UNIVERSIDAD PERUANA “LOS ANDES”

FACULTAD DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

SEPARACIOND DE CUERPOS

MONOGRAFÍA
UNIDAD DE EJECUCION CURRICULAR: DERECHO CIVIL Y FAMILIA
CATEDRÁTICO : STEPHANIE POZO ESPEJO
INTEGRANTES : SEGURA PEREZ, Cristhian
TORALVA CAMACLLANQUI, Rosilda
VELASQUEZ PEREZ, Kely Xiomara

CICLO : VI

HUANCAYO – PERÚ
2018-II

1
 DEDICATORIA

La monografía está dedicada a aquellos

que piensan en un futuro mejor, los que
están convencidos en hacer posible lo
imposible.

2
 INTRODUCCIÓN

El presente trabajo: busca la separación de cuerpos busca obtener el cese de

la obligación de los esposos de "cohabitar" (vivir juntos) pero no disuelve el
vínculo matrimonial, por lo que los "separados" siguen legalmente casados.
Distinto es el caso del divorcio que sí disuelve el vínculo matrimonial y hace
posible que los ex esposos puedan casarse nuevamente. Tanto en el caso de
la separación personal como en el divorcio, finaliza el régimen de gananciales y
los bienes que los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben
dividirse o en todo caso debe realizarse un acuerdo sobre su destino.

En el presente trabajo monográfico encontramos, en primer lugar, una

descripción del tema materia de la presente investigación, continuamos en el
Capitulo I, con el tema de Separación de Cuerpos, hallando la definición,
concepto, antecedentes, la diferencia entre separación de cuerpo y divorcio las
causales, así mismo los efectos de la separación de cuerpos y doctrina; en el
Capitulo II, Tomamos como referencia al trabajo una CASUISTICA y el
respectivo análisis y para terminar nuestras Conclusiones de grupo.

Pensamos que, este trabajo de investigación contribuirá para reforzar los temas
referentes al curso de Derecho civil y familia, ya que, como futuros abogados
debemos de conocer uno de los elementos importante que viene hacer la
familia y los problemas que aqueja como la separación de cuerpos, dentro del
Derecho y la sociedad.

LOS
AUTORES.

3
 ÍNDICE
Pág.

CARÁTULA

DEDICATORIA

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I

SEPARACION DE CUERPOS

1.1 GENERALIDADES………………………….…………………………………….2

1.1.1 Antecedentes Históricos……………………………..……………………....7

1.1.2 Concepto y Definición……………………………………………………......7

1.1.3 Diferencia entre separación de Cuerpos y

Divorcio…………………………………………………………….…………..8

1.1.4 Causales de Separación de cuerpo……………………………

…………..12

1.1.5 Efectos de la Separación de Cuerpo………………………………….……

26

CAPITULO II

CASUISTICA

2.1 Análisis Casatorio………………………………………………………………..33

CONCLUSIÓN

4
SUGERENCIAS

ANEXOS

CAPÍTULO I

SEPARACION DE CUERPOS

1.1 GENERALIDADES

1.1.1 Antecedentes Históricos

La separación de cuerpos tiene sus antecedentes en el derecho antiguo,

en el llamado divortium ad thorum et mensan o sea la simple separación
de cuerpos. A esta institución la doctrina la denomina ‘separación
conyugal’, ‘separación del matrimonio, ‘separación personal’ y con mayor
propiedad ‘separación judicial’.
Se produjo en el derecho romano por las siguientes razones:
 Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes;
 Por la muerte de uno de ellos;
 Por Capitis diminuto;
 Por el incestus superveniens, que ocurría cuando el suegro adoptaba
como hijo a su yerno y los cónyuges quedaban en condición de
hermanos.

5
 Por llegar al cargo de Senador quien estuviese casado con una libreta;
 Por la cesación de la Affetio Maritatis cónyuges de poner término al
matrimonio.

CORNEJO, nos dice que la figura de la separación de cuerpos, que

acaso tiene antecedentes muy antiguos, apareció nítidamente bajo la
influencia del Cristianismo, cuya doctrina, si bien reconoció y consagró la
indisolubilidad del vínculo matrimonial, no ignoró que las pasiones del
hombre pueden eventualmente imposibilitar la convivencia conyugal.

La Iglesia, de conformidad con las normas del Antiguo y del Nuevo

Testamentos y coincidiendo con las de la generalidad de los pueblos en
la apreciación aunque no siempre en el trato punitivo de la gravedad del
adulterio, consideró que éste podía ser reputado como una causa de
separación de cuerpos. La Iglesia oriental así lo estableció claramente; y
en la occidental, la costumbre de someter tal infidelidad a una penitencia
pública, durante la cual estaba prohibida la comunicación sexual,
condujo a reconocer al cónyuge inocente el derecho de abandonar al
adúltero y aun de negarse a aceptarlo nuevamente una vez cumplida la
penitencia.
 
GRACIANO admitió esta misma doctrina y la expuso inequívocamente al
indicar que el adulterio, para originar el divorcio relativo, debía ser
consciente y libre; que no podía ser invocado por el otro cónyuge si él
también había incurrido en adulterio, o lo había provocado, o continuado
la cohabitación después de tener conocimiento del delito.

Además de esta causal, Graciano y los canonistas posteriores

consideraban otras, como el voto de continencia hecho por ambos
cónyuges; más no los defectos corporales de uno de éstos, tales como
la esterilidad o la enfermedad.
El nuevo Código de Derecho Canónico (can. 1151 y ss) establece como
regla que "los cónyuges tienen el deber y el derecho de mantener la
convivencia conyugal a no ser que les excuse una causa legítima"; Y
sólo permite la separación, bajo ciertas circunstancias y con
determinados modos, en caso de adulterio no consentido ni provocado y
siempre que el peticionario no lo hubiese también cometido, quedando
abierta la posibilidad del perdón; así como cuando uno de los cónyuges
pone en grave peligro espiritual o corporal al otro o a la prole o de otro
modo hace demasiado dura la vida en común.
Dentro de la legislación nacional, el código civil de 1852 considero el
divorcio como la separación de los casados, quedando subsistente el
vínculo matrimonial. El código de 1936 admite el divorcio relativo
(separación de cuerpos) y el divorcio absoluto (vincular). El código civil

6
 del 84, en cambio, regula la separación de cuerpos como una figura
independiente de la del divorcio, o como dos figuras absolutamente
distintas. Ser halla regulado en el libro III, sección segunda, título IV,
capitulo primero y de manera específica en los artículos 332 al 347 del
actual código, modificado por la ley 27495 de 07.07.01.
Desde el año 1930 se estableció en el Perú el matrimonio civil obligatorio
para todos los habitantes de la República y se introduce además el
divorcio absoluto en nuestra legislación.
Las vías legales para acceder al divorcio en el Perú han sido
establecidas a través de las causales previstas en el Artículo 333 del
Código Civil siendo una de ellas la violencia física y psicológica.
Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre el llamado divorcio
absoluto, que produce la ruptura del vínculo matrimonial; y el divorcio
relativo, que en realidad es lo que conocemos como separación de
cuerpos.

1.1.2 CONCEPTO

SEGÚN LOPEZ Se entiende por separación de cuerpos la situación

jurídica en que quedan los esposos válidamente casados entre sí, en
razón de haberse suspendido legalmente el cumplimiento entre ellos del
deber de cohabitación, pero subsistiendo el vínculo matrimonial que los
une y por ende, el estado conyugal estando a la naturaleza de la
pretensión demandada, es obvio que dicho extremo deviene en
impertinente en razón que la separación de cuerpos deja subsistente el
vínculo matrimonial.
La separación de cuerpos es aquella situación del matrimonio en la que
subsistiendo el vínculo conyugal, se produce una cesación de la vida en
común de los casados y se transforma el régimen jurídico de sus
respectivos derechos y obligaciones.
Tengamos en cuenta que por la separación de cuerpos no se extingue
aun definitivamente el vínculo matrimonial ya que este solo podrá ser
disuelto en un segundo momento denominado Divorcio.

  Se la llama separación personal, cuando el juez te autoriza vivir separadamente

cuando se dan las circunstancias que la ley considera suficientes para pedir la
separación, quedas exento del deber de convivencia que surge del matrimonio, que
cuando se casan los cónyuges están obligados a fijar un domicilio conyugal de
común acuerdo y a vivir allí juntamente. Pero siguen aun casado. Cesa el deber de

7
 cohabitación Si te retiras del hogar, por dar un ejemplo, ella, no podría denunciarte
por abandono de hogar dando lugar al divorcio o separación por tu culpa.

Asi mismo la separación conyugal, se presenta en varias formas como la

separación amistosa, la separación de hecho, la separación
convencional, la separación de cuerpos y el divorcio vincular. A la
separación de cuerpos la doctrina también la ha denominado separación
conyugal, separación del matrimonio y con mayor propiedad separación
judicial.

En sentido, dice DÍEZ y GULLON se denomina separación "a aquella

situación del matrimonio, en la que subsistiendo el vínculo conyugal, se
produce una cesación de la vida en común de los casados y se
transforma el régimen jurídico de sus
respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la terminología al
hecho de que determina un alejamiento o distanciamiento  personal"·
Aquí la separación puede ser puramente fáctica (separación de hecho) o
una situación fundad en la concurrencia de  presupuestos prevenidos por
la ley y acordad en virtud de una decisión judicial ( separación de
derecho).

En sentido SEGÚN artículo 332 del Codigo Civil: adecuándonos a la ley,

decimos que la separación de cuerpos es una institución del Derecho
de Familia que consiste en la interrupción de la vida conyugal por
decisión judicial que suspende los deberes relativos al lecho y habitación
y pone fin al régimen patrimonial de la  sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vínculo matrimonial. Se trata de una forma como se
expresa el decaimiento matrimonial

1.1.3 DIFERENCIA ENTRE SEPARACION DE CUERPOS Y DIVORCIOS

SEGÚN VARSI El divorcio consiste en la disolución definitiva del vínculo
matri- monial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de
las causales previstas por la ley, poniéndose fin a los deberes
conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyu- ges
optaron por dicho régimen patrimonial.

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Que, por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo a
ley pueden acudir al órgano jurisdiccional a fin de que se declare la
disolución del vínculo matrimonial civil existente entre ellos, conforme es
de entenderse del artículo 384º del Código Civil, concordado con los
artículos 349º, 333º y 354º de ese mis- mo texto normativo.

Que, si bien es cierto, que el objeto substancial del divorcio es la

disolución del vínculo matrimonial, también lo es que tiene otros
subsiguientes de carácter patrimonial especialmente, como son la
fijación de gananciales, alimentos, indemnización y vocación hereditaria;
y, precisamente el cónyuge que promueve el divorcio busca la obtención
de esos efectos

- CONVERSIÓN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y SEPA-

RACIÓN CONVENCIONAL A DIVORCIO

Cuando se convierte o se transforma una separación de cuerpos en

divorcio es justamente el primero de ellos está referido a los casos de
separación convencional en el que cualquiera de los cónyuges puede,
basándose en la sentencia de separación, pedir que se declare disuelto
el vínculo matrimonial transcurridos seis meses desde su notificación,
siendo que el supuesto hipotético de la norma citada no corresponde al
caso sub litis, pues esta presupone la existencia de una demanda
conjunta en la que los cónyuges expresen de mutuo acuerdo la decisión
de separarse. Que, el segundo supuesto de la norma se refiere al
derecho que se concede al cónyuge inocente en los casos de la
separación por causal específica, lo que tampoco coincide con los
supuestos mate- riales del presente caso en el que no se ha dispuesto la
separación en virtud de causal alguna, ni puede considerase que exista
cónyuge culpable o cónyuge inocente que esté autorizado para solicitar
la disolución del vínculo matrimonial».

Tomados como referencia respecto al divorcio: La separación personal, que no

disuelve el vínculo matrimonial, y el divorcio vincular constituyen
situaciones que la ley prevé, frente al conflicto matrimonial.

9
La separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a vivir
separados sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial, en
tanto que tras el divorcio vincular los cónyuges pueden volver a contraer
nuevo matrimonio.

Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto

matrimonial la separación personal y el divorcio vincular pueden
aparecer como soluciones alternativas o autónomas, o, finalmente ser la
separación de cuerpos una solución previa al divorcio vincular.

En el Derecho Comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia

a legislar autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio, y,
simultáneamente, prever la conversión de la separación personal en
divorcio vincular. La separación, institución heredada del Derecho
Canónico medieval como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la
disolución del vínculo, se ha mantenido en los diversos Códigos por el
prestigio que ejerció el Código Civil francés que ha influido en todas
ellas, y por la necesidad de conceder una solución para los matrimonios
en dificultades cuando los esposos tienen escrúpulos de conciencia para
acudir al divorcio.

En el Derecho de Familia, al menos dentro de lo que podemos llamar la

tradición liberal, se ha profundizado un carácter no autoritario de la
legislación, que no se manifiesta sólo en la eliminación de las relaciones
de subordinación entre los miembros del grupo familiar, sino también en
la renuncia a imponer a los ciudadanos, diferentes en ideas y creencias,
un modelo único de moral familiar, más alláde las estrictas exigencias
del orden público. Es previsible, pues, que algunas personas estén
dispuestas a separarse personalmente, pero no acepten inicialmente
una petición de divorcio vincular. De ahí que se conserve la mera
separación personal como alternativa posible, aunque la separación de
cuerpos en cuanto impone un celibato a quienes ya han vivido en
matrimonio, pueda convertirse en una situación poco frecuente.

Nuestro Código Civil, regula la separación de cuerpos y el divorcio en

forma independiente, admitiendo la conversión de la separación personal

10
en divorcio vincular; pero impone la separación de cuerpos como un
paso previo y obligatorio al divorcio, cuando se invoca la causal de
separación convencional.

Según una tendencia, la separación personal o el divorcio sólo pueden

ser decretados judicialmente ante la alegación y prueba de hechos
culpables, de uno o ambos cónyuges, hecha efectiva en un proceso
contencioso, y debe circunscribirse a las causas taxativamente
enumeradas por ley, como adulterio, abandono, injurias graves, etc. Si
los hechos no fueren probados, el juez debe desestimar la demanda,
aun cuando existiere la evidencia de que la unión matrimonial está
desintegrada. En síntesis: la sentencia exige la prueba de la culpa de
uno o de ambos cónyuges, y, por ello, el divorcio implica una sanción
contra el culpable que se proyecta en los efectos: pérdida o restricción
del derecho alimentario, pérdida de la vocación hereditaria, etc.

La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la

separación personal o el divorcio aun sin alegar hechos imputables a
uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial
está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable.
Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de conductas
culpables: la separación o el divorcio importan, esencialmente, un
remedio, una solución al conflicto matrimonial (y no una sanción)
tendente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los hijos. Por
esto, se acepta la separación personal o el divorcio vincular por petición
conjunta de los esposos, en la que ellos están dispensados de poner de
manifiesto las causas que motivan su petición.

La concepción del divorcio como sanción se basa en la idea de que

aquél se funda en uno o más incumplimientos graves o reiterados de los
deberes conyugales imputables a uno de los cónyuges, que se traduce
en la frustración de la finalidad del matrimonio, por lo que el otro cuenta
con interés legítimo para demandar; si no le fuera dable imputarle alguno
de los incumplimientos aludidos que la ley denomina como "causales"
faltaría el sustento mismo de la acción. La concepción del divorcio como
remedio se sustenta en la trascedencia de la frustación de la finalidad
11
 del matrimonio, en la ruptura de la vida matrimonial, con prescindencia
de si uno o ambos cónyuges son responsables de ello, por lo que
cualquiera de ellos tiene legítimo interés para demandar.

Entonces en ese sentido reiteramos que se denomina divorcio vincular a

la disolución del vinculo matrimonial mediante sentencia judicial.
Mientras que la separación de cuerpos o separación personal de los
conyugues no disuelve el vinculo matrimonial; se limita a hacer cesar el
deber de cohabitación.

1.1.4 CAUSALES DE SEPARACIÓN DE CUERPO

Las causales para pedir al Juez la separación de cuerpos o el divorcio
ulterior están establecidas en el art. 333 incisos 1 al 13 del Código Civil
Peruano.
1. El adulterio. - En términos generales se entiende por adulterio la
unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su
cónyuge. Se trata, por ello, de una unión sexual extramatrimonial, en
cuanto vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad (continencia
sexual conyugal) recíproco que se deben los esposos. A los efectos
de la separación personal o el divorcio, el adulterio no queda
tipificado de modo distinto para la mujer y para el marido. Como todo
acto ilícito, el adulterio requiere no sólo el elemento material
constituido por la unión sexual fuera del lecho conyugal, sino la
imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de
culpabilidad. Por tanto, no incurriría en adulterio la mujer que
mantuviera relaciones sexuales con un hombre que no es su marido
coaccionada por violencia física irresistible -supuesto de violación- o
en el singular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es
su marido sin serio. "Es sólo en la concurrencia de ambos elementos,
de naturaleza objetiva uno (cópula sexual) y subjetiva el otro
(intencionalidad), que puede configurarse el adulterio"
El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del
matrimonio, sea ocasional o permanente. Esta causal requiere la
prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual suele
ser difícil. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba

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 indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y
concordantes; como ocurre, p. ej" con la partida de nacimiento del
hijo extramatrimonial de un cónyuge, concebido y nacido durante el
matrimonio de éste, la prueba del concubinato público, etc. En todo
caso, si ellas no tuvieran entidad suficiente para dar por acreditado el
adulterio, las tendrán para configurar la causal de injuria grave, si se
prueban hechos o actos incompatibles con la observancia de la
fidelidad conyugal, apreciada de acuerdo con las circunstancias del
caso.
Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su
invocación si el cónyuge que la imputa provocó, consintió o perdonó
el adulterio. La misma consecuencia se produce si media
cohabitación entre los cónyuges con posterioridad al conocimiento
del adulterio, lo que también impide proseguir con el proceso (artículo
336 del Código Civil).
De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio
por la causal de divorcio caduca a los seis meses de conocida la
causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los ciF1cO
años de producida (artículo 339 del Código Civil). A este respecto,
debe observarse que el plazo máximo de cinco años establece el
límite temporal mayor para ejercer la pretensión, dentro del cual debe
tomarse conocimiento de la causa por el ofendido. No obstante, la
pretensión siempre estará expedita mientras subsista el adulterio
(caso del adulterio continuado, como ocurre cuando se tiene una
vigente y actual relación de convivencia extramatrimonial-unión de
hecho impropia-), por cuanto no han concluido los efectos del mismo
para considerarlo un hecho producido -supuesto a que se refiere
expresamente la norma citada-.
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las
circunstancias.  El texto original del inciso 2 del artículo 333 del
Código Civil, denominaba esta causal como sevicia; la que consistía
en los actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propósito de
hacer sufrir material o moralmente a un cónyuge. La reforma
legislativa introducida por el Código Procesal Civil, no sólo eliminaba

13
la incertidumbre y grandes dificultades que se presentaban sobre la
probanza del propósito de hacer sufrir y la crueldad en la ejecución
del acto; sino que, además y de manera objetiva, resalta como
elementos constitutivos a la fuerza irresistible y las consecuencias
que ella provoca, sean corporales o sicológicas.La denominada
violencia física está referida a los daños corporale que sufre un
cónyuge por la acción del otro.
La consideración de esta causal es independiente del juzgamiento
que procedería realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea
por configurar un delito o una falta; por lo que el juez de familia
puede resolver la demanda de divorcio por esta causal si llega al
convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitará la
existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta causal
consistirá en el examen del estado físico del cónyuge afectado.
La llamada violencia psicológica está referida a los daños síquicos
que se aflige a un cónyuge por la conducta del otro.
El daño síquico consiste en la alteración, modificación, perturbación o
menoscabo, de carácter patológico, del equilibrio mental del
cónyuge, generalmente permanente y de reconocida magnitud. Este
daño puede originar desde la relativa pérdida de autonomía negocial
hasta limitaciones de diversa magnitud en el disfrute de la vida, sin
dejar de mencionar las dificultades o la imposibilidad para acceder al
trabajo, la pérdida de capacidad de la persona para valerse por sí
misma, la perturbación experimentada en la vida de relación familiar
y social, la repercusión en los afectos y en la creatividad, las
depresiones e inhibiciones en general. El daño sicológico genera, por
consiguiente, una alteración de la personalidad del cónyuge, de su
manera de proyectarse en la familia y en sociedad.
En cuanto a la probanza del daño síquico, debe considerarse que
éste puede provenir de un preexistente daño físico o puede,
contrariamente, ser autónomo, es decir, que no reconozca, al menos
en forma primitiva, la existencia de un daño orgánico. De ahí que
para evaluar el daño síquico debe analizarse previamente el estado
físico de la persona a fin de determinar si el daño síquico es

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 autónomo. Ello tiene por objeto determinar si el daño físico es la
causa primaria del daño síquico o si, tan sólo, ha agravado un estado
preexistente de menoscabo o desequilibrio síquico de naturaleza
patológica en el cual se hallaba sumida la persona con anterioridad al
daño sufrido.
De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio
por esta causal caduca a los seis meses de producida la causa.
Téngase presente lo expuesto al tratar la causal de adulterio, para el
caso de las violencias continuas.
3. El atentado contra la vida del cónyuge. -  Desde el punto de vista
penal, la tentativa se caracteriza por el comienzo de ejecución de un
delito. En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los
cónyuges contra el otro, sean o no comunes, y fuese el cónyuge el
autor principal, cómplice o instigador.
Como la calificación de la tentativa por el juez del divorcio no está
sujeta a previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado la
cuestión de determinar si los actos preparatorios, no constitutivos de
tentativa desde el punto de vista penal, pueden ser considerados
como tentativa a los efectos del divorcio. Se ha sostenido que aun
cuando el acto preparatorio no caiga bajo la acción del Código Penal,
nada obsta a que constituya causal de divorcio.
En sentido contrario, se ha dicho que si los actos preparatorios no
llegan al grado de tentativa, es decir, al comienzo de ejecución del
delito, no se constituiría el presupuesto de la causal que estudiamos,
sin perjuicio de que los hechos configuren injuria grave.
Nos parece preferible esta segunda posición, ya que aun cuando los
actos      preparatorios no sean punibles según el Derecho Penal,
nada obsta a que constituyan injuria grave, y, en su caso, sean
causal de divorcio.
De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio
por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el
cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de
producida.

15
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.- El artículo
2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 4 del artículo 333 del
Código Civil con el siguiente tenor: "La injuria grave, que haga
insoportable la vida en común". Se incorpora el elemento referido a la
intolerancia de la convivencia marital.
A primera vista, pareciera intrascendente la reforma; por cuanto, es
el elemento "gravedad" -la que se califica en función de
circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los cónyuges,
su contexto familiar, social y cultural- de la causal de injuria el que
legitima la imposibilidad del cónyuge agraviado de continuar o
reanudar su vida conyugal. Así, nuestra jurisprudencia ha establecido
que la injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e
inmotivada al honor y a la dignidad de un cónyuge, producida en
forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo
insoportable la vida en común En todo caso, el cambio reafirma el
criterio para evaluar la gravedad de la ofensa: el reiterado desprecio
o menoscabo de un cónyuge hacia el otro, que hace insoportable la
vida común.
No basta, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y
vejatoria, alguna leve agresión o pequeña violencia que responda a
momentáneos arrebatos surgidos por incidentes vulgares de la vida
matrimonial o como reacción natural de un cónyuge ante la conducta
o las ofensas del otro; no es, pues, suficiente sólo apreciar el
resultado injurioso o vejatorio del comportamiento para la dignidad
del consorte. Se requiere de la nota de gravedad que se aprecia en
el reiterado desprecio, hábito perverso o ultraje hacia el cónyuge
ofendido; lo que, en última instancia, hace insoportable la vida en
común. Cabe señalar que el artículo 337 del Código Civil establece
que la injuria grave es apreciada "por el juez teniendo en cuenta la
educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges". Recuérdese
que este criterio sigue vigente respecto de esta causal, de
conformidad con la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en
el Expediente 018-96-lfTC. Sin embargo y por la incorporación
legislativa de la causal de "imposibilidad de hacer vida común", la

16
 injuria grave ha dejado de ser la causal residual. Recuérdese la
evolución que se ha producido en el concepto de injuria grave,
primeramente apreciado en el Derecho francés. Originalmente,
estuvo referida a los términos despectivos dirigidos por uno de los
cónyuges contra el otro. Pero luego, fue ampUada -quizás como
resultado de la evidencia de situaciones imputables a uno de los
cónyuges que debían razonablemente fundar el divorcio sin poder
ser encasilladas en una interpretación estricta de las causas legales-
hasta hacer entrar en él todo acto que pudiese constituir una ofensa
para el otro cónyuge. De tal modo, que se consideraba injuria grave a
todas las violaciones de los derechos del otro cónyuge, o toda
inejecución de las obligaciones derivadas del matrimonio, o bien los
actos contrarios a las obligaciones legales de los consortes o a la
dignidad del cónyuge; todo lo cual, imposibilita continuar o reanudar
la vida común. En este sentido, las otras causas enumeradas en el
artículo 333 del Código Civil implican, no sólo una injuria al cónyuge
que la sufre, sino además y en última instancia, la imposibilidad de
hacer vida común. Antes de la reforma introducida por la Ley 27495,
hemos sostenido que "las demás causas enumeradas en el artículo
333 implican además, Y siempre, una injuria al cónyuge que la sufre"
(PLÁCIDO, p. 199).
De otra parte, la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio
por esta causal caduca a los seis meses de producida la causa.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono
exceda a este plazo. El artículo 333, inc. 5°, del Códígo Civil,
establece que es causal para demandar la separación de cuerpos o
el divorcio, el abandono injustificado de la casa conyugal. Esta causal
está referida al incumplimiento sin causa justa del deber de
cohabitación. Para su configuración el demandante deberá actuar: a)
la prueba de la existencia domicilio conyugal constituido; y, b) la
prueba del alejamiento unilateral del domicilio conyugalGOAStituido,
por un período mayor a dos años contínuos o alternados; resultando
necesario, además de invocar no haber dado motivos para ese

17
 alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberes-
derechos paternofiliales para con los hijos. Por su parte el
demandado deberá acreditar las causas que justifican su
alejamiento, como podrían ser los supuestos de cese de la
cohabitación por razones ajenas a su voluntad -p. ej., tratamiento por
una enfermedad, para cumplir un trabajo o un estudio temporal, que
resulta justificado- o que el abandono se debe a conductas del otro
cónyuge -p. ej., actos de violencia física o sicológica, impedirle el
ingreso al domicilio conyugal o expulsarlo de éste, etc.- Todo ello se
sustenta en el criterio de quien ha hecho abandono de la
convivencia, tendrá a su cargo probar las causas que lo justifican.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.-
Dentro de la generalidad de la fórmula legal del inciso 6 del artículo
333 del Código Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y
situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda
posibilidad de enumeración. No obstante la genérica redacción, debe
apreciarse que concurran los dos extremos que establece la ley: si la
conducta del cónyuge demandado es realmente deshonrosa, y si en
efecto torna insoportable la convivencia; no siendo necesario requerir
la "vida común" como condición de la misma.
Así, se considera que configura esta causal el dedicarse a la
prostitución, al proxenetismo, a la delincuencia, a la comercialización
de drogas, el despilfarrar bienes del matrimonio afectando la
armónica convivencia, la condena por delito doloso a pena privativa
de la libertad menor a dos años, etc.
Téngase presente que el término "que haga insoportable la vida en
común" debe ser comprendida extensivamente: sea que imposibilite
la continuación de la convivencia o su reanudación. En el primer
caso, los cónyuges todavía cohabitan en un mismo domicilio
conyugal. En el segundo supuesto, un cónyuge desde fuera del
hogar le procura -al otro- deshonor y/o maledicencia en su ámbito
social, profesional, etc. La pretensión de separación de cuerpos o de
divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos
que la motivan.

18
7. El uso habítual e ínjustificado de drogas alucinógenas o de
sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el
artículo 347.   El artículo 2 de la Ley 27495 ha variado el inciso 7 del
artículo 333 del Código Civil con el siguiente texto: "El uso habitual e
injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan
generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347".
La calificación legal está referida al uso habitual e injustificado de
drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar
toxicomanía. Se trata de una dependencia crónica a sustancias
psicoactivas, como los estupefacientes (el opio y sus derivados
conocidos como alcaloides narcóticos -la morfina, la heroína y la
codeína-; la coca y sus derivados); los psicotrópicos (psicolépticos
-hipnóticos o barbitúricos, sedativos ansiolíticos y neurolépticos-;
psicoanalépticos -anfetamina-; y, psicodislépticos -marihuana, LSD,
mescalina, psilocibina-); y, los inhalantes volátiles. También está
considerado el alcoholismo.
Desde el punto de vista médico-legal, la drogadicción es una
afección que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de
estados persistentes que, aunque no fueren psicóticos, denotan
deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas del
enfermo. Para su consideración como causal de divorcio, esa
afección debe hacer imposible la vida en común.
Esto es así, por cuanto, si bien en el origen de la drogadependencia
existe de un modo u otro un acto libre e imputable al que lo padece,
no debe perderse de vista que, como lo señala la toxicología
moderna, esta afección reconoce factores etiológicos tanto
endógenos (o individuales), vinculados a la personalidad del
alcohólico o drogadicto, como exógenos (o ambientales). De ahí que
se considere que clínicamentelaerogadependencia constituyen en sí
mismos personalidades anormales patológicas que, aunque no se
califiquen de psicóticas, provocan desviaciones de conducta y
peligrosidad socioambiental, proclividad al delito, y cul",,¡nan en
formas de demencia -así, v. gr., las llamadas psicosis alucinógena;
delirios paranoia alucinatoria, esclerosis cortical, y otras-; todo lo cual

19
 provoca trastornos de conducta que impiden la vida en común e,
inclusive, la del cónyuge drogadicto con los hijos. Dichos trastornos
son, también, de carácter permanente debido a la subordinación
física y psíquica que experimenta la persona a la ingestión o uso
periódico del alcohol o la droga.
Pero, además y lo más grave, es que la reforma es inexcusable; ya
que, por ser una norma de excepción, invita a interpretar
restrictivamente que el consumo sólo está justificado cuando se la
prescribe únicamente para los casos de enfermedad mental o
contagiosa de uno de los cónyuges. Con ello, se descarta el carácter
justificado de la ingestión en los supuestos de: aplicación de
sedantes analgésicos, estimulantes e hipnóticos, que constituyen
medicinas legales y que pueden ser y son usadas, en forma
circunstancial o permanente, para otras dolencias físicas y síquicas;
el uso recreacional de las drogas de tipo social, como son el alcohol
y el tabaco; y, el uso circunstancial o permanente de inhalantes y
drogas folklóricas, asociadas a las tradiciones culturales y
costumbres del Perú.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la
celebración del matrimonio. - El artículo 2 de la Ley N° 27495
ha variado el inciso 8 del artículo 333 del Código Civil con el
siguiente tenor: "La enfermedad grave de transmisión sexual
eontraída después de la celebración del matrimonio". El texto anterior
se refería a la enfermedad venérea grave contraída después de la
celebración del matrimonio.
La reforma coincide con el criterio de la Organización Mundial de la
Salud (OMS) que, en el año 1975, estableció la denominación de
enfermedades de transmisión sexual (ETS) para las enfermedades
que se adquieren por contacto sexual directo, independientemente
que existen pocos casos adquiridos por otras vías (como heridas,
instrumentos quirúrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras
enfermedades infecciosas y parasitarias por la presencia del
elemento sexual.

20
 Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sífilis, la blenorragia o
gonorrea, el chancro blando, ellinfogranuloma venéreo, el granuloma
inguinal. En la actualidad, también se consideran la tricomoniasis, la
moniliasis, el herpes genital, la uretritis no gonocóccica, el condiloma
acuminado, la escabiasis o sarna genital, la tiña inguinal, la
pediculosis pubis y recientemente, se ha incluido el SIDA.
Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro
significativo que, para la salud del cónyuge sario y su descendencia,
constituye la enfermedad de transmisión sexual sufrida por el otro
consorte; no se debe desconsiderar que la causal se circunscribe
dentro del sistema del divorcio sanción y que, por ello, se exige
acreditar la imputabilidad del cónyuge enfermo.
En consecuencia, no basta la prueba objetiva de haberse contraído
la enfermedad de transmisión sexual después de celebrado el
matrimonio; sino y sobretodo, debe acreditarse también que el
contagio supone una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se
atribuyen. Debe recordarse que las causas de divorcio culpable
tienen como característica y requisito común la imputabilidad, esto
es, que los hechos producidos deben ser resultado de una actitud
culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen, lo que supone un
comportamiento consciente y responsable.
En tal sentido, no se configura la causal si el contagio es producto,
por ejemplo, de una relación sexual no consentida o por la
transfusión de sangre contaminada.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.- La homosexualidad
se caracteriza porque el individuo siente atracción sexual por otra
persona de su mismo sexo, por lo que puede ser masculina o
femenina (lesbianismo).
Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no
se configura solamente con la probanza de la conducta homosexual
en el campo sexual, como el practicar el coito anal, friccionar el pene
entre los muslos de la pareja, la masturbación recíproca y el contacto
orogenital. Ello es así, por las diferentes variantes que puede adoptar
esta variación de la sexualidad.

21
 Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van
desde el aspecto y modales homosexuales; la bisexualidad, referida
a individuos que sienten atracción sexual hacia ambos sexos; el
travestismo, que se caracteriza porque el individuo experimenta una
necesidad compulsiva de vestirse con ropa del otro sexo; y, el
transexualismo, en el que existe pérdida de la identidad de género, el
individuo siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro sexo,
por lo que se comporta y viste de acuerdo al sexo que quiere tener,
sometiéndose a tratamiento hormonal y quirúrgico para obtener un
cuerpo adecuado a su identidad sexual.
La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal
caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la
imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de
dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.- Esta
causal no va ligada a ningún hecho contrario al cónyuge que invoca
la sentencia condenatoria como causal de separación de cuerpos o
de divorcio.
La motivación puede fundarse, bien desde la perspectiva del hecho
de la separación fáctica que impone la privación de libertad, bien por
contemplación de una conducta moral reprobable causante de la
pena.No puede invocar esta causal el cónyuge que conoció el delito
antes de casarse. La pretensión de separación de cuerpos o de
divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la
causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años
de producida.
11. La imposibilidad de hacer vida común, debidamente probada en
proceso judicial.- El artículo 2 de la Ley N° 27495 havariado el inciso
11 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente texto: "La
imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en
proceso judicial". Se trata de la recepción legislativa, en nuestro
sistema jurídico, de la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado;
vale decir, la consideración al grado que la desavenencia entre los
cónyuges ha alcanzado y, por ello, no puede alentarse esperanza

22
 alguna de reconstrucción del hogar. Se sustenta en la falta de interés
social de mantener en el plano jurídico un matrimonio desarticulado
de hecho, por la incoveniencia de conservar hogares que pudiesen
ser en el futuro fuente de reyertas y escándalos.
Antes de la reforma, la atención a esta tesis implicaba desconocer el
régimen de divorcio sanción y enrolarse abiertamente en el de
divorcio remedio, al admitir que situaciones objetivas diesen lugar al
divorcio sin la prueba de la culpa de uno de los cónyuges. No
obstante, la jurisprudencia de algunos países reaccionó luego para
apreciar con menor severidad la prueba de la existencia de las
causales legales de divorcio, teniendo en cuenta como elemento de
juicio el dislocamiento del hogar. Tal es el caso de Argentina, en
donde numerosos fallos, especialmente entre los años 1920 y 1940,
marcaron una orientación jurisprudencial al apartarse de la limitación
legal de las causales de divorcio al admitir éste en los casos en que
no estaba acreditada ninguna de ellas pero surgía de la prueba que
el matrimonio se hallaba "desquiciado" o "dislocado"
Sin embargo, la innovación no implica haberse admitido la causal
como puramente objetiva. Esto se aprecia en la vigencia, para esta
causal, del principio de la invocabilidad contemplado en el artículo
335 del Código Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de
hacer vida común y, por tanto, a obtener el divorcio sólo pueden ser
invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió. esta
nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de
personalidades -así lo exponía el congresista Aldo Estrada Pérez.
Una enumeración completa de los hechos que pueden configurar la
causal de imposibilidad de hacer vida común es imposible, pues la
variedad de circunstancias que puede presentar la vida real es tan
grande, que siempre pueden producirse situaciones nuevas.
12. la separación de hecho.- es la interrupción de la vida en común de
los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de
ambos; en segundo término, que ya se haya producido la desunión
por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se
sustenta en la existencia de un cónyuge-culpable y de un cónyuge-

23
 perjudicado y en tercer lugar, que a través de esta causal es posible
que el accionante funde su pretensión en hechos propios, pues en
este caso expresamente no resulta aplicable el artículo 335º del
Código Civil.
Que, en ese sentido, debe advertirse que es objeto de la Ley Nº
27495, incorporar como causal de la separación de cuerpos y
subsecuente divorcio a las causales ya establecidas en el artículo
333º del Código Civil, la causal de separación de hecho de los
cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años; siendo que
de conformidad con lo dispuesto en la Primera Disposición
Complementaria y Transitoria de la mencionada ley, la misma se
aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento
de su entrada en vigencia. cabe advertir que la norma denunciada no
exige que el juzgador otorgue una indemnización; pues, el pedido de
separación por causal objetiva, como es el caso sub examine, no
constituye un hecho ilícito, sino el ejercicio regular de un derecho; por
lo tanto, no genera la obligación de indemnizar.
Al respecto, cabe señalar que si bien, el carácter mixto de nuestro
sistema, evidentemente se ha flexibilizado favoreciendo el divorcio.
Es necesario distinguir en la causal de separación de hecho, el
tratamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensión o
mejor aún difusión como causal objetiva remedio para efectos de la
declaración de divorcio y de su tratamiento evidentemente
inculpatorio para la regulación de sus efectos, tales como
indemnización, alimentos, adjudicación preferente de bienes
sociales, que requieren la identificación de un cónyuge perjudicado, a
quien el juez por mandato de ley deberá proteger, pero que antes
tendrá que reconocer en el proceso, pero no a partir de un acto de
buena voluntad sino que procesal mente requiere reconvención y
debate probatorio que determinen al perjudicado ¿inocente?, el
perjuicio y la reparación en su quantum y forma.
13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de
la celebración del matrimonio.- Los actuales sistemas legislativos
admiten el mutuo consentimiento, tanto en la separación personal o

24
de cuerpos como en el divorcio vincular. De esta manera se evita la
inculpación recíproca de los cónyuges, real o fingida, para obtener la
sentencia. En lo procesal, contemplan un procedimiento más sencillo
y, por tanto, menos costoso. Finalmente, en cuanto a los efectos de
la sentencia de separación, el acuerdo de los cónyuges permite
regular de mejor modo lo referente a los hijos y bienes del
matrimonio.
Este último aspecto es decisivo y condiciona la obtención de una
sentencia de separación. El juez debe examinar si las condiciones
estipuladas por los cónyuges son aceptables desde el punto de vista
del interés familiar; especialmente respecto de los hijos menores.
Debe poder rechazar el convenio y negar su homologación si esas
condiciones no son aceptables para que los cónyuges presenten
otras distintas a la vista de sus observaciones. Otro requisito
habilitante de la separación consensual suele ser la exigencia de un
plazo mínimo de duración del matrimonio para poder solicitar la
separación.
Nuestra legislación en esta materia sigue las orientaciones generales
expuesta Precedentemente, pero admitiendo la separación
convencional como causal de separación de cuerpos previa al
divorcio.
exige que para invocar esta causal deben haber transcurrido dos
años de la celebración del matrimonio. Se constituye como una
garantía de la seriedad del propósito de separación y sirve como
período de reflexión a los cónyuges frente a apresuradas decisiones
cuando, después de celebrado el matrimonio, surgen
inmediatamente desavenencias o problemas conyugales.
Consentimiento inicial de ambos cónyuges. Con la modificación
introducida a la denominación de la causal, antes llamada "mutuo
disenso", se confirma que el consentimiento recíproco, que sugiere el
término "separación convencional", debe manifestarse con la
presentación de la demanda en forma conjunta. Nuestro sistema no
admite la modalidad de la presentación de la demanda por uno de los
cónyuges y la posterior adhesión del otro.

25
 Presentación con la demanda de la propuesta de convenio regulador
de los regímenes familiares de los cónyuges. La propuesta de
convenio regulador es exigida como un requisito especial para la
admisibilidad de la demanda
Aprobación judicial de la separación convencional. La sentencia
acogerá el contenido del convenio propuesto, siempre que asegure
adecuadamente la obligación alimentaria y los derechos inherentes a
la patria potestad y derechos de los menores o incapaces.
Sometimiento a la vía del proceso sumarísimo. La separación
convencional se sujeta al trámite del proceso sumarísimo (artículo
573 del Código Procesal Civil). La conversión de la separación
personal aprobada por el juez en divorcio, es decir el divorcio ulterior,
puede ser solicitada por cualquiera de los cónyuges luego de
transcurridos seis meses desde la notificación de la sentencia de
separación

1.1.5 EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS.

Como consecuencia de la separación de cuerpos se producen
determinados efectos en las relaciones personales y económicas de los
conyugues . y dichos efectos son los siguientes.
Según la Casación Nº 719-97-Lima menciona “Los efectos de la
separación de cuerpos pueden ser distribuidos en dos grupos: los que
se refieren a los cónyuges, y los que aluden a la situación de los hijos
comunes”
1. SITUACIÓN DE LOS HIJOS COMUNES
 OBLIGACIÓN DE PRESTAR ALIMENTOS
Según la Casación Nº 3065-98-Junín menciona “Que, la obligación de
pagar una pensión alimenticia entre los cónyuges implica el
cumplimiento del deber de asistencia de aquellos, el cual se encuentra
establecido en el artículo 288º del Código Civil, asimismo, ante la falta
de pago voluntario, quien tenga derecho para solicitarlo puede pedir la

26
determinación judicial de dicha pensión, al amparo del artículo 342º del
mismo cuerpo legal.
 PATRIA POTESTAD
o EJERCICIO DE PATRIA POTESTAD.- Según la Casación N°
3505-2001-Piura menciona “Se ha contravenido el artículo 340º
del Código Civil, al no haber pronunciamiento sobre el ejercicio de
la patria potestad, lo cual concuerda con el artículo 88º del Código
de los Niños y Adolescentes, respecto al régimen de visitas de
quienes no ejercen la patria potestad, supuestos que debieron ser
objeto de pronunciamiento, atendiendo a que en debate no solo
está la situación jurídica de los cónyuges, sino también la de sus
menores hijos, frente a lo cual se debe atender a su interés
superior, conforme al artículo IX del Título Preliminar del Código
de los Niños y Adolescentes, por lo que el a quo debe proceder a
calificar nuevamente la demanda, atendiendo al indicado interés
superior y conforme al principio de economía procesal.
o SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La suspensión de la patria potestad prevista en el artículo 340º del

Código Civil, en la cual se confía la patria potestad al cónyuge inocente,
suspendiéndosele al otro en su ejercicio, salvo que el juez determine
otra cosa.

o CARÁCTER SANCIONADOR DE LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA

POTESTAD.- El cónyuge que obtuvo la separación por causa
específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos,
que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay
motivo grave, una tercera persona. Que en efecto, el contenido
sancionador de la norma materia de análisis es corroborado en
forma clara por lo dispuesto por el artículo 420º del mismo código
sustantivo en concordancia con lo dispuesto por el artículo 83º literal
h del Código de los Niños y Adolescentes, precisándose que la
patria potestad se suspende en los casos de separación o divorcio
de los padres. Que, en suma, la sanción de suspensión de patria
potestad en los casos de separación de cuerpos por causal

27
 específica obedece a un imperativo mandato de la ley. Que ambas
partes, demandante y demandada, han celebrado un acuerdo de
conciliación respecto a la patria potestad y otras pretensiones
acumuladas; sin embargo, por aspectos de fondo, dicho acuerdo no
puede infringir la naturaleza indisponible del derecho sustancial y
someterse a un acuerdo o avenimiento de las partes, por cuanto la
declaración de suspensión de la patria potestad, en los casos de
separación o divorcio por culpa de uno de los cónyuges, constituye
un efecto o consecuencia de tales supuestos cuyo cumplimiento no
admite pactarse en sentido contrario, ya que además, no se trata de
una separación convencional.
2. REFERIDO A LOS CONYUGES
 PÉRDIDA DE LOS DERECHOS HEREDITARIOS
o EL CÓNYUGE CULPABLE DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
PIERDE LOS DERECHOS HEREDITARIOS QUE LE
CORRESPONDEN.- Que, el artículo 343º del Código Civil
prescribe que el cónyuge separado por culpa suya pierde los
derechos hereditarios que le corresponden.
o ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA PÉRDIDA DE
LOS DERECHOS HEREDITARIOS DEL CÓNYUGE CULPABLE.-
Según la Casación Nº 1406-2005-Lima “Que, analizando el texto
normativo, se puede concluir que dicha disposición [artículo 343º
del Código Civil] contiene un mandato imperativo, cuya
constitución (configuración) requiere de estar perfectamente
establecida, en el caso al cual se le aplica, a fin de cautelar los
derechos de las partes, dado que constituye una sanción
establecida por el legislador para aquel cónyuge que ha
incumplido los deberes propios del matrimonio. Que, previamente
a la determinación de la pertinencia o no de la aludida norma, se
debe aclarar que ella exige, expresamente, como elementos
constitutivos de la sanción, la cual es la pérdida de los derechos
hereditarios, los siguientes:
- la separación de uno de los cónyuges

28
 - que esta separación haya sido por su culpa, esto es, el legislador
le establece dos elementos, uno objetivo, el alejamiento de los
cónyuges y uno subjetivo, la culpa, los mismos que deben de
concurrir copulativamente, por así establecerlo la norma. Que,
con relación al punto a, esto es, la separación de uno de los
cónyuges, es preciso esclarecer que este requisito –separación–
debe entenderse como el distanciamiento físico y permanente,
que efectúa una de las partes, respecto de la relación
matrimonial, esto es, no configura este elemento, el simple
distanciamiento o alejamiento de dos personas, temporalmente,
sino el prolongado y continúo alejamiento de las partes, lo cual
implica la inobservancia flagrante y actual de los deberes propios
del matrimonio. Que, con relación al punto b, el cónyuge culpable
es aquel que con su conducta en forma deliberada, motivada o
no, se aleja de la otra parte, esto es, la culpa es el elemento
atributivo que se le imputa o atribuye al cónyuge, cuyo
comportamiento ha generado el distanciamiento de las partes, por
ende, solo se toma en cuenta el hecho de que uno de los
cónyuges aparece como causante de la separación acontecida en
la relación matrimonial.Que, la norma antes aludida, pareciera
reproducir o reiterar lo dispuesto por el artículo 353º del código
sustantivo, sin embargo, se está ante dos supuestos de pérdida
de derechos hereditarios, que deben de contextualizarse en su
debido momento. En el primer caso, esto es, en el artículo 343º
del Código acotado, el contexto dentro del cual se desarrolla, esta
sanción, es que debe haberse producido la separación de hecho,
el cónyuge culpable pierde los derechos hereditarios que le
corresponden por el tiempo de la separación o totales.
En el segundo caso, regulado en el artículo 353º del Código Civil, el
cónyuge divorciado no tiene derecho a heredar, como lógica
consecuencia a la disolución completa y definitiva de la relación
matrimonial; por ende, en este caso, la pertinencia o no de la norma
invocada estará sujeta estrictamente a la configuración de la sanción
contenida en dicha norma”

29
 PÉRDIDA DE LOS DERECHOS HEREDITARIOS DEL CÓNYUGE
CULPABLE COMO EFECTO DE LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE
SEPARACIÓN DE CUERPOS
Cuando el artículo 343º del Código Civil establece de manera
contundente que el cónyuge culpable de la separación perderá los
derechos hereditarios que le corresponden, es evidente que esta norma
se refiere única y exclusivamente a la separación por causa específica,
entendiéndose como separación de cuerpos a aquella que nace de una
resolución judicial dictada en el procedimiento correspondiente. Es decir,
no se trata de la simple separación de hecho de los casados, sino de un
nuevo estatus jurídico que emana de un procedimiento judicial. Esta
posición es compartida asimismo por la doctrina, tal como se refiere en
la obra ‘Exégesis del Código Civil peruano de 1984’, en la que
claramente se expone que inclusive la separación de cuerpos está
definida legalmente en el numeral 332 del citado ordenamiento legal.
Así, la indicada norma prescribe que por la separación de cuerpos se
suspenden los deberes relativos a lecho y habitación y se da por
concluido el régimen legal de la sociedad de gananciales. Por
consiguiente, al emitirse la resolución impugnada se ha infringido por
aplicación indebida el acotado numeral 343 del Código Civil. Es que si
no existe en autos resolución judicial que haya declarado la separación
legal de los cónyuges, resulta inviable concluir en aplicar la referida
norma material, siendo que en el presente caso los hechos no se
subsumen en la citada norma legal.
En síntesis, los efectos:

30
31




 En cuanto a los hijos la sentencia que declare la separación de cuerpos

también debe regular los aspectos concerniente a los alimentos, tenencia,
régimen de visita y el ejercicio de la patria potestad por ello se tendrá en
cuenta la causal de separación o el convenio presentado por los conyugues
en caso de separación convencional.

32
33
 CAPITULO II

CASACION 50 16_2009 UCAYALI DIVORCIO Y SEPARACION

DE CUERPOS

2.1 ANÁLISIS CASATORIO:

Según DIEZ hay diversos autores que se han pronunciado sobre la separación
de hecho como causal de separación de cuerpos y divorcio

En ese sentido, para ellos, la separación de hecho es la constatación

fehaciente que debe hacer el Juzgado a fin de acreditar que los cónyuges
optaron en los hechos por apartarse uno del otro dejando de lado el deber
marital de convivencia o de la vida en común.

el simple alejamiento físico de los cónyuges no implica el cese efectivo de la

convivencia conyugal. Por tanto, resulta necesario que la separación haya
tenido lugar con la intención de interrumpir la vida en común, ya que, lo
fundamental es la intención, el animus; constituyendo la separación física, el
corpus, solamente su manifestación material.

definido esta causal como la interrupción de la vida en común de los cónyuges,

que se produce por voluntad unilateral de uno de ellos o de ambos; en segundo
término, que se haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta,
la naturaleza de esta causal no se sustenta en la exigencia de un cónyuge
culpable y de un cónyuge perjudicado y, en tercer lugar, que a través de esta
causal es posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios.

Asi mismo PERALTA señala que la separación de hecho se funda en el

quebrantamiento de uno de los elementos constitutivos primarios del
matrimonio, como es hacer vida común en el domicilio conyugal. Se trata de un
acto de rebeldía al cumplimiento de un deber voluntariamente aceptado al
momento de la celebración del matrimonio.

En el caso de la CASACION, se trata de una demanda de divorcio interpuesta

por don Sixto Benito Meza Quiñones, por la causal de separación de hecho,
que luego del traslado de ley a la demandada plantea reconvención a efecto el
divorcio sea declarado, pero por la causal de adulterio, se emite

34
pronunciamiento en primera y segunda instancia declarando fundada la
demanda de divorcio por la causal de separación de hecho y a la vez fundada
la reconvención de divorcio por la causal de adulterio.

La parte demandante como argumento de su recurso de casación sostiene que

no debió haberse amparado la reconvención de divorcio por causal de adulterio
porque previamente se había declarado fundada su demanda de divorcio por
separación de hecho, señalando que no se puede declarar el divorcio por las
dos causales.

En este sentido, si bien la Casación no contiene un pronunciamiento o análisis

referido a la aplicación del principio Iura Novit Curia, ha sido escogida para ser
considerada en el presente trabajo investigativo por el análisis que realiza de lo
que sucede cuando las causales involucradas están referidas una al llamado
divorcio remedio (separación de hecho) y la otra al divorcio sanción (adulterio),
de cuyos fundamentos podríamos extraer algunas consideraciones si en
aplicación del principio Iura Novit Curia, podríamos cambiar la calificación
jurídica de una causal de divorcio sanción por una causal de divorcio remedio o
viceversa.

Al respecto, el Colegiado Supremo analizando la naturaleza de las causales de

divorcio considera que la causal de separación de hecho puede ser interpuesta
por cualquiera de los cónyuges y lo que busca es solucionar una situación
conflictiva por el quebrantamiento injustificado y permanente del deber de
cohabitación, causal que doctrinariamente se le ha denominado divorcio
remedio que reposa en su aspecto objetivo, sin embargo, refiere que también
reposa en el ámbito subjetivo, pues en su análisis y aplicación el juez está
obligado a determinar al cónyuge culpable de la separación injustificada a
efectos de establecer las medidas de protección a favor del cónyuge
perjudicado, análisis en el cual debe determinarse las causas o razones que
motivaron la separación (abandono injustificado, violencia doméstica, adulterio,
etc), valorando que la causal de divorcio por separación de hecho
legislativamente es una de naturaleza mixta, pues contempla características
objetivas del sistema divorcio remedio y subjetivas del sistema divorcio
sanción.

35
Nuestro sistema jurídico, con la modificatoria introducida por la Ley N° 27495 y
mediante el 3PCC, reconoce un sistema de disolución del vínculo matrimonial
mixto y complejo, al regular tanto causales inculpatorias como causales no
inculpatorias. De tal manera que el cónyuge culpable deberá indemnizar al
cónyuge perjudicado por la separación.

Tratándose del divorcio remedio, el Juez solo se limita a verificar la separación

de los cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas las conductas culpables
imputables a alguno de ellos.

Asimismo, el divorcio remedio puede ser restringido cuando la ley lo condiciona

a una situación objetiva que lo configura, o puede ser extensivo y se configura
cuando comprende una causal potestativa descrita por el legislador o cuando
alude a una situación de ruptura matrimonial sujeta a un análisis por parte del
Juez.

La diferencia, entre el divorcio remedio y el divorcio sanción, radica en que el

primero puede ser solicitado por uno o ambos cónyuges, sin atender a la
causal inculpatoria

SEGÚN TANTALEAN discrepa sobre la naturaleza jurídica de la causal de

separación de hecho como figura jurídica que pertenece a la doctrina del
divorcio remedio señalando que “se trata de un supuesto de divorcio sanción,
porque si no hubiera responsable no se podría establecer una indemnización,
ni la pérdida de gananciales, ni la de los derechos hereditarios

Por otro lado, analiza que la causal de divorcio por adulterio es una de
naturaleza subjetiva o inculpatoria, consistente en la violación deliberada del
deber de fidelidad por el hecho de mantener una relación sexual
extramatrimonial, esta causal sólo puede ser ejercitada por el cónyuge
agraviado; doctrinariamente se le ha denominado divorcio sanción, ya que las
consecuencias del divorcio por esta causal se reflejan en el recorte de ciertos
derechos del cónyuge culpable, tales como la pérdida al derecho de heredar, la
pérdida de los gananciales, entre otros.

Concluyendo el Tribunal Supremo en mayoría que aunque las causales de

divorcio antes analizadas son diferentes, no obstante ello, comparten ciertos

36
elementos comunes; pues el sistema mixto consagrado, en nuestra legislación
civil, en la causal de divorcio por separación de hecho también es materia de
debate la culpabilidad del cónyuge causante de la violación del deber de
cohabitación; al igual que en la causal de adulterio donde se busca al cónyuge
culpable de la violación del deber de fidelidad. Asimismo, en cuanto al cónyuge
culpable los efectos de la declaración de divorcio por ambas causales son
similares, toda vez que así se infiere de lo establecido en el último párrafo del
artículo 345 -A del Código Civil, concordado con los artículos 351º, 352º y 353º
del Código Civil. En ese sentido, se puede evidenciar que si bien las causales
de divorcio antes aludidas son diferentes, sin embargo, no son excluyentes;
nada impide accionar conjuntamente (al demandarse) o sucesivamente (con
motivo de la reconvención) por una o más causales de divorcio, más aún si
legislativamente no se ha establecido su exclusión.

Por lo que, en base a los mismos fundamentos donde se analizó que los
efectos de la declaración del divorcio remedio o del divorcio sanción son
similares y no excluyentes, nos permiten inferir que es posible para nuestro
tema materia de estudio adecuar la causal alegada en el proceso de divorcio ya
sea que nos encontremos frente al divorcio sanción o remedio, claro está
respetando los límites que en su oportunidad se individualizarán en el presente.

Cabe señalar que este último criterio tendría oposición tal como se advierte de
los considerandos del voto en minoría, donde se expone que como en este
caso, se demanda divorcio por separación de hecho, que corresponde al
divorcio “remedio” y se reconviene por una causal del divorcio “sanción”, ambas
no pueden ser fundadas, pues evidencia incongruencia, precisando que
primero debe resolverse la causal de divorcio “sanción” pues por su naturaleza
importa una determinación de responsabilidad, y sólo si no fuera probada y por
lo tanto infundada, se pasará a resolver la causal del divorcio “remedio”, en la
que se trata de declarar una situación de hecho existente

37
 CONCLUSIONES

1) La separación de cuerpos en sus más diversas definiciones y

concepciones es la mejor salida para poner fin en forma definitiva a una
relación destruida en la cual no hay esperanza de reconciliación, para
beneficio de ambos cónyuges y también de los hijos si es que hubiera.
Los cuales son los más perjudicados cuando tienen espectadores de las
riñas y problemas del hogar. Trayendo traumas a sus vidas y por
consiguiente perjudicial a su desarrollo psicosocial.

38
2) En la actualidad el Estado peruano en el fondo de sus normas expresa
su intención de restringir los divorcios porque su elección es blindar al
máximo los matrimonios.

3) A lo que se refiere a los efectos de la separación de cuerpos, Con

respecto a los hijos no sufren alteraciones. Con respecto a los
conyugues el vínculo matrimonial continua. La sociedad conyugal se
disuelve en cuanto sea decretada la separación de los bienes, cuando la
separación es convencional o legal aquella mantiene su vigencia. Los
cónyuges contribuyen con las necesidades de las familias en proporción
de acuerdo a sus facilidades económicas.

4) En la aplicación del principio Iura Novit Curia para los procesos de

divorcio por causal, el juzgador no puede modificar los hechos narrados
por las partes, lo que debe hacer el Juez es encontrar la justa solución
aplicando la norma jurídica pertinente pues en el caso que no exista una
evidente incoherencia con el petitorio, sin modificar en absoluto los
hechos, sino interpretando los mismos, puede considerar que más bien
se trata de la tipificación errada de una causal, y si los hechos
acreditados no son útiles para la causal invocada, pero sí son efectivas
para otra causal no invocada, el Juez como técnico en el derecho, aplica
la norma jurídica pertinente, considerándose que no se modifica el
petitorio pues lo que quiere el actor es que se declare la disolución del
vínculo matrimonial.

SUGERENCIAS

1) Indudablemente el matrimonio rápido no se soluciona a aquellos

matrimonios que estén rotos, aquellos matrimonios que hayan sufrido
una quiebra irremediablemente en su existencia.
Fortalecimiento Familiar, para darle eficacia.: Debería establecerse
como cláusula de dureza dentro de la aplicación de la causal de
separación de hecho, la posibilidad del Juzgador en el caso concreto, de
denegar la petición de divorcio, cuando se acredite mediante evaluación
39
 razonada que traerá consecuencias nocivas mayores o de perjuicio más
grave, para el cónyuge perjudicado con la separación. Ello se respalda
en el hecho que sea el 70% de varones los que, sobre el total de la
muestra analizada, recurren a esta nueva vía solicitando el divorcio,
cuando bien sabemos que de acuerdo a factores de idiosincrasia e
incluso económicos, las más perjudicadas son las cónyuges y los hijos.
2) Por la función tuitiva de los Magistrados en los procesos de familia, que
incluyen los procesos de divorcio por causal, es recomendable evitar
recurrir a criterios en los cuales so pretexto de proteger un matrimonio
celebrado legalmente se ignore la realidad social de los cónyuges
cuando en ellos no subsista tal vínculo en la esfera sentimental, pues se
trata de procesos de naturaleza flexible donde el Juez debe tener en
consideración su labor fundamental de buscar la paz social.

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Diez Picazo, Luis y Gullon, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen. IV.
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