreedor,

en caso de incumplimiento, dispone de una opción entre exigir el
cumplimiento forzoso o resolver la obligación, con indemnización en cualquier
caso de los daños y perjuicios. Pero en nuestro caso tanto el estipulante como
el tercero ostentan un derecho de crédito frente al promitente, lo cual
complica sobremanera la cuestión, pues es frecuente que sus intereses se
hallen enfrentados. Suponiendo que el promitente no cumpla su obligación,
surge la cuestión de si la relación obligatoria resultante del contrato base
-siendo ésta sinalagmática- podrá o no ser objeto de la acción de resolución
prevista en el artículo 1.124 del Código civil, así como, en su caso, a quién
deba corresponder su ejercicio, si al estipulante, al tercero o a ambos
conjuntamente.
Respecto de lo primero, no vemos razón alguna para excluir de plano la

acción resolutoria por el sólo hecho de que la prestación haya sido estipulada
a favor de tercero. Excepcionalmente, en el contrato de renta vitalicia no cabe
la resolución una vez que el deudor de la renta haya comenzado a pagarla,
pero nada tiene que ver esto con el tema que nos ocupa, puesto que así viene
expresamente previsto por el artículo 1.805 del Código civil sin distinguir
entre la renta estipulada a favor de tercero o del propio estipulante200.
la práctica, y especialmente en el ámbito contractual, puede decirse que son hoy la regla y
las simples la excepción.
200
Sobre los problemas que plante la justificación de éste artículo y en general
sobre su correcto entendimiento, vid. BELTRÁN DE HEREDIA, J.: La renta vitalicia, Madrid,
1963, pp. 155 y ss., que resume los distintos intentos por justificar la regla y su
refutación. La imposibilidad de hallar una explicación satisfactoria ha llevado a
485

En cuanto a quién deba estar legitimado para el ejercicio de dicha

acción, se trata de una cuestión controvertida. Aquellos que niegan al
estipulante la condición de acreedor de la prestación prometida a favor de
tercero tienen - o , al menos, deberían tener- serias dificultades para reconocer
al estipulante la posibilidad de ejercitar la resolución cuando la prestación
prometida al tercero sea la prestación principal o la única puesta a cargo del
promitente. Este es el caso de HADDING, que, coherente con su tesis de que el
estipulante no es titular de un derecho de crédito contra el promitente, sino
que está simplemente legitimado (ermáchtigt) en virtud del § 335 BGB para
ejercitar en nombre propio un derecho ajeno, entiende que el ejercicio de la
acción del resolución en caso de incumplimiento corresponderá de forma
exclusiva al beneficiario, pues es su derecho de crédito el que se halla unido
por una relación de sinalagama con el que el promitente ostenta frente al
estipulante201.
Desde una perspectiva bien distinta también LAURENT creyó poder

llegar a esta misma conclusión, sobre la base de considerar que el beneficiario
puede ejercitar la resolución del contrato por vía del artículo 1.166 del Code
civil, esto es, por medio de la acción subrogatoria, y ello en la medida en que
el beneficiario es siempre acreedor del estipulante en virtud del contrato
mediante entre ellos202. Esta concepción es fruto de la configuración general
de la figura defendida por este autor {théorie de l'offre du stipulant), de la
ALBALADEJO a afirmar que ello es así simplemente porque no existe («Resolubilidad del
contrato de renta vitalicia si el obligado al pago de la pensión ni siquiera comienza a
abonarla», en Estudios de Derecho mercantil en homenaje al Profesor Antonio Polo,
Madrid, 1981, pp. 1 y ss.).
201
HADDING, W.: «Schuldverhaltnis und Synallagma...», cit., pp. 153 y ss. Cree
este autor encontrar un punto de apoyo en el que sustentar su tesis en una decisión de la
Corte Suprema alemana de 17 de enero de 1985 (BGHZ, 93, pp. 271 y ss.) en la que se
reconoció al beneficiario una indemnización por incumplimiento frente al promitente
fundada en el § 325 BGB, relativo a la obligación sinalagmántica, y no en el precepto más
general del § 280 BGB, de donde deduce HADDING que corresponderían igualmente al
tercero las demás facultades concedidas en aquel precepto y, en particular, la resolución
del contrato.
202
LAURENT, E.: Op. cit., p. 648.
486

que ya tuvimos ocasión de ocuparnos en otro lugar de este trabajo, al que

ahora nos remitimos.
Dejando a un lado estas opiniones aisladas, la doctrina mayoritaria

resuelve - a nuestro juicio con buen criterio- otorgar al estipulante la facultad
de resolución ante el incumplimiento del promitente y ello tanto si la
obligación incumplida tiene por objeto la prestación estipulada a favor de
tercero u otra prestación en favor del propio estipulante.
Para rechazar que tercero pueda servirse de la acción de resolución, se

invocan los mismos argumentos que sirven para negarle la posibilidad de
ejercitar las acciones de anulabilidad o rescisión203. En primer lugar, se dice
que, puesto que la resolución pone en juego la propia vida del vínculo
contractual, su ejercicio no puede ser atribuido a quien no ostenta la
condición de parte contratante204. A ello se añade que, en cualquier caso, el
tercero tiene interés en obtener el cumplimiento de la prestación estipulada a
su favor, pero no en la resolución, pues si ésta llega a producirse quedará
resuelto el contrato, debiendo las partes restituirse las prestaciones que
hubieran sido cumplidas, y ni la recuperación de las contraprestaciones
efectuadas, ni la liberación de las que todavía se encuentren pendientes,
beneficiará al tercero sino al estipulante205.
Frente a esta postura, que representa la communis opinio entre los que se han
ocupado del tema, se ha pronunciado señaladamente DORNER, para quien el beneficiario,
al igual que el cesionario, ocupa la misma posición que habría correspondido al
estipulante de no haber estipulado a favor de tercero, estando por lo tanto facultado para
ejercitar todas las acciones derivadas del contrato como si fuese parte contratante {op. cit.,
pp. 172 y ss. y, respecto de la resolución, pp. 304 y ss.). No es preciso que volvamos aquí
a reiterar los inconvenientes de considerar al tercero como sucesor de la posición jurídica
del estipulante.
204
LARENZ, K: Lehrbuch..., cit., p. 223; CHAMPEAU, E.: Op. cit. (Droit frangais),
p. 143; MARTY, G./ RAYNAUD, P.: Op. cit., p. 306; WEILL, A.: Op. cit., p. 699, que por
este motivo considera que el fundamento de que el tercero no cuente con la acción de
resolución por incumplimiento se halla sencillamente en el principio de relatividad
contractual.
205
CHAMPEAU, E.: Ibid. loe. cit.; MAJELLO, U.: ¿'interese..., cit., p. 182;
MAIORCA, S.: Op. cit., p. 369; DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos..., t. II, cit., p. 709.
487

Las consideraciones anteriores nos parecen ya de por sí suficientes para

descartar la posibilidad de que el tercero beneficiario pueda ejercitar la
resolución, pero aún podríamos añadir otra más, que debe servir para
confirmar no sólo lo anterior, sino además que la titularidad de dicha acción
debe ser atribuida estipulante. Nos estamos refiriendo al fundamento mismo
de la resolución del contrato bilateral206. Vinculada al incumplimiento de la
obligación, la «mal llamada condición resolutoria implícita»207 podría ser
considerada como una medida de sanción puesta en manos del acreedor ,
cualidad que sin duda ostenta el tercero beneficiario. Pero difícilmente puede
ser concebida como una sanción la disolución de la fuerza obligatoria del
contrato que va a afectar tanto al contratante incumplidor como a quien
ejercita tal remedio. En realidad, para comprender una medida tan excepcional
como la contemplada en el artículo 1.124 es necesario partir de la peculiar
estructura del contrato bilateral, que se caracteriza por la especial relación de
interdependencia de las obligaciones recíprocamente asumidas por ambos
contratantes. De ahí que la facultad de resolver el contrato en caso de
incumplimiento deba ser tomada como una medida preventiva, un medio de
protección de los legítimos intereses del contratante cumplidor o que está
dispuesto a cumplir209.
A este mismo argumento han recurrido ya antes otros autores, en particular

MAJELLO (ibid., p. 184-185) y FRANCOIS (op. cit., pp. 259-260), si bien, a diferencia de
cuanto a continuación se dirá, éstos verían el fundamento de la acción de resolución en la
desaparición sobrevenida de la causa de la obligación del promitente.
207
STS 28 de enero de 1944 (RJA 1944/ 223).
208
Así, PUIG PEÑA, F.: «La culpabilidad y la resolución en el negocio jurídico
bilateral», RGLJ, 1966, julio-agosto, p. 24.
209
Cfr. ALONSO PÉREZ, M : Sobre la esencia del contrato bilateral, Salamanca,
1967, p. 65; DELL'AQUILA, E.: La resolución del contrato bilateral por incumplimiento,
Salamanca, 1981, p. 163; MONTES PENADÉS, V. L.: En Comentarios al Código civil y
Compilaciones Forales (art. 1.124 C. a ) , t. XV, vol. 1, dir. por M. ALBALADEJO, Madrid,
1989, p. 1188; DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos..., t. II, cit., pp. 704-705. Afirma este
último que «la figura de la resolución exige considerarla como un medio de protección y
de defensa de una de las partes de la relación obligatoria, la que sufre la inejecución del
programa de prestación, que no tiene ya razones de peso para continuar vinculada, para
verse forzada a ejecutar su propia prestación, si todavía no lo hubiere hecho, o para no
recuperar la atribución patrimonial que hubiese llevado a cabo». A favor de esta tesis
estaría la progresiva objetivación de la acción de resolución en la jurisprudencia, que le ha
llevado a afirmar que «para la resolución de los contratos no se requiere una actitud
dolosa del incumplimiento, ni una actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento, sino
que es suficiente que se frustre el fin del contrato para la contraparte, que haya un
488

En definitiva, podemos concluir que si corresponde al estipulante y no

al tercero la facultad de resolución por incumplimiento es no sólo por ser
parte contratante, sino por ser él quién ostenta al mismo tiempo las
condiciones de acreedor y deudor frente al promitente210.
La solución contraria ha sido propugnada por RODRÍGUEZ LÓPEZ para

el contrato de vitalicio estipulado a favor de tercero 211 . Entiende este autor
que la acción resolutoria y la recuperación de los bienes cedidos han de
corresponder al perceptor de la prestación de alimentos y no al constituyente,
cuando ambas condiciones no coincidan en una misma persona, y ello sobre la
base de los siguientes argumentos: I o .) El cedente, al constituir a favor de un
tercero el derecho a la prestación, le transfiere definitiva y eficazmente todo
lo que aquél lleve ínsito, incluidas garantías legales o convencionales. 2 o .) El
artículo 1.257, párrafo segundo, del Código civil faculta sólo al tercero
beneficiario para exigir el cumplimiento de la estipulación, por lo que sólo él
estará legitimado para resolverla y percibir cuanto, en consecuencia, proceda.
3o.) El artículo 1.805 del Código civil, que excluye el juego de la condición
resolutoria para el contrato de renta vitalicia, lo hace en relación con el
«perceptor de la renta», de donde se desprende que, de no existir este
precepto o cuando las partes excluyan su aplicación212, quien estaría facultado
incumplimiento inequívoco y objetivo...», vid., entre otras, las SSTS de 5 de junio de 1989
(JC 1989, núm. 436), 2 de abril de 1993 (JC 1993, núm. 327), 18 de octubre de 1993 (JC
1993, núm. 936).
210
GERNHUBER, J.: Das Schuldverhaltnis, cit., p. 499, que califica por esta razón
al estipulante como «Herr des Synalgamas», expresión que ha hecho fortuna entre la
doctrina alemana.
211
RODRÍGUEZ LÓPEZ, F.: «La cesión de bienes a cambio de alimentos: el contrato
de vitalicio», en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, vol. III, Madrid, 1988,
p. 738.
212
La Resolución de la DGRN de 26 de abril de 1991 (RJN, 1992-2, pp. 279 y ss.;
RJA 1991/ 3169) consideró que el artículo 1.805 no implica una prohibición legal del
pacto resolutorio, sino una previsión legal de carácter dispositivo para el caso de que las
partes nada hubieren previsto a tal efecto. En idénticos términos, la doctrina y la
jurisprudencia del Tribunal Supremo habían admitido el pacto en el que se acuerda la
resolución del contrato por falta de pago de la renta, vid., entre otros, GUIMERÁ, M.:
«Renta vitalicia y condición resolutoria», RDP, 1954, p. 217; BELTRÁN DE HEREDIA, J.: La
renta vitalicia, cit., pp. 166 y ss.; ALBALADEJO, M.: «La resolubilidad...», cit., p. 8 y las
SSTS de 13 de mayo de 1959 (JC 1959, núm. 22) y 14 de octubre de 1960 (JC 1960. núm.
570).
489

para ejercitar la resolución por incumplimiento sería precisamente el perceptor

de la renta, que puede no coincidir con el cedente de los bienes, como
expresamente prevé el artículo 1.803 del Código civil. 4 o .) Por último, si la
resolución fuese ejercida por el cedente de los bienes, siendo un tercero el
beneficiario de la prestación de alimentos, el alimentante carecería de base
para reclamar las prestaciones ya satisfechas tanto frente al cedente, que
nunca las recibió, como frente al perceptor, para el que no sería justo que un
contrato celebrado en su beneficio concluyese con el despojo más absoluto,
privándole de los bienes y de la prestación.
No podemos, sin embargo, compartir la opinión de este autor, cuya

argumentación parte de una evidente petición de principio, al considerar que
cuando se celebra un contrato de vitalicio a favor de tercero el constituyente
transfiere al beneficiario todas las acciones derivadas del contrato, pues está
dando por sentado precisamente aquello que se trata de demostrar. Además no
es cierto, como ya sabemos, que en el contrato a favor de tercero éste sea el
único legitimado para exigir la prestación del promitente, condición que
ostenta asimismo el estipulante. Tampoco el recurso al tenor literal del
artículo 1.805 parece un argumento sólido, ya que, si bien es cierto que se
refiere expresamente al «perceptor de la renta» como titular de la acción de
resolución, no lo es menos que se habla también en él del «reembolso» y de
«volver a entrar en posesión» de los bienes cedidos, lo que nos induce a
considerar que el precepto está pensando en el supuesto normal en el que
cedente y perceptor de la renta son una misma persona. Por lo que se refiere a
la imposibilidad de recuperar las prestaciones ya satisfechas, en los casos en
los que ésta deba producirse213, no creemos que haya ningún obstáculo para
213
No podemos desconocer que lo más frecuente es la inclusión, junto con la
cláusula resolutoria, de un pacto de retención por parte del perceptor de los alimentos de
las prestaciones realizadas a su favor, por lo que la cuestión no llegará ni tan siquiera a
plantearse. También puede ocurrir que, sin haberse estipulado así expresamente, la
resolución no implique la devolución de las rentas ya satisfechas en la medida en que éstas
puedan quedar compensadas con los frutos percibidos y la reparación de los perjuicios
derivados del incumplimiento [GUILARTE ZAPATERO, V.: En Comentarios al Código civil y
Compilaciones Forales (art. 1.805 C. c ) , t. XXII, vol. 1, dir. por M. ALBALADEJO,
490

que el alimentante pueda reclamar su restitución al beneficiario -al apelar a la

injusticia que ello supondría se está tratando de captar la adhesión del lector
sin ofrecer realmente un verdadero argumento-. En fin, parece que la
concepción de RODRÍGUEZ LÓPEZ, para quien «la relación triangular entre el
cedente de los bienes, alimentista y cesionario-alimentante, queda concluida
con la entrega de aquéllos, y desde tal instante, el contrato no genera
derechos y obligaciones más que para las dos últimas partes», encajaría con el
esquema de la actuación representativa pero difícilmente con el del contrato a
favor de tercero.
Una vez que hemos concluido que corresponde al estipulante y no al

tercero la acción de resolución en caso de incumplimiento del promitente,
debemos analizar ahora si ésta se encuentra en alguna medida limitada por la
aceptación del beneficiario.
La respuesta a este interrogante ha venido marcada por la

consideración de que la resolución significa una revocación indirecta del
derecho del tercero. Así las cosas, antes de la aceptación del beneficiario el
ejercicio de la acción de resolución por el estipulante nunca ha ofrecido lugar
a dudas. Si el estipulante está facultado para revocar el beneficio a voluntad,
con mayor razón podrá hacerlo como reacción frente a un incumplimiento del
promitente. Los problemas surgen una vez que con su aceptación el tercero
deviene titular de un derecho irrevocable, pues se plantea entonces un
conflicto entre ese derecho irrevocable del tercero a exigir el cumplimiento de
la prestación y la facultad del estipulante de resolver la obligación.
Durante mucho tiempo se había venido entendiendo que, puesto que la

resolución implicaba una revocación indirecta del derecho del tercero, debía
considerarse incompatible con el carácter irrevocable que la estipulación
Madrid, 1982, p. 516], mas esto no siempre será así, pues al calcular el importe de las
rentas se ha tomado muchas veces también en consideración la capitalización de los bienes
transmitidos al alimentante.
491

adquiere tras la aceptación del tercero. A partir de ese momento el estipulante

debía entenderse privado de la facultad de resolver214 o, cuando menos, se
exigía que contara para ello con el consentimiento o la aprobación
(Zustimmung) del tercero 215 .
Frente a esta opinión, gana hoy predicamento en la doctrina civilista la

tesis opuesta, esto es, la que reconoce en todo caso al estipulante la acción de
resolución por incumplimiento sin necesidad de contar en absoluto con el
consentimiento del tercero216. Según esta corriente doctrinal, la solución
contraria parte de una errónea concepción acerca de la irrevocabilidad del
derecho del tercero, pues ésta lo que persigue es proteger al beneficiario
frente a un cambio caprichoso de voluntad de los contratantes, pero no de las
consecuencias derivadas del incumplimiento. Precisamente ésta y no otra es la
diferencia entre revocación y resolución. A ello habría que añadir la
dependencia del derecho del tercero en relación con el contrato, de donde se
deduce que ha de quedar consiguientemente sujeto a todas las vicisitudes del
mismo, incluida la resolución en caso de incumplimiento del promitente. En
fin, se dice que las expectativas del tercero no quedan del todo desprotegidas,
214
ENNECCERUS, L./ LEHMANN, H.: Op. cit., p. 139, nota 11; MAZEAUD, HV
MAZEAUD, L./ MAZEAUD, i.I CHABAS, F.: Op. cit., p. 922; OMRAN, M. A. Y.: Op. cit., p.
254; MAIORCA, S.: Op. cit., p. 369; VAZ SERRA, A.: Op. cit., p. 183; D E BUEN, D.: Op.
cit., p. 235; ROCA SASTRE, R. M./ PUIG BRUTAU, J.: «Estipulaciones...», cit., p. 228;
BONET RAMÓN, F.: «LOS contratos...», cit, p. 233; PUIG BRUTAU, J.: Fundamentos..., t. II,
vol. 2, cit., p. 287; MARTÍN BERNAL, J. M.: La estipulación..., cit., p. 309.
215
K.: Die Vertrage..., cit., pp. 304 y ss.; LEONHARD, F: Op. cit., p. 373;
HELLWIG,
WEIMAR, W.: «Für den juristischen Nachwuchs: Die Rechte des Dritten und
Versprechensempfángers beim berechtigenden Vertrag zugunsten Dritter», MDR, 1964, p.
734; LANGE, H.: «Die Auswirkung...», cit., p. 661; FIKENTSCHER, W.: Op. cit., p. 153;
HEINRICHS, H.: Op. cit., p. 420; JAGMANN, R.: Op. cit., p. 186. Dando un paso más,
PAPANIKOLAU exige que la resolución sea ejercida conjuntamente por el estipulante y el
tercero por ser de aplicación en este caso el § 356 BGB previsto para las situaciones de
solidaridad (op. cit., pp. 68-69).
216
LARENZ, K.: Lehrbuch..., cit., p. 223; GERNHUBER, J.: Das Schuldverhültnis...,
cit., p. 501; GOTTWALD, P.: Op. cit., p. 1353; BAYER, W.: Op. cit., 341; MAZEAUD, H./
MAZEAUD, L./ MAZEAUD, J./ CHABAS, F.: Op. cit, p. 918; TERRÉ, F./ SIMLER, Ph./
LEQUETTE, Y.: Op. cit., p. 415; MALAURIE, Ph./ AYNÉS, L.: Op. cit., 393; FLOUR, J./
AUBERT, J. -L.: Op. cit., p. 354. Este es, por lo demás, el sentir predominante en nuestra
doctrina más reciente. Así, entre otros, O'CALLAGHAN MUÑOZ, X.: Op. cit., p. 309;
GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 403; LACRUZ BERDEJO, J. L. y otros: Elementos...,
492

pues conserva el derecho a reclamar una indemnización por los daños

derivados del incumplimiento.
Sin embargo, da la impresión de que en realidad con tales argumentos

se está tratando de ocultar el problema de fondo, que no es otro que el
conflicto de intereses entre el tercero en obtener el cumplimiento forzoso de
la prestación estipulada a su favor y el del estipulante en resolver el contrato,
recuperando en su caso lo que pagó al promitente. En otras palabras, se está
dando por sentado que debe preferirse el derecho del estipulante al del
tercero. Evidentemente, si se resuelve el contrato decae el derecho que el
tercero ostenta frente al promitente, pues éste se sustenta precisamente en el
contrato. Pero la cuestión no es esa, sino la de saber si el juez, en el supuesto
de un virtual conflicto entre las pretensiones del estipulante y del tercero,
deberá conceder la resolución o dar preferencia al derecho del tercero y
condenar a la ejecución forzosa, in natura o por equivalente217.
Por nuestra parte, creemos que la resolución de este problema no

puede hacerse de una manera unitaria, siendo preciso distinguir según que el
promitente haya incumplido la prestación estipulada a favor del tercero o
alguna otra prestación que eventualmente hubiera podido ser estipulada a
favor del propio estipulante. En este último caso y siempre, claro está, que el
incumplimiento sea de la suficiente entidad para justificar una medida tan
drástica y excepcional como la resolución, deberá darse preferencia al derecho
del estipulante. Mas si el incumplimiento generador de la acción de resolución
se refiere a la prestación estipulada a favor de tercero, sólo procederá si
cuenta con el consentimiento de éste último, habiendo de optarse en otro caso
por el cumplimiento. La razón se halla en que en este último caso -como
t. III, vol. Io, cit., p. 530; VALPUESTA FERNÁNDEZ, Ma. R.: Op. cit., p. 436; DÍEZ-PICAZO,
L.: Fundamentos..., t. I, cit., p. 439.
217
Análogas consideraciones cabe hacer respecto de la posición seguida
mayoritariamente por la doctrina francesa, que se limita a reconducir el problema a una
mera cuestión de inoponibilidad de la cosa juzgada cuando el tercero no hubiese sido parte
493

hemos visto más arriba- el derecho de crédito del estipulante asume una
función auxiliar o, si se prefiere, cautelar respecto del derecho del tercero, por
lo que en caso de que entren en conflicto las pretensiones de uno y otro habrá
de darse preferencia a la del beneficiario218. Ésta no es por tanto una
consecuencia que pueda extraerse sin más del régimen jurídico de la
obligación bilateral o sinalagmática, sino que es una derivación de la
complejidad que la estipulación a favor de tercero introduce en el contrato,
que combina en una operación global dos créditos cuyo objeto único está
necesariamente reservado a uno sólo de los acreedores, mientras que ambos
tienen interés simultáneamente -aunque en desigual medida- a la ejecución de
la prestación.
Las mismas consideraciones que venimos haciendo cabrían en relación

con la acción redhibitoria del artículo 1.486 del Código civil, en el caso de
que el comprador se haya hecho prometer la entrega a favor de un tercero.
Lógicamente, corresponden al comprador -en nuestro caso, el estipulante- y
no al tercero, las acciones derivadas de los vicios ocultos, pero, desde el
momento en que tenga lugar la aceptación del beneficiario, el comprador sólo
podrá ejercitar la acción redhibitoria contando con el consentimiento de aquél.
El estipulante conserva en cualquier caso la posibilidad de exigir una rebaja en
el precio, porque con ello no se ve afectada la posición del beneficiario219.
4.7. Revocación de la donación modal por incumplimiento del modus

impuesto a favor de un tercero
No es éste el momento de ocuparnos de todos los problemas que

suscita el régimen jurídico de la revocación de la donación modal ante la
en el proceso de resolución, por todos, vid. LARROUMET, Ch./ MONDOLINI, D.: Op. cit., p.
16 y los autores allí citados.
218
Vid. HADDING, W.: «Rechlsverhálínis und Synallagma...», cit., p. 161, aunque
no es ésta como sabemos la tesis sustentada por este autor.
219
WEIMAR, W.: Op. cit., 1964, p. 734; LANGE, H.: «Die Auswirkung...». cit., p.
662; PAPANIKOLAU, P.: Op. cit., p. 79.
494

parquedad de su tratamiento legislativo , pero sí creemos interesante

detenernos, siquiera sea brevemente, en aquellos aspectos relacionados con el
objeto de nuestro estudio.
Lo primero que debemos determinar es si, en caso de incumplimiento,

el modo puede ser coactivamente exigido. En este punto nuestra doctrina se
encuentra dividida. Por un lado encontramos a quienes se inclinan por
considerar que el único remedio con que cuenta el donante ante el
incumplimiento sería la revocación ex artículo 647 del Código civil, sobre la
base de considerar que el modo no constituye una auténtica obligación221, o al
menos no una obligación normal en la que quepa distinguir débito y
responsabilidad222. Sin embargo, aquellas reflexiones parecen contrarias a la
propia consideración del modo como algo más que un simple motivo o
recomendación, y al precedente que para nuestra legislación suponen las
Partidas, donde venía reconocido al donante la posibilidad de «apremiarle (al
donatario), que cumpla lo que prometió de fazer, o que desampare, la
donación que le fizo»223, razones por las cuales nos parece más acertado
otorgar al modo carácter vinculante y considerar que la posición activa de
dicha relación está representada por un auténtico derecho de crédito que
faculta a su titular para exigir la realización coactiva de la prestación en que el
modo consista o el cumplimiento por equivalente cuando la ejecución
específica no fuera posible, además -tanto en uno como en otro caso- de la
indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento (art.
Una enumeración de los mismos puede verse en ALBALADEJO, M.: «La

revocación de donaciones por incumplimiento de cargas», RDP, 1984, pp. 977 y ss.
221
DURAN RIVACOBA, R.: «Modo y liberalidad», en Homenaje a Juan Berchmans
Vallet de Goytisolo, vol. III, Madrid, 1988, pp. 304 y ss.; CASTÁN TOBEÑAS, J.: Derecho
civil español, común y foral, t. IV, 14a ed. por J. FERRANDIS VILELLA, Madrid, 1988, p.
269; ROCA I TRIAS, E.: En Derecho de obligaciones y contratos, coord. por M a . R.
VALPUESTA FERNÁNDEZ, 3 a ed., Valencia, 1998, p. 647.
222
ALBALADEJO, M.: El negocio jurídico, cit., pp. 292-292. Este último autor
parece haber cambiado no obstante de opinión (Derecho civil, t. I, vol. 2 o , cit., p. 326) y
lo ha hecho, sobre todo, pensando en aquellos casos en los que, como el que a nosotros nos
ocupa, el favorecido por el modo no está legitimado para pedir la revocación.
223
Partida 5 a , título IIII, ley VI.
495

1.101 C. c.) 224 . Esta última opinión, que ha sido recientemente corroborada
por la Sala primera de nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 6 de abril de
j 999225 _ s j k j e n en un SUpUest0 en ej qUe ej beneficiario del modo era el
propio donante-, resulta de una enorme trascendencia práctica, máxime si

tenemos en cuenta el breve plazo para ejercitar la acción de revocación por
incumplimiento de cargas, que según la jurisprudencia más reciente es el de un
año previsto por el artículo 652 del Código civil para la revocación en caso de
ingratitud del donatario 226 .
En este sentido se pronuncian, entre otros, TORRALBA SORIANO, O. -V.: Op.

cit., p. 132; MONTES PENADÉS, V. L.: «El modo testamentario y las prohibiciones de
disponer», ADC, 1974, p. 318; Id,; Voz «Modo», en Enciclopedia Jurídica Básica, vol.
III, Madrid, 1995, pp. 4324 y 4327; PRATS ALBENTOSA, L.: «Comentario a la STS de 6 de
abril de 1999», CCJC (51), 1999, n. 1385, pp. 1060 y 1063.
225
RJA, 1999/ 2653; CCJC (51), 1999, n. 1385, con comentario de L. PRATS
ALBENTOSA. En el Fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia leemos que «la
revocación no es la única facultad que confiere el incumplimiento de las donaciones
modales. También el incumplimiento genera la posibilidad de exigir simplemente el
cumplimiento o sus equivalentes indemnizatorios, según ya reconoció una Sentencia de
esta Sala de 19 de enero de 1901, y según se desprende de la aplicación del artículo 1.101
del C. c , en relación con los artículos 621 y 622 del reseñado cuerpo legal. La opción que
la aplicación de este criterio concede significa que ejercitada la acción de revocación por
incumplimiento si ésta se desestima porque se entiende que no hay incumplimiento, ya no
es posible acudir a la otra vía. Pero si ejercitada aquélla, la Sentencia deja imprejuzgada
la cuestión del cumplimiento -éste era el caso de autos-, es perfectamente posible acudir a
la acción de cumplimiento si aquélla otra ha prescrito». Obsérvese que el precedente que
cita esta sentencia, representado por la de 19 de enero de 1901 (JC 1901, núm. 19) no
sirve realmente como tal, pues la afirmación contenida en dicho fallo en el sentido de que
«concede la ley al donante la facultad de optar á su libre arbitrio entre exigir la prestación
á que el donatario se hubiese obligado, ó revocar la donación reclamando la devolución de
los bienes», invocando para ello las leyes de Partidas, no sirve como ratio decidendi del
caso en el que lo que se solicitaba era la revocación de la donación.
226
STS de 11 de marzo de 1988 (JC, 1988, núm. 203). Con este fallo el Tribunal
Supremo parece decantarse por el criterio sostenido poco antes por ALBALADEJO («La
revocación...», cit., pp. 995-996) frente a la posición dominante de la doctrina española,
partidaria de aplicar a la acción de revocación el plazo de cuatro años sobre la base de
considerar, que a diferencia de otros supuestos de revocación, éste no tiene plazo
especialmente señalado y que, por lo tanto, cabría aplicar por analogía el de cuatro años
previsto por el artículo 1.299 para las acciones rescisorias, vid. TORRALBA SORIANO, V. -
O.: Op. cit., p. 313; CASTÁN TOBEÑAS, J.: Derecho civil..., t. IV, cit., p. 248; DÍEZ-
a
PICAZO, L./ GULLÓN, A.: Sistema de derecho civil, t. II, 3 ed., Madrid, 1982, p. 375;
a
ESPÍN CÁNOVAS, D.: Manual de Derecho civil, vol. III, 6 ed., Madrid, 1983, p. 599; PUIG
BRUTAU, J.: Op. cit., p. 97; DOMÍNGUEZ RODRIGO, L. M\: «La revocación de la donación
modal», ADC, 1983, p. 100; LASARTE ÁLVAREZ, C : Principios.., t. 3, cit., p. 187. Con
todo, esta opinión que pudiéramos llamar tradicional sigue siendo sustentada por DÍEZ-
PICAZO y GULLÓN en ulteriores ediciones de su obra (vid. T ed., Madrid, 1995, p. 349) y
ha sido recientemente retomada por DE LOS Mozos, rechazando expresamente la
aplicación del artículo 652, propuesta por ALBALADEJO y asumida por la STS de 11 de
marzo de 1988, por considerar que el plazo de un año es excesivamente escaso y porque no
496

Las anteriores consideraciones resultan determinantes a la hora de

concluir que cuando el beneficiario del modo sea una persona distinta del
donante, la figura podrá ser calificada como un contrato a favor de tercero 227 ,
estando éste legitimado, junto al donante, para reclamar el cumplimiento del
modo228, siempre, claro está, que ésta haya sido la intención de los
contratantes o así se desprenda de la naturaleza del negocio, pues no debemos
excluir aquí la posibilidad de que el donante haya impuesto una obligación a
cargo del donatario sin atribuir con ello un derecho correlativo al
beneficiario229. Es cierto que una parte de la doctrina italiana rechaza la
posibilidad de encuadrar la donación modal entre los contratos con
estipulación a favor de tercero con la consecuencia de que el beneficiario del
modus carecería de acción para reclamar su cumplimiento230, pero esta postura
ha sido justamente criticada por CARNEVALI poniendo de relieve cómo la
misma se ha construido sobre la errónea consideración del contratto a favore
di terzi como un contrato típico y dotado por tanto de su propia causa frente
a la naturaleza accesoria que ocupa el modo en relación con el acto de
cabe hablar de analogía -falta la eadem ratio, dice- entre la revocación por ingratitud y
por incumplimiento de cargas, siendo el caso del incumplimiento del modo más cercano a
la resolución por incumplimiento del artículo 1.124 que a un auténtico supuesto de
revocación («Revocación de donaciones por incumplimiento de cargas», RCDI, 1999, p.
604).
227
TORRALBA SORIANO, V.-O.: Ibid., pp. 280 y ss. Según GONZÁLEZ PACANOWSKA,
resulta indudable que en nuestro Derecho la donación modal encaja dentro de la estructura
del contrato a favor de tercero (op. cit., p. 415), tesis ésta que encuentra un sólido
respaldo en el Derecho histórico, en el que el tratamiento de la estipulación a favor de
tercero estuvo siempre muy unida al supuesto de la donación modal. Marcado por estos
antecedentes, el Código civil francés, al igual que el italiano de 1865, contempla la
donación modal como uno de los supuestos en los que excepcionalmente es válida la
estipulación a favor de tercero. Por su parte, la STS 18 de diciembre 1964 (RJA 1964/
5894), aunque en claro obiter dictum, recoge éste entre los ejemplos típicos de contrato a
favor de tercero.
228 a
TORRALBA SORIANO, O, -V.: Ibid., pp. 306-307; DOMÍNGUEZ RODRIGO, L. M .:
Op. cit., p. 93. No es que sea aquí aplicable el párrafo segundo del artículo 1.257 por
analogía, como pretende este último autor, sino que lo es directamente, por ser una
disposición común para todos los contratos a favor de tercero.
229 a
DOMÍNGUEZ RODRIGO, L. M .: Ibid., p. 83.
230
Vid. GIORGIANI, M.: L'obbligaziom, t. I, cit., p. 65; MESSINEO, F.: Domina
genérale del contratto, cit., p. 413; Id.: II contratto in genere, cit., pp. 163-164; BlONDl,
B.: Le donazioni, en Trattato di Diritto civile italiano, dír. por Filippo VASSALLI, vol.
XII, t. IV, Torino, 1961, p. 955; VINDIGNI, G.: VOZ «Modo (Diritto civile)», en Nov. Dig.
it., t. X, Torino, 1964, p. 826.
497

liberalidad231, concepción ésta muy extendida entre los autores italianos y que
nosotros tuvimos ya ocasión de rebatir cuando tratamos los aspectos
estructurales del instituto232.
En cuanto a la acción de revocación por incumplimiento del modus, no

cabe dudar de la legitimación del donante -que en nuestro caso sería el
estipulante-, dado el tenor literal del artículo 647 del Código civil, en virtud
del cual «la donación será revocada a instancia del donante, cuando el
donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquél le
impuso»233. No es preciso, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho
italiano234, que el donante se haya reservado esa facultad al celebrar el
contrato de donación, aunque sí podrá renunciar a ella. También podrán
ejercitar la acción sus herederos, siempre que demuestren que el donante no
pudo revocar en vida o que, aún pudiendo, no llegó a hacerlo pese a ser esa su
intención235. Por lo que se refiere al tercero beneficiario del modo, no parece
CARNEVALI, U.: La donazione modale, cit., p. 18. Por su parte, MASTROPAOLO,

siguiendo a MARINI, destaca que el Códice de 1865 recogiera la donación modal como
arquetipo de contrato a favor de tercero, por lo que no hay razón para excluirla ahora sólo
porque éste último haya sido configurado como un esquema general («Accidentalitá del
"modus" e tipi negoziali», RTDPC, 1981, p. 891).
232
Vid. supra, pp. 284 y ss.
233
Directamente tomado del artículo 953 del Código de Napoleón, habla este
precepto, al igual que el párrafo segundo del artículo 651, de «condiciones», pero tanto el
Tribunal Supremo como la doctrina de forma unánime, están de acuerdo en que no se ha
empleado aquél termino en sentido estricto sino que ha de entenderse referido a cargas o
gravámenes impuestos a la donación. Interpretación que aparece confirmada por el
artículo 1.343 del Código civil, redactado conforme a la Ley 11/ 1981 de 13 de mayo, y
que se refiere, en relación con las donaciones otorgadas con ocasión del matrimonio, a la
revocación por incumplimiento de «cargas» a las que se hubiese subordinado la donación.
234
Art. 793, párrafo 4o, Códice civile.
235
Apoyándose tanto en los atecedentes legislativos del precepto como en un
minucioso análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, considera ALBALADEJO que
en el artículo 653-1° del Código civil (expresamente referido a la revocación por
ingratitud, pero aplicable también al supuesto que nos ocupa) la acción de revocación no
es personalísima, pero sí el juicio o la decisión de revocar o no, de manera que queriendo
no revocar el donante no podrán después ejercitar la acción sus herederos, mientras que
habiendo decidido revocar el donante podrán sus herederos emprender o no la acción.
Asimismo, entiende este autor que se presume que el donante no quiso revocar cuando,
pudiendo hacerlo, hubiera fallecido sin interponer la acción ante los Tribunales, siendo
necesario para destruir dicha presunción la prueba de que el donante no pudo revocar o de
que aun pudiendo revocar y no habiéndolo hecho fue esta su intención («La revocación...»,
cit., pp. 978 y ss.).
498

que deba reconocérsele legitimación para actuar la revocación, por no ser

parte en el contrato y porque carece de interés en pedir la revocación236.
Al igual que en el caso de la resolución del contrato bilateral, podría

plantearse aquí la cuestión de si la revocación por incumplimiento del modo es
posible tras la aceptación del tercero. Las mismas consideraciones que
entonces hacíamos servirían ahora muíatis mutandis para negar al donante la
facultad de revocar cuando el beneficiario del modo es un tercero y éste
reclama su cumplimiento237. Esta es la orientación que parece haber seguido el
§ 527 II BGB, a tenor del cual la revocación queda excluida cuando el
beneficiario del modus es un tercero238, lo que según HELLWIG no es sino la
derivación de un principio general válido para todos los contratos a favor de
tercero que impide al estipulante resolver unilateralmente el vínculo
contractual cuando el beneficiario haya adquirido de forma irrevocable el
derecho estipulado a su favor239, opinión ésta que aparece respaldada por el
«estrecho parentesco»240 existente entre la revocación por incumplimiento de
cargas y la resolución del contrato bilateral241. En efecto, en el caso del
incumplimiento de la obligación modal no cabe hablar de revocación en
sentido propio y sí de resolución, porque no se trata en realidad de permitir un
cambio de voluntad del donante por causas excepcionales sobrevenidas
después de la conclusión del contrato -en cuyo caso difícilmente podría el
Así, expresamente, TORRALBA SORIANO, O.-V.: Op. cit., p. 310; DOMÍNGUEZ

RODRIGO, L. M\: Op. cit., p. 94.
237
De una forma intuitiva consideró DEMOLOMBE que permitir la revocación por
incumplimiento de la carga impuesta a favor de tercero una vez que éste haya aceptado
«no sería ni jurídico ni equitativo» (op. cit., p. 240).
238
El precepto se limita a excluir la revocación cuando un tercero esté legitimado
para exigir el cumplimiento del modo («der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter
berechtigt ist, die Vollziehung der Auflage zu verlangen»), sin hacer referencia a la
aceptación. Pero no debemos olvidar que no es éste, en principio, un presupuesto necesario
de la irrevocabilidad del derecho del tercero en el ordenamiento alemán (cfr. § 328 BGB).
239
HELLWIG, K.: Die Vertrage..., cit., pp. 307-308.
240
DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos..., t. II, cit., p. 707.
241
Cfr. ALBALADEJO, M.: «La revocación...», cit., pp. 974-975; CASTÁN TOBEÑAS,
J.: «El modo en los actos jurídicos», RDP, 1918, pp. 99-100; DE LOS Mozos, J. L.:
«Revocación de donaciones...», cit., pp. 591-592 y 599-603; y las SSTS de 11 de marzo y
26 de mayo de 1988 (JC 1988, núms. 203 y 442 respectivamente), y de 28 de julio de 1997
499

derecho del tercero ser un impedimento-, sino de hacer posible que se declare
resuelto el contrato cuando éste no haya sido cumplido en los términos
pactados, sin que ello signifique en modo alguno que se pueda equiparar
simple y llanamente esta acción a la prevista por el artículo 1.124.
5. CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA DISOLUCIÓN DE LA FUERZA

OBLIGATORIA DEL CONTRATO
Del carácter accidental de la estipulación y de la dependencia del

derecho respecto del contrato celebrado entre promitente y estipulante se
desprende que en los casos en los que proceda la resolución o revocación del
mismo, así como en aquellos en los que se declare su nulidad, anulabilidad o
rescisión, decaerá el derecho del beneficiario frente al promitente. Dejando a
un lado alguna opinión aislada242, la cuestión nunca ha suscitado mayores
complicaciones cuando la prestación estipulada a favor de tercero estuviese
aún pendiente de ejecución, pero puede ocurrir que en el momento de
ejercitarse la resolución el beneficiario hubiese recibido ya la prestación, en
cuyo caso surge la necesidad de determinar si éste estará obligado a restituir
la prestación al promitente o si, por el contrario, la situación derivada de la
resolución deberá arreglarse en estos casos entre el promitente y el
estipulante, quedando a cargo de este último el valor de la prestación
adquirida por el tercero243. Esta última es la opinión comúnmente compartida
(RJA 1997/ 5809). En contra, DOMÍNGUEZ RODRIGO, L. M.: Op. cit., pp. 79 y 105 y ss.;
PRATS ALBENTOSA, L.: «Comentario... », cit., pp. 1062 y 1065.
242
BAUDRY-LACANTINERIE, G./ BARDE, L.: Op. cit., p. 226, quienes consideraban
que la resolución del contrato no debe afectar al derecho que el tercero ostenta frente al
promitente sentado el principio de que la resolución no perjudica a los derechos
adquiridos por tercero. Sobre lo infundado de este razonamiento tendremos ocasión de
pronunciarnos en breve. Por su parte, GHESTIN, J./ BILLIAU, M./ JAMIN, Ch.: Les effets...,
cit., p. 694, basándose en la consideración de que la figura encierra dos contratos
complementarios pero autónomos, llegan a la conclusión de que «la resolución del contrato
que une al estipulante y al promitente, cuando éste exista, no incide sobre la eficacia de la
estipulación a favor de tercero que continúa siendo válida».
243
DEMOLOMBE, Ch.: Op. cit., p. 239; AUBRY, C./ RAU, C: Op. cit., p. 313, nota
31; CHAMPEAU, E.: Op. cit. (Droit/raneáis), p. 151, que invoca expresamente el principio
«repetitio nulla est ab eo qui suum recepit». En el mismo sentido, respecto del contrato de
500

en el Derecho alemán no sólo en los casos en que proceda la resolución sino

en todos aquéllos en que sea declarada la ineficacia del la relación de
cobertura, aunque no podemos desconocer que en dicho ordenamiento la
obligación de restituir ha sido construida sobre las normas que regulan la
figura del enriquecimiento injustificado regulado en los §§ 812 y siguientes
del BGB, lo que sin duda ha condicionado la solución al problema que nos
244
ocupa
vitalicio estipulado a favor de tercero CHILLÓN PEÑALVER considera que en el caso de

resolución del contrato por incumplimiento del alimentante, será el constituyente y no el
perceptor de la prestación de alimentos el que deberá restituir (El contrato de vitalicio:
caracteres y contenido, Madrid, 2000, p. 226).
244
La doctrina y la jurisprudencia germanas tienden mayoritariamente a excluir
una pretensión de enriquecimiento del promitente frente al tercero en los casos en que
subsista la vigencia de la relación de valuta entendiendo que no cabe hablar en este caso
de un enriquecimiento injustificado, por lo que la pretensión del promitente sólo podrá
dirigirse frente al estipulante, vid. ENNECCERUS, L./ LEHMANN, H.: Op. cit., p. 141;
PETERS, F.: « Z U den bereicherungsrechtlichen Folgen eines mangelhaften Vertrages zu
Rechten Dritter», AcP, 1973, pp. 71 y ss.; ESSER, J./ SCHMIDT, E.: Op. cit., p. 278;
HASSOLD, G.: Op. cit., p. 294; GOTTWALD, P.: Op. cit., p. 1350. El principal argumento a
favor de esta solución, al margen de la analogía con los resultados obtenidos respecto de la
Anweisung, se ha buscado en el concepto mismo de prestación al que alude el § 812 BGB,
que no se da entre el promitente y el tercero siendo así que si éste recibe una prestación lo
hace de forma indirecta del estipulante, mientras que el promitente, cuando cumple,
realiza una prestación solvendi causa al estipulante. A la misma solución ha llegado
CANARIS partiendo de una concepción teleológica, que le lleva a afirmar que la condicio
deberá ser ejercitada frente al cocontratante, pues es la solvencia de éste la que se ha
tenido en cuenta al contratar («Der Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhaltnis»,
en Festschrift für Karl Larenz, München, 1973, pp. 829-830). En cualquier caso no
estamos ante una cuestión pacífica, lejos de ser así viene siendo presentada como una de
las más polémicas dentro de la moderna dogmática privatista alemana. No faltan quienes
sostienen que el promitente dirigirá su reclamación frente al tercero, vid. RUPPERT, P.: Die
Rechtsstellung des Dritten bei Leistungstórungen im Bereich des § 328 des Bürgerlichen
Gesetzbuch, Diss., Würzburg, 1965, pp. 102 y ss.; LANGE, H.: «Die Auswirkung.... », cit.,
p. 659; DORNER, H.: Op. cit., p. 342 y ss. Otros proponen soluciones intermedias, como es
el caso de HADDING, que hace depender la dirección de la condicio de la relación de
valuta. Parte este autor de que el promitente realiza al mismo tiempo una prestación al
estipulante y al tercero, pero considera que de la misma sólo puede resultar el
enriquecimiento de uno de ellos: cuando la prestación venga a saldar una obligación
precedente del estipulante no se puede decir que el patrimonio del tercero haya aumentado
por la prestación del promitente y sí el del estipulante pues ha quedado saldada su deuda,
mientras que si la prestación persigue una intención liberal es el tercero el que se
enriquece con la prestación (Der Bereicherungsausgleich beim Vertrag zu Rechten
Dritter, Tübingen, 1970, passim y espec. pp. 77 y ss.). En términos semejantes se
pronuncian también VON CAEMMERER, E.: «Berecherungsansprüche und
Drittbeziehungen», JZ, 1962, p. 387; LORENZ, W.: «Bereicherungsausgleich in
Drittbeziehungen», AcP, 1968, p. 296; SCHMIDT, E.: «Der Bereicherungsausgleich beim
Vertrag zu Rechten Dritter», JZ, 1971, p. 607.
501

En el Derecho español sabemos que no es necesario recurrir a la

disciplina del enriquecimiento injusto, claramente residual en el sistema del
Código civil, puesto que el artículo 1.123, referido a la genuina condición
resolutoria pero extensible al caso de la resolución por incumplimiento, dada
la configuración que ésta recibe en nuestro Código, dispone expresamente que
los interesados «deberán restituirse lo que hubiesen percibido». Pero aún así
podríamos preguntarnos si alcanza esa obligación de restituir al beneficiario
de la estipulación, habida cuenta de que a tenor de lo que dispone el artículo
1.295 del Código civil, aplicable a los casos de resolución por incumplimiento
en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 1.124, «tampoco
procederá la rescisión (en nuestro caso, la resolución) cuando las cosas objeto
del contrato se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no
hubiesen procedido de mala fe», en cuyo caso «podrá reclamarse la
indemnización de perjuicios al causante de la lesión». Sin embargo, pensamos
que resulta a todas luces engañoso invocar en este punto el principio según el
cual la resolución no debe afectar a los derechos adquiridos por terceros,
consagrado en el artículo 1.295, dado que este precepto está pensando, sin
duda, en los causahabientes que han adquirido a título particular de aquél de
los contratantes que hubiese recibido la prestación, mientras que el tercero
beneficiario obtiene su derecho directamente del contrato resuelto. El deber
de restituir del beneficiario no es más que el equivalente a la excepción que el
promitente habría podido oponer frente a él en los casos en que la resolución
del contrato hubiese sido declarada antes de haber cumplido la prestación, lo
que demuestra que no existe ninguna razón sustancial para que el derecho del
tercero no se vea afectado por la resolución. Esta consecuencia se explica
sencillamente atendiendo al vínculo de dependencia del derecho del
beneficiario respecto del contrato celebrado entre promitente y estipulante.
Llegados a este punto sólo nos queda preguntarnos si, para corregir los
efectos de la disolución de la fuerza obligatoria del contrato derivada de la
resolución o la revocación, podría ponerse a cargo del estipulante, la
502

prestación estipulada a favor de tercero. En realidad, el debate parece

superfluo en los casos de estipulación solvendi causa, en los que, como
sabemos, el beneficiario conserva el derecho que tuviese frente al estipulante
mientras no reciba la prestación del promitente, no así cuando nos
encontremos ante una atribución donandi causa.
Entre los autores franceses se halla muy extendida la idea de que,

cuando el estipulante ejercite la acción de resolución ante un incumplimiento
contractual del promitente245, aquél vendrá obligado a responder ante el
tercero por la pérdida de su derecho246, al menos hasta el valor de los bienes
que la resolución le haya hecho recuperar247, apreciación esta última que
habría que extender al valor de la prestación que, por la resolución, se haya
visto libre de cumplir. Sin embargo, donde creemos que esta conclusión cobra
todo su sentido es ante una resolución efectuada por el promitente, cuando
sea el estipulante el que incumpla su parte, pues de otro modo se estaría
poniendo en manos de este último un fácil recurso para revocar de una forma
encubierta la estipulación248, algo que, como sabemos, sólo es posible antes de
que el tercero haya declarado querer aprovecharla.
El fundamento de esa obligación puesta a cargo del estipulante reside

en el enriquecimiento que de otro modo obtendría éste injustamente a costa de
la resolución249. Podría contestarse que el estipulante no se enriquece con la
resolución, pues lo único que ocurre es que recupera la prestación realizada o
queda liberado de la que habría tenido que cumplir, al tiempo que se ve
245
Desde este punto de vista, la trascendencia práctica de la cuestión habría de
entenderse matizada por las observaciones que antes hacíamos en relación con la
necesidad de contar con el consentimiento del tercero a la hora de ejercitar la resolución.
246
DEMOLOMBE, Ch.: Op. cit., p. 241; AUBRY, C./ RAU, C : Op. cit., pp. 312-313,
texto y nota 31. En el mismo sentido, respecto de la donación modal, CARNEVALI, U.: La
donazione modale, cit., p. 37.
247
DEMOGUE, R.: Traite..., cit., pp. 154 y 218; PLANIOL, M./ RlPERT, G.: Op. cit.,
p. 472; LÉGIER, G.: Op. cit., p. 33; LEITE DE CAMPOS, D.: Contratos..., cit., p. 162.
248
Esta misma idea se deja entrever en quienes apuntan que el estipulante deberá
indemnizar en estos casos al beneficiario, vid. ALBALADEJO, M.: Derecho civil, t. II, vol.
1, cit., p. 454; GONZÁLEZ PACANOWSKA, I.: Op. cit., p. 403.
249
DEMOGUE, R.: Traite..., cit., p. 218.
503

obligado a restituir la que hubiese efectuado ya el promitente o pierde el

derecho a reclamar que de otro modo tendría frente a él250, pero este
razonamiento ofrece una visión excesivamente simplista, olvidando que a
través de la resolución obtiene el estipulante más de lo que habría recibido en
el caso de que el contrato hubiese sido regularmente cumplido y ello
precisamente a costa de la prestación estipulada en favor del beneficiario.
Además, la solución propuesta parece más acorde con la explicación que la
doctrina ofrece hoy de la resolución, que no debe ser considerada como una
declaración de ineficacia sobrevenida del negocio, sino como un medio
tendente a poner fin a la relación obligatoria derivada del mismo, por lo que,
siendo el tercero parte si bien no del contrato sí de esa relación obligatoria,
será necesario tener en cuenta sus intereses a la hora de determinar las
consecuencias jurídicas de la resolución251.
250
LARROUMET, Ch./ MONDOLINI, D.: Op. cit., p. 16.
251
Es por esta razón -para que pueda defender en él sus intereses- por lo que el
beneficiario deberá ser llevado al proceso en el que se solicite la resolución o la
revocación (art. 12-2 LEC), cfr. CARNEVALI, U.: La donazione modale, cit., pp. 34-35. Así
lo ha venido a reconocer implícitamente la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de
marzo de 1988 (JC 1988, núm. 229), seguida después por la de 23 de octubre de 1990 (JC
1990, núm. 595), al apreciar que «cuando se trata de resolución sólo es preciso demandar
a los que lo otorgaron y no a los que no han tenido personal intervención en él ni se ha
estipulado nada a su favor», de donde, a sensu contrario, se deduce que sí hay que
demandar al tercero cuando se solicite la resolución.
504

CONCLUSIONES
El contrato a favor de tercero es una figura de honda raigambre

histórica, si bien su autonomía conceptual sólo pudo lograrse en el momento
en que aparece claramente delimitada respecto de la representación. Ambas
instituciones marcharon durante mucho tiempo unidas, confundiéndose bajo la
capa de la nulidad con la que el Derecho romano cubría toda stipulatio alteri.
Mas, si bien es cierto que la distinción aparece ya en la obra de Ugo Grocio,
habría que esperar a los albores del siglo XIX para que el contrato a favor de
tercero fuese concebido tal y como hoy lo conocemos, como aquél en virtud
del cual una de las partes contratantes se hace prometer de la otra la
realización de una prestación en favor de un tercero, de tal manera que este
último adquiere el derecho a reclamar su cumplimiento.
II
La discusión en torno a la admisibilidad de la figura, que arranca de la

propia concepción romana, ha quedado absolutamente superada. La distinción
que tradicionalmente se venía haciendo entre ordenamientos permisivos y
ordenamientos prohibitivos con excepciones resulta anacrónica y fruto de una
visión del todo superficial. En el Derecho francés, que formalmente ha
conservado la norma con la que el legislador decimonónico quiso condensar la
concepción restrictiva que Pothier tomó a su vez del Derecho romano, el
tenor literal del artículo 1.121 ha sido hace mucho tiempo superado gracias a
la interpretación extensiva de la jurisprudencia; y recientemente hemos visto
cómo el Contraéis (Right of Third Parties) Act daba carta de naturaleza a la
figura en el Derecho inglés, el único que verdaderamente se oponía a la
505

eficacia externa del contrato favor de tercero. El hecho de que ordenamientos

tradicionalmente contrarios a la admisión de la figura abran sus puertas a la
misma induce a pensar que no estamos ante la obra de una determinada
concepción dogmática, sino más bien ante el fruto de una necesidad, la de
atribuir a los particulares instrumentos aptos para extender la eficacia del
contrato más allá de los propios contratantes.
Por lo que respecta al ordenamiento español y pese a su marcada

influencia francesa, el artículo 1.257, párrafo segundo, de nuestro Código
civil, reconoce abiertamente la validez de la figura, lo que demuestra que esta
norma representa un reflejo de la evolución doctrinal y jurisprudencial del
artículo 1.121 del Code Napoleón, más que de este mismo. Todo ello sin
desconocer que la validez del contrato a favor de tercero aparece consagrada
ya en la Ley única del Título XVI del Ordenamiento de Alcalá, en lo que
constituye un hito en la legislación comparada por lo que al reconocimiento
del instituto se refiere.
III
El contrato a favor de tercero constituye una excepción al principio de

relatividad contractual consagrado en el párrafo primero del artículo 1.257 del
Código civil. Esta afirmación, hoy comúnmente compartida, debe llevarnos a
desestimar todas aquellas teorías que trataron de explicar la adquisición del
derecho por parte del beneficiario equiparando nuestra figura a otras ya
conocidas y que precisamente lo que buscaban era de hacer compatible el
efecto característico del contrato a favor de tercero con el principio de
relatividad, que, directamente derivado del dogma de la libertad contractual,
había llegado a ser considerado como una regla imprescindible del orden
jurídico, máxima de carácter absoluto e inderogable.
506

Pero en contra de lo que parecen haber entendido prestigiosos autores,

la consideración del contrato a favor de tercero como una excepción al
principio de relatividad, no tropieza con la admisión general de la figura. De
hecho, ambas cuestiones se refieren a problemas distintos. A la pregunta de si
la validez del contrato a favor de tercero ha de quedar reducida a una serie de
supuestos taxativos, tal como ocurriera en el Derecho romano o como parece
desprenderse del tenor literal del Código francés, responderemos que a ello se
opone el hecho de que la validez de la figura haya sido reconocida con
carácter general por el párrafo segundo del artículo 1.257 del Código civil.
Pero ello no implica negar que, por lo que se refiere a la forma general de
producir efectos del contrato, la figura que estudiamos representa una
excepción, lo cual tendrá importantes consecuencias en el plano aplicativo de
la institución, y es que al tratarse de un supuesto excepcional la apreciación
de que un contrato ha sido celebrado «a favor de tercero» deberá estar
presidida por un criterio restrictivo.
IV
La delimitación de la figura viene marcada por el concepto de

beneficio, que aparece representado en el auténtico contrato a favor de
tercero no ya por una mera ventaja económica o material, sino por la
atribución de un derecho de crédito. Esta noción no sólo debe servirnos para
delimitar nuestra figura respecto del denominado contrato a favor de tercero
impropio o autorizativo, sino para excluir la posibilidad de que la relación de
valuta que une a estipulante y beneficiario pueda responder a una causa
credendi, así como para rechazar la imposición de obligaciones a cargo del
beneficiario o que en el caso de la estipulación solvendi causa quede liberado
el estipulante de su obligación frente al tercero si no es en el momento del
cumplimiento efectivo de la prestación.
507

Constituye una opinión muy extendida la de que el beneficio que el

tercero recibe ha de ser en todo caso intencional, en el sentido de que
únicamente cabe hablar de un auténtico contrato a favor de tercero cuando las
partes hayan querido que el tercero reciba no ya una mera ventaja económica
o material, sino un verdadero derecho a reclamar frente al promitente la
prestación estipulada a su favor. Sin embargo, siendo cierto que la voluntad,
ya sea expresa o tácita, es el criterio determinante a la hora de identificar el
contrato a favor de tercero, no puede ser considerado un criterio exclusivo.
Lo cierto es que las partes, al contratar, tienen presente el resultado
económico o de hecho que pretenden alcanzar y no las consecuencias jurídicas
del acto que realizan. La interpretación de la voluntad de los contratantes
puede por tanto no conducir a resultados satisfactorios, desde el momento en
que los contratantes en la mayoría de las ocasiones no es que no manifiesten
su intención de atribuir o no un derecho al beneficiario, sino que ni tan
siquiera habrá tenido conciencia del mismo.
Proponemos a este respecto el recurso a la interpretación integradora

del contrato, para concluir que estamos ante un contrato a favor de tercero no
sólo cuando las partes han querido conscientemente que el beneficiario
adquiera un derecho de crédito contra el promitente, sino también cuando esta
consecuencia se derive de manera necesaria del resultado práctico pretendido
por el contrato. Esta solución que el legislador alemán ha consagrado en el §
328 BGB, podría fundarse entre nosotros en las normas que se ocupan de la
interpretación objetiva del contrato, dentro de las que consideramos
encuadrable la interpretación integradora, entendiendo por tal aquélla que
cumple una función complementaria, dirigida a integrar las lagunas de la
declaración de voluntad atendiendo al fin del contrato y a la situación de
intereses tomados en cuenta por los contratantes.
508

VI
Otra idea muy extendida, sobre todo entre la doctrina española e

italiana, es la que considera que la estipulación a favor de tercero puede
absorber el contenido íntegro de la relación contractual que une a promitente
y estipulante, de tal manera que el carácter accidental que parece consagrar el
artículo 1.257 del Código civil no sería sino el residuo de una concepción
doctrinal netamente superada. Lejos de ser así entendemos que la estipulación
representa un elemento estructuralmente accidental respecto de un contrato
más amplio. Esta conclusión no sólo se apoya en el tenor literal del artículo
1.257 y en el análisis de la misma jurisprudencia en la que otros han tratado
de sustentar la solución contraria, sino que es una consecuencia que se deriva
necesariamente de la doble relación causal integrante de la operación que todo
contrato a favor de tercero representa y que constituye un presupuesto
estructural del instituto. Por esta razón, se puede decir que el carácter
accidental de la estipulación a favor de tercero no es una exigencia añadida
para la validez de la figura, sino a un elemento inherente a su definición.
De esta forma, llegamos a la conclusión de que el contrato a favor de

tercero no es un tipo contractual como pueda serlo la compraventa, el
arrendamiento o cualquier otro, sino una modalidad de contratar, un esquema
que puede tomar como sustento cualquier contrato y que sirve para desviar
hacía un tercero parte de los efectos del contrato.
VII
Descartada la causa credendi como posible justificación de la relación

de valuta, centramos nuestra atención en la estipulación a favor de tercero
donandi y solvendi causa. La primera representa sin duda el supuesto más
frecuente en la práctica y puede decirse de ella que lleva implícita, en la mayor
parte de los casos, una donación indirecta del estipulante al tercero, lo cual
trae consigo la aplicación de todo un acervo de disposiciones que, previstas
509

para el contrato de donación, parecen querer tutelar intereses que pueden

verse igualmente afectados atendiendo al resultado práctico obtenido por
actos o contratos distintos de la donación. Dentro de estas normas
consideramos incluidas no sólo las que hacen referencia a las reservas
hereditarias, a la colación y a la reducción de donaciones, sino también las
normas fiscales y las que se ocupan de la capacidad para donar y de las causas
de revocación de la donación.
Frente a la opinión de algún autor, entendemos que también la

estipulación solvendi causa representa para el tercero una atribución
patrimonial, pues, aunque fuese ya previamente acreedor del estipulante,
adquiere con la estipulación un nuevo derecho de crédito, ahora frente al
promitente, por lo que su posición resulta evidentemente reforzada. Con
apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo es plenamente admisible que
la obligación del estipulante a cuya satisfacción va dirigida la estipulación
sirva para delimitar el contenido de la obligación del promitente,
constituyendo de esta forma el contrato a favor de tercero un instrumento
alternativo a través del cual operar una asunción cumulativa de deuda que se
diferencia netamente de los que expresamente y por el peso de la tradición
recogió el Código civil en sede de novación.
VIII
Gran parte de la polémica que envuelve la figura del contrato a favor

de tercero en el Derecho español está representada por el valor que deba
darse a la aceptación del beneficiario. Las opiniones se dividen entre quienes,
sin ver en ella la aceptación de una oferta a él dirigida, la califican una
condicio inris necesaria para que el derecho ingrese en su patrimonio y
quienes prefieren darle un valor meramente confirmativo de una adquisición
ya producida. Esta última es la postura que hemos defendido con base en ¡os
antecedentes históricos de nuestra legislación, los ordenamientos de nuestro
510

entorno y en la consideración de la figura como una verdadera excepción al

principio de relatividad, todo ello tomando como referencia la situación de
intereses subyacente y las consecuencias prácticas que de cada una de las
soluciones posibles se derivan.
Pero el reconocimiento de una eficacia externa del contrato a favor de

tercero representa una excepción al principio de relatividad, no al de la
intangibilidad de la esfera jurídica ajena, por ello, para proteger al beneficiario
frente a una adquisición no deseada, se hace necesario reconocerle la
posibilidad de rehusar el derecho adquirido sin contar con su voluntad. Esta
solución que encuentra un sólido respaldo en la doctrina comparada, y no sólo
en aquéllos países en los que aparece legislativamente consagrada, se funda en
el mismo principio general que ha llevado a reconocer al legatario la
posibilidad de rehusar el legado, invito beneficia non datur.
IX
En consonancia con lo que constituye hoy una posición común en la

doctrina, tanto nacional como extranjera, consideramos que el beneficiario es
titular de un derecho propio y directo frente al promitente. Donde ya no
podemos estar de acuerdo es en que se trate de un derecho adquirido a título
originario, si con ello lo que se quiere decir es que el beneficiario no es
causahabiente del estipulante. La relación de valuta que media entre el
estipulante y el beneficiario y que sirve de fundamento a la atribución que este
último recibe, nos parece razón suficiente para calificar a ésta como
derivativa, sin que la circunstancia de que ese derecho no provenga del
patrimonio del estipulante constituya un impedimento. Desde un punto de
vista económico la institución del contrato a favor de tercero cumple la misma
función que la cesión de un crédito, pues lo mismo da que el estipulante
adquiera un derecho para transmitirlo después al beneficiario, como que lo
511

haga nacer directamente en su persona. La diferencia es puramente formal, al

haber un sólo negocio, acortándose así el iter del mecanismo atributivo.
En realidad, la tesis que considera al beneficiario como titular de un

derecho originario surge históricamente con el fin excluir el capital asegurado
del poder de agresión de los acreedores y herederos del estipulante, tratando
así de salvar la institución del seguro de vida. Fueron por lo tanto razones de
política jurídica las que se ocultaban detrás de aquélla construcción. La
prueba más evidente la encontramos en el hecho de que, ante la insuficiencia
de esta construcción, se hayan buscado otros medios para excluir no sólo al
capital, sino también a las primas del seguro de las normas que tutelan los
legítimos intereses de los herederos y acreedores.
Nuestro Código civil, siguiendo al francés, ha dispuesto el carácter

revocable de la estipulación antes de que el tercero haya declarado su
aceptación, sin embargo, calla respecto de quién sea el titular de la facultad de
revocar, lo que podría llevar a pensar que ésta sólo podrá ser ejercida por el
promitente y el estipulante actuando de común acuerdo y ello en virtud de la
máxima según la cual «nihil tam naturale est, quam eo genere quidque
dissolvere, quo colligatum est». Pero esta norma nada tiene que ver con el
tema que nos ocupa, constituyendo la revocación una facultad excepcional
que halla su fundamento en un reconocimiento legal expreso, lo que unido a
los antecedentes de la norma y a la propia estructura funcional de la
estipulación nos lleva a considerar que el titular de la facultad de revocar es el
estipulante.
De producirse la revocación, la prestación estipulada a favor de tercero

irá a parar al estipulante, que podrá reclamar para sí o designar otro
beneficiario, sin que parezca bien fundada la distinción que suele hacer la
512

doctrina según que la estipulación aparezca inserta en un contrato oneroso o

gratuito.
XI
El contrato celebrado entre promitente y estipulante es la fuente y la

medida del derecho del beneficiario y por ello éste está sujeto a todas las
excepciones y medios de defensa que tengan su origen en dicho contrato. Pero
al mismo tiempo, es el del beneficiario un derecho propio, no del estipulante,
por lo que es lógico que no se confundan las relaciones personales que el
promitente pueda tener con este último y la relación crediticia del tercero
derivada del contrato. Es por ello que el promitente no podrá valerse de las
excepciones basadas en sus relaciones personales con el estipulante ajenas al
contrato, como es el caso de la compensación.
XII
La doctrina -salvo excepciones- no se ha ocupado de la posición del

estipulante frente al promitente o lo ha hecho de manera excesivamente
simplista, partiendo de una pretendida escisión que en el contrato a favor de
tercero se produciría entre las condiciones de acreedor y contratante, de tal
forma que, de la misma manera que nadie duda de que el beneficiario es
acreedor pero no parte contratante, habría que llegar a la conclusión que el
estipulante, que es parte del contrato, no es acreedor del promitente respecto
de la prestación estipulada en favor del tercero. Sin duda, esta concepción se
ha visto decisivamente influenciada por la consideración de la obligación
como un vinculum inris que une a dos personas y por la representación
geométrica que con fines expositivos se ha hecho de la figura como un
triángulo que luego se descompone en tres relaciones jurídicas distintas -una
por cada uno de sus lados-. Pero con todo ello se estaba obviando una de las
notas más características de la institución, dirigida precisamente a hacer que
513

un tercero ajeno al contrato entre a formar parte de la relación jurídica

derivada del mismo. El contrato a favor de tercero da vida de esta forma a una
relación jurídica entre tres personas, relación que une al estipulante y al
tercero de un lado con el promitente de otro, pero que no puede ser
equiparada a la típica relación jurídica bilateral, puesto que, a diferencia de
cuanto sucede por ejemplo en los supuestos de solidaridad o mancomunidad,
en nuestro caso puede distinguirse nítidamente la posición que cada una de las
personas implicadas ocupa en la operación.
El estipulante a nuestro modo de ver es acreedor del promitente, no

sólo respecto de las obligaciones que eventualmente se haya podido hacer
prometer a su favor, sino también respecto de la prestación estipulada a favor
del tercero. Se produce así un vínculo de comunidad en el crédito entre
estipulante y beneficiario, vínculo de comunidad que no puede equipararse ni
a la mancomunidad ni a la solidaridad y cuya nota más representativa es el
carácter instrumental o auxiliar de la posición del estipulante frente a la del
tercero, por lo que en el caso de un virtual conflicto entre las pretensiones de
uno y otro debe darse preferencia a este último.
El reconocimiento de una posición jurídico-sustantiva en la persona del

estipulante nos ha llevado a atribuirle no sólo la legitimación para exigir el
cumplimiento de la prestación al tercero, sino también todas aquellas acciones
derivadas de la condición de acreedor, como la dirigida a obtener la
indemnización de los daños que el incumplimiento de la prestación al tercero
le hayan ocasionado a él personalmente y la resolución cuando el contrato
fuese bilateral.
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El contrato a favor de tercero.

Julián López Richart

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2001

Julián López Richart

El contrato a favor de tercero

TESIS DOCTORAL DIRIGIDA POR

Dr. D. Antonio Cabanillas Sánchez

^r^" ^ > „ Alicante, 2001

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2001

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Universitat d'Alacant. 2001

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