Teoría del Derecho

Penal y Poder
Punitivo
Definición de Derecho penal
a) es una rama del saber jurídico o de los juristas para orientar las decisiones judiciales

b) las decisiones judiciales, en la república, deben ser racionales, lo que demanda que no sean
contradictorias, debiendo ofrecerse las soluciones en forma de sistema

c) se construye en base a la interpretación de las leyes penales, que se distinguen de las no

penales por la pena

d) el concepto de la pena debe permitir abarcar las penas lícitas y las ilícitas, de otra forma no se
las podría reconocer

e) el sistema orientador debe tener por objetivo contener y reducir el poder punitivo. El poder
punitivo no es ejercido por los jueces sino por las agencias ejecutivas. Sin la contención judicial,
el poder punitivo quedará librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas, haciendo
desaparecer al estado de derecho y a la República
Estado de derecho vs. Estado de Policía

La limitación del poder punitivo hace al progreso del estado de derecho.

Estado de derecho: se somete a todos los habitantes a la ley

Estado de policía: en que todos los habitantes al poder del que manda.

El estado de derecho contiene los impulsos del estado de policía que encierra, en la medida en
que resuelve mejor los conflictos. El poder punitivo no resuelve los conflictos porque deja a una
parte (víctima) fuera de su modelo. Como máximo puede aspirar a suspenderlos, dejando que el
tiempo los disuelva.

Ninguno de estos existió en realidad, sino que son modelos ideales en constante pugna.
Poder Punitivo

Todas las sociedades contemporáneas que formalizan el poder seleccionan a un reducido grupo
de personas, a las que someten a su coacción con el fin de imponer una pena. Esta selección
penalizante se llama penalización y no se lleva a cabo por azar sino como resultado de la gestión
de un conjunto de agencias que conforman el llamado sistema penal.

El proceso selectivo se lleva a cabo en dos etapas, denominadas primaria y secundaria.

Criminalización primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material que incrimina
o permite la punición de ciertas personas.

La criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas.

Criminalización Secundaria

La limitada capacidad operativa de las agencias de criminalización secundaria no deja otro

recurso que proceder de modo selectivo.

La selección no es solo de los criminalizados, sino también de los victimizados.

Esto se debe a que ante el enorme programa que se les encomienda, deben optar entre la
inactividad o la selección. Como la primera acarrearía su desaparición, cumplen con la regla de
toda burocracia y proceden a la selección.

La actividad selectiva, asimismo, es condicionada por el poder de otras agencias.

Selectividad y Vulnerabilidad

En definitiva, toda burocracia termina por olvidar sus metas y reemplazarlas por la reiteración
ritual, pero en general concluye haciendo lo más sencillo. La regla general se traduce en la
selección:

a) Por hechos burdos o groseros

b) De personas que causen menos problemas.

Es obvio que esta selección lesiona el principio de igualdad.

Selectividad y Vulnerabilidad

Los hechos más groseros cometidos por personas sin acceso positivo a la comunicación
terminan siendo proyectados por esta como los únicos delitos y las personas seleccionadas
como los únicos delincuentes. Esto contribuye a crear un estereotipo.

Por tratarse de personas desvaloradas, es posible asociarles todas las cargas negativas que
existen en la sociedad en forma de prejuicio, lo que termina fijando una imagen pública del
delincuente.

La selección criminalizante secundaria conforme a estereotipo condiciona el funcionamiento de

las agencias del sistema penal, en forma tal que se vuelve casi inoperante para cualquier otra
selección, volviéndose inoperante ante los delitos del poder económico, hechos muy graves y
poco convencionales y se desconcierta en los casos excepcionales en que selecciona a quien no
encaja en ese marco.
La inevitable selectividad operativa provoca una distribución selectiva en forma de epidemia
que alcanza solo a quienes tienen bajas defensas frente al poder punitivo, ya sea debido a sus
personales características que encuadran en el estereotipo, si su entrenamiento solo les permite
producir obras toscas de fácil detección, porque el etiquetamiento produce la asuncion del rol
correspondiente al estereotipo, auto realizándose la profecía.

Existen determinadas tesis conspirativas que muestran al sistema penal operando de modo
armónico, pero nada puede ser mas lejano de la realidad del poder punitivo, pues el sistema
penal opera en forma parcializada y corpartimentalizada, en permanente disputa de poder entre
las agencias, hallándose en un equilibrio inconstante, caracterizado por antagonismos mas que
por relaciones de cooperación.

Se criminaliza conforme a estereotipo, por comportamiento grotesco o trágico, o bien por retiro
de cobertura.
El Poder de las agencias de criminalización
secundaria

El poder punitivo opera en la realidad de modo exactamente inverso al sostenido en el discurso

jurídico, que pretende colocar en primer lugar al legislador, en segundo al juez y casi ignora a la
policía: en la práctica, el poder selectivo lo ejerce la policía y lo puede reducir el juez, en tanto
que el legislador abre un espacio para la selección que nunca sabe contra quien se ejercerá.

La criminalización secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ejerzan un
formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningún momento pasa por las
agencias judiciales o juridicas, todo con pretexto de prevención y vigilancia para la seguridad o
investigación para la criminalización, constituyendo un poder muchísimo mayor que el de la
reducida criminalización secundaria.
Selección Victimizante

En la sociedad siempre hay personas que ejercen poder más o menos arbitrario sobre otras, sea
de manera brutal o sutil. Mientras ese poder se percibe normal no hay victimización primaria.
Cuando la percepción pública pasa a considerarlo anormal se demanda el reconocimiento de los
derechos y se redefine la situación como conflictiva. Cuando no se puede resolver el conflicto,
las agencias políticas echan mano de la renormalización, criminalizandolo.

La selección victimizante secundaria también existe, conforme a un reparto selectivo conforme

a la vulnerabilidad al delito, también siendo las clases subalternas las más vulnerables.
Selección Policizante

Es el proceso de selección, entrenamiento y condicionamiento institucional al que se somete al

personal de operadores de las agencias policiales, seleccionando a sus operadores en los mismos
sectores sociales en que tiene mayor incidencia las selecciones criminalizante y victimizante.
El Poder de los juristas y el Derecho Penal

El poder no es algo que se tiene, sino algo que se ejerce, y puede ejercerse de dos modos, o mejor
tiene dos manifestaciones: la discursiva (o de legitimación) y la directa.

Los juristas ejercen el poder de legitimación del ámbito punitivo, pero muy escaso poder directo,
que está a cargo de otras agencias. Su poder se limita a los pocos casos que seleccionan la
agencias ejecutivas, iniciando el proceso de criminalización secundaria, y se restringe a la
decisión de interrumpir o habilitar la continuación de ese ejercicio.

El derecho penal es una programación: proyecta un ejercicio de poder, incorporando datos de la

realidad, a través del método dogmático, se construye racionalmente, partiendo de material
legal para proporcionar a los jueces criterios no contradictorios y previsibles de decisión de
casos concretos.
El Poder de los juristas y el Derecho Penal

Cuando se pretende construir un derecho penal sin tener en cuenta los datos sociales, el
resultado no es un derecho penal privado de datos sociales, sino construido sobre datos sociales
falsos.

Es falso que el poder punitivo haya solucionado algún problema en la historia, a pesar de lo que
se quiere hacer creer. Cada uno de esos conflictivos problemas se disolvió (dejo de ser un
problema), se resolvió por otros medios o no lo resolvió nadie, pero absolutamente ninguno de
ellos fue resuelto por el poder punitivo.
El Derecho penal “como dique”

El derecho penal debe programar el ejercicio del poder jurídico como un dique que contenga al
estado de policía, impidiendo que anegue el estado de derecho.

Sin embargo, las aguas del estado de policía se hallan siempre en un nivel superior, de modo que
tiende a sobrepasar el dique por rebalsamiento.

Para evitarlo debe ceder paso a una cantidad de poder punitivo, haciéndolo de modo selectivo,
filtrando sólo el caudal menos irracional y reduciendo su turbulencia, mediante un complicado
sistema de compuertas que impidan la perforación de cualquiera de ellas.

El derecho penal debe oponer una selectividad de signo opuesto a la del poder punitivo, pues
desde la perspectiva del poder punitivo debe configurar una contraselectividad.
Zaffaroni, E., “Estructura básica del Derecho penal”, Buenos Aires, Ediar, 2009, p. 33.
PENA Y HORIZONTE
DE PROYECCIÓN
PENAL
Funciones punitivas manifiestas y latentes

Puede entenderse por legislación penal al conjunto de leyes que programan la decisión de
conflictos mediante una coerción que priva de derechos o infiere un dolor (pena) sin perseguir
un fin reparador ni de neutralización de un daño en curso o un peligro inminente.

El poder estatal asigna a sus instituciones funciones manifiestas, que son expresas, declaradas y
públicas. Se trata de una necesidad republicana.

Pero esta función por lo general no coincide por completo con lo que la institución realiza en la
sociedad, o sea, con su función latente o real. La mayor parte del poder estatal tiene funciones
manifiestas no punitivas y latentes que son o pueden ser punitivas.
Leyes Penales manifiestas, latentes y
eventuales

Es necesario construir un concepto de ley penal de modo que abarque:

- las leyes penales manifiestas.

- las leyes penales latentes: con cualquier función manifiesta no punitiva en la realidad habilitan
el ejercicio de un poder punitivo.

-las leyes con función punitiva eventual. Son leyes que habilitan el ejercicio de un poder estatal
sin funciones punitivas manifiestas ni latentes, no sólo en el discurso sino tampoco en la
realidad, pero del poder que ellas habilitan surge la particularidad de que, en algunos casos,
puede hacerse un uso o un abuso que lo convierta en poder punitivo.
Horizonte de proyección del derecho penal

La denominación derecho penal, que es la más usual, indica que la pena delimita el horizonte de
proyección.

Para establecer qué es la pena se han enunciado numerosas teorías, que le asignan una función
manifiesta que la diferencia de otras formas de coacción estatal.

Cada teoría positiva de la pena le asigna una función manifiesta diferente.

De toda teoría positiva de la pena (y de la consiguiente legitimación del poder punitivo a través
de ella) se puede derivar una teoría del derecho penal.
Derecho penal y modelo de estado de policía

No es posible precisar el concepto de pena sin examinar más cercanamente la función política
del derecho penal, lo que no es factible sin profundizar la idea de estado de policía y de estado de
derecho.
Derecho penal y modelo de estado de policía
Estado de policía Estado de derecho

-sometimiento a la ley es sinónimo de -sometimiento a reglas (leyes) antes

obediencia al gobierno. establecidas.

-la conciencia de lo bueno pertenece al grupo -conciencia de lo bueno pertenece a todo ser
hegemónico y, por ende, tiende a una justicia humano por igual y, por ende, tiende a una
sustancialista. justicia procedimental.

-tendencia a un derecho transpersonalista. -tendencia a un un derecho personalista.

-es paternalista: considera que debe castigar -Considera que se debe respetar a todos los
y enseñar a sus súbditos y tutelarlos incluso seres humanos por igual.
frente a sus propias acciones autolesivas.
Actitud frente al conflicto

Frente a los conflictos, la actitud del estado de derecho y la del estado de policía son claramente
antagónicas.

El estado de derecho pretende resolver los conflictos sociales y, por ende, sus agencias se
conciben como proveedoras de soluciones. Sus agencias jurídicas tratan de controlar el respeto
a las reglas establecidas.

El estado de policía pretende suprimir los conflictos y, por ende, sus agencias se conciben como
realizadoras de la voluntad supresora. Sus agencias jurídicas tratan de controlar el respeto a la
voluntad hegemónica.
En cualquier ejercicio de poder político institucionalizado en forma de estado, el estado de
derecho y el estado de policía coexisten y pugnan, como ingredientes que se combinan en
diferente medida y de modo inestable y dinámico.

El ejercicio del poder punitivo es un capítulo del modelo de estado de policía que sobrevive
dentro del estado de derecho.

La asignación de funciones positivas al poder punitivo (teorías positivas de la pena) legitima el

poder real que se ejerce con el pretexto de imponer unas pocas penas a personas vulnerables.
La pena desde la perspectiva de Zaffaroni

Frente a las teorías positivas de la pena, Zaffaroni/Alagia/Slokar plantean su teoría agnóstica y

negativa de la pena.

-Es negativo por dos razones:

(a) no le asigna ninguna función positiva a la pena.

(b) se obtiene por exclusión (es la coacción estatal que no entra en el modelo reparador ni en el
administrativo directo).

-Es agnóstico en cuanto a su función, porque parte de su desconocimiento.

-Abarca tanto las penas lícitas como las penas ilícitas. Incorpora a su horizonte de proyección los
casos de poder punitivo ejercido al margen de toda ley y los ejercidos excediendo la habilitación
legal.
Teoría agnóstica y negativa de la pena

la pena entonces es:

(a) una coerción,

(b) que impone una privación de derechos o un dolor,

(c) que no repara ni restituye

(d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes.
Pena, coaccion reparadora o restitutiva y
coaccion directa

Coacción reparadora: el modelo reparador o restitutivo es de solución de conflictos, el punitivo

es de decisión de conflictos que no resuelve sino que, como se ha dicho, los suspende en el
tiempo.

Coacción directa: Toda administración demanda un poder coactivo que le permita ejecutar sus
decisiones. Este poder se ejerce de diferentes maneras. Las más comunes son (a) la ejecución
subsidiaria del acto omitido por el particular (se efectiviza sobre su patrimonio), (b) las multas
coercitivas y (c) la coacción directa.

Esta última es la de más compleja delimitación respecto de la pena. La coacción directa importa
una intervención en la persona o sus bienes, que puede tener efectos irreversibles. Se la emplea
frente a un peligro por inminencia de un daño o lesión o porque es necesario interrumpir el que
se halla en curso.
El derecho penal como proveedor de
seguridad jurídica
Un concepto negativo o agnóstico de pena significa que la misma queda reducida a un mero acto
de poder, que sólo tiene explicación política

El derecho penal no tiene por tarea la legitimación de toda la criminalización y menos aun del
conjunto amplísimo del poder punitivo (negativo o represivo, subterráneo y paralelo, positivo o
configurador), sino la de legitimar sólo lo único que puede programar: las decisiones de las
agencias jurídicas.

El derecho penal tutela los bienes jurídicos de todos los habitantes en la medida en que
neutraliza la amenaza de los elementos del estado de policía contenidos por el estado de
derecho.

El poder punitivo no tutela los bienes jurídicos de las víctimas del delito, pues por esencia es un
modelo que no se ocupa de eso.
Modelos de discursos legitimantes del poder
punitivo
Kant
Se legitiman por sistemas
Absolutas filosóficos que imponen la
Teorías legitimantes (positivas)

retribución del mal

Hegel

Positiva
Prevención general
Negativa

Relativas

Positiva
Prevención general
Negativa
Kant
Immanuel Kant (Königsberg -actual Kaliningrado-, 1724-1804)

La moral kantiana

Todo acto humano responde a la conciencia y a un imperativo de

la misma.

Todo lo que hacemos lo hacemos porque lo decidimos en razón

de considerarlo un deber, pero los imperativos que nos imponen
esos deberes, pueden ser de dos formas: imperativos
categóricos, en el caso en que hacemos algo por pura obediencia
a un deber incondicionado de conciencia, en tanto que el
imperativo hipotéticos el que obedecemos cuando hacemos algo
para conseguir o evitar otra cosa.
El imperativo categórico

La moral kantiana se rige autónomamente, a partir de la propia consciencia.

Para Kant la acción moralmente valiosa está regida por el imperativo categórico, en tanto que la
otra siempre será una acción especulativa.

Esta caracterización de la moral la alcanza Kant con prescindencia del contenido del deber,
ateniéndose solo a la forma en que viene impuesto (imperativo categórico), como deber de
conciencia, que se sintetiza en dos célebres fórmulas kantianas:

- “El imperativo categórico es, pues, único, y es como sigue: obra sólo según una máxima tal que
querer al mismo tiempo que se torne ley universal”.

- “"Pues todos los seres racionales están sujetos a la ley de que. cada uno de ellos debe tratarse a
sí mismo y tratar a todos los demás, nunca como simple medio, sino siempre al mismo tiempo
como fin en sí mismo”.
La pena y el delito en Kant

-e! delito se da cuando el sujeto ha violado el imperativo categórico, es decir, cuando ha

empleado al otro como medio y no lo ha considerado como si fuese un fín en sí mismo.

-A la vez, el Estado tampoco puede proceder de modo contrario a la moral: no puede tomar al
delincuente como medio, porque sumaría a una violación del imperativo categórico, otra
violación del mismo (estaría impuesta por un imperativo hipotético y ya no sería moral).

-Entonces, Kant señala que “La pena judicial (poena forensis) [...] no puede nunca servir
simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la
sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido; Porque el hombre nunca
puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del
derecho real “. (“La metafísica de las costumbres”, Madrid, Tecnos, 2005, parr. 331).

-La medida de la pena es el talión.

Hegel
Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831)

Para Hegel la humanidad progresa, es decir, avanza el Geist

(espíritu) en la historia, impulsado por la razón.

Se trata de una idea orgánica. La especie es una unidad cuyo

Geist avanza.

Es un avance dialéctico (tesis-antítesis-síntesis).

El Geist avanzaba a través de tres estadios: el subjetivo , en

que el humano logra la libertad al alcanzar la consciencia de
sí mismo; el objetivo , en que el humano ya libre se relaciona
con otros humanos también libres y el estadio del espíritu
absoluto, en que el espíritu de la humanidad se eleva por
sobre el mundo.
Los estadios del espíritu
La fase subjetiva del espíritu se alcanza con la libertad, esto es, al emerger el hombre de la
naturaleza. Alcanzada la fase subjetiva y agotada con la libertad, el hombre pasa a la fase del
"Espíritu objetivo", en que rompe la subjetividad para entrar en la vida colectiva, fundando las
relaciones con otras auto-conciencias, y es allí cuando surgen el derecho, la ética, la moral, la
historia. Por último, el espíritu entra en la fase absoluta, en que se eleva sobre el mundo, lo que
es objetivado en el arte, la religión, la filosofía.

Como el derecho pertenece a la segunda de estas fases, y ésta recién comienza con la libertad, o
sea, cuando alcanza su máximo la fase del espíritu subjetivo, la conclusión es que el hombre no
puede actuar de modo jurídicamente significativo si carece de libertad.
La pena en Hegel

La eticidad se concreta en Hegel en el estado racional, que es el único que le quita al castigo su
componente de venganza y permite la reafirmación del derecho.

El delito es la negación del derecho. La negación del derecho es cancelada con la pena como
negación del delito. La pena, como negación del delito, que es negación del derecho, es
afirmación del derecho, porque la negación de la negación es afirmación.

Es así que la pena se justifica por sí misma, sin que deba reconocer -ni pueda reconocer- otro
fundamento racional que su necesidad, evidenciada por la razón, que ordena la afirmación del
derecho.
Prevención general vs.
Prevención especial

La diferencia entre una y otra radica en el destinatario:

-La prevención general se dirige a la sociedad

-La prevención especial se dirige al sujeto que ha delinquido

Perspectivas críticas
Cada una de las teorías abarcadas en esos grupos discursivos debe someterse a crítica desde
dos perspectivas:

I. Desde lo que indican los datos sociales respecto de la función asignada (ciencias sociales);

II. Desde las consecuencias de su legitimación para el estado de derecho (política).

En cada uno de estos conjuntos teóricos es necesario detenerse en la función manifiesta

asignada a la pena y, de ella, deducir sus consecuencias en cuanto a:

-la forma en que conciben la defensa social que postulan (los valores que quieren realizar
socialmente).

-la esencia del delito como contradicción con los mismos.

-la medida de la pena para cada caso.

La prevención general negativa
La prevención general negativa aspira a obtener con la pena la disuasión (por eso es “negativa”)
de los que no delinquieron y pueden sentirse tentados de hacerlo.

Desde la realidad social, puede observarse que la criminalización seguiría la regla selectiva de la
estructura punitiva: siempre recaería sobre los vulnerables. No obstante, tampoco esto sería
verdadero, porque incluso entre las personas vulnerables y para sus propios delitos específicos,
también la criminalización secundaria es selectiva, jugando en modo inverso a la habilidad.

Una criminalización que selecciona las obras toscas no ejemplariza disuadiendo del delito sino
de la torpeza en su ejecución, pues impulsa el perfeccionamiento criminal del delincuente.
La prevención general negativa
Respecto de otras formas más graves de criminalidad, el efecto de disuasión parece ser todavía
menos sensible:

-en unos casos son cometidos por personas invulnerables (cuello blanco, terrorismo de estado),

-en otros sus autores suelen ser fanáticos que no tienen en cuenta la amenaza de pena o la
consideran un estímulo (ataques con medios de destrucción masiva),

-a otros los motivan estímulos patrimoniales muy altos (sicarios, mercenarios y administradores
de empresas delictivas),

-en otros porque sus autores operan en circunstancias poco propicias para especular
reflexivamente sobre la amenaza penal (la mayoría de los homicidios dolosos)

-sus motivaciones son fuertemente patológicas o brutales (violaciones, corrupción de niños,

etc.).
Consecuencias de la Prevención general
negativa
-hace que las agencias políticas eleven los mínimos y máximos de las escalas penales

-agencias judiciales imponen penas irracionales a unas pocas personas poco hábiles, que
resultan cargando con todo el mal social.

-en el plano político y teórico permite legitimar la imposición de penas siempre más graves,
porque nunca se logra la disuasión, como lo prueba la circunstancia de que los crímenes se
siguen cometiendo.

-De este modo, el destino final de este sendero es la pena de muerte para todos los delitos, pero
no porque con ella se logre la disuasión, sino porque agota el catálogo de males crecientes con
que se puede amenazar a una persona.

-Para limitar su alcance recurren a la retribución como límite, pero recurren a una contradicción
insalvable: si la retribución no alcanza a disuadir, la pena no cumple esa función.
Otras críticas
La pena disuade por intimidación (miedo), pero el grado de dolor que debe inferirse a una
persona para que otra sienta miedo, no depende del paciente del sufrimiento sino de la
capacidad de atemorizarse del otro.

La pena no guardaría ninguna relación con el contenido injusto del hecho cometido, sino que su
medida debiera depender de hechos ajenos.

Dar por sentado que el ser humano hace un frío cálculo de rentabilidad frente a cada impulso
delictivo es una ficción, es decir, importa dar por cierto lo que es falso.
La prevención general positiva
Desde este perspectiva, la pena produciría un efecto positivo sobre los no criminalizados, pero
no para disuadirlos mediante la intimidación. sino como valor simbólico

A grandes rasgos podemos señalar dos modelos:

Versión sistémica (Günther Jakobs) Versión etizante (Hans Welzel)

La prevención general positiva
(versión sistémica)
La criminalización se fundaría en su efecto positivo sobre los no criminalizados como valor
simbólico productor de consenso y, por ende, reforzador de su confianza en el sistema social en
general (y en el sistema penal en particular).

El poder punitivo supera la perturbación producida por el aspecto comunicativo del hecho, que
es lo único que interesa, y que es la perturbación de la vigencia de la norma, imprescindible para
la existencia de una sociedad.
Críticas
Cuanto más injusta sea una sociedad, más conflictiva será (habrá menor consenso) y, por
consiguiente, requerirá más y mayores penas para provocar el grado del mismo requerido para
generar confianza en el sistema.

Como los crímenes de cuello blanco no alteran el consenso mientras no sean percibidos como
conflictos delictivos su criminalización no tendría sentido.

La criminalización del más torpe no refuerza los valores jurídicos: es verdad que provoca
consenso (en la medida en que el público lo crea), pero no porque robustezca los valores de
quienes siguen cometiendo ilícitos impunes en razón de su invulnerabilidad al poder punitivo,
sino porque les garantiza que pueden seguir haciéndolo. porque el poder seguirá cayendo sobre
los menos dotados (los más torpes o brutos).

Desde lo teórico la criminalización sería un símbolo que se usa para sostener la confianza en el
sistema, de modo que también mediatiza (cosifica) a una persona.
La prevención general positiva
(versión etizante)

Pretende que el poder punitivo refuerza los valores ético sociales (es decir, el valor de actuar
conforme a derecho), mediante el castigo a sus violaciones.

Si bien se sostenía que con ello también protegía bienes jurídicos la función básica sería la
primera: la tarea del derecho penal es la protección de bienes jurídicos mediante la protección de
valores de acción socio éticamente elementales.
Críticas
-Frente al inmenso poder de vigilancia que acumulan las agencias que ejercen el poder punitivo,
la defensa de los valores éticos fundamentales no puede llevarse a cabo mediante su
legitimación sino precisamente a través de su contención y limitación.

-No se refuerzan los valores éticos, sino que se fomenta la certeza de que quienes son
invulnerables lo seguirán siendo.

-Presupone que todo tipo penal recoge valores éticosociales básicos, lo que es falso.

-La esencia del delito no fincaría tanto en el daño que sufren los bienes jurídicos, como en el
debilitamiento de los valores ético sociales.
La prevención especial positiva
Legitima al poder punitivo asignándole una función positiva de mejoramiento sobre el propio
infractor. Son las llamadas “ideologías re” (resocialización, reeducación, reinserción, etc.).

En el plano teórico este discurso parte del presupuesto de que la pena es un bien para quien la
sufre, sea de carácter moral o psicofísico.

En la ciencia social está hoy demostrado que la criminalización secundaria deteriora al

criminalizado y más aún al prisionizado.

El delito sería sólo un síntoma de inferioridad que indicaría al estado la necesidad de aplicar el
benéfico remedio social de la pena.

Como la intervención es un bien, no sería necesario definir muy precisamente su presupuesto (el
delito).

Resulta incapaz de poner límites al ejercicio del poder punitivo.

La prevención especial negativa
La criminalización también se dirige a la persona criminalizada, pero no para mejorarla sino para
neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien
para el cuerpo social.

En general se enuncia en combinación con la anterior: cuando las ideologías re fracasan o se

descartan, se apela a la neutralización y eliminación.

Sin duda que tienen éxito preventivo especial: la muerte y los demás impedimentos físicos son
eficaces para suprimir conductas posteriores del mismo sujeto.

A nivel teórico es incompatible la idea de una sanción jurídica con la creación de un puro
obstáculo mecánico o físico, porque éste no motiva el comportamiento sino que lo impide, lo que
lesiona el concepto de persona.

La característica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reducción a coacción directa
administrativa: ambas buscan neutralizar un peligro actual.
Derecho Penal de Autor y de Acto
Derecho penal de acto Derecho penal de autor

el delito es una infracción o lesión jurídica. el delito es el signo o síntoma e una inferioridad
moral, biológica o psicológica.

el desvalor se agota en el acto mismo (lesión) el acto permite ver algo en lo que se deposita el
desvalor y que se halla en una característica del
autor. No se reprocha el acto sino la existencia

El derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un estado del autor, siempre inferior
al del resto de las personas consideradas normales. Puede sostenerse desde el espiritualismo o
desde el materialismo mecanicista.

Para los espiritualistas tiene naturaleza moral y, por ende, se trata de una versión secularizada de un
estado de pecado jurídico.

Para los mecanicistas el delito es signo de una falla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser
una complicada pieza de otro mayor, que sería la sociedad. Esta falla importa un peligro para el
mecanismo mayor, es decir, indica un estado de peligrosidad.
Derecho Penal de Autor y de Acto

Zaffaroni, E., “Estructura básica del Derecho penal”, Buenos Aires, Ediar, 2009, p. 38.
Derecho penal de acto
Concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto
humano como decisión autónoma de un ente responsable (persona) al que se le puede
reprochar.

Ventajas:

-requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crimen
sine conducta).

-exige una estricta delimitación de los mismos en la criminalización primaria, porque no

reconoce ningún delito natural (nullum crimen sine lege)

-la culpabilidad por el acto opera como límite de la pena (nullum crimen sine culpa).

-En el plano procesal exige un debate de partes ceñido a lo que sea materia de acusación

-separa las funciones del acusador, del defensor y del juez (acusatorio)