Derecho Administrativo I Bolilla II

1. Fuentes del Derecho Administrativo.

En este punto, nos abocaremos al estudio de los medios o formas que dan origen al
ordenamiento jurídico, y más precisamente, el lugar del que proviene y se nutre el plexo
de derechos y obligaciones, correspondientes al universo del derecho administrativo.

1.1.Constitución Nacional:

Se trata de la fuente más importante de la que se nutre nuestra disciplina, porque

contiene todos los principios a los cuales se ajusta nuestro ordenamiento jurídico. Es el
fundamento de todas las normas jurídicas, y por lo tanto, se constituye como fuente
mediata de todas las ramas del derecho. En relación con el derecho administrativo, por lo
general suele ser fuente inmediata, es decir que existen cuestiones administrativas que se
resuelven aplicando directamente disposiciones constitucionales. Ello se debe en gran
parte al proceso de constitucionalización del derecho administrativo, al que hemos
referido al hablar de las relaciones del derecho constitucional para con nuestra materia.

1.2.Ley:

En sentido material, es todo acto que establece una regla de derecho, que posee las
características de ser general, abstracta, permanente, obligatoria, e imperativa, cuyo
contenido debe ser observado y cumplido.

En sentido formal, se trata de reglas de derecho dictadas por parte de los órganos
legislativos que se establecen en la Constitución Nacional.

Se aplica con independencia de la voluntad de los sujetos, incluso se puede llegar a

ejecutar forzadamente.

1.3.Tratados:

Los tratados, como fuente de derecho, constituyen uno de los sectores más dinámicos en
lo concerniente a las transformaciones que vienen aconteciendo en el campo del derecho
público. No obstante ello, señalan los autores en torno a este punto, que sólo aquellos que
gozan de jerarquía constitucional, se consideran como fuente para el derecho
administrativo.

1.4.Costumbre:

Se entiende por tal, a los comportamientos que dada su reiteración en el tiempo han
llegado a ser considerados como obligatorios. No obstante, la doctrina se ha ocupado de
observar, que no toda conducta consuetudinaria se considerará fuente de nuestra
disciplina. Por ende, es necesario realizar una revisión de su clasificación, a saber:

a. Costumbre contra legem: es aquella que se impone a la legislación, derogándola. Este

tipo de costumbre, no es admitida en el derecho administrativo, salvo excepciones.
b. Costumbre praeter legem: supuestos en los cuales la costumbre viene a resolver
cuestiones que no han sido reguladas expresamente por un precepto escrito.
c. Costumbre secundum legem: se origina cuando es el mismo precepto legal el que hace
remisión al comportamiento consuetudinario, es decir, la norma no da solución al
caso, sino que ‘‘convoca’’ a la costumbre para que lo haga. (v.g. cuando un reglamento
remite a la solución contenida en la costumbre). Este es el único supuesto en el que se
admite a la costumbre como fuente del derecho administrativo.
Derecho Administrativo I Bolilla II

1.5.Reglamentos: aca comenzamos

Se trata de la fuente cuantitativa más importante del derecho administrativo. Es una

norma general y abstracta, que emana de un órgano administrativo con competencia para
su dictado, en virtud de una atribución conferida por la Constitución Nacional o por una
ley. Constituyen/integran el ordenamiento jurídico positivo y para que entren en vigencia,
es necesario que cumplan con los requisitos administrativos. La administración puede
derogarlos de forma total y/o parcial e incluso poseen un régimen de protección propio
(acciones y recursos, que pueden deducirse tanto en sede judicial como administrativa).

El fundamento de la actividad reglamentaria viene dado por dos principales puntos, en

primer lugar, se considera que es la administración la que se halla mejor capacitada para
reglamentar situaciones tanto técnicas como jurídicas, cualidad de la cual se sostiene que
carece el poder político. Por otro lado, se trata de un poder propio que tiene la
administración para dictar una norma, siempre que no avance en sentido contrario de la
ley.

Siguiendo este orden de idea, observaremos los distintos tipos de reglamentos que
pueden concebirse en el seno de nuestra administración, de acuerdo a la estructura
jurídica argentina, a saber:

a. Reglamento ejecutivo:

Se trata de una norma general y abstracta, cuya principal función es poner en ejecución
una ley y cuya naturaleza jurídica es administrativa. Los límites de este tipo de actividad
reglamentaria están dados por, la constitucional nacional por un lado, y la ley que
precisamente se propone reglamentar, por otro.

Podemos observar que los tres poderes del Estado llevan a cabo esta facultad
reglamentaria, en el caso del Poder Ejecutivo, se puede expresar que es el que se halla en
mejores condiciones de atender los fines de interés público, según la materia, en ejercicio
de la facultad reconocida en el art. 99 inc. 2 de la CN; por otro lado, se le reconoce la
misma atribución al Poder Judicial, de acuerdo al art. 113 de la CN, sólo que este caso la
reglamentación que surja a partir de este poder del Estado, recibirá el nombre de
acordadas reglamentarias; y por último, según lo normado por el art. 75 inc. 32 de la CN,
apreciaremos la facultad reglamentaria reconocida en favor del Poder Legislativo, sin
perjuicio de que, la reglamentación emanada a partir de ese poder, será llamada con el
nombre de reglamentos parlamentarios.

b. Reglamento delegado:

Son normas que dicta la administración en base a una habilitación/autorización que realiza
el legislador (art. 76 CN). Podríamos de esta manera expresar que, se trata de una
transferencia de facultades que realiza el legislador, para un caso en particular. Son casos
de competencia exclusiva del legislador, el cual decide transferírselas al Poder Ejecutivo, lo
cual sólo puede darse a fines de reglamentar estrictamente dos tipos de asuntos, a saber:

1. Administración
2. Emergencia Pública.

Este tipo de facultad reglamentaria se da en virtud de la imposibilidad de observarse el

tiempo necesario para el debate y la formación de leyes prescripto por la Constitución
Derecho Administrativo I Bolilla II

Nacional. No obstante ello, esta situación no altera el principio de división de podes,

porque es de carácter excepcional, dado que se limita fundamentalmente a los dos casos
detallados ut supra, y en ambos supuestos el Congreso debe fijar las bases de la
delegación. Su naturaleza jurídica es legislativa, porque tiene el encuadre de una norma
dictada por el Poder Legislativo.

Los limites que delinean el ejercicio de este tipo de reglamentación son los siguientes: no
pueden transferirse competencias de materia impositiva y privilegios de exclusividad;
deben tratarse de actos de delegación pura y exclusivamente en órganos que tiene
facultades reguladoras (idoneidad técnica); debe circunscribirse la ejecución de esta
actividad reglamentaria a lo estrictamente establecido por la CN y a lo dicho por la
ley/autorización que determinó la delegación; en caso de tratarse de una situación de
emergencia pública, la misma debe ser interpretada siempre con carácter restrictivo.
Asimismo, la ley que concede la delegación debe necesariamente fijar también su límite en
el tiempo.

c. Reglamento de necesidad y urgencia:

Este tipo de reglamentaciones, se dan en el marco de situaciones excepcionales,

emergentes y de necesidad. Por tal motivo, no es posible observas los plazos normales que
establece la Constitución Nacional, para la formación y sanción de leyes (art. 99 inc. 3 CN).

Así las cosas, este tipo de facultad reglamentaria es dable de ser utilizada en cualquier
momento. Es de destacar este punto ya que, antes de la reforma constitucional del año
1994, era requisito necesario a fines de poder ejercer este tipo de actividad reglamentaria,
que el Congreso se hallare en receso. Actualmente ya no es necesaria tal circunstancia, la
misma puede ejercitarse en cualquier momento, siempre y cuando sean observadas las
demás condiciones requeridas a los fines de su procedencia y objetivo tenido en cuenta
para emplear tal tipo de reglamentación.

No obstante lo expuesto hasta aquí, existen ciertas materias expresamente establecidas,

las cuales no pueden ser objeto de regulación mediante este tipo de reglamentación, a
saber:

1. Impositiva tributaria
2. Penal
3. Régimen de los partidos políticos
4. Régimen electoral

d. Reglamento autónomo:

Son los que dicta el Poder Ejecutivo en determinadas materias que pertenecen a una zona de
reserva de exclusiva competencia de la administración. Por tanto, podríamos afirmas que este
tipo de actividad reglamentaria, se dedica fundamentalmente a ejecutar de manera directa la
Constitución. Nos encontramos frente a materias que la CN ha atribuido exclusivamente al
Poder Ejecutivo y que constituyen lo que se ha dado por llamar su ‘’zona de reserva’’. Su
naturaleza jurídica es administrativa, ya que se trata del ejercicio de facultades administrativas
otorgadas por la Constitución al Poder Ejecutivo.

1.6.Circulares e instrucciones
Derecho Administrativo I Bolilla II

Son medios de comunicación y/o difusión que tiene la administración para dar a conocer
noticias u órdenes emanadas de un superior jerárquico a un inferior. Más específicamente, las
circulares se tratan de comunicaciones escritas de un superior que va dirigida a sus
subordinados, constituyendo así un medio de comunicación. En relación a ellas, la doctrina ha
sostenido que no son fuente del derecho administrativo, no obstante ello, existen
determinados actos de derecho administrativo, que llevan el nombre de circulares, que
pueden ser invocadas como fuente del derecho administrativo (v.g. las circulares el Banco
Central; AFIP).

Por otro lado, las instrucciones son ordenes calificadas de un superior a un inferior, y se
utilizan para indicar de qué manera este ultima va a realizar la competencia asignada. Sin
embargo, la doctrina se ha ocupado de debatir en torno a la posibilidad de que sean
consideradas como fuente de nuestra disciplina, por ello se expondrá los criterios que más se
destacan a continuación:

a. Tesis afirmativa: quienes afirman se basan en que las instrucciones son normas de
derecho administrativo internas, y por tal motivo, constituyen normas jurídicas de
validez y eficacia, lo que permite que sean consideradas como fuentes de nuestra
disciplina.
b. Tesis negativa: quienes niegan el carácter de fuente del derecho administrativo a las
instrucciones, sustentan su posición en el hecho de que las instrucciones únicamente
obligan a los funcionarios, ya que les falta el requisito de alteridad, es decir que
trascienda el ámbito interno de la administración, de manera tal de que esa norma no
sólo funcione dentro de un órgano administrativo y para los sujetos que lo conforman.

Para el maestro Revidatti, se tratan de normas internas que en principio obligarían únicamente
a los funcionarios a los que va dirigida, sin perjuicio de que, en algunas situaciones puedan
llegar a tener proyección externa (lo que generalmente ocurre, cuando el tercero puede citar
el contenido de la instrucción en su beneficio). En ese caso, podrían ser invocadas como fuente
de derecho administrativo.