Taller de cláusulas abusivas y mecanismos de control.

Derecho Del Consumidor.

Docente:
Rafaela Sayas Contreras.

Estudiante:
Isabella Fadul Morón.

Programa De Derecho.
Facultad De Derecho Y Ciencias Políticas.
Universidad De Cartagena.

Cartagena De Indias, D. T. y C.
2019.
 Cláusulas Consideradas Como Abusivas En La Norma Colombiana

Bajo el entendido de la definición legal del contrato de adhesión plasmada en el

artículo 5, numeral cuarto de la ley 1480 de 2011, como «Aquel en el que las cláusulas son
dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no puede
modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas», se genera
preocupación ante la posibilidad de que se consagren posiciones de privilegio injustificadas
por medio de cláusulas predispuestas por quien realizó el contrato, y que sean leoninas para
quien las aceptó; las cláusulas en mención, reciben el nombre de cláusulas abusivas.

En términos generales, una cláusula es abusiva cuando vulnera los presupuestos de

la buena fe contractual o cuando produce un desequilibrio en el contrato originando
beneficios desmedidos, injustos e injustificados a favor del predisponente y que coloca al
adherente en una situación de mayor debilidad. Las más comunes son las siguientes.

 Cláusulas que limitan la responsabilidad de las partes: es común que mediante

su autonomía por vía contractual las partes modifiquen la responsabilidad que por
ley tienen, cosa que es legal y puede representar beneficios para ambas partes. Si
bien la jurisprudencia reconoce su existencia, su validez está en entredicho y tiene
límites determinados por la ley, principalmente por la información (o falta de ésta)
que el contratante pueda tener. Un ejemplo de estas cláusulas son las que, en los
contratos de seguros, precaven la eventualidad del incumplimiento del contrato
como defensa para no responder por el producto asegurado.

 Cláusulas relativas a la modificación unilateral del contrato: el artículo 38 del

Estatuto del Consumidor prohíbe expresamente las cláusulas que permiten la
modificación unilateral del contrato. En derecho de consumo financiero la norma
específica sí permite esto salvo que en algún caso la ley exija el consentimiento
expreso del consumidor. En derecho de los servicios públicos la regla general es que
las modificaciones se harán efectivas a partir de que medie el consentimiento del
usuario y regirán hacia el futuro. Los contratos bancarios pueden ejemplificar esta
 situación: si una parte no puede seguir cumpliendo su obligación será menester
cambiar el contrato para que pueda ajustarse a la nueva realidad y así se pueda
hallar una solución para el escenario.

 Cláusulas relativas a la terminación o resolución unilateral del contrato: las

cláusulas de terminación unilateral del contrato pueden venir sujetas a unas
condiciones objetivas o no. Si lo hacen, serán entendidas en el contexto de un
desistimiento previo de mutuo acuerdo. Si no, serán meramente potestativas para
una de las partes, siendo así abusivas. Los contratos de seguro suelen imponer
muchas causales de incumplimiento del contrato para poder alegarlas como causales
de terminación unilateral y así evitar el pago del seguro en una futura eventualidad.

 Cláusulas relativas a la resolución de controversias: la cláusula

compromisoria: la cláusula compromisoria per se no es una cláusula abusiva, pero
puede serlo si es establecida de manera que opera en forma desigual para las partes.
Por ejemplo, si somete a una parte únicamente a acudir ante un tribunal de
arbitramento mientras a la otra le da la potestad de hacer lo propio o de acudir a la
justicia ordinaria, o si una parte no puede costear el proceso arbitral, o si se le quita
la capacidad de recusar, o si se le permite el nombramiento unilateral de los árbitros.

Mecanismos Para Controlar Y Sancionar La Inclusión De Cláusulas Abusivas En Los

Contratos

Por la existencia de las cláusulas abusivas el derecho ha considerado necesario

brindarle una protección al contratante adherente, por lo que ha desarrollado mecanismos
de control que se ciñen del presupuesto de que en estos eventos existe una tendencia al
abuso de la libertad contractual.

El primer control es interpartes, a través de la autonomía de la voluntad, puesto que

son las partes quienes antes de la celebración del contrato lo pueden revisar y, en la
eventualidad de encontrar cláusulas abusivas, lo pueden rechazar; su poder se limita a
abstenerse de contratar con quien utiliza cláusulas abusivas en sus relaciones contractuales.
Aunque las personas tienen la plena libertad de escoger con quién, cómo y cuándo
contratar, la aplicación del control autónomo presenta dificultades derivadas de la
naturaleza misma de los contratos de adhesión, pues debido a la poca competencia entre
proveedores de un bien o servicio y la amplísima desigualdad entre las partes contractuales,
el adherente se ve obligado a contratar aceptando el excesivo beneficio de los intereses del
predisponente.

De esta manera, ha sido fundamental que la prohibición de abusos no se funde

exclusivamente en principios jurídicos que tienen múltiples interpretaciones, sino que se
formule tal prohibición con la fuerza obligatoria de una ley. Por ello, el mecanismo y
control de protección legal al adherente ha optado por establecer listas de cláusulas negras o
grises. Se trata de leyes que descalifican previamente ciertas cláusulas, calificándolas como
abusivas y prohibiendo su uso absolutamente por ajustarse a uno de los supuestos
contemplados en la lista o por ser aparentemente abusivas. Este mecanismo erige una
presunción de abuso que corresponde al predisponente desvirtuar, debiendo así dichas
cláusulas ser analizadas en conjunto respecto al resto del contrato.

Con la finalidad de procurar que las condiciones generales de los contratos se

ajusten a las disposiciones legales y evitar que estén provistos de cláusulas abusivas que
proporcionen evidente desigualdad y afecten los intereses, también se ha constituido un
mecanismo administrativo de control. Este mecanismo es ejecutado por una agencia
gubernamental que se encarga de revisar el contenido del contrato antes de ser puesto a
disposición del mercado y que respecto a las cláusulas abusivas tiene como propósito
verificar que los contratos no incluyan condiciones inequitativas e ilegales que afecten los
derechos de los usuarios.

De igual modo, además de la protección que proporcionan el control legal y el

administrativo, el consumidor tiene la posibilidad de acudir al juez para solicitar la nulidad
de la cláusula que contempla como abusiva. El juez debe cumplir con una función
reguladora para dilucidar si realmente hay un desequilibrio perjudicial para alguna de las
partes dentro del contrato, y será su pronunciamiento el que reconozca si hay abuso del
derecho y de ser así lo sancionará con el efecto jurídico que corresponda. En Colombia, el
control judicial de las cláusulas abusivas no se ciñe únicamente a la actividad de la rama
judicial o los tribunales de arbitramento, sino que se tiene la participación de la rama
ejecutiva a través de las Superintendencias Financiera y de Industria y Comercio en los
casos previstos en la ley.