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Martínez Otero, J. M. (2016).
Derechos fundamentales y publicación de imágenes ajenas
en las redes sociales sin consentimiento.
Revista Española de Derecho Constitucional, 106, 119–148.
doi: http://dx.doi.org/10.18042/cepc/redc.106.03
Resumen
La generalización del uso de las redes sociales en Internet conlleva nuevas prác-
ticas comúnmente aceptadas entre sus usuarios, entre las que se encuentra la publi-
cación de imágenes de terceras personas sin su consentimiento. El presente artículo
analiza las implicaciones legales de dicha práctica, subrayando cómo se ven afectados
dos derechos fundamentales: el derecho a la propia imagen y el derecho a la protec-
ción de datos personales.
Palabras clave
Abstract
The success of Social Networks on the Internet brings new social behaviors,
such as the publication of images of other people without their consent. This paper
analyzes the legality of this practice, underlining how it affects two fundamental
rights: the right to self-image and the right to data protection.
Key words
Right to one’s own image; Internet; social networks; right to data protection.
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN
1
Para una reflexión en profundidad sobre la interrelación entre Derecho y cambio so-
cial, véase: Atienza (2003): 164 y ss.
2
Domingo, González y Lloret (2008): 134-141.
3
Cifras obtenidas de los portales de prensa de ambas redes sociales el 10 de enero de
2013: http://newsroom.fb.com y http://blog.tuenti.com/category/prensa/
4
Sobre la propia imagen en Internet y su protección penal, puede consultarse: Jareño
(2010): 109-126, y Puente Aba (2009): 1541-1557.
5
Con una formulación acertada, se ha afirmado que el art. 18.1 CE incluye un «trípti-
co jurídico» de tres derechos diferenciados: el honor, la intimidad y la propia imagen
(SAP de Barcelona, de 12 de enero de 1993, FJ 3, caso Isabel Preysler). Desde un
punto de vista doctrinal, puede verse en este sentido: Herrero-Tejedor (1994): 100.
6
Carreras Serra (1996): 83.
7
STC 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2.
[...] garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más
característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nom-
bre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente
e irreductible a toda persona11.
8
Catalá i Bas ofrece un sucinto análisis de la configuración jurisprudencial de este de-
recho en: Catalá i Bas (2001): 393 y ss.
9
Véase, por ejemplo, la STC 72/2007, de 16 de abril, FJ 3.
10
Verda y Beamonte (2007): 170.
11
STC 117/1994, de 25 de abril, FJ 3.
12
Ya en el año 1978, avizorando los riesgos que para la intimidad de las personas podía
suponer el tratamiento informatizado sus datos, nuestro Constituyente incluyó en el
art. 18 la siguiente previsión: «la Ley limitará el uso de la informática para garantizar
el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus
derechos». Esta protección de datos recogida en el art. 18.4 ha sido considerada, du-
rante lustros, un círculo concéntrico más del derecho a la intimidad, derecho que
protegía escalonadamente la intimidad personal (art. 18.1), la intimidad familiar y el
domicilio (art. 18.2), las comunicaciones con terceros (art. 18.3), y los datos de carác-
ter personal (art. 18.4). Empero, con la explosión de las tecnologías digitales y la
consecuente facilidad de almacenamiento y difusión de ficheros con datos personales,
la necesidad de proteger los datos personales ha cobrado una particular trascendencia,
lo que está llevando a los operadores jurídicos a tratar el derecho a la protección de
datos personales como un derecho fundamental autónomo, diferente del derecho a la
intimidad. En este sentido, la STC 104/1998, de 18 de mayo, afirma que el art. 18.4
de la Constitución Española «consagra un derecho fundamental autónomo a contro-
lar el flujo de las informaciones que conciernen a cada persona, pertenezcan o no al
ámbito más estricto de la intimidad, para así preservar el pleno ejercicio de sus dere-
chos». STC 104/1998, de 18 de mayo, FJ único. Sentencias más tempranas en rela-
ción con el art. 18.4 CE todavía se refieren al derecho a la intimidad, v. gr. la STC
254/1993, de 20 de julio.
13
El Considerando 14 de la Directiva señala: «Habida cuenta de la importancia que, en
el marco de la sociedad de la información, reviste el actual desarrollo de las técnicas
para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar o comunicar los datos relativos a
las personas físicas constituidos por sonido e imagen, la presente Directiva habrá de
aplicarse a los tratamientos que afectan a dichos datos.»
14
El Reglamento de desarrollo de la LOPD se aprobó por Real Decreto 1720/2007, de
21 de diciembre. Para un estudio detallado acerca de la configuración de la imagen
como un dato personal, véase: Rebollo Delgado (2009): 196 y ss.
15
STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 7.
16
Martínez Martínez (2007): 48.
17
Entre otros, O’Callaghan (1991): 41-42.
nar: 1. Cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profe-
sión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto
público o en lugares abiertos al público. 2. Cuando se trate de la caricatura de
dichas personas, de acuerdo con el uso social. 3. Cuando en la información
gráfica sobre un suceso o acaecimiento público la imagen de una persona de-
terminada aparezca como meramente accesoria.
En el segundo supuesto, recogido en el art. 7.6 de la Ley, la protección
tiene un carácter patrimonial, defendiendo la propiedad que cada uno tiene
sobre el propio cuerpo, la voz o el nombre, y no se aplicarán las excepciones
recogidas en el art. 8.2. Cada persona puede comercializar libremente su ima-
gen —rasgos físicos, nombre, voz—, quedando excluida la posibilidad de que
lo hagan otros sin su consentimiento. Esta utilización ilícita, conectada con
prácticas comerciales, puede ser de aplicación a perfiles de empresas, comer-
cios, centros educativos, etc., en las redes sociales, cuando la finalidad de di-
chos perfiles sea eminentemente publicitaria o comercial.
Del somero análisis de la Ley Orgánica 1/1982, de 15 de mayo, efec-
tuado hasta aquí, se colige, prima facie, que la publicación de la imagen de un
tercero sin su consentimiento —fuera de las excepciones recogidas en el
art. 8.2 de la Ley— constituye una intromisión ilícita en su derecho a la pro-
pia imagen. Además, conviene precisar que el consentimiento prestado para
ser fotografiado no autoriza sin más la posterior publicación de la imagen. Y
ello porque una persona puede consentir la captación de su imagen —po-
sando para una foto, por ejemplo—, al tiempo que se opone a la publicación
de la misma, ya sea en una Red Social o en cualquier otro medio de difusión18.
La captación y la difusión de una imagen son conductas diferentes, y deberán
ser autorizadas de manera independiente.
Señalado lo anterior, cabe plantearse dos cuestiones. Como ha tenido
ocasión de subrayarse, la Ley Orgánica ofrece al operador jurídico tres crite-
rios de concretización de los derechos al honor, la intimidad y la propia ima-
gen. El primero que aquí resulta de interés es el criterio de los usos sociales
imperantes en una sociedad. Si como uso hay que entender, con el Dicciona-
rio de la Real Academia de la Lengua, el ejercicio o práctica general de algo,
no cabe duda de que hoy en día publicar imágenes de terceros sin su consen-
timiento en las redes sociales es un auténtico uso social. ¿Este uso social puede
18
A este respecto, resulta ejemplificativa la STS 5144/2010, de 5 de octubre, que ratifi-
ca la condena a Grupo Z por publicar una imagen de Marta Sánchez en la portada de
una de sus publicaciones. La cantante, que había consentido la captación de la imagen
y su difusión en la revista Interviú, no había consentido su publicación en ningún otro
soporte.
19
Excepción hecha de aquellas personas que no gozan de plena capacidad de obrar,
como es el caso de los menores de edad.
20
Auto de la AP de Madrid (Sección 11.ª), 205/2011, de 21 de julio (AC/2011/2099).
21
Auto de la AP de Madrid (Sección 11.ª), 205/2011, de 21 de julio (AC/2011/2099),
FJ 2.
22
Para llegar a la citada conclusión, la Audiencia Provincial analiza la cláusula 2.1 de las
Condiciones de uso de Facebook, cláusula centrada en la protección de la propiedad
intelectual. Sin embargo, la cláusula 5.7, bajo el rótulo «Protección de derechos de
otras personas», establece: «Si recopilas información de usuarios: deberás obtener su
consentimiento previo, dejar claro que eres tú (y no Facebook) quien recopila la infor-
mación y publicar una política de privacidad que explique qué datos recopilas y cómo
los usarás.»
23
Según establece el art. 1.255 del Código Civil, «Los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean
contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.»
24
Más adelante analizaremos la posible responsabilidad de los titulares de la Red Social,
como Tuenti o Facebook, para lo que habrá que acudir a las previsiones de la Ley
34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio
electrónico.
25
Con ser importante, la efectividad de esta medida resulta limitada. Una vez que una
imagen ha estado disponible en la Red, puede haber sido copiada por otros usuarios,
que a su vez podrán disponer de la misma sin el consentimiento del afectado.
26
García Sanz señala que en nuestra práctica judicial las indemnizaciones por utilización
indebida del nombre o imagen de la persona no suelen ser llamativamente elevadas,
siendo muy excepcionales las resoluciones que fijan cuantías indemnizatorias superio-
res a los 18.000 euros. García Sanz (2008): 22.
27
Según el Informe Menores y Redes Sociales en España, más del 70 por ciento de los
menores de entre 6 y 18 años son usuarios habituales de las redes sociales. Menores y
Redes Sociales en España, Informe del Foro Generaciones Interactivas, Madrid, 2011,
pp. 24 y ss.
28
El art. 13.1 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, RD 1720/2007, establece en
los 14 años la edad a partir de la cual un menor puede ceder sus datos sin el consenti-
miento de sus representantes legales.
29
Aunque se trata de una cuestión compleja, cuyo estudio desborda las pretensiones de
estas páginas, valga consignar la existencia creciente de conflictos entre padres divor-
ciados a la hora de consentir sobre la divulgación de las imágenes de sus hijos menores
de edad.
30
Con motivo de determinadas informaciones en torno a la trágica desaparición de una
menor en Andalucía, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 12 de
Sevilla, de 11 de marzo de 2010, FJ 7, afirma que «no es asimilable la publicidad, en
cierto modo anónima y dispersa de un canal como Youtube, por más que el mismo
pueda ser avistado desde cualquier parte del mundo, a la publicidad cierta y concentra-
da de un medio como la televisión (...)».
31
Macías Castillo, sin detenerse en matizaciones, admite la aplicabilidad de la Ley Or-
gánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, a la publicación de
imágenes de menores difundidas en Internet. Macías Castillo (2007): 357. En este
mismo sentido, véase también la Instrucción 2/2006, de 15 de marzo de 2006, de la
Fiscalía General del Estado, sobre el Fiscal y la protección del derecho al honor, inti-
midad y propia imagen de los menores, cuyo punto 13 está dedicado a Internet.
32
Para una explicación pormenorizada de estas afirmaciones, véase la Sentencia de la
Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, de 20
de abril de 2009, FJ 3.º
33
Resulta ilustrativo consultar, a este respecto, el Informe 615/2008 del Gabinete Jurí-
dico de la AEPD, sobre actuación de unos particulares que comparten, utilizando
para ello sus páginas web, fotos de sus hijos realizando actividades extraescolares; y el
Informe 197/2013, sobre la publicación de vídeos de menores en una red social de-
portiva. Sobre el particular, véase también Troncoso Reigada (2012): 68.
34
Para una exposición más detallada del alcance de la exención doméstica, véase el Dic-
tamen 5/2009, sobre las redes sociales en línea, del Grupo de Trabajo del art. 29. Este
Grupo de Trabajo, conocido como GT29, es el órgano consultivo europeo indepen-
diente en materia de protección de datos, y fue establecido en virtud del art. 29 de la
Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre.
35
En la Resolución 369/2012, caso Little Cup, la AEPD se ocupó de la publicación de
un parte de baja de una trabajadora en el perfil de Facebook de la cafetería en la que
trabajaba. En su argumentación (Fundamento de Derecho VI), la AEPD excluye la
aplicación de la exención doméstica por dos motivos: el perfil corresponde a una em-
presa y tiene una finalidad comercial; e incluye datos sensibles, relativos a la salud de
la afectada.
36
La Resolución 2261/2011 AEPD enjuicia la publicación de un vídeo con imágenes de
menores en un perfil de la Red Social Facebook, sin consentimiento alguno ni de los
menores ni de sus padres o representantes legales. En su resolución, la AEPD argu-
menta cómo la exención doméstica no es de aplicación al caso, por cuanto el perfil en
cuestión era accesible a cualquier persona. En sentido similar, pueden consultarse las
Resoluciones 1738/2011 y 1224/2010 AEPD, ambas relativas a la publicación de
datos personales en perfiles de redes sociales.
37
Sobre la naturaleza de esta indemnización, independiente de la sanción administrati-
va, véase: Aberasturi Gorriño (2013).
38
En efecto, el apercibimiento no es propiamente una sanción, sino una forma alterna-
tiva de responder a la infracción, a través de una medida correctora encaminada a
evitar la repetición futura de la acción ilegal. Sobre la naturaleza jurídica del apercibi-
miento resulta esclarecedora la SAN 5720/2013, de 29 de noviembre, FJ 6.
39
Nótese que en el año 2008 todavía no estaban vigentes muchas de las medidas de
atenuación de la responsabilidad que se han expuesto, incorporadas a la LOPD en el
año 2011 por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
[...] la mayor parte de la gente identificable son compañeros suyos que cono-
ciendo las grabaciones, muy al contrario de ofenderles, alguno declaró que le
gustaban. Los vídeos no tienen como intención la denuncia, reivindicación o de
40
Resolución 1215/2011 AEPD, Fundamento de Derecho IV.
poner en ridículo a nadie, sino la de dejar una buena impresión de la labor de-
sarrollada por los bomberos.
41
En el hiato temporal transcurrido entre la redacción original de las presentes páginas
y su publicación, la AEPD ha continuado su labor sancionadora e interpretadora.
Entre sus resoluciones más recientes relacionadas con nuestro objeto de estudio, cabe
destacar las siguientes: Resolución 330/2015, en la que se sanciona con una multa de
1.000 euros a una persona por compartir imágenes de su ex pareja en un perfil de
Facebook abierto a cualquier usuario; Resolución 836/2015, en la que se apercibe a un
fotógrafo por incluir en su perfil profesional de Facebook la imagen de un menor, a
quien hizo un reportaje fotográfico años atrás; Resolución 2252/2015, que impone
una sanción de 1.000 euros a un colegio por publicar sin consentimiento paterno fo-
tografías de ciertos estudiantes en su página web, su perfil de Facebook, el blog del
colegio y Youtube.
42
Como se lee en su artículo 1, la LSSI regula el «régimen jurídico de los servicios de la
sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a
las obligaciones de los prestadores de servicios (...), las comunicaciones comerciales
por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos
electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador
aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información».
43
Por limitaciones de espacio omitimos una explicación acerca del ámbito territorial de
aplicación de la LSSI, delimitado en los arts. 2, 3 y 4 de la LSSI. Para un análisis doc-
trinal detallado, véase: Peguera Poch (2010): 256-268.
[...] los proveedores de servicios son responsables por los contenidos que elabo-
ren o que se hayan elaborado por cuenta suya. Por el contrario, no serán respon-
sables por el ejercicio de actividades de intermediación (...). Puede afirmarse
que la atribución de responsabilidad jurídica guarda relación con el grado de
control sobre la información de los distintos agentes que intervienen en el pro-
ceso comunicativo46.
Así pues, respecto de los contenidos alojados en sus perfiles, las redes
sociales podrán incurrir en responsabilidad civil o penal cuando tengan «co-
nocimiento efectivo» de que determinadas informaciones o datos conteni-
dos en perfiles son ilícitos y no actúen con diligencia para retirar dichos
44
Dato oficial ofrecido por Youtube: https://www.youtube.com/yt/press/es/statistics.
html (visita: 13 de mayo de 2014).
45
Dato obtenido en http://es.wikipedia.org/wiki/Facebook (visita: 10 de mayo de
2014).
46
Pérez Velasco y Conde Castejón (2002): 123.
47
Rubí Puig (2010): 7. La AEPD se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones sobre
esta responsabilidad de los ISPs respecto de los contenidos subidos por los usuarios.
En relación con la publicación inconsentida de un vídeo en Facebook, y el deber de
dicha red social de retirar el mismo, puede consultarse la reciente Resolución
1408/2014 AEPD.
48
SSTS 773/2009, de 9 de diciembre, caso «putasgae.org», 72/2011, de 10 de febrero,
caso «alasbarricadas.com», y 2245/2013, de 4 de marzo. Un repaso de la evolución
jurisprudencial a este respecto puede consultarse en: Plaza Penadés (2014).
49
STS 72/2011, de 10 de febrero, FJ 4, caso «alasbarricadas.com». En este mismo sen-
tido, Rubí argumenta: «En casos en los cuales la intromisión es autoevidente, esperar
a la existencia de una resolución administrativa o una decisión judicial firme agrava la
posición del perjudicado, que ha de arrostrar con la persistencia de la difamación en
la red hasta que la decisión gane firmeza y pueda ser comunicada al ISP que alberga
los contenidos en cuestión.» Rubí Puig (2010): 12.
50
De cara a distinguir las quejas de los usuarios respecto de imágenes indudablemente
ilegales —imágenes de acoso escolar o pornografía infantil, por poner dos ejemplos—,
de aquellas que carecen de esa evidencia de ilegalidad —como pueden ser imágenes de
actividades cotidianas—, tanto Facebook como Tuenti piden a los usuarios que denun-
cian fotos que especifiquen el tipo de contenido están denunciando.
VI. CONCLUSIONES
Bibliografía