Wen mexGlane) Jee Gaordhaadtor, Gusiave 15, Noosa LOS DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO IB.La 1* edicién de la monografia fue publicada por Ed. Depalma en 1967. 1.8.B.N.: 978-9974-578-79-1 Coleccis: Maestros del Derecho Penal, N° 23 Dirigida por: Gonzalo D. Fernandez, catedratico de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Univer- sidad de la Republica Oriental del Uruguay. Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal, Parte general, en las Universidades de Buenos Aires y de Belgrano, Reptiblica Argentina. En Montevideo, Republica Oriental del Uruguay: © Bde F Ltda. Buenos Aires 671 (CP 11000), tel.: 916-6521 y telefax: 916-5238 e-mail: bdef@netgate.com.uy En Buenos Aires, Republica Argentina: © Euros Editores S.R.L. Av. Congreso 4744 (C1431 AAP), tel.:4523-6225 e-mail: euroseditores@fibertel.com.ar Hecho el depésito que establece la ley. Derechos reservados. Impreso en la Argentina, en el mes de febrero de 2007 por: ST Grafico, San Antonio 834. Tel./Fax: 4302-7414 (1276) Capital FederalINDICE Presentacion, por Gonzalo D. Fernandez. Prélogo del doctor Luis Jiménez de Asta. Introducci6n... § I. Delitos de peligro. Estructura y natu- raleza .. A) “Cosa en si” B) “Cosa para algo 1. La posibilidad, la probabilidad y las leyes de la causalidad a) Posibilidad b) Sélo las posibi derecho ©) Probabi a) Posibilidad y probabilidad en el proceso social .. 2. Verificacién del vinculo causal. a) Caracteristicas del peligro que debe tener en cuenta la verificacion b) Peligro inmediato c) Peligro concreto .. idades reales interesan § II. El dolo en los delitos de peligro........ § Ill. La necesidad de probar el dolo en los delitos de peligro... i. Planteamiento e en n general. ‘Antecedentes 2. La cuestién en los delitos de peligro. 3. Conclusiones Epilogo por Gonzalo D. Fernandez . 29 29 35 40 43PRESENTACION Tengo el honor y, por cierto, el privilegio de presentar al publico lector un nuevo volumen de esta serie, que recoge un antiguo trabajo del Prof. Dr. Da- vid Baigan, actualmente profesor consulto y director del Area de Derecho Penal del Departamento de Gra- duados de la Universidad de Buenos Aires. Se trata de un trabajo breve, pero de enorme densidad conceptual y, sin embargo, una obra se- miolvidada -extremo que acicatea desde ya mi voca- cién arqueolégica~, aparecida hace casi cuatro dé. cadas! bajo prélogo de don Luis Jiménez de Asta; aquella eminencia enciclopédica del derecho penal iberoamericano, quien fuera el maestro de David Bai- gun y de todo un grupo de penalistas cuyos aportes han conformado la mejor dogmatica argentina. Como la monografia no volvié a ser reeditada posteriormente, me ha parecido de suma utilidad in- sertarla en nuestra colecci6n, para ponerla a disposi- cién de las nuevas generaciones. Por obvios motivos, al presentar la obra de- viene imprescindible referir, por lo menos a grandes trazos, la trayectoria de su autor. ' La primera y unica edicién de esta monografia aparecié en Buenos Aires, publicada por Ediciones Depalma en 1967.x Davin Baicun Creo, en primer lugar, que David Baigun es, definitivamente, “un hombre de la UBA”, donde de- sarrollara toda su extensa y fecunda carrera docente. Ingresé como estudiante a la Universidad de Buenos Aires en 1943 y durante sus estudios de pregrado descubrio cierta vocacién incipiente hacia el derecho penal, asistiendo con alguna regularidad a los cursos que dictaba el Prof. Alfredo Molinario. Como tantos jovenes de aquella época, simultaneamente con las lecciones curriculares, descubria el subito entusias- mo por las obras de Enrico Ferri y se adentraba en el Tratado de Eusebio Gémez, el connotado penalista argentino?. No obstante, en aquellos afios de juventud, la intensa militancia politica, la participacién de Baigan en el movimiento de reforma universitaria y la multi- plicidad de sus intereses intelectuales -en particular, _ atrapados pendularmente por la Filosofia, la Teoria del Estado y la revision del pensamiento marxista y las posturas gramscianas- no le permitieron definir aun un perfil vocacional decidido como penalista, si bien dichas inquietudes lo dotaran ~creo que es un virtuoso legado de aquella época juvenil- de una pre- ocupacién permanente por la interdisciplina, patente a lo largo de toda su obra. La vocaci6n penalistica despierta en Baigun, ya de modo irreversible, tras la caida del gobierno peronista, cuando en el afio 1955 comienza un nuevo periodo para la Universidad de Buenos Aires —“su” ? Los datos biograficos se pueden consultar, con mucho mayor detalle, en el largo reportaje hecho por Alberto Binder, publica- do como epilogo (“Testimonio y palabra. Conversaciones con el Prof. David Baigtin’) en el libro de Maier, Julio B. J. y Bnper, Al- berto M. (comps.), El derecho penal hoy. Homenaje al Prof. David Baigiin, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995, ps. 599-630.PRESENTACION XI Universidad-, ligado al retorno a esa casa de estudios de profesores de gran prestigio intelectual y acadé- mico. Entonces el joven Baigtin intenta acercarse a la cétedra de Sebastian Soler, un jurista consumado que representaba sin duda la renovacién académica, pero que no supo -por modalidad personal- oficiar de maestro de un colectivo ni aglutinar a su alrededor a un nticleo significativo de discipulos. Por ende, en 1958 -“desde el primer dia”- Bai- gun se vincula al Prof. Dr. Luis Jiménez de Asta, “don Luis”, exiliado en Buenos Aires, quien en esa época es contratado como docente y pronto pasa a dirigir el Departamento de Derecho Penal de la uni- versidad. Jiménez de Asua, a diferencia de Soler, si supo nuclear en su derredor a una pléyade de ayudantes y asistentes: trabajaba en equipo, organizando se- minarios, talleres de discusién, publicaciones colec- tivas, etc. A partir de entonces, Baigtin comienza a recibir la influencia intelectual de aquel formidable maestro espafiol, junto con un grupo de jovenes do- centes -Enrique Bacigalupo, Carlos A. Tozzini, Juan José Avila, Enrique Paixao, Gladys Romero, Norberto Spolansky, Eugenio Ratl Zaffaroni, Andrés D’Alessio y también Jorge Frias Caballero y Francisco Blasco Fernandez de Moreda, entre otros-; todos ellos irre- misiblemente cautivados por la personalidad y la cul- tura juridico-penal de don Luis, asi como por aquel espacio de libertad cientifica y refiexién critica que éste fomentaba entre todos sus seguidores. “En esa fecha” -ha dicho Baigun- “fijaria el inicio de mis tra- bajos sistematicos en derecho penal”. En aquel viejo Instituto de Derecho Penal y Criminologia, orientado bajo la batuta de Jiménez de Astia -que, lo repito, pertenece a la mejor historiaXII Davip Baicun del derecho penal argentino-, es que Baigtin elabo- ra la monografia que hoy damos a conocer, como producto de una investigacién encomendada en su momento como trabajo de catedra. No es un tema sobre el cual el autor haya continuado trabajando, salvedad hecha de una contribucién a la Asociacién Internacional de Derecho Penal, elaborada dos anos mas tarde, en la cual se recogen esencialmente las ideas aqui expuestas*. Reconocidamente, esta obra de Baigin recoge dos perspectivas interesantes: por un lado, el intento de emplear categorias poco usuales en la dogmatica y, de otra parte, el relacionamiento de la presuncién de dolo con el Derecho Procesal Penal. Ambos extremos han sido explicados por el autor como el producto de las discusiones mantenidas en el seno de la Asocia- cién Internacional de Derecho Penal ya desde 1964 y, al mismo tiempo, como una reaccién a la jurispruden- cia de la Camara Federal, entonces dominante, que por la época utilizaba los delitos de peligro como una forma de persecucion politica, influenciada por las po- siciones tedricas del Prof. Enrique Ramos Mejia. Por lo tanto, también en el reverso de este trabajo cientifico se puede leer la actitud militante que el Prof. Baigan ha mantenido a lo largo de toda su vida, luchando por las garantias y contra el autoritarismo. En efec- to, él explica la gestacién del libro afirmando que “se aunaron, entonces, ‘la preocupacién teérica’ con una necesidad muy concreta de frenar una ‘nterpretacién autoritaria’ que llevaba a la presuncién del dolo en los delitos de ‘peligro™’. 3 Baron, David, “Les délits de mise en dangeur’, en Revue Inter- nationale de Droit Penal, 1969, ps. 33 y ss.. * Maier-Binver, El derecho penal hoy..., cit., p. 608.PRESENTACION XII Y esa nota, propia de la gestacién de este li- bro, caracteriza en verdad todo el decurso de la vida académica e intelectual de David Baigun, que apelo permanentemente a la herramienta del derecho como instrumento de contencién, en la sempiterna lucha por la libertad. De algun modo, la vocacién militan- te inspira toda su producci6n bibliografica posterior. Me resulta emblematica en tal sentido su confesién, formulada al cabo del extenso reportaje realizado por Alberto Binder, cuando reconoce: “Si tuviera que hacer una autocritica, diria que he estudiado de un modo desorganizado. Pero eso es también producto de toda nuestra vida, del tiempo que nos tocé vivir, de la inestabilidad permanente. Me he sentido siempre saltando de una isla a otra y si pudiera rectificar algo del pasado, haria una formacion mas sistematica. No me arrepiento de haber puesto mis conocimientos al servicio de la defensa de las personas y de la oposi- cién al autoritarismo, aunque con ello haya perdi- do muchas oportunidades de un trabajo intelectual mas sistematico, porque antes que profesor, abogado © cualquier otro calificativo que me puedan dar, me interesa sentirme actor en la construccién de una sociedad mas justa y mas digna. Creo que ése es el camino y eso es lo que trato de ensefiar”®. Resulta imposible cerrar estas palabras intro- ductorias sin adicionarle a la presentacion genérica de la obra y del autor otra perspectiva de orden per- sonal, tanto o mas importante para mi que la valora- cién estrictamente juridica del trabajo presentado. Me ha tocado vivir y trabajar en el sur del mun- do, en un pais entrafable como el Uruguay, pero de- masiado alejado -por desgracia— de los centros mas 5 Maier-Binper, El derecho penal hoy..., cit., p. 630.XIV Davip Baicun importantes del pensamiento cientifico, de aquellos think tank donde se amasa lo central de la produc- cién tedrica. Lo he hecho a conciencia, resignando oportunidades de emigrar al exterior, con orgullo, si, pero pagando el caro precio de la soledad y de la difi- cil formacién autodidacta. Pese a ello, he tenido la fortuna de trabar lazos académicos y vinculos de amistad con muchos cole- gas allende fronteras y, entre ellos, sito dentro de los primeros a David “Tute” Baigun. A él me une una profunda amistad y estrechos lazos de gratitud, pues me abrié las puertas de la Universidad de Buenos Aires, permitiéndome desempefiarme —ya desde hace diecisiete anos- como profesor visitante en el Depar- tamento de Graduados de dicha instituci6n. A la distancia, en forma intermitente, él ha sido uno de mis maestros. Pese a la diferencia gene- racional, nos une la afinidad ideoldgica, la preocupa- cion por la libertad y por las garantias del hombre, la honda conviccién comun en el Estado social y demo- cratico de derecho. A lo largo de todos estos afios hemos man- tenido charlas y conversaciones inolvidables, don- de “Tute” Baigan no sdlo me ensefé derecho penal -fundamentalmente, derecho penal econdmico, que es el topico central de toda su actividad cientifica-, sino también coherencia, ética, integridad personal. Muchas veces supo moderar mis embalados entu- siasmos; otras tantas me sefialé con la bonhomia y la mansedumbre que lo caracterizan -¢cémo puede existir un hombre tan bueno?-, aspectos que yo no habia advertido o, directamente, facetas diversas que equivocadamente habia soslayado. He tenido el privilegio de muchas horas de dia- logo, de prolongado intercambio, de un cimulo dePRESENTACION XV anécdotas, peripecias y recuerdos que hacen ala his- toria oral ~jamas recogida por los libros de texto- so- bre toda una época que no me tocé vivir, de la cual Baigun fue uno de los principales protagonistas. En la inmensa biblioteca de su casa, apenas decorada por una pequefia foto de Jiménez de Astia togado, logré reconstruir no solo el irrepetible clima intelec- tual de don Luis y su irremplazable Instituto, sino también constatar la inconmensurable dimensién de lealtad de “Tute” Baigin hacia su querido maestro. A lo largo de innumerables encuentros hemos com- partido y debatido los temas que hacen el centro de nuestras preocupaciones, mientras Cecilia, su mu- jer, dotada de una gran dosis de “razén practica”, se encargaba de resolver aquellas cuestiones mundanas -pagar la cuenta del restaurante, por ejemplo- de la cual, distraidamente, ambos nos habiamos olvidado. En menos palabras: aprovechando la presen- tacién del libro, deseo dejar constancia explicita de mi testimonio de agradecimiento hacia David Bai- gun, por todo cuanto me ensefiara, sobre el derecho y sobre la vida. Deseo dejar constancia de mi orgullo por contar con el privilegio de su entranable amistad, pues todo ello constituye un bagaje cultural y huma- no que Ilevo engarzado para siempre en las hondu- ras del alma. Dejar constancia expresa, en fin, como escribi afios atras en un pequefio librito que le dedi- cara a “Tute”, que continuo reconociéndome, junto con él y mas alla del derecho, en ésa, nuestra terca esperanza, de seguir creyendo que la patria es para todos. Montevideo, en el Dia de los Trabajadores, 1° de mayo de 2006. Gonzalo D. FernandezPROLOGO Este estudio de David Baigtin, sobre Los delitos de peligro y la prueba del dolo, se trabajé en el Instituto de Derecho Penal y Criminologia de la Facultad de Derecho de Buenos Aires en los tiempos en que toda- via se hallaba bajo mi direccién. Investigaba conmigo una pléyade de jévenes juris- tas que desde hacia ocho afios estaba junto a mi. Todos ellos eran, con nombramiento universitario oficial o con el particular del director, miembros del Instituto, y ademas pertenecian, como jefes o auxi- liares de trabajos practicos, a la carrera docente. El sismo sufrido por las universidades argentinas, del que atin no se han repuesto, desarticulé todos nues- tros planes. Cuantos perteneciamos a aquel Institu- to, que cada vez acentuaba mas sus menesteres in- vestigadores, renunciamos a los puestos, que a partir de 1958 veniamos desempefando con modestia pero con asidua dedicacion y con el elogio de universida- des y revistas de Iberoamérica y Europa. En el mundo entero preocupan sobremanera los delitos que podriamos denominar de infraccién de deberes con produccién de riesgo. A partir del folleto de Welzel, Fahrldssigheit und Verkersdelikte, que vio la luz en Karlsruhe en 1961, y la ponencia enviadaXVIIL Davio Baron por el profesor de Bonn al Cuarto Congreso Inter- nacional de Derecho Penal realizado el mismo ano en Lisboa, esos delitos de peligro toman importancia superlativa, ante las cifras de los de indole culposa que llegaron a 102.000 en 1957 en Alemania. No sin razon observa Hans Welzel que los penalistas de hoy, frente a cédigos penales concebidos en la época li- beral del siglo XIX, en que los delitos culposos eran muy raros, dan superlativa importancia a las infrac- ciones de lesién. Tienen los hombres de leyes de 1966 la mentalidad puesta en aquellos tiempos, mientras sus cuerpos viven, gozan y sufren en la era atomica. Estamos inmersos en riesgos que no pudo concebir el habitante terrestre de hace un siglo, y mientras la mecanica progresa de modo impresionantemente acelerado, los pensamientos siguen bajo el influjo de sistemas caducos. Los riesgos que hoy corremos no pueden evitarse declarando ilicitos los rapidos medios de transpor- te y de progreso, como quiso hacerlo el Tribunal de Apelaciones de Munich en 1861, cuando sentencid que la explotacion de un ferrocarril era una actividad antijuridica, ni tampoco creando, “a tontas y a lo- cas”, figuras delictivas, sino estudiando a fondo estas cuestiones. Hara tres afos que en uno de los seminarios que se hacian en el Instituto de la Facultad de Derecho portefa sefalé que los llamados delitos de peligro, particularmente el tipificado en el art. 106 referen- te al abandono de menores e incapaces, incluyendo sus dos incisos ultimos en que se hace mas severa la pena por el grave dafio o la muerte resultantes, debian ser dogmaticamente reconstruidos, ya que acaso no resulte correcto recurrir en aquellos dos parrafos finales a la formula de la preterintencién. Puede hallarse en este articulo, si nos atenemos a laProLoco XIX primera parte, hasta un delito de lesion de los debe- res de asistencia —-que en caso de familiares proximos constan en el Cédigo Civil-, con la posible expectati- va de peligro para la vida espiritual del abandonado, aunque fuera recogido -con todas las previsiones por parte del agente obligado a cuidar de él- por quienes pudieran darle un mayor bienestar material y mas refinada educacién. Y si nos referimos a la ultima parte, excediendo de sus términos, hasta podriamos encontrar un homicidio cometido por la omisién del cuidado debido. Entre ambos extremos, se hallan ga- mas muy variadas de riesgo que abarcaria el auténti- co delito de peligro, con su dolo caracteristico. Estas reflexiones, a las que contribuyeron con sus pareceres ilustrativos mis discipulos, motivaron que uno de los jefes de investigaci6n, Enrique Bacigalu- po, escogiera como tema del seminario que se hizo en el Instituto el primer cuatrimestre del afio que corre, el de los delitos de infraccién de deberes, y que David Baigtin se consagrara al estudio de los “delitos de peligro y la presuncion del dolo”. Quienes conmigo se formaron no interrumpiran sus trabajos, continuados desgraciadamente fuera del Ambito oficial universitario. Estoy cierto de que los juristas argentinos, para quienes se hace esta fina labor de dogmatica, sabran apreciarla en cuanto vale. Luis Jiménez de Asta Buenos Aires, 27 de octubre de 1966INTRODUCCION La jurisprudencia de alguno de nuestros tribuna- les reconoce, en forma implicita, la presuncién del dolo en los denominados delitos de peligro abstrac- to!. Sin entrar, por ahora, a la critica de la designa- cion -la haremos mas adelante- se observa que, en este tipo de delito, esta formulacién se da como pre- misa inamovible y se repite persistentemente como un signo caracteristico de la especie. La proliferacién de esos comportamientos delicti- vos en nuestros dias y la gravedad de las sanciones aplicadas actualizan la necesidad de reexaminar, no sdlo el valor contemporaneo de la regla de la pree- sumptio doli, sino también los alcances de la formu- la en el sistema penal argentino. Precisamente, este trabajo tiene por objeto demostrar, partiendo del es- clarecimiento previo de la naturaleza de los delitos de peligro en general, los equivocos que alienta tradicio- nalmente la interpretacién de la praesumptio doli en los llamados delitos de peligro abstracto. * Aunque la designaci6n es la de delitos de peligro comtin, la jurisprudencia les asigna los caracteres de los delitos de peligro abstracto (LL, 110, p. 979).I DELITOS DE PELIGRO ESTRUCTURA Y NATURALEZA La doctrina acepta sin objeciones la divisién en delitos de dafio o lesion y delitos de peligro tomando como base el grado de energia de la accién que provo- ca el deterioro del bien juridico protegido. Si el resul- tado produce la destruccién total o parcial del bien o de un derecho, estamos en presencia de un delito de dajio; si sélo alcanza la posibilidad de producirlo, nos hallamos ante un delito de peligro. En el primer caso se afecta directamente el interés tutelado; en el se- gundo, la accién se concreta al riesgo del deterioro. Aunque la nocién de peligro transita por otras areas del derecho penal, su analisis interesa sobremanera en el campo especifico de los delitos de peligro porque constituye el objeto de ataque de la accion. Mas atin, la naturaleza del concepto es un factor determinante del rechazo que provoca la regla de la praesumptio doli proclamada por nuestra jurisprudencia. Como la situacion de peligro que incrimina la nor- ma penal va unida indisolublemente a la posibilidad © probabilidad del dano, la doctrina -tal como ocu- rre en el problema de la causalidad- se ha dividido en dos direcciones: la subjetiva (o subjetivista) y la objetiva (u objetivista), segan corresponda la apre- Giacion del riesgo al sujeto o a un juicio ajeno a él, respectivamente.2 Davin Bacon Von Buri?, entre otros, sostuvo que si el resultado dafoso se producia efectivamente, la amenaza o el peligro no habian sido tales, pues la experiencia de- mostraba a posteriori que la situacién atravesada no era precedente necesario para la lesién. En cambio, si el dafio no se concretaba, la conducta debia quedar impune puesto que carecia de aptitud para obtener resultado dafioso. Como se observa, la cuestién de- pendia exclusivamente de la apreciacién ulterior del observador. La sintesis del concepto se exteriorizaba a través de esa frase del autor aleman: el peligro es un ens imaginationis. La direccién objetiva piensa, por el contrario, que el peligro traduce una situacion de hecho, real, valo- rada conforme a la experiencia comun y desprendida de las impresiones particulares del sujeto®. Casi seria innecesario sefalar que la orientacién subjetivista ha sido dejada de lado en la actualidad y que el enfoque contrario sirve de base a los estudio- sos y legisladores para delimitar el concepto de los delitos de peligro. Sin embargo, aun asi, estan lejos de satisfacerse, en algunos casos, las exigencias de una interpretacion cientifica cuando se configuran, por ejemplo, como potencialmente dafiosas, situacio- nes que no provocan ningun riesgo para los bienes tutelados por la norma. Nos parece necesario, por consiguiente, aunque sea en forma cefida, precisar la estructura y naturaleza de la nocién de peligro. La tipificacién del peligro en materia penal tiene 2 Cit. por Ranioun, G., Il reato di pericolo nella dottrina e nella legislazione, Torino, 1932, p. 6. 3 Rocco, Arturo, L’oggetto del reato e della tutela giuridica penale, F. Bocca, Torino, 1913, p. 302.Los DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 3 caracteristicas singulares. De una parte, la existencia del peligro como “cosa en si” es condicién imprescin- dible para la configuracion del delito; por otra—pero al mismo tiempo-, el peligro aparece vinculado al dafio © lesion del bien, es decir, como “cosa para” algo. La presencia de los dos aspectos en forma coincidente sefala, precisamente, la especificidad del concepto. A) “Cosa en si” El peligro como “cosa en si” es el reflejo de una situacién que se da en la realidad, independiente- mente de la voluntad 0 intervencién de los individuos actuantes. Tiene la objetividad inherente a todo lo dado, a todo lo acaecido. En este sentido, la norma se considera agredida cuando se desarrolla en el mundo exterior una conducta que altera el estatus del medio social y que, por si misma, es idénea para produ- cir una repercusién en el ambito de la sociedad‘. El abandono del art. 106 del Cédigo Penal argentino o el incendio del art. 186 constituyen objetividades bien delimitadas, con circuito cerrado propio y no requie- ren otros comportamientos para identificarse. La condicién del peligro como “cosa en si” requiere dos aclaraciones: a) La objetividad no significa desconocer, de nin- guna manera, los factores de naturaleza subjetiva que concurren a su formaci6n. Al igual que en otras situaciones ya examinadas®, esos factores aparecen “externalizados”. Piénsese, por ejemplo, en las emo- * Mapureia ve Pino, Demosthenes, O valor de perigo no direito penal, Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1939, p. 28. 5 Baicon, David, “Naturaleza de las circunstancias agravantes”, ponencia ante el Congreso internacional de Derecho Penal, La Haya, 1964.4 Davip Bacon ciones, sensaciones, sentimientos (alarma, terror, temor) u otros fenémenos psiquicos que integran el complejo de la conducta riesgosa. Esos elementos no desnaturalizan la objetividad del peligro como “cosa en si”, puesto que forman parte de él como entidades corporizadas. Ya no expresan la percepcion o la emo- cién de éste u otro sujeto, sino la concepcién forjada por la conciencia social a través de la educacién y del aprendizaje que, es obvio, surgen de la interaccién permanente del individuo con el medio circundante. Producto, precisamente, de esa incomprensién acerca de la situacién de los elementos subjetivos, nos parece la formulaci6n de algunos penalistas que, preocupados por no desvirtuar la homogeneidad ob- jetiva del concepto de peligro, colocan el temor, la alarma o el miedo en el individuo solamente, en el sujeto que conoce el estado de riesgo sin advertir que si bien esa reaccion puede aparecer en el caso con- creto, también forma parte del peligro como “cosa en si” aunque con una naturaleza diferente, como deci- mos en el parrafo anterior. b) Tampoco reconocer el peligro como “cosa en si” significa confundir su esencia real, palpable, con el juicio que sobre él formula la ley. Manzini®, por ejem- plo, lo define exclusivamente como un juicio légico, despegado de la realidad, como un indicio de lo que ocurrira en el futuro. Identifica el peligro, o la situa- cion real de peligro, con la abstraccién propia de la formulaci6n, cuando es bien evidente que la abstrac- cién -como la generalizacion de un juicio- no importa ignorar el caracter que esa proposicién tiene como © Mawaimt, Vincenzo, Tratado de Derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 1948, t. Il, p. 83.Los DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 5 reflejo de la realidad. Pero estas cuestiones de tipo gnoseolégico son ya demasiado conocidas como para que insistamos en aclaraciones, y exceden el objeto de este trabajo. B) Cosa para algo El segundo aspecto que encierra el peligro como dualidad es el de hallarse conectado con otro objeto: la lesién o el dafo. El peligro -como lo hemos sefiala- do ya- es “cosa para algo”, 0, en terminologia penal, potencialmente apto para provocar el dafio. Esa idoneidad de la amenaza o del riesgo es bus- cada a través de la denominada ley de la posibilidad © probabilidad, que la mayoria de los autores ha to- mado como patrén para establecer la relevancia del nexo. La dificultad de enmarcar formalmente lo pro- bable o lo posible ha llevado a algunos penalistas a la utilizacién de adjetivaciones complementarias. Von Liszt habla de la posibilidad inmediata’; Merkel, de la posibilidad mas notable®; Rocco distingue proba- bilidad de posibilidad y, dentro de aquélla, tres varia- bles diferentes: elevada, o baja, proxima o remota?. También esa misma ambigtiedad conduce, a otro sector de estudiosos, a rechazar la exigencia de que el peligro tenga que ser definido por la posibilidad o probabilidad. Se invocan, como apoyo, las caracteris- 7 Lszr, Franz von, Tratado de Derecho penal, Reus, Madrid, 1927, vol. Il, p. 289. El autor equipara posibilidad inmediata a probabilidad. 8 Merket, A., Derecho Penal, La Espafia Moderna, Madrid, vol. I, ps. 62y ss. ° Rocco, A., L’aggetto..., cit., ps. 298 y ss.6 Davin Bacon ticas especiales de las acciones humanas, que a dife- rencia de los fenémenos fisicos o naturales, no estan abarcadas por un mecanismo causal, y las conse- cuencias, por consiguiente, pueden tomar infinitas direcciones” '°. La cuestion reside, antes que nada, en saber si la posibilidad o probabilidad de que el peligro provoque una lesién al bien juridico se halla sometida a las le- yes de la causalidad; en segundo término, si resulta factible determinar ese vinculo. 1. La POSIBILIDAD, LA PROBABILIDAD Y LAS LEYES DE LA CAUSA- LIDAD El primer enunciado requiere una aclaraci6n pre- via. Es visible, a través de la lectura de los textos pe- nales tanto nacionales como extranjeros, que la ac- cién humana -nos estamos refiriendo por supuesto a los delitos de peligro- se limita a la produccién de un estado de cosas capaz de desencadenar otro curso causal de hechos considerados directamente dano- sos. La exposicién o abandono de un menor (art. 106, Cédigo Penal argentino) posibilita la destruccién de ‘una vida; el incendio o inundaci6n, un estrago mayor (art. 186, inc. 1°); la destruccién total o parcial de ‘un objeto cualquiera por medios explosivos hace via- ble el deterioro de la seguridad publica (parag. 311, Cédigo Penal aleman). Estos pocos ejemplos bastan para observar que el desencadenamiento factico ori- ginado por el peligro no sélo abarca fendmenos na- turales, sino también sucesos de indole social en los que intervienen, como protagonistas, los hombres co- 10 Jannrrmt pz Guvanoa, Eugenio, cit. por Mapureira DE Pino, D., O vator..., cit., p. 36.LOS DBLITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 7 lectivamente considerados. Y ello es asi, logicamente, porque los bienes protegidos por la ley no sélo son objetos corporales o tangibles sino también intereses de entidad social. Si la destruccién de un objeto mediante un medio explosivo puede producir un dajio en la tranquilidad publica (parag. 311, Codigo Penal aleman) —efecto de naturaleza social-, légico es suponer que los eslabo- nes precedentes de la relacién causal también tienen total o parcialmente idéntica condicion. De esencia parecida es la tipificacién realizada por el art. 195 del Cédigo Penal argentino, donde el resultado es con- sierado riesgoso para la seguridad piiblica, concepto que, como es obvio, encierra una valoracién juridico- social. Satisfecha la aclaracion, debe sefalarse que cuan- do el derecho penal admite una situacién de peligro como idénea para provocar un dafo, no hace mas que reflejar los conocimientos brindados por otras ciencias.naturales o sociales, aunque el legislador, al proyectar la norma, no hubiera sido receptor cons- ciente de esa informacién. Mas aun, el desideratum de una correcta enunciacién positiva exige que la re- ferencia a fenémenos naturales 0 sociales se efectue respetando los conceptos de las ciencias correspon- dientes. Ya veremos mas adelante cémo, en algunos casos, la arbitrariedad con que proceden el legislador o el intérprete de la ley, al valorar las reglas de la po- sibilidad o de la probabilidad, es una de las razones fundamentales que nos deciden a exigir la prueba del dolo en este tipo de delito. Los autores emplean posibilidad o probabilidad en términos de sinonimia, 0 atribuyendo al primer con- cepto la acepcién de lo que puede suceder o no suce- der, y al segundo, la creencia de que algo es verosi-8 Davin Baicun mil, fundado en razones valederas. Esta ultima expli- cacién no esta lejos del concepto dado por la ciencia, aunque es evidente que para trasladarlo al derecho penal se hace necesario delimitar sus aristas. a) Posibilidad La posibilidad expresa una tendencia real, oculta en los objetos y en los fenédmenos, que se traduce en las diversas direcciones que asumen los procesos. Pero hablar de posibilidad significa al mismo tiem- po referirse a la realidad dentro de la cual aquélla esta incrustada de manera inescindible. La realidad es todo cuanto existe, objetivamente, como posibili- dad realizada!!, Como la posibilidad es también algo existente, la diferencia estriba en que la realidad es todo cuanto se ha formado o se halla en vias de for- macion, mientras que “la posibilidad exterioriza sdlo las tendencias que han de realizarse todavia, en el caso de que surjan las condiciones indispensab les para ello” !?, Esa discriminacion indica claramente que no to- das las posibilidades se convierten en realidad, y que a veces quedan en mera posibilidad. Se explica, en- tonces, que la accién delictiva pueda limitarse exclu- sivamente a ese marco y no ir mas alla, es decir, que se reduzca al mero objetivo del peligro (esta digresion es de suma importancia para distinguir el llamado dolo de peligro del dolo eventual, como se examinaré més adelante). ") Meuiusin, S., O dialektikie razvitiia neogranichieskoi prirodi (Dialéctica del desarrollo en la naturaleza inorgdnica), Ed. Mezhdunarodnaia Kniga, Mosct, p. 266. "2 Meuuswn, S., O dialektikie..., cit., ps. 267 y ss.Los DBLITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 9 b) Sélo las posibilidades reales interesan al derecho Sin embargo, no todas las posibilidades son abar- cadas por el ordenamiento positivo. La teoria distin- gue entre posibilidades reales y formales. Las prime- ras corresponden a los casos en que se ajustan a “las leyes objetivas de la naturaleza y cuentan con con- diciones necesarias para su realizacién”'S. Las for- males, si bien no se hallan en pugna con las leyes de la naturaleza, carecen de las condiciones necesarias para realizarse en el tiempo. Aun cuando las posibilidades formales pueden transformarse en reales, el derecho sélo acepta es- tas ultimas como objeto de regulacién, porque, de lo contrario, caeria en el terreno de la arbitrariedad o imprecisién. Como es obvio, en toda situacion siem- pre se halla un germen de lo posible como inclinacién o tendencia. Ahora bien, las posibilidades reales que interesan al derecho penal no sdlo se refieren a fendmenos de la naturaleza, sino también a procesos sociales. No obstante contar ambos fenémenos con una base co- mun -respeto de las leyes objetivas de la naturaleza y condiciones adecuadas-, existe en el mecanismo social un ingrediente diferenciador: el elemento sub- jetivo, que refleja la participacién del hombre en el fenémeno social. Entiéndase bien que nos referimos a lo subjetivo objetivado, es decir, a ese conjunto de sensaciones, emociones, pensamientos, que aparecen como una comunidad emotiva, tal cual lo examinamos antes, al hablar del peligro como “cosa en si”. 13 Meuwusin, S., O dialektikie..., p. 267.10 Davio Baicon ¢) Probabilidad Como lo sefialaron otros autores", con distinta terminologia, la probabilidad es la medida cuantita- tiva de la posibilidad de realizacién de un aconteci- miento cualquiera. Fluctua entre la marca maxima -fendmeno de naturaleza necesaria- y el grado mini- mo -fenomeno casual-. En puridad, no es otra cosa que la relacién entre posibilidad y realidad, “entre el numero de posibilidades realizadas y la cantidad ge- neral de las mismas existente en los estadios ante- riores”'S, Obsérvese que esa probabilidad es objetiva, no depende de nuestro personal punto de vista, puesto que existe al margen de nuestra conciencia. Cuando algunos penalistas'® sostienen que “el peligro es so- lamente un producto de nuestra ignorancia y que no hablariamos de que ha existido peligro si realmente conociéramos todas las relaciones causales que ha impedido la produccién de un hecho”, estan confun- diendo, en verdad, la probabilidad objetiva con la lla- mada ley de la probabilidad. En efecto, esta ultima significaci6n se refiere al va- lor o signo numérico de la probabilidad que nos da la teoria al hacer el pronéstico de algunos fenémenos. Esta vinculado al mayor 0 menor desconocimiento que tiene el hombre de las relaciones causales, al pronéstico 0 prediccién de lo que podra o no ocurrir. Y, desde un Angulo mas riguroso, es la denominacién que asume ese valor numérico en las matematicas o " Rocco, L’oggetto..., cit., ps. 295 y ss. 18 Meuusin, S., O dialektikie..., p. 277. 1© Fincer, citado por Souer, S., Derecho penal argentino, Tipografica Editora Argentina, 1956, t. IV, p. 517.Los DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 11 en la fisica, a diferencia de las ciencias sociales, don- de se la conoce como ley de la estadistica'”. En nuestro terreno mas circunscripto, el concepto puede servir tanto al legislador que estructura la idea de peligro como al juez que juzga el suceso conforme a la naturaleza del precepto. Ejemplo de este segun- do uso lo encontramos, v. gr., en el art. 186, inc. 2°, del Cédigo Penal argentino, cuando expresa: “El que causare incendio, explosién o inundacién, sera re- primido: 1) ...si hubiere peligro comun para los bie- nes; 2) ...el que causare incendio 0 destruccion por cualquier otro medio...”. Aqui el juez debera tener en cuenta la ley estadistica para valorar la conexién del incendio, explosién o inundacion con el peligro exis- tente para los bienes. 4) Posibilidad y probabilidad en el proceso social Si la posibilidad y la probabilidad, como expre- siones de la relacién causal, son incontrovertidas en el mundo de la naturaleza, no ocurre lo mismo en el ambito de los fenomenos sociales donde aun se intenta desconocer la vigencia del principio cau- sal!®. Se aduce la frecuencia reducida de regulari- dades observadas!®, o dicho en otros términos, la irrepetibilidad de los fendmenos sociohistoricos, sin advertirse que las regularidades existen sdlo en la esencia de las cosas y que se accede a ellas exclu- 17 Bunce, M., Causalidad. El principio de causalidad en la ciencia moderna, Eudeba, Buenos Aires, 1961, p. 317. ‘8 Bunge cita como ejemplo la escuela histérica humanistica de fines del siglo XIX, cuyos principales representantes eran Dilthey, Rickert y Windelband (p. 277). 19 Id., nota anterior.12 Davin Baicun sivamente mediante un amplio uso de la abstrac- cién”°, La circunstancia de que el fendmeno social, por su indole compleja, necesite un mejor “desbro- ce” de la apariencia para poder reconocer su orde- namiento interno, no importa ignorar la subyacen- cia de la relacion causal. El ordenamiento en material social se refleja y se traduce en las leyes estadisticas a que hemos hecho mencion. Estas leyes son validas para gran- des colecciones de sucesos, para regularidades co- lectivas, lo que no importa aceptar que los hechos individuales estan excluidos de las relaciones cau- sales?!. Lo que ocurre es que, en el caso individual, concluyen causaciones de distinto nivel (bioldgico, fisico, etc.) que actuan coincidentemente, al uniso- no, y como bien dice el autor cuyos conceptos tras- ladamos, los hechos “individuales al nivel social son la interseccién de una cantidad de leyes que pertenecen tanto al nivel integrativo social como a los inferiores””. Regresemos, ahora, a nuestro territorio. Si la posibilidad y probabilidad son expresiones causa- les que tienen vigor en el mundo de los hechos so- ciales, justo es exigir que cuando la ley proclama como riesgosa para un status social -tranquilidad publica, orden publico, etc.- una situacién deter- minada, ese enunciado refleje una relacién posible o probable y no una versién antojadiza, subjetiva del legislador o del intérprete. La Camara Federal, por ejemplo, ha sefialado que la conducta enmarca- 2° Bunce, Causalidad, +i +» PS. 286 y ss. +p. 290, 22 Bunce, Causalidad..., ps. 290 y ss. ?" Bunce, Causalidad.LoS DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 13 da por el art. 212 del Cédigo Penal -nos referimos aqui a la mera tenencia de un arma considerada de guerra~ pone en peligro el bien de la tranquilidad publica, sin advertir que sélo se trata de un ejemplo de la llamada posibilidad formal de que hablaba- mos antes, descartada como valida por la ciencia e inadmisible, por tanto, como fuente de proteccién juridica en el Cédigo?. El reclamo de que el ordenamiento positivo penal responde fielmente a la relacién causal —posibilidad real o probabilidad del dafio- no es una posicién de- clamatoria. Tiende a evitar que, por via del delito de peligro, se trasladen al Cédigo normas de franca na- turaleza contravencional (la calificacién es utilizada como sinénimo de falta) o simples actos preparato- rios, vinculados a bienes o intereses de naturaleza politico-social con los que no tienen mas que un nexo formalmente posible. De esa manera, se reemplaza la formulacién correcta por un acto de conveniencia politica con todos los riesgos que esta actitud entrafa. Entre otros, basta sefalar que el encuadramiento de esas situaciones como delitos de peligro abstracto sirve para prescindir de la prueba del dolo, colocando- los, de hecho, en el ambito de la responsabilidad objetiva. 2, VERIFICACION DEL VINCULO CAUSAL Las figuras penales hacen referencia al peligro de dos maneras diferentes: a) Decidiendo directamente que una situaci6n es riesgosa por la sola circunstancia de producirse con- 28 Ver p. 53 de este trabajo. LL, 110-879, fallo 50.432; LL, 111-911, fallo 9292-8.14 Davin Bacon forme a las previsiones de la ley. En estos casos” se presume que entre el objeto de la accion y el dafio del bien protegido (vida, seguridad publica, etc.) existe un nexo causal posible o probable. Basta la consu- macién del resultado para que se considere satisfe- cha la exigencia de peligro. Se trata, en puridad, de una simple subsunci6n, de una adecuacién del he- cho al tipo legal. Obvio es aclararlo, el proceso de adecuacién men- cionado no debe confundirse con la culpabilidad del autor de la accién de peligro que, logicamente, debe decidirse por las normas comunes del juicio de re- prochabilidad. b) En otros casos, se describe el comportamiento en la figura legal, pero no se precisa en qué consiste la situacion de peligro. El objeto de la accion, para convertirse en tipico, esta condicionado a la produc- cién de un estado de riesgo no definido por la ley. Sin embargo, no por eso deja de ser un ingrediente tan objetivo como cualquiera de los otros que tienen esa naturaleza en la descripcién tipica. En el caso de los arts. 108 y 186, ya utilizados, comprobamos facilmente la distincién. La primera parte del art. 108 (menor perdido o desamparado o persona herida o invalida) se refiere a la hipotesis examinada en el paragrafo anterior; en cambio, el segundo aspecto (amenaza de un peligro cualquiera) contempla el supuesto que analizamos ahora, donde es el intérprete de la ley quien debe “llenar” el con- 2* Art, 108: “...el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez afios o a una persona herida o invalida (...), omitiere prestarle el auxilio necesario cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere inmediatamente aviso a la autoridad.. Idem, también, art. 186, inc. 2°.Los DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 15 cepto de peligro decidiendo si las circunstancias fac- ticas del caso dado estan abarcadas por la definicién juridica. Situacién parecida se produce en el caso del art. 186. El inc. 2°, como ya se ha dicho, es la hipotesis prevista en el apartado a. El inc. 1° concierne, en cambio, al supuesto examinado en esta oportunidad. El incendio, la explosion o la inundacién no son “ele- mentos constitutivos por si mismos”° de la situacién de peligro; sdlo entran a formar parte de la figura como protagonistas validos si hubiere, ademas, “pe- ligro comun para los bienes”. También aqui la ley se ha eximido de valorar el concepto de peligro y deriva al intérprete la responsabilidad de hacerlo. La apreciacién judicial tiene un punto de partida: la necesidad de respetar las relaciones posibles o pro- bables que se dan en la realidad tal cual es posible aprehenderlas. Aqui tiene vigencia la utilizacién de las leyes de la probabilidad -fenémenos naturales- y de la estadistica —procesos sociales- que actualizaran en el juzgador el grado de certeza que el conocimiento humano tiene de la interconexion causal. De mas esta senalar la trascendencia que adquiere el respeto de esa forma de actuar en la construccién de la reprochabilidad. Como en tantos casos en que se trata de analizar la relacién causal, debera aplicarse un procedimiento objetivo, elaborado con posteriori- dad al hecho examinado. Claro que no debemos con- fundir el analisis de este ordenamiento causal -que une el estado de peligro de un lado y la posible lesion del otro- con el nexo causal que arranca desde el co- mienzo de la accion y termina, precisamente, en ese 28 Souer, S., Derecho Penal..., cit., t. IV, p. 523.16 Davin Baicon estado de peligro que, ya se ha explicado, constituye en si mismo una lesién. Aqui se trata, simplemente, del empleo de los principios conocidos de la teoria de la equivalencia, vinculada a la relevancia de las condiciones y a las funciones correctivas de la culpa- bilidad?®. a) Caracteristicas del peligro que debe tener en cuen- ta la verificacién Si bien es exacto que el enjuiciamiento del estado de peligro se realiza una vez concretada la accion, no es menos cierto que esa valoracién —prognosis ulte- rior—- importa un pronéstico, una prediccion de algo que podia ocurrir puesto que se contaba con la base necesaria para la eventualidad. Tal caracteristica del peligro hace que el juez, al tomar como punto de arranque el ordenamiento causal objetivo reflejado por las ciencias naturales o sociales, deba respetar ciertas caracteristicas tipicas derivadas de la misma naturaleza del peligro. b) Peligro inmediato En primer término, sélo el peligro inmediato es abarcado por el derecho penal. Si bien es cierto que el grado de posibilidad del resultado dafioso debe ser un reflejo de lo que puede ocurrir objetivamente, no es menos exacto que, conforme a la tesis acep- tada antes, cualquier efecto futuro, remoto, se halla dentro de las posibilidades denominadas formales. Y aunque esta sola situacion excluye los resultados lejanos, ocurre que en determinadas oportunidades resulta en extremo dificil precisar dénde se halla el li- 26 Jimenez De Asva, Luis, Tratado de Derecho penal, Ed. Losada, Buenos Aires, t. Ill, ps. 571 y ss.; Mezcer, Edmundo, Tratado de Derecho penal, Revista de Derecho Privado, Madrid, t. I, p. 222.LOS DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 17 mite entre las posibilidades reales y las posibilidades formales. En este sentido, el aditamento de lo inme- diato acttia como una frontera mas de la concepcién del peligro. Las normas para regular el ambito de lo inmediato o de lo mediato son, en la practica, las mismas que hemos visto anteriormente en los parrafos a) y b) del punto 2 (p. 13 ys.). c) Peligro concreto En segundo lugar, debe quedar claro que sdlo el peligro concreto interesa al ordenamiento penal. En efecto, es clasica la divisién realizada por muchos au- tores en delitos de peligro abstracto y delitos de peli- gro concreto. A los primeros se les asigna una mayor probabilidad en la produccién del resultado lesivo, porque la ley, al diagramar la figura, presume “nece- sariamente” que ciertas acciones conduciran al riesgo, sea por la clase de conducta o por los medios emplea- dos?’; se refleja la peligrosidad anormal e infalible, conforme a la expresion de un autor brasilefo”®. Como ejemplos clasicos de esa hipdtesis se dan los parags. 30 y 307 del Cédigo aleman”® 0, en nuestro pais, los arts. 190 y 195 de la ley penal®. Sobre la base de que resulta intangible, inaprehen- sible, el objeto de la accién -el peligro como lesién- y 27 Sousr, S., ob. cit., t. IV, p. 518. 28 Mapureira DE Pinxo, ob. cit., p. 62. 29 Mauracu, R., Tratado de Derecho penal, Ariel, t. I, p. 278; Mezcer, E., Derecho penal. Libro de estudio. Parte especial, Bibliografica Argentina, t. I, p. 128. 9° Souer, S., Derecho Penal..., cit., p. 518.18 Davi Baicun de que no se sabe de qué manera concreta y como ese riesgo puede afectar al bien juridico protegido, la doctrina utiliza la calificacién de abstracto para oponerla a los supuestos en que el bien ha corrido efectivamente un peligro, en que el dano potencial ha tenido lugar®!. No puede desconocerse que los conceptos de de- litos de peligro abstracto y delitos de peligro concre- to aparecen expuestos de manera heterogénea en la doctrina. Para algunos, la distincién radica fun- damentalmente en el postulado de la ley (Mezger: el peligro pertenece al tipo especial en los concretos y aparece como presupuesto establecido por el legisla- dor en los abstractos); para otros, finca en la necesi- dad de probar la posibilidad del dafio en una hipéte- sis determinada (concreta) o en la irrelevancia de tal comprobacién (abstracto) *?. A nosotros nos interesa sefialar que la discrimina- cién apuntada es errénea y obedece a un insuficiente examen del significado de lo abstracto y de lo concre- to y que, ademas, el mantenimiento de ese esquema conduce a consecuencias procesalmente distintas en cuanto concierne a la prueba de la culpabilidad, como se vera mas adelante. Recordemos que la situacién de peligro recogida por el derecho penal comporta dos aspectos bien in- dividualizados: uno como “cosa en si”, y otro como “cosa para algo”, y que esa dualidad refleja, como también ya se ha sefialado, una realidad. Ahora bien, esa relacién entre el estado de peligro y el dao potencial no es un vinculo univoco, simple, 31 Maurack, R., Tratado..., cit., p. 278. 32 Mauracu, R., Tratado..., cit.Los DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 19 un nexo causal claramente manifiesto. Constituye una integridad de relaciones y nexos entre ese estado riesgoso y el dafio eventual, un conjunto de concate- naciones naturales con las condiciones en que exis- ten y se mueven. Esa integridad es, precisamente, algo concreto, pues lo concreto no es sdlo una cosa, un fenémeno, sino el conjunto de sus propiedades y determinaciones “en la multiplicidad de sus aspectos y la interaccion de cada una de sus partes”*?. Lo concreto es la unidad de lo diverso y comprende inexorablemente las relaciones entre los fendmenos. No se concibe un fenémeno sin que aparezca la co- nexi6n con otro. No se concibe el dayio potencial sin la situacion de riesgo anterior; por eso, lo concreto como unidad abarca el conjunto y no el fendmeno aislado, el sistema y no cada uno de sus componentes. La abstraccién, en cambio, significa aislar una parte de esa integridad, desglosarla de los nexos y relaciones; es un proceso conocitivo que se utiliza dialécticamente para llegar con mas facilidad al ob- jeto. El electron es la abstraccién respecto del cuer- po complejo, del cual se lo separa mentalmente para comprender mejor el fenémeno examinado. Si tomamos el ejemplo del art. 195 del Codigo Penal argentino (clasificado como delito de peligro abstracto por Soler) **, verificaremos la explicacién. Cuando un guarda abandona un tren a mitad de servicio, porque decide repentinamente dedicarse a otra actividad, es evidente que ha creado una situacién riesgosa para la seguridad del transporte. Aunque no se produzca 33 Rosentat, M. M., Principios de légica dialéctica, Ediciones Pueblos Unidos, p. 474. 34 Sover, S., Derecho Penal...,cit., t. IV, p. 518.20 Davin Baicun ningun resultado posterior extratipico, la posibilidad del dano existe, se da en la realidad. La situaci6n toda —dajio potencial, caracter de medio de locomo- cién, incontrol de una parte del tren, etc.— constituye un peligro concreto. En cambio, estariamos haciendo abstraccién si pretendiéramos definir esa situacién de peligro por algun ingrediente separado -~v. gr. la falta de vigilancia de uno de los vagones- que sdlo tiene significado en cuanto se lo considera como por- cién constitutiva del riesgo como integridad. Resulta absurdo, entonces, pretender que el derecho refleje como peligro una particula o un eslabdn aislado de toda la relacion riesgo-lesion. La confusién tiene origen en el punto de partida. Se toma la versién vulgar de lo concreto, que identifi- ca tradicionalmente lo concreto con lo concreto-sen- sorial. La critica requiere una explicacién. El lenguaje clasico conceptta como algo concre- to el fenomeno o la cosa tangible, apreciable por los sentidos. Resulta facil, por consiguiente, calificar como situacién de peligro concreto la posibilidad o probabilidad de afectar un bien o un interés visible, observable, como por ejemplo puede ser el abandono de un menor (art. 106 del Cédigo Penal) en relacién con su salud o su vida. En este caso nuestra cogni- cién es inmediata, directa, y no necesita de ninguna elaboracién complementaria para saber dénde esta lo objetivado. Lo mismo podriamos sefialar en la hi- potesis del art. 186, inc. 3°, donde la posibilidad del daio se refleja sin interferencias®5. En estos casos, 85 Art. 186, inc. 3°: “El que causare incendio, explosién o inundacién, sera reprimido: 3) ...si hubiere peligro para un archivo piiblico, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fabrica de pélvora o de pirotecnia militar o parque de artilleria”,LOS DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 21 aunque sélo se percibe lo externo de los fenémenos, la periferia visible, lo concreto aprehensible por el or- denamiento positivo, coincide con el proceso de cog- nicién mas profundo. Pero no siempre lo concreto aparece en la superfi- cie de manera simplificada. En otras ocasiones es im- prescindible recorrer un largo camino de elaboracio- nes, de abstracciones y generalizaciones para llegar al estadio final de la cognicién, para conocer la esen- cia o naturaleza de los fendmenos. Lo concreto, aqui, tiene otra significacién. Existe, objetivamente, pero hemos debido acceder a él a través de un proceso. Lo concreto mental -si se nos acepta esta expresién-, el resultado obtenido, no por ello deja de ser concreto. En el campo de los delitos de peligro no resulta dificil la ejemplificacién. Cuando el legislador con- ceptta que una conducta determinada (por ejemplo el art. 205 del Cédigo Penal) pone en peligro el bien tutelado de la salud publica y reprime la introduc- cién clandestina en el pais de alcaloides 0 narcéticos, refleja*® en realidad un peligro concreto mental, es decir, el producto obtenido a través de ese proceso de abstracciones a que nos hemos referido antes. De idéntica forma puede razonarse en la hipdéte- 36 Art. 205: “Seran reprimidos... los que introduzcan clandestinamente, en el pais, alcaloides o narcéticos, y los productos introducidos en estas condiciones serén decomisados”. En este caso, como en otros tipos penales similares, se confunde la categoria de lo abstracto con la categoria general © universal. Se las identifica cuando, en realidad, pertenecen a esferas distintas. La negacién de los delitos de peligro abstracto no significa desconocer la vigencia de la contraposicién general- particular en algunas hipétesis, v. gr., el art. 205 citado.22 Davip Baicun sis del art. 195 ya comentado, donde el abandono de tareas de un empleado que realiza labores se- cundarias no aparece a simple vista como un caso de peligro concreto (hemos visto que Soler lo cali- fica de peligro abstracto). Sin embargo, el censo de la experiencia humana y del aprendizaje social ha establecido que la relacién posible o probable del riesgo provocado por esa conducta con el dafo exis- te a través de una serie de nexos y condiciones que configuran, precisamente, esa integridad de que hablabamos antes. Podria argitirse que el conducto utilizado para Ile- gar a lo concreto mental es un procedimiento parti- cular de las ciencias naturales y que no siempre es valido para nuestro territorio especifico. Se agregara que el proceso de analisis para llegar de lo concreto sensorial a la abstraccion, y de ésta, a través de la sintesis, a lo concreto mental —método de las cien- cias- es un procedimiento ajeno al mundo apresa- do por el derecho. Sin embargo, debemos recordar que determinadas situaciones de peligro transcu- rren exclusivamente en el Ambito de la naturaleza, sometidas a las leyes causales enunciadas por las disciplinas correspondientes; y en cuanto a los su- cesos de naturaleza social, la circunstancia de que Jas dificultades sean mayores para el descubrimiento de los procesos causales internos no significa negar la vigencia de esos principios. La insuficiencia o la ignorancia de determinados mecanismos no importa desconocer su existencia. El examen de lo concreto en sus dos expresiones, sensorial y mental, nos lleva a desechar la denomina- cién de delitos de peligro abstracto con sus secuelas correspondientes. Caen asi: a) la apreciacién de algunos autores (v. gr.LOS DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 23 Maurach)*” en cuanto asignan a los delitos de pe- ligro abstracto mayor probabilidad en la produccién del resultado. Lo abstracto no es mas que un aspecto aislado de lo concreto como integridad; b) la tesis errénea de que los delitos de peligro abs- tracto se presumen y, en cambio, los de peligro con- creto deben verificarse. Situado el denominado peli- gro abstracto como concreto rigen para él las normas comunes de los delitos de peligro, que en esa materia en nada se diferencian de los llamados delitos de le- sién. Recopilando: el peligro refleja objetivamente una dualidad: “cosa en si” y “cosa para algo”, donde el nexo probable o posible (posibilidad real) entre el riesgo efectivo y el resultado final se halla sometido a las leyes de la causalidad, tanto cuando se trata de fenodmenos naturales como cuando abarca procesos sociales. Sélo el peligro inmediato y concreto es abra- zado por el derecho penal. 37 Mauracn, R., Tratado..., cit., t. I, p. 278.0 EL DOLO EN LOS DELITOS DE PELIGRO El concepto de peligro ha operado en el ambito del dolo de tres maneras diferentes: a) como sino- nimo del dolo eventual -Binding-; b) como categoria especifica de los delitos de peligro, resabio del viejo dolo especifico (Stoos, M. de Pinho); y c) como ob- jeto de la accion, es decir, en las mismas condicio- nes en que actta la lesion cuando es alcanzada por el dolo del agente (Mezger, von Hippel, Jiménez de Asta) °*. El autor quiere la puesta en peligro en lugar del dafio®. La insistencia de algunos autores en mantener el Mamado dolo de peligro -punto de vista sefialado en el parag. b- sdlo se explica como una secuencia de la concepcién subjetivista. Para esta direccion, a la que nos hemos referido antes, la posibilidad o pro- babilidad de que el peligro derive en una lesion para el bien amparado esta determinada por la conciencia del autor, por la situacién del sujeto ante la accién emprendida. El autor “quiere” el Ambito de peligro pero contemporaneamente debe saber si ese estado de cosas es posible productor de una lesion. Con otra 38 Jimenez De Asta, Tratado..., t. Ill, p. 462. 3° Mezaer, E., Tratado de Derecho penal, Editorial Revista de Derecho Privado, ps. 251 y ss.26 Davip Baicun terminologia, estamos frente a una simple formula- cién del dolo eventual en el delito de lesion cuando el agente asiente o acepta el resultado extratipico. De esta manera, desaparece el delito de peligro de la sis- tematica penal. Pero no terminan aqui las dificultades si nos colo- camos en el punto de mira subjetivista. Si el dolo de peligro no es mas que una version del dolo eventual de los delitos de dafio, gcémo debe valorarse la ac- cién que solo llega hasta la consumacion del riesgo, pero que no va mas alla? gHabra que definirla como una mera tentativa? Ya que, no debe olvidarse, en ul- tima instancia y con referencia al davio, la conducta del agente serd un comienzo de ejecucién dirigido a abarcar el contenido del tipo de lesién. Por otra parte, si la posibilidad o probabilidad del efecto final depende de lo que se refleje en la con- ciencia del sujeto, puede ocurrir que éste no ratifique el resultado extratipico con lo que nos hallariamos ante un obrar culposo, carente de dificultades cuan- do se trata de la figura de lesion pero prefiado de problemas si solo se ha consumado la situacién de riesgo. En esta ultima hipdtesis deberiamos aceptar Ja existencia de una tentativa culposa que, segun los autores mas autorizados, significa una contradictio in adjectio*®. Solo la concepcién del peligro como “cosa en si”, objetivada, permite establecer claramente los limites y el alcance de la intencién dolosa. Si se entiende que el peligro significa, ya de por si, la existencia de la 4° Jimenez DE AsvA, Tratado..., cit., t. V, p. 1065; Arauso, Orestes, La tentativa, Montevideo, ps. 300 y ss. Por otra parte, segiin el texto del art. 42 de nuestro Cédigo Penal, la tentativa culposa resulta inadmisible.LOS DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 27 lesion de un bien, no habra obstaculos en admitir la aplicacién de los principios corrientes del dolo a esta clase de delitos. El autor puede “querer” el peligro, la situacion de riesgo, sea con dolo directo -o de conse- cuencias necesarias-, sea eventualmente. La circunstancia de que el autor se represente la cadena causal posible o probable a partir del riesgo carece de relevancia para el resultado tipico de pe- ligro. La constelacién animica que excede la figura solo interesa si la situacién riesgosa genera un resul- tado de lesion, en cuyo caso ya estariamos frente a otro comportamiento delictivo. Si tomamos la hipétesis del art. 106 del Cédigo Pe- nal (primer paragrafo), verificaremos la distincién. Lo que caracteriza el abandono es la situacién de riesgo o peligro —para la vida o la salud- en que se coloca al menor. Si, verbigracia, se deposita a un nifio de meses en el umbral de una casa, un dia soleado, en horas del mediodia, sabiendo el autor que los mora- dores lo recogeran inevitablemente, poco importa si el autor se ha representado la derivacién posterior probable o posible de su accién*!. El riesgo, como circuito cerrado, se configura objetivamente aunque, por supuesto, intrinsecamente conlleva la condicioén de ser viable para la produccién del dafio. La posibi- lidad o la probabilidad estan sometidas a las leyes ya analizadas de la causalidad y no son mas que reflejos de lo que puede ocurrir en el Ambito de la realidad. Si, en cambio, el abandono se efectta en horas de la noche, con tiempo inestable y desconociéndose la 41 Ejemplo que exponia Jiménez de Astia personalmente; Manzi, Vincenzo, Tratado de Derecho penal, t. VIII, ps. 192 y ss. El aspecto animico no pertenece al concepto objetivo de peligro. Se ha puesto porque, asi, se dio el ejemplo.28 Davip Baicon presencia de habitantes en la casa, es evidente que se ha desbordado la esfera de peligro sefalada por la ley, se ha excedido el marco de la figura para ingresar en él territorio de otro tipo penal (el homicidio o las le- siones, segun el caso). El peligro, como cosa en si, es absorbido por el contenido de una figura mas grave. En términos de congruencia tipica, podriamos afirmar que en el primer caso confiuye el dolo del autor con el suceso objetivo del peligro definido por la figura del art. 106, y que en el segundo supuesto la coincidencia del dolo se produce con el tipo el art. 79 o el que correspondiere a la lesion producida. La presencia de situaciones preterintencionales en el tipo (v. gr., parags. 2° y 3° del art. 106; inc. 5°, art. 186) no invalida la ejemplificaci6n. Como la misma naturaleza de la accién de peligro comprende la po- sibilidad de un desencadenamiento causal posterior ajeno a la intencién del autor, la ley exige en el agente la obligacion de prever consecuencias ulteriores; se deben extremar los recaudos de precauci6n, pero tal caracteristica no es una condicién inherente sdlo a los delitos de peligro. Se da en otros comportamien- tos en que el objeto de la accion es directamente el danio (art. 81, inc. 1-b, Codigo Penal). En sintesis, en el territorio particular del dolo nin- guna diferencia cabe anotar entre los delitos de le- sion y los delitos de peligro. Esta afirmacién ya no tiene controversia. Por el contrario, el desacuerdo palpitante existe en orden a la denominada prueba del dolo en los llamados delitos de peligro abstracto. Como ya dijimos, se intenta afirmar la regla de la praesumptio doli en desmedro de la direccién domi- nante en el derecho penal contemporaneo que acen- tua dia a dia el papel de la responsabilidad personal. Este sera el tema del capitulo préximo.ml LA NECESIDAD DE PROBAR EL DOLO EN LOS DELITOS DE PELIGRO 1. PLANTEAMIENTO EN GENERAL ANTECEDENTES Aunque se trata de un problema procesal, la ma- yoria de los autores examina la cuestién en los textos de derecho de fondo, en el capitulo del dolo. Es ob- via la importancia del enfoque, puesto que las conse- cuencias de una correcta o inadecuada formulacion del tema inciden directamente sobre la suerte de la libertad individual. Previo a la consideracién de la prueba del dolo en los delitos de peligro debemos esclarecer, aunque mas no sea en forma somera, el sistema del Cédigo Penal argentino en el ambito general ya que, para nosotros, las conductas denominadas de peligro no son una excepcién al esquema general del Cédigo. Establecida la pauta comun nos sera facil interpretar las normas especificas de los delitos de peligro. Bien dice Jiménez de Asta‘? que “en el Cédigo argentino, a diferencia del espanol, la denominada praesumptio doli ha quedado expresamente elimina- 42 Jimenez pe Asua, Tratado..., cit., t. V, ps. 659 y ss.30 Davin Bacon da aunque la practica se empefia en resucitarle en su mas inadmisible forma”. En el pensamiento penal argentino, la presuncién del dolo tiene dos raices hist6ricamente distintas pero ideolégicamente unitarias. De una parte, el Proyecto Tejedor fundado en la concepcién del Codigo de Bavie- ra, y de otra, el Cédigo de 1886, que repite la disposi- cién del Cédigo espafiol de 1848 reformado en 1850. El autor del proyecto argentino de 1866-1868 jus- tifica la introduccién del axioma dolus praesumitur diciendo que se trata, en realidad, de la intencién es- pecial que debe presuponer en todo hombre “dotado de razén’” y superior, jerarquicamente hablando, a la presuncién general que se halla en todos los actos considerados ilicitos. El Cédigo de 1886 establecia en el art. 6° una con- cepcién parecida: “en la ejecucion de los hechos ca- lificados de delitos se presume la voluntad criminal, ano ser que resulte una presunci6n contraria de las circunstancias particulares de la causa”. En los in- tentos de reformas posteriores (proyecto de 1891 de Pifero, Rivarola y Matienzo) se mantiene el precepto aunque variando la terminologia. Se introduce la fér- mula “intencién” en reemplazo de voluntad pero no se modifica la plataforma ideologica. No obstante la critica que hace del articulado Julio Herrera, propugna en definitiva este autor la admision de la regla presuntiva en lo que se refiere al dolo gené- rico, después de insistir en la divisién del dolo en ge- nérico y especifico y de afirmar que todas las acciones humanas se llevan a cabo con inteligencia y libertad*?. “3 Herrera, Julio, La reforma penal, Libreria e Imprenta de Mayo, Buenos Aires, 1911.Los DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 31 La polémica de lege data termina cuando el ac- tual Cédigo Penal destierra definitivamente la for- mula del art. 6° del anterior, como consecuencia de la necesidad de extirpar las discusiones sobre el problema filoséfico del libre albedrio. Bajo la in- fluencia del signo positivista, los redactores sostie- nen que debe hacerse fundamental hincapié en la existencia del delito como hecho, desentendiéndose de las controversias doctrinales. “La ley tiene que senalar las excepciones al principio genérico y ‘ex- presar cuando el aparente delito no es delito. Las excepciones son las circunstancias eximentes de responsabilidad penal”**, No obstante la transparente actitud del Cédigo que nos rige, son numerosos los fallos posteriores a 1922 que mantienen la orientacién criticada*’. En doctrina penal, las razones de esa deficiente interpretacién son variadas, aunque se advierte con mas nitidez el desconocimiento de un concep- to acabado del dolo, la pervivencia de viejas clasi- ficaciones al estilo de Manzini*® y -aunque parez- ca increible- la prolongacion del dolus malus del derecho romano. Excede los marcos de este trabajo el examen de cada una de las causas enunciadas. Si, en cambio, debemos dedicar preferente atencién a un grueso 4# Moreno, Rodolfo, El Cédigo Penal y sus antecedentes, Editorial E. Tommasi, Buenos Aires, 1922, t. II, ps. 202 y 210. “5 LL, 54-403; 49-826; 40-198. Jiménez de Astia divide en tres grupos las sentencias que han tomado posicién en esta materia: a) las que rechazan la praesumptio doli; b) las que la aceptan, y c) una doctrina intermedia entre ambas (LL, 76-1; Tratado..., t. V, p. 659). “6 La influencia de Manzini en nuestros autores es evidente.32 Davin Baicun equivoco existente en el Aambito procesal en razén de la incidencia directa que ello tiene sobre algunos de- litos de peligro’. ¢En qué reside el pecado? Sostiene, con mucho tino, Arancibia Rodriguez“*® que es defecto frecuente de la jurisprudencia trasladar al territorio penal pro- cesal las normas del derecho procesal civil. Se habla de presuncién del dolo como si se tratara de una pre- sunci6n iuris tantum, cuando es bien sabido que este principio no es mas que una categoria formal vincu- lado a la distribucién de la prueba. En el ambito penal no hay inversion de la prueba ni, por supuesto, divisién entre categorias iuris et de iure y iuris tantum. Las tinicas presunciones admiti- das son las indiciarias, establecidas como uno de los tantos medios de prueba de que se vale la ley para llegar a la verdad y que permiten aceptar un hecho sobre la base de deducciones realizadas a partir de otros hechos ya comprobados. Pero estas presuncio- nes -repetimos— nada tienen que ver con el principio de distribucién de la prueba mencionado anterior- mente*?. EI penalista italiano dividia el dolo en genérico y especifico (Tratado..., ci s. 191 y ss.). Rivarola, entre nosotros, habla de dolo indeterminado al referirse a la presuncién del art. 6° del Cédigo de 1886 (Rivarota, R., Derecho Penal argentino, Ed. Hijos de Reus, Madrid, 1910). *7 Como se vera en este capitulo, la gravedad de las consecuencias se advierte en la nueva redaccién del art. 212 del Cédigo Penal. 48 Araxcista Ropricuez, Alfredo, Revista de Derecho Penal, 1948, primer trimestre, p. 295. 9 Crarté Omevo, Jorge A., Tratado de Derecho procesal penal, t.1, p. 449.Los DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 33 En el proceso penal interesa, fundalmentalmente, la obtencién de la verdad, el logro de la verdad objetiva, formulada por el juez al realizar el juicio de reproche. La proposicion del juzgador, para adquirir la calidad de verdad objetiva, debe reflejar fielmente la realidad, es decir, lo acaecido en el mundo ontolégico. La verdad no es nunca subjetiva -como afirma alguna doctrina 50_, aunque se expresa a través de la subjetividad del intérprete porque éste -reiteramos- debe trasladar al juicio la imagen de lo realmente ocurrido®'. Tampoco disminuye la verdad su caracteristica objetiva por el hecho de que el juicio de reproche se nutra, para su formulacién, de elementos subjetivos existentes en el acto concreto. En efecto, como ya lo sefalamos en un trabajo anterior, los aspectos ani- micos, psiquicos del sujeto, integrantes por supuesto de la conducta valorada, deben ser aprehendidos por la formulacién como cualquier otro elemento real. Precisamente, es aqui donde funcionan, donde re- sultan de mas utilidad las presunciones indiciarias como medios de prueba, como instrumentos validos para conocer la indole del comportamiento. Como opuesta a la concepcién de la verdad ob- jetiva se sostiene aun hoy la vigencia de la denomi- nada teoria de la verdad formal-juridica. Establecida desde tiempo inmemorial por los practicos, ante las 5° Entre otros, CLariA Oumeno, Tratado..., cit., ps. 445 y 446. 5! Scare, Adam, La teoria de la verdad, Ed. Lautaro, 1964. Es interesante la lectura del fallo (LL, 111-107), donde el juzgador hace referencia a la verdad real queriendo significar la verdad objetiva. 82 Batoun, David, “Naturaleza de las circunstancias agravantes”.34 Davip Baicun dificultades con que tropezaban para diagnosticar el comportamiento humano, apunta exclusivamente al convencimiento que puede lograr el juez sobre la for- ma en que han ocurrido los hechos tomando como punto de partida algunos enunciados a priori. Esta “conviccién”, por tanto, no aparece como de dificil lo- gro cuando se arranca de categorias preestablecidas, que son ya, en si mismas, una versién predetermina- da de los hechos. La praesumptio doli formulada como simple regla para el analisis de la realidad, se halla, como se ve, entroncada con esta concepcién formal. Obedece a todo un esquema sobre el objeto y la finalidad del proceso, y aunque los fallos que la sustentan no han reparado, seguramente, en el resabio ordalido que la regla refleja, la ciencia penal se halla en la obligacion de revelarlo. De aqui que, no obstante la eliminacién expresa realizada por el legislador en 1921, nos pare- ce importante insistir sobre las razones del repudio. Sin embargo, seria injusto callar que en los ulti- mos anos, si bien algunos fallos han reincidido en el yerro apuntado®’, los mas optaron por el principio justo, es decir, por la necesidad de probar el dolo. De esta manera cualquier hipétesis de trabajo sobre el tema debe tomar como premisa la afirmacién de que nuestra jurisprudencia ha acatado la eliminacion dispuesta por el Cédigo en 1921 y que aquellos fallos que incorporan la regla de la presuncién no son el reflejo de la tendencia predominante™. 83 Voto de la mayoria en “Giani”, Camara de Apelaciones, Mercedes, provincia de Buenos Aires, 25 de abril de 1944, JA, 1959-V-310, nota 5. Es de hacer notar que en el fallo se confunde la concepcién del delo con el elemento subjetivo del tipo. 54 Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, JA, 1964-LOS DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 35, 2. La CUESTION EN LOS DELITOS DE PELIGRO Trasladar los principios que surgen de nuestro sistema general a los delitos de peligro en particu- lar no es tarea dificil. Resuelta la orientacién im- presa por el Codigo y eliminada la concepcién del peligro abstracto, la regla de la praesumptio doli no puede subsistir en ninguno de los rubros de los delitos de peligro. Lo concreto, en su real version, nos lleva a la necesidad de pesquisar la verdad objetiva en cualquiera de los comportamientos de- lictivos. Hemos sefialado antes que la corriente general acepta la vigencia de la regla cuestionada en los lla- mados delitos de peligro abstracto. En nuestro pais, la recepcién no resulta tan explicita porque la juris- prudencia, al referirse a esta clase de conductas, las identifica con los delitos de peligro comun sin afiadir ninguna adjetivacién determinante. Sin embargo, la clasificacién aparece aislada y ta- citamente hecha cuando se recurre a la aplicacion de ciertas normas probatorias 0, en la mayoria de las hipétesis, cuando se examina el concepto de peligro. Veamos cémo surge la diferencia. a) En ciertos casos, si el objeto ha sido el peligro concreto sensorial -utilizamos la terminologia incor- porada en capitulos anteriores- como, por ejemplo, al examinarse la figura del art. 186 del Cédigo Penal, no se observa, por parte de las sentencias, ningun tratamiento especial. Las normas probatorias son las comunes de los delitos de lesion. En los ejemplos estudiados, el peligro aparece configurado conforme a la relacién de posibilidad ° de probabilidad ya examinada y, lo que es mas36 Davip Baicun interesante, en algun caso, se ha considerado la “casualidad” como un eslabén mas dentro del nexo causal (recordemos que la probabilidad fluctua en- tre la necesidad y la casualidad)55. Se advierte tam- bién la primacia de la concepcién objetiva del riesgo con clara distincién de los componentes del peligro como “cosa en si”. En cuanto a la culpabilidad, se han aceptado tan- to la forma dolosa®® como la culposa‘’, sometidas ambas a las reglas de interpretacién comunes al pro- ceso penal. En resumen, puede asegurarse que en estas hipétesis de delitos de peligro concreto senso- rial, los fallos han respetado la necesidad de verificar la conducta dolosa sin hallar en el peligro un motivo de apartamiento de las normas comunes. b) En los mal nominados delitos de peligro abs- tracto —-que nosotros hemos rebautizado con fines di- dacticos como delitos de peligro concreto mental- la situacién es diferente. Algunos fallos de la Camara Federal han tratado el tema como resultado eviden- te de la aplicacion de la nueva formula del art. 212 del Codigo Penal, introducida por la ley 15.276. A partir de la reforma, la mera tenencia de “explosi- vos, agresivos quimicos o materias afines, sustancias o instrumentos destinados a su fabricacion, armas, IV-611 (“En materia penal el dolo no se presume; su existencia debe demostrarse a través de las circunstancias que rodean y condicionan el hecho..."), SCBA, JA, 1959-III-7. 85 Cam. Crim., Fallos, causa 1581, “G. Amichetti, E.”, res. 23 de septiembre de 1958. 56 Corte Suprema de Justicia, Fallos, 229:595, 57 Cam. Crim., Fallos, causa 4520, 4 de septiembre de 1956, “Canepare, C.”.LOS DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 37 municiones, elementos nucleares y demas materiales considerados como de guerra” se transforma en un delito de extrema gravedad al punto de que la pena oscila entre los seis meses y cinco afios de prisién**. La moderna redacci6n de la figura de intimidacién publica concede al nexo entre la tenencia del arma -como riesgo de peligro~ y la tranquilidad publica -como objeto de lesién potencial- la calidad de pro- bable o posible. De este modo el legislador, en lugar de reflejar las condiciones objetivas existentes en la relacién causal, ha creado un vinculo antojadizo, ab- solutamente arbitrario, sdlo fundado en considera- ciones de orden politico-social. No escapara al lector el riesgo asumido por los re- dactores al aceptar tal forma de tipificacién. De un lado, se transforma en accién delictiva trascendente el simple acto preparatorio; de otro, se lo vincula a un bien juridico, como la tranquilidad publica, que por su intrinseca coloracién politica se presta a un ancho campo de interpretacion judicial. En tales circunstancias, el control de la magis- tratura adquiere una especial significacién. Si el 58 La redaccién del art. 212 actualmente es la siguiente: “Sera reprimido: 1) Con prisién de 6 meses a 5 afios: a) el que divulgare, con propésitos aviesos y por cualquier medio, procedimientos para causar estragos o fabricar o producir los materiales destinados a ocasionarlos; b) el que, fuera de los casos legalmente previstos o sin la debida autorizacién, introdujera al pais, exportare, fabricare, transportare, vendiere, transmitiere por cualquier otro titulo, empleare o tuviere en su poder explosivos, agresivos quimicos o materias afines, sustancias 0 instrumentos destinados a su fabricacién, armas, municiones, elementos nucleares y demas materiales considerados como de guerra. 2) Con prisién de 1 a 7 aos: el que, en las circunstancias del ultimo apartado del inciso anterior, hiciere acopio de los materiales enumerados en el mismo”.38 Davip Baicun peligro, tal cual lo describe el tipo, puede configu- rarse con actos tradicionalmente considerados im- punes -o al menos simples contravenciones-, logico es exigir en Ultima instancia que el dolo de la accion quede perfectamente verificado en los casos en que se ha obrado asumiendo esa especial forma de la culpabilidad. Los fallos que estudian el tema no hacen referen- cia expresa a la regla de la presuncién. Recogen, sin mayores objeciones, el concepto de peligro estableci- do por la redaccién de la ley, pero no se pronuncian sobre la necesidad de probar el dolo®?. No hace mucho, una sentencia de primera instan- cia -congruente con la necesidad de sostener la vali- dez del error sobre la norma penal en blanco, como causa de inculpabilidad - expres6 claramente la im- posibilidad de “construir la nocién del dolo en el delito de tenencia de armas sobre la base de presumir que el agente conocia que el arma que tenia en su poder era de guerra...”. Arguy6 que debia probarse “el cabal conocimiento del tal caracter, debiendo descartarse toda intencion criminosa si el individuo ignoraba la naturaleza de arma de guerra”®'. La correcta posicién doctrinal del fallo fue lamen- tablemente desconocida por el tribunal de apelacién al soslayarse el analisis del error iuris~modernamen- te hablariamos del error de prohibicién-, tema que lo 9 Cam. Federal de Apelaciones, causa “Canal Garcia”, LL, 110-879. Debe anotarse que el tribunal reconoce, sin embargo, el excesivo rigorismo de la ley. 60 Sentencia del doctor Jorge A. Aguirre, Secretaria R. Gonzélez Novillo, del 31 de octubre de 1963, causa “Atilio Lopez”. °" Idem, fallo anterior.Los DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 39 hubiera llevado, ineludiblemente, a la consideracién de la praesumptio doli. La actitud de la Camara ha sido uniforme. Sub- yace, sin embargo, en el espiritu de los distintos fa- llos la tendencia criticada por nosotros. Cuando se sanciona la tenencia de armas, independientemente del “propésito de alterar la tranquilidad toda vez que se trata de un delito de peligro para lo cual basta la mera tenencia del arma prohibida ya que dicha te- nencia por si sola es capaz de afectar el bien juridico de la tranquilidad ptblica’®, se hace coincidir, sin lugar a dudas, la descripcion tipica con la reprocha- bilidad del autor®*. La presuncién del dolo aparece de esta manera implicita en la formulaci6n. Idéntica conclusion extraemos de otra sentencia donde se afirma que el delito existe con “independencia del fin con que se ejerza... y las condiciones personales del autor”, o si analizamos el pensamiento expuesto en el fallo mencionado anteriormente cuando se denuncia la existencia del delito sin tener en cuenta “la intencion. real del autor”. No negamos que “el fin”, “la intenci6n. real” o el “propésito” no constituyen per se la inten- cion dolosa ni tampoco forman parte del proceso de la voluntad conciente, pero no se puede negar que gene- ralmente son presupuestos de la constelaci6n animica que permite la construccién del dolo™. © Causa “Emilio Chayan”, LL, 111-911. 63 Correcta es la opinién expuesta por Bernardo Beiderman en el comentario al fallo (La Ley, 17 de marzo de 1965) cuando dice: “con la sola tenencia se cumple la descripcién tipica de la ley, es verdad, pero no se dan todavia las notas que hacen de esa accién un hecho punible”. Bs obvio que nuestro razonamiento sdlo abarca la sistematica clasica de la teoria del delito, seguida en general por los fallos40 Davin Baicon De esta manera puede afirmarse que mientras en la jurisprudencia sobre los delitos de peligro concreto sensorial campea la regla de la comprobacién, en los que hemos nominado de peligro concreto mental la situacién es inversa. 3. ConcLusioNESs ¢Cual es la importancia, entonces, de una correc- ta interpretacion jurisprudencial? Ya hemos indicado que la verificacién obra como ultima frontera de la seguridad personal cuando la conducta descripta en el tipo invade territorios ajenos a la represién. Pero es que, ademas, tal reclamo origina otras secuelas en el campo de la dogmatica penal de no menor impor- tancia que aquélla. A) Eldolo en un delito como el previsto en el art. 22, inc. 1°, parag. b (introducir, transportar, fabri- car, etc., armas consideradas como de guerra) re- quiere siempre la prueba de que el agente conoce las disposiciones legales complementarias de la ley pe- nal en blanco, que en ultima instancia son las que determinan la calidad de arma de guerra. El error iuris -o sobre la prohibicién- adquiere indiscutible vigor como causa de inculpabilidad en el derecho positivo nacional. B) Se elimina terminantemente la posibilidad de una condena fundada en la mera responsabilidad objetiva, pues no otra cosa es la punicién de un acto preparatorio cuando el autor desconoce las caracte- risticas de su actuar. mencionados. Otras, también, serian las consideraciones del método de anilisis si siguiéramos, v. gr. el esquema finalista.Los DELITOS DE PELIGRO Y LA PRUEBA DEL DOLO 41 C) Parifica los delitos de peligro a los delitos de lesién en cuanto concierne al respeto de las normas que rigen la culpabilidad ®. La enumeracién de tan importantes consecuen- cias justifica, de por si, nuestra preocupacién por eli- minar definitvamente la praesumptio doli del marco judicial. La tarea no demandara grandes esfuerzos si se parte de una noci6n correcta del peligro, como objeto de la accién penal, y se juzga conforme a los principios de la verdad objetiva. °5 Los fallos de la Camara Federal trasuntan una preocupacién visible por mantener los delitos de peligro dentro del sistema general de la culpabilidad, pero es evidente que la aplicacion no se extiende hasta las ultimas consecuencias, tal como se ha demostrado en el fallo citado en la nota 60.EP{LOGO LOS PELIGROS DEL PELIGRO PENAL Gonzalo D. Fernandez ") I. IntRopuccion No seria del todo fiel a las ensenanzas del Prof. Baigun si no agregara, a modo de epilogo, algunas apostillas a su monografia precedente, por cierto que formuladas desde la perspectiva del tiempo transcurrido -virtualmente, cuatro décadas~ a partir de la publicacién originaria de su trabajo. Lo hago casi por mandato de conciencia, para reproducir también aqui el esquema inaltera- ble de nuestro didlogo, que siempre ha procurado generar la interpelacién reciproca. Vayan entonces estas reflexiones epilogales, cual si estuviéramos discurseando otra vez “al alimén” -é]1 con su pipa encendida, yo con el eterno cigarrillo-, distendi- dos y entusiasmados, en algun acogedor café de Buenos Aires. " Catedratico de Derecho Penal. Director del Instituto Uruguayo de Derecho Penal en la Universidad de la Reptiblica (Montevideo).44 Davip Baicun TI. UNA LINEA DE EXPANSION DEL DERECHO PENAL Ya el propio Jiménez de Asta, desde el Prédlogo, advertia sobre la ingente preocupacién que asalta a la dogmatica penal en la década de los afios sesenta, a propésito de los delitos de infraccién de deberes con produccién de riesgo; linea de inquietud doctri- nal que ~a su entender- inauguré Hans Welzel con el trabajo sobre “Culpa y delitos de transito”’. Sea o no Welzel quien dispara la atencién del tema, no cabe negar que el proceso de expansion del dere- cho penal, en todo el derecho comparado, corre por los andariveles de los delitos culposos y de los delitos de peligro ~a veces, incluso, una combinacién de am- bas formas delictuales-, asi como por la proliferacién. de tipos omisivos y el empleo cada vez mas frecuente de la omisi6n impropia para la reconversién de tipos activos. Este fenédmeno parece ser la nota distintiva de la llamada “sociedad del riesgo” contemporanea, donde a consecuencia de una significativa inflacion penal se registra una intervencién creciente del derecho penal en vastos sectores de la vida social?. ) Weve, Hans, Fahrldssigkeit und Verkehrsdelikte, Karls- tuhe, 1961, reproducido en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, de Gruyter, Berlin -New York, 1975, ps. 315-344. (Existe version castellana bajo el titulo “La impru- dencia y los delitos de circulacién (De la teoria de los delitos de imprudencia”), publicada en Cuadernos de los Institutos, N° 84, Universidad Nacional de Cérdoba, 1965, ps. 113 y ss., y repro- ducida en el libro de Hans Welzel, Estudios de filosofia del dere- cho y derecho penal, BdeF, Buenos Aires, 2004, ps. 59 y ss., que constituye el volumen N° 15 de esta misma coleccién “Maestros del Derecho Penal”. 2 Siva SancHez, Jesus Maria, La expansién del derecho pe- nal. Aspectos de la politica criminal en las sociedades post-indus-Eptoco 45 Pues bien, si ello es asi, si los delitos de peligro con- figuran -indiscutidamente- una de las fuentes prin- cipales de engrosamiento penal’, si dentro de ellos, todavia, el derecho comparado disefia cada vez con mayor asiduidad delitos de peligro abstracto o pre- sunto, lo cual redunda, en definitiva, en una eviden- te anticipacion de la tutela penal‘, o en términos de Jakobs, en la criminalizaci6n de estadios anteriores (Vorfeld) al de la efectiva lesion juridicaS, parece obvio insistir en la actualidad ostensible del tema trabajado en su momento por Baigun y en la inalterada vigencia que, en ese contexto, conserva atin esta obra. Aun cuando el eje de su esfuerzo intelectual se centra en la impugnacion de la presuncién de dolo (“‘praesumptio doli”) en los tipos de peligro abstrac- to, merece la pena recapitular -como paso previo- el concepto de los delitos de peligro en si mismos, para cuya determinacion, conforme lo sefiala el prologuis- ta, Baigan ha aplicado criterios de corte filos6fico, extraidos esencialmente del pensamiento hegeliano®. triales, 2° ed., BdeF, Buenos Aires, 2006, ps. 13 y ss.; MENDoza Buerco, Blanca, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Civi- tas, Madrid, 2001, p. 64. 3 Prirnwitz, Cornelius, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesells- chaft, Vittorio Kiostermann, Frankfurt a.M., 1993, p. 153. 4 Garcia pe Paz, Maria Isabel Sanchez, El moderno derecho penal y la anticipacién de la tutela penal, Universidad de Valla- dolid, Secretariado de Publicaciones, Salamanca, 1999, p. 36. 8 Asi lo afirma Jaxoss, Gunther, “Criminalizacion en el esta- dio previo a la lesion de un bien juridico”, en Estudivs de Dere- cho Penal, Civitas, Madrid, 1997, ps. 293 y ss. 6 Sobre la idea hegeliana de los delitos de peligro, FLecuTHEIM, Ossip K., Hegels Strafrechtstheorie, 2.Auflage, Duncker & Hum- blot, Berlin, 1975, p. 90.46 Davin Barun IL. EL CONCEPTO DE PELIGRO El autor parte de la premisa de considerar el peli- gro como una “cosa en si”; esto es, como algo objetivo ~ que se verifica en la realidad, con independencia de la voluntad del agente. Ello nos despega, por tanto, de la orientacién subjetivista y de la idea del peligro como un ente puramente imaginario. Entendido entonces como “cosa en si”, el peligro importa objetividad y externalidad en tanto aconte- cimiento del mundo exterior, ain cuando -en ultima instancia- lo que se externalice sean siempre per- cepciones 0 emociones de la conciencia social. Y esto no se ve menoscabado por el hecho de que, en tanto juicio, la nocién de peligro encierra por fuerza cierto grado de abstraccién, bien que éste no se resume ni reduce a un puro juicio logico, sino que debe tener como referente sine qua non un reflejo en la realidad social. Pero, a su vez, el peligro es una “cosa para algo” ~ dice Baigtin-, pues como concepto abstracto, no pue- de ni debe zafar de la relacion de potencialidad, del marco necesario de idoneidad para producir la lesién y provocar el dafio. Vale decir, apreciado como “cosa para algo”, el peligro pivotea sobre el nexo de cau- salidad y la relacién causal de peligro se concretiza, necesariamente, a través de criterios de posibilidad o probabilidad de ocurrencia del evento. La preocupacién parece clara: refrenar la creacion de ficciones por parte del legislador; atajar la recons- truccién de esas mismas fictio juris por el intérprete al momento de aplicacién de la ley, merced al baremo de la causalidad. No en balde, Baigun insiste en la imprescindible conexion causal, afirmando que el peligro ha de tenerEpltoco 47 la idoneidad de desencadenar sucesos facticos, tanto en el plano de los fenémenos naturales cuanto en el Ambito de los sucesos de indole social. Sdlo que, en punto a la relacién causal, él reivindica que ha de tratarse de una “posibilidad real”, o bien de una “probabilidad”, pues ello daria la medida cuantita- tiva de la posibilidad de realizacion de un aconteci- miento. En rigor de verdad, la probabilidad objetiva, despojada de cualquier subjetivismo, no es otra cosa que la relacién entre la posibilidad y la realidad. Por consiguiente, la verificacion del nexo causal pasara indefectiblemente por las leyes de la probabilidad en el caso de los fenémenos naturales y por el criterio de medicién de la estadistica, cuando se tratare de Pprocesos sociales. Todo el razonamiento lo conduce a sostener, en suma, que el peligro debe ser inmediato y concreto, pues solo con esos caracteres se convierte en una en- tidad susceptible de ser contemplada por el derecho penal. Como consecuencia, Baigan remata el hilo conductor del planteo en la reinterpretacién de los delitos de peligro abstracto o presunto, a los cuales sita como supuestos de peligro concreto, donde éste -lejos de ser una entidad presunta-, debera verificar- se inexorablemente a la luz y conforme a las leyes de la causalidad. TV. PELIGRO: CAUSALIDAD E IMPUTACION El enfoque del libro es, a nuestro modo de ver, sustancialmente correcto: todo peligro punible se asienta, sin excepciones, en una relacién de riesgo. Por otra parte, el propésito final que orienta al autor también es compartible desde el punto de vista po- litico-criminal, en tanto la emprende contra los tan cuestionados delitos de peligro abstracto o presunto48 Davip Baicun -en puridad, un mero “peligro de peligro”-, tipos de- lictivos de franca incompatibilidad constitucional, los cuales, en definitiva, “sdlo sirven para dar por cierto lo que es falso”’. Quiza, examinado el planteo desde la perspectiva dogmatica actual, pueda adjudicarsele a la tesitura del autor un apego demasiado estrecho a la causali- dad, tomandola casi como tabla de salvacién, cuando ésta constituye, al fin y al cabo, una categoria gno- seolégica de ordenacién de la experiencia sensible. También es cierto que la descripcién de Baigtin se inscribe todavia dentro de un horizonte mas general, bajo el cuadro de la teoria causalista de explicacién del ilicito penal. Para muchos, la explicacién causal ha perdido total vigencia y estaria superada a la luz de la pro- gresiva normativizaci6n que ha tenido la ciencia del derecho penal. Sobre todo, esto puede predicarse en punto a los delitos de peligro, en virtud de la idea -probablemente inaugurada por Engisch- de que no puede hablarse de ilicitos de peligro en sen- tido puramente objetivo-causal, sino que ellos se estructuran en base a un concepto normativo, de eminente contenido valorativo®. Peor aun, algunos penalistas contemporaneos no tienen empacho en sefhalar que, normativizada también la nocion de 7 Zarraroni, Eugenio Ratil; Atacia, Alejandro; y Stoxar, Alejan- dro, Derecho Penal. Parte General, 2* ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, ps. 491-492. 8 Jaxoss, Sobre la normativizacion de la dogmatica juridico- penal, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, ps. 15 y ss. ° Enciscx, Karl, Untersuchungen uber Vorsatz und Fahrlas- sigkeit im Strafrecht, Berlin, 1930, Neudruck Scientia Verlag, Aalen, 1964, p. 402.Epitoco 49 peligro, ésta pasa a tener una indeterminacién im- posible de eliminar'®. Pues bien, en esa flexibilizacién —por Ilamarla de algun modo- del concepto de peligro punible, en esa suerte de resignacion dogmatica a la creencia de una insorteable ambigtedad o imprecision conceptual, estriban a mi entender los “peligros del peligro”: vale decir, la indebida extensién aplicativa del radio de accion del tipo, mas alla de un adecuado fundamento dinamizador de la punibilidad. Como lo explica impecablemente Baigun, todo de- lito de peligro implica diagramar la estructura del tipo objetivo en base a una regla tacita de frecuencia abstracta, sustentada en la experiencia y en la teoria estadistica de la probabilidad. Claro que el juicio de imputacién supone, en ulti- mo término, un juicio logico de atribucién de respon- sabilidad. Es un juicio adscriptivo, pero aun asi, no puede desvincularselo de los criterios de causalidad factico-objetiva, que son plenamente compatibles y complementarios con la formulacién légica. Véase que, en orden a los delitos de peligro, el in- térprete no trabaja con elementos de causalidad na- tural, sino sirviéndose de cursos causales hipotéticos, légicamente admisibles y que, por supuesto, carecen, de verificacién empirica ulterior, fuera del contraste a realizar desde la 6ptica de una probabilidad contra- factual''. Pero, aun asi, en hipotesis se desarrolla un razonamiento de orden causal. 1° Lackner, Karl, Das konkrete Gefahrdungsdelikt im Verkehr- sstrafrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1967, p. 20. 1! Pizzi, Claudio, Eventi e cause. Una prospettiva condiziona- lista, Giuffré Editore, Milan, 1997, p. 70.50 Davin Baicun Me permitiria agregar que los elementos estruc- turales en la configuracién del tipo de peligro (v. gr.: experiencia y probabilidad) no sélo no aparecen ex- plicitamente formulados. De ellos depende, en efecto, la punicién de la conducta, pero dificilmente logren ser corroborados merced a la comprobacién empi- rica. En realidad, pese a su incidencia capital a la hora de configurar el tipo de delito, carecen empero de relevancia en el andalisis del caso particular, dado que -obviamente- no se puede intentar determinar la probabilidad de un resultado lesivo ex post factum, tan luego cuando el hecho que presumiblemente comportaba el riesgo de una lesion ya se ha desarro- llado, cuando sus efectos ya son conocidos y consta efectivamente la no lesién: “la probabilidad, por tan- to, tiene sentido en la configuracién del tipo penal, pero la pierde en el andlisis del caso concreto”!?. En suma: malgrado la paulatina normativizaci6n que ha venido sufriendo toda la teoria general del delito, desembarazandose de los primitivos criterios de corte naturalista para la explicacién del ilicito!? y, dentro de ese proceso evolutivo, pese a la correlativa formulacién “normativista” del concepto penal de pe- ligro, creo que Baigun estaba en lo cierto respecto de su enfatica impugnacion de las figuras delictivas de peligro abstracto. En realidad, desde otra perspectiva dogmatica, 1? Menpez Ropricuez, Cristina, Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificacién, Universidad Complutense de Madrid, Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia, Ma- drid, 1993, p. 118. ‘3 BI modelo mas depurado puede situarse en el esquema de vox Liszr, Franz, Tratado de derecho penal, Reus, 2" ed., Madrid, s/f, t. Il, ps. 285 y ss.Epiuoco Sl sirviéndome de una dicotomia teérica planteada como herramienta constructiva por el finalismo", estimo que lo que Baigtin trabajosamente sostenia —hace ya cuatro décadas- atin se mantiene en pie. Los delitos de peligro abstracto significan una categoria que no debe ser vista ni interpretada como un puro disvalor de acto -la mera conducta definida por el legislador como peligrosa-, sino que encierran, todos ellos, un contenido de disvalor de resultado. Por otra parte, las categorias naturales 0, mejor dicho, la explicacién “naturalista” del delito, despre- cia lo social, soslaya la perspectiva sociologica -como le fuera tempranamente cuestionado 'S-, que parece esencial nada menos que en materia de peligro. Porque, por cierto, el disvalor de resultado no acae- ce efectivamente a través de un dano al bien juridico protegido. Aqui el evento-o sea, aquel momento donde se realiza el resultado juridico del ilicito— consiste tan luego en la puesta en peligro, en ese estado o situacién de peligro inminente creado por el disvalor de acto'®. Dicho de otro modo: la creaci6n del peligro o, si se prefiere, la creacién de la relacién de riesgo, debe ser verificada a través de un juicio de peligro, un juicio \4 Wetzet, Hans, Derecho Penal alemdn, Editorial Juridica de Chile, 2" ed., Santiago, 1976, p. 11. Desde luego, Welzel toma partido por el disvalor de acto, postura que compartiran sus seguidores. Véase, en especial, Zieunskt, Diethart, Disvalor de accién y disvalor de resultado en el concepto de ilicito, Hammu- rabi, Buenos Aires, 1990, p. 144. 15 Ver von Ronano, Woldemar, Die soziologische Strafrechts- lehre. Eine Kritik, Neudruck der Ausgabe. Leipzig, 1911, Scientia Verlag Aalen, 1978, ps. 128 y ss. 16 Escriva Grecort, Jose Ma., La puesta en peligro de bienes juridicos en derecho penal, Bosch, Barcelona, 1976, p. 37.52 Davip Baicun de comprobacién causal hipotética, tanto en el orden puramente natural (donde es mas dificil) cuanto en el terreno social, dado que -en rigor de verdad- el peligro se diagnostica penalmente a través de una va- loracién objetiva y merced al balance de la idoneidad ex ante de la accién'’. La imputacion, por ende, trabaja y se cierra como un juicio légico que valora el curso causal hipotético, conforme a un principio de evitabilidad, que también posee raigambre légica!® y que ya en los planteos dog- miAaticos de Hardwig acerca de la imputacién, aparecia reflejado en el terreno de la causalidad hipotética’®. En definitiva, entonces, aun los manidos delitos de peligro abstracto serian delitos con disvalor de re- sultado y, por consiguiente, ante cualquier hipdtesis legal de peligro presunto (abstracto), cabe siempre interponer la llamada “presuncién rebatible” del pe- ligro: la peligrosidad y la ulterior punibilidad de la accion se desvirtuan si, como consecuencia de la ac- cién disvaliosa, no sobreviene una efectiva relacion de riesgo, apreciable como realidad objetiva, concreta y externalizada. Como es natural, semejante requerimiento pone en cuestion la legitimidad y la vigencia de la distin- cién tedrica entre diversas categorias del peligro (abs- tracto y concreto) y termina demostrando, al fin y 17 Corcoy Bipaso.o, Mirentxu, Delitos de peligro y proteccién de bienes juridico-penales supraindividuales, Tirant lo Blanch- Universidad de Navarra, Valencia, 1999, p. 36. 18 Samson, Erich, Cursos causales hipotéticos en el derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 35. 19 Harpwic, Werner, Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, Cram, de Gruyter & Co., Hamburg, 1957, p. 92.Epitoco 53 al cabo, la necesidad imprescindible de conectar la relacién de riesgo con el principio de lesividad, tanto como la necesidad, no menos urgente, de limitar el peligro abstracto, reconvirtiéndolo en situaciones de peligro concreto, a través de clausulas tipicas capa- ces de eliminar ficciones 0 presunciones juridicas. No otra cosa significa sostener —como lo hace Bai- gtin- que el derecho penal sélo debe admitir una situacién de peligro, cuando media una probabilidad objetiva de lesion al bien juridico y no una aprecia- cién antojadiza del legislador o del intérprete. Vale decir, las figuras delictivas, merced a la herramienta del tipo, deben concretar la punibilidad sdlo a aque- llas hipétesis de las cuales deriva un peligro inmedia- to y concreto. Es cierto que la causalidad funciona, de regla, en la explicacién de consecuencias naturales de una conducta, que presupone una dimension del deli- to como fenédmeno modificativo del mundo exterior. También es insoslayable que la dogmatica actual ha comprendido que no todo delito es un fenomeno sen- siblemente perceptible, pues muchos de ellos requie- ren la comprensién de un contexto juridico en el que se desarrolla la accién”°. Pero, aun asi, los parametros axiales que senalara Baigan no pierden vigencia. Aun desde la compren- sion estrictamente normativa del ilicito y situandolo en el terreno de lo social -extremo sobre el cual ha insistido la Escuela de Frankfurt?!-, lo real y concre- 0 Bacicaturo, Enrique, Hacia el nuevo derecho penal, Ham- murabi, Buenos Aires, 2006, ps. 21 y 22. 21 A via de ejemplo, Loperssen, Klaus; Sack, Fritz (Hrsgbs.), Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften fiir das Stra- frecht, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1980.54 Davip Baicun to es que un hecho punible de peligro sélo se configu- ra cuando de él emerge, en forma directa y concreta (esto es: no de manera remota, hipotética o presun- tiva), una relacién de riesgo inmediato para el bien juridico tutelado, la cual debe ser valorada conforme a las reglas de la experiencia (causalidad) y de la l6- gica juridica, en base a los juicios de atribucién que implica cualquier proceso intelectual de subsuncién o atribucion al tipo. De consiguiente, los delitos de peligro abstracto, construidos en torno a una fictio juris del legislador, suponen una creaci6n arbitraria o discrecional del legislador, que obliga al intérprete, inexorablemente, a someterlos a un filtro correctivo, a fin de determi- nar si la presuncién genéricamente descripta por la norma (el disvalor de acto) ha redundado no en un disvalor de resultado. Creemos que alli incide, signi- ficativamente, la funcién dogmatica o intra-sistema- tica del concepto de bien juridico, que funge como correctivo de todos los tipos penales”*. V. EL DOLO DE PELIGRO La monografia comentada en estas notas epilo- gales parte de la base de que la comprensién mas extendida del dolo de peligro lo asemeja, inadverti- damente, al modelo del dolo eventual en el delito de lesién, como consecuencia de una perspectiva acen- tuadamente subjetivista. De ahi que el autor de la obra reitere la necesidad de acotar a la nocién de peligro como una “cosa en 22 Ferwapez, Gonzalo D., Bien juridico y sistema del delito, BdeF, Buenos Aires-Montevideo, 2004, ps. 149-151.Epttoco 55 si” objetivada, para poder delimitar con claridad el al- cance de la intencién dolosa. Porque, asi las cosas, su conclusién final es que no cabe anotar diferencia alguna entre el dolo de lesién y el dolo de peligro, en tanto éste ultimo -como en cualquier especie delicti- va- involucra la representacién de la relacién de riesgo generada a partir de la accién, y la volicion -o cuando menos, el asentimiento- de que ésta se produzca. Sin embargo, ello deviene harto debatido en re- lacién a los llamados delitos de peligro abstracto, donde buena parte de la doctrina hace funcionar la presunci6n de dolo (praesumptio doli), para cerrar la imputacién subjetiva. Contra ello reacciona acertadamente Baigtn, si bien cabe advertir que la problematica de la presuncién de dolo no constituye una mera cuestién procesal, sino que interesa al derecho de fondo: es un aspecto sus- tantivo en relacién a la configuracién del ilicito”®. Es que en el derecho penal no parece aceptable una presuncién -jnada menos que del dolo!-, con vocacién de ser absoluta (juris et de jure), puesto que las presunciones constituyen, todas ellas, una cate- goria formal vinculada a la distribuci6én de la carga de la prueba y en el Ambito penal, afortunadamente, no existe ninguna inversién del onus probandi. Creemos que también en este punto crucial la dog- mAtica finalista puede facilitar la solucién, ya que, como es sabido, la accion entendida finalmente abar- ca la representacién anticipada del fin, la seleccién de medios y la previsién de los efectos concomitantes, 23 Mavet Vazquez, Mariana, Presunciones en el Cédigo Penal, Fundacién de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, p. 136.56 Davin Baicun de donde el tipo, que debe ser la reproduccién foto- grafica de la accion, reclama para si al dolo acromati- co -excluida la conciencia del injusto— y hace formar parte a la representacion y a la voluntad del hecho del tipo subjetivo del ilicito?*. Entonces, parece obvio, in limine, que resulta de- masiado grueso dar por configurado el tipo subjetivo en base a una mera presunci6n, a una apreciacién conjetural, que se niega a verificar el valor de verdad objetiva del dolo. Le asiste razon al autor de esta monografia cuan- do afirma que la regla de la praesumptio doli no pue- de suksistir en ninguno de los rubros de los delitos de peligro y que lo concreto, en su real versién, nos leva a la necesidad de pesquisar la verdad objetiva en cualquiera de los comportamientos delictivos. Por ello, compartimos la idea de que el dolo, como contenido del tipo subjetivo doloso, supone el conoci- miento exacto del peligro objetivo tipico?>. Desde luego, como los delitos de peligro abstrac- to se han convertido en la piedra dentro del zapa- to en el derecho penal, existen multiples planteos doctrinales tendientes a superar esa indebida pre- suncién de dolo con la cual se da por satisfecha la teoria tradicional, para formular la imputacién subjetiva. Probablemente, uno de los mas atinados sea el criterio de “asuncidn del riesgo” esbozado por Vo1z, quien entiende que el dolo en esta clase de de- litos de peligro abstracto abarca las circunstancias 4 Weizet, Hans, El nuevo sistema del derecho penal, Ariel, Barcelona, 1964, ps. 26 y 63; Weizet, Derecho penal alemdn, ob. cit., p. 91. 28 Bipasoto, Corcoy, ob. cit., p. 287.Epttoco 57 que fundamentan el deber del autor frente al bien juridico; a saber, el significado social de la accion generalmente peligrosa y de la proteccién del bien juridico que subyace a su proteccién?®, Es que, en puridad, los delitos de peligro abs- tracto constituyen la conversién de un mero acto preparatorio en un tipo de delito autonomo, que determina el adelanto extraordinario de la punibi- lidad. Y la presuncién de dolo que atin se esgrime para fundamentar esta especie delictiva no es mas que una rémora de la vieja responsabilidad obje- tiva, que aun insiste en filtrarse por ias rendijas del sistema de derecho penal. La responsabilidad objetiva -dice Militello- es el “nudo irresuelto del derecho penal moderno”?”. Contra ella luchaba David Baigtin hace ya mas de cuarenta afios, armado con la teoria de la in- terpretacién. En la misma linea persistimos sus discipulos, desde la conviccién de que ningun ele- mento del tipo -y el dolo es uno de ellos- puede ser objeto de una presuncién del legislador, capaz de eximir la verificacién concreta de la concurrencia de aquél. Pues, de lo contrario y como reza el acapite de este breve epilogo, nos internariamos inexorablemente en “los peligros del peligro penal”, franqueando formulas de imputacién francamente inadmisibles en el Esta- do de Derecho que, de suyo, chocarian de manera frontal con el principio de culpabilidad. 26 Voiz, Mandred, Unrecht und Schuld abstrakter Gefahr- dungsdelikte, Franz Frank, Géttingen, 1968, p. 153. 27 Miue.to, Vincenzo, Rischio e responsabilité penale, Giu- ffré, Milan, 1988, p. 257.