Impacto del Estado de Emergencia

por el COVID-19 en los contratos

con prestaciones recíprocas
En el presente artículo, el autor analiza las consecuencias generadas a partir del
brote del COVID-19 en el ámbito del derecho contractual público y privado.
Asimismo, explica los conceptos de Fuerza mayor y Estado de Emergencia.
Por
 Autor Invitado
 -
10 abril, 2020
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Por Carlos Zecenarro Monge, abogado graduado por la Pontificia Universidad Católica del Perú,
máster en Administración por la University of Wales del Reino Unido, y actualmente Responsable
del Área de Asesoría Legal del Programa Nuestras Ciudades, del Ministerio de Vivienda,
Construcción y Saneamiento.
INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene como finalidad analizar las consecuencias

generadas a partir del brote del COVID-19 (Coronavirus) en el ámbito del
derecho contractual público y privado. Con tal fin, se analizará la regulación
existente en materia de Estado de Emergencia y Fuerza Mayor, así como
los alcances legales de ambos conceptos jurídicos dentro del derecho civil,
comercial, y aquel regulado por leyes administrativas especiales.

Dado que el brote pandémico se encuentra actualmente en curso, la

información consignada en el presente artículo es susceptible de variar con
el paso del tiempo.

DEFINICIONES

La Fuerza Mayor o force majeure es un concepto que se halla presente en

gran parte de la legislación civil, comercial y administrativa, pero que
jamás se había manifestado en la dimensión y magnitud de la coyuntura
pandémica actual. Se halla definida en el Código Civil peruano, pero
también figura, ya sea cómo definición o como causal, en múltiples normas
especializadas o sectoriales de nuestro ordenamiento legal.

En el caso del Estado de Emergencia, este es un concepto de dimensión

más bien constitucional, y guarda estrecha relación con el concepto de la
Fuerza Mayor, pues actúa como catalizador de esta.

FUERZA MAYOR

El artículo 1315° del Código Civil nos da la principal aproximación a este

concepto, al indicar que se considera caso fortuito o fuerza mayor a la
causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o
determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
Para mayor abundamiento, nos dice Osterling Parodi que:

«El incumplimiento de la obligación puede tener origen en causas

independientes de la voluntad del deudor, extraordinarias, imprevisibles e
irresistibles, dando lugar a lo que en Derecho se llama caso fortuito o
fuerza mayor. En otras palabras, el incumplimiento le es impuesto al
deudor por un hecho ajeno a él, por lo que ya no es el autor moral de dicha
inejecución; se configure de esta forma un supuesto de inimputabilidad,
merced a la cual el deudor no será responsable por tal incumplimiento ni
por sus consecuencias’’[1].

Por su parte, De La Puente Lavalle señala que:

‘‘23. Debe entenderse como acontecimiento extraordinario a aquel que no

es usual en situaciones normales. Lo extraordinario se juzga,
principalmente, de acuerdo con las circunstancias temporales y espaciales;
mientras que la  imprevisibilidad  supone un hecho respecto del cual las
partes no tenían motivos atendibles para presumir que este vaya a
suceder, al tiempo de contraerse la obligación; debe considerarse que un
hecho o evento es imprevisible cuando supera o excede la aptitud normal
de previsión del deudor en la relación obligatoria Asimismo, el requisito
de  irresistibilidad  supone la imposibilidad de cumplimiento por parte del
deudor; para que una situación o evento no esté dentro del control
razonable o tenga el carácter de irresistible exige que la persona sea
impotente para evitarlo, no pudiéndolo impedir, por más que quiera o se
esfuerce para ello. Por tanto, «la rareza; el carácter anormal del evento,
las remotas posibilidades de realización, configura el caso fortuito o fuerza
mayor».[2]

¿Cumple la actual coyuntura con dichos requisitos? El análisis

efectuado nos llevará a determinar si el Estado de Emergencia decretado
encaja con el carácter extraordinario, imprevisible e irresistible que
requiere la Fuerza Mayor como mecanismo de inimputabilidad contractual.
LA CAUSA

El cumplimiento de una obligación puede devenir en imposible a

consecuencia de diversas circunstancias. Puede deberse a
un evento de facto, como por ejemplo la obligación de transmitir un
torneo de fútbol, cuando éste es cancelado por el ente organizador; o de
iure, cuando la prohibición viene dada por un mandato legal imperativo.

En los casos precitados, el acaecimiento de la Fuerza Mayor incidirá en

la inmediata terminación del contrato. Sin embargo, es posible
también un escenario en el cual resulte posible lograr el
cumplimiento de la obligación contractual, pero infringiendo una
excesiva onerosidad a alguna de las partes. Ello también implica la
terminación por imposibilidad.

Sin embargo, tal como se analizará más adelante, la Fuerza Mayor no

necesariamente redunda en la terminación del vínculo. Mecanismos
como la renegociación, suspensión o ampliación (entendidos como
cumplimientos parciales o tardíos, según la redacción literal del código),
son también posibles y legalmente viables.

EL ESTADO DE EMERGENCIA

El artículo 137° de la Constitución Política del Perú regula los estados de

excepción constitucionales, siendo estos el Estado de Sitio y el Estado de
Emergencia. Respecto de este último, queda establecido en la Carta Magna
que, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o
de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación puede declararse
Estado de Emergencia, lo cual implica la eventual restricción o suspensión
del ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la
seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión
y de tránsito en el territorio.
A su vez, la Ley N° 26842, Ley General de Salud, estipula en su Artículo XII
que el ejercicio del derecho a la propiedad, a la inviolabilidad del domicilio,
al libre tránsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, así
como el ejercicio del derecho de reunión están sujetos a las limitaciones
que establece la ley en resguardo de la salud pública. Asimismo, regula en
sus artículos 130° y 131° a la cuarentena como medida de seguridad,
siempre que sea proporcional a los fines que persiguen, su duración no
exceda a lo que exige la situación de riesgo inminente y grave que la
justificó, y se trate de una medida eficaz que permita lograr el fin con la
menor restricción para los derechos fundamentales.

En el caso concreto, tras la calificación del brote de COVID-19 como

pandemia, efectuada por la Organización Mundial de la Salud con fecha 11
de marzo de 2020, se emitió el Decreto Supremo N° 008-2020-SA de fecha
11 de marzo de 2020, declarando Emergencia Sanitaria a nivel nacional por
el plazo de noventa días calendario y dictando diversas medidas de
prevención y control. Cabe efectuar aquí una distinción entre Estado de
Emergencia y Emergencia Sanitaria, pues esta última no tiene efecto
restrictivo sobre los derechos constitucionales o las relaciones
comerciales o civiles; su declaración obedece a la necesidad de
implementar medidas sanitarias y administrativas con carácter de urgencia.

Sin embargo, en el caso peruano, la situación escaló de una

emergencia sanitaria a un Estado de Emergencia con la emisión del
Decreto Supremo 044-2020-PCM, con fecha 15 de marzo de 2020. Dicho
dispositivo, dispuso un aislamiento social obligatorio (cuarentena) y
garantizó el abastecimiento de alimentos, medicinas, así como la
continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas,
combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos,
servicios funerarios y la adecuada prestación y acceso a los servicios y
bienes esenciales.
Por ende, es el Estado de Emergencia el que gatilló la suspensión del
derecho constitucional al libre tránsito de las personas, lo cual a su vez
impactó en el incumplimiento de obligaciones contractuales a todo nivel,
pues muchas de las relaciones civiles, comerciales o administrativas
requieren el componente de la presencia física del personal de las partes
para alcanzar su finalidad[3]. En tal sentido, en nuestra opinión, el
Decreto Supremo N° 044-2020-PCM cumple con ser
extraordinario (no forma parte del entramado de situaciones
racionalmente probables en circunstancias normales); imprevisible (si
bien la pandemia y su expansión eran de conocimiento general, la fecha y
manera en que se daría la restricción de derechos no fue previsible
mediante diligencia ordinaria), e irresistible, al constituir una
disposición de iure.

En todos los supuestos normativos se coincide en establecer, como

principio, que la parte que reclama un daño derivado de Fuerza Mayor no
debe haber contribuido en generar dicho evento dañoso. De otro lado, la
Fuerza Mayor tiene dos consecuencias posibles: que sea de tal grado que
impida la ejecución de la obligación, o que determine un cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso. En caso específico del Estado de Emergencia
generado a raíz de la pandemia desatada por la expansión del COVID-
19, la suspensión o ampliación de las obligaciones contractuales; la
equitativa distribución del daño entre las partes, o, en última ratio,
la terminación del vínculo contractual, dependerá de la magnitud
del daño producido en cada caso concreto.

EFECTOS

En esta sección se abordarán las posibles consecuencias derivadas de la

Fuerza Mayor por Estado de Emergencia en los contratos con
prestaciones pendientes de ejecución, según lo estipulado por el marco
civil vigente. Sin embargo, de manera previa al análisis, es importante
incluir una nota sobre el equilibrio que, por naturaleza inhiere a los
contratos con prestaciones recíprocas, también
denominados sinalagmáticos; y es que debe quedar claro que en este
tipo de contratos siempre debe mantenerse un equilibrio o
equivalencia entre los derechos y obligaciones de las partes que lo
celebran. Aquí es importante señalar lo indicado por Rodríguez, que nos
dice que:

‘‘(…) como contratos sinalagmáticos que son, debe existir una reciprocidad

entre las obligaciones de cada una de las partes, de tal manera que exista
una correspondencia de unas con otras, y se pueda considerar como
equivalentes las prestaciones pactadas. Entonces, en aplicación de esa
idea, el principio del equilibrio contractual se refiere a la necesidad de que
dicha correspondencia entre prestaciones -esto es, entre derechos y
obligaciones- se mantenga hasta la finalización del contrato’’.[4]

En aplicación de ello, una vez acaecida la causal, lo primero que se debe

corroborar es la existencia de cláusulas de Fuerza Mayor que hubiesen sido
expresamente pactadas por las partes dentro del contrato. Si ese fuera el
caso, las partes deben proceder conforme a las reglas consensualmente
establecidas. Sin perjuicio de ello, existen circunstancias reguladas por el
código que pueden servir de guía a las partes, y que se desarrollan a
continuación:

1. En caso de que no se hubiese llegado a ejecutar ninguna

prestación antes del 16 de marzo[5]:

 Las partes pueden optar por la resolución del contrato por

imposibilidad de ejecución, autorizada por el artículo 1431° del
Código Civil, el mismo que estipula que en los contratos con
prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las
partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato
queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor
liberado pierde el derecho a la contraprestación y queda
 obligado a restituir lo que hubiese recibido. También se
puede llegar a la misma conclusión de la lectura del artículo
1316°, que dispone que la obligación se extingue si la prestación
no se ejecuta por causa no imputable al deudor.

Es importante mencionar aquí que el código sustantivo estipula que las

partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor, por lo
que, como se indicó anteriormente, es importante revisar primero las
cláusulas previamente pactadas sobre Caso Fortuito o Fuerza Mayor, de
haberlas.

 En caso de contratos con prestaciones recíprocas cuyo

cumplimiento no conlleve un significativo detrimento o pérdida
para alguna de las partes (diligencia ordinaria, según la definición
del artículo 1314°), las partes pueden acordar la suspensión y
ampliación de la ejecución. Se puede concluir ello de la redacción
del artículo 1316°, que prescribe que cuando la causa de
imposibilidad es de naturaleza temporal, el deudor no es
responsable por el retardo mientras ella perdure, siempre que el
acreedor siga considerándolo como obligado a ejecutarla, porque
mantiene interés en el cumplimiento o utilidad de la prestación.
Esto dependerá en gran medida del título de la obligación y la
naturaleza de la prestación.

1. En caso se hubiesen ejecutado prestaciones parciales hasta antes

del 16 de marzo:

 Se puede optar por la reducción de la prestación y la resolución

del contrato, según lo autorizado por el artículo 1433° del Código
Civil, que establece que cuando el cumplimiento de la prestación
se hace parcialmente imposible y el acreedor manifiesta al deudor
su conformidad para el cumplimiento parcial, puede efectuarse
una reducción proporcional en la contraprestación debida.
Ello también se deduce de la interpretación conjunta de los artículos 1151°
y 1153°, que prescriben que el acreedor puede aceptar una prestación
ejecutada de manera parcial, tardía o defectuosa de la obligación,
exigiendo que se reduzca la contraprestación si no hubiese culpa del
deudor.

 También aquí podría aplicar la renegociación, suspensión o

ampliación de la ejecución, en virtud de los argumentos
plasmados en el literal a) precedente.

Lo que resulta insoslayable en el contexto actual, es que muchas de las

distorsiones contractuales que irremediablemente se irán generando a
partir de la declaración del Estado de Emergencia, culminarán en disputas
ventiladas en vía conciliatoria, arbitral o judicial. Ello debido a que no en
todos los casos existirá uniforme consenso entre las partes respecto de la
procedencia o pertinencia de la terminación del vínculo contractual, o de su
eventual conservación: algunos considerarán que resulta posible culminar
con la ejecución de las prestaciones, mientras que otros manifestarán nulo
interés en las prestaciones tardías. A esto se suman diversas prescripciones
contenidas en el código con ánimo liberatorio, como la del artículo 1518°,
que libera al transferente de responsabilidad si el bien que adolece de vicio
se pierde por caso fortuito o fuerza mayor; o la del artículo 1962°, que
estipula que el autor no está obligado a la reparación cuando el daño fuere
consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor.

En todo caso serán las instancias de solución de controversias

correspondientes las que determinen la procedencia de cada reclamación,
en un análisis caso por caso.

REGÍMENES ADMINISTRATIVOS

En esta sección se abordará de manera sucinta lo establecido en dos

normas de naturaleza contractual con regímenes administrativos
especiales: las Asociaciones Público Privadas y las Contrataciones con el
Estado.

Asociaciones Público Privadas: El artículo 111° del Decreto Supremo N°

240-2018-EF, Reglamento del Decreto Legislativo N° 1362, es claro al
establecer que el contrato se suspende por caso de fuerza mayor que
impida la ejecución del contrato o la prestación de servicios. Sin embargo,
no tenemos una redacción tan clara en materia de terminación (extinción)
del contrato, pues el artículo 112° es más bien ambiguo; pero podría
deducirse dicha causal de los Numerales 5 y 6, que consideran como causal
de terminación el interés público o la destrucción total de la
infraestructura pública (situación realmente extrema). Siguiendo el
derrotero trazado por la normativa civil, el reglamento es claro al
establecer que cuando la causa es imputable al concesionario, no procede
indemnización alguna.

Por regla legal, en materia de Asociaciones Público Privadas tiene

preponderancia el contrato de concesión sobre la norma, la que es de
carácter supletorio. En tal sentido, deberá hacerse un análisis caso por caso
en los contratos de concesión vigentes, de acuerdo a las estipulaciones
propias de cada uno (típicamente, en esos casos se suele optar por
suspensión de las obligaciones, previa opinión favorable del organismo
regulador). Con respecto a la compensación que pudiese corresponder, ello
dependerá del mecanismo financiero por el que se haya optado en cada
contrato (fondos de contingencia, ingreso mínimo anual garantizado, o
cuota del valor contable neto del intangible, en el caso de caducidad).

Contrataciones del Estado: El artículo 36° del vigente Texto Único

Ordenado de la Ley N° 30225, establece que cualquiera de las partes puede
resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de
manera definitiva la continuación del contrato.
Asimismo, el Reglamento respectivo contempla otros mecanismos menos
gravosos, en aquellos casos en que la ejecución del contrato pueda
demorarse, siempre que persista el interés público de contar con el bien o
servicio materia de contratación: la suspensión de obra (artículo 178.1,
aplicable en caso de eventos no atribuibles a las partes que originen la
paralización de la obra), ampliación de plazo (artículo 197°, invocable en
caso de atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista),
o la suspensión de la prestación de bienes o servicios (artículo 142.7,
aplicable cuando se produzcan eventos no atribuibles a las partes que
originen la paralización de la ejecución de las prestaciones).

El análisis es complejo y debe hacerse caso por caso, pues son muchas las
variables que deben concurrir para optar por los mecanismos precitados.
Los requerimientos y restricciones en detalle los provee la regulación
específica sobre la materia, y es aconsejable comunicar toda decisión a la
Contraloría General de la República, en el marco de los servicios de Control
Simultáneo.

CONCLUSIÓN

La Fuerza Mayor resultante del Estado de Emergencia generado por el

COVID-19 tendrá un inevitable impacto en los contratos con prestaciones
recíprocas celebrados en el ámbito civil, comercial, o aquellos suscritos en
virtud de normas especiales. Ello redundará en ejecuciones tardías,
defectuosas o parciales; e inclusive, en prestaciones que no se
llegarán a ejecutar por imposibilidad o por excesiva onerosidad
infringida a alguna de las partes. Las consecuencias dependerán de una
serie de variables como: la separabilidad de la obligación comprometida
respecto del resto de obligaciones imbuidas en el contrato principal; la
voluntad e interés de las partes en el cumplimiento de las obligaciones no
ejecutadas; y la forma en que la Fuerza Mayor ha sido regulada en cada
contrato. Todo ello sin perjuicio de las estipulaciones que la norma civil o
las normas especiales contemplan para cada situación, y que servirán como
parámetros orientadores ante eventuales controversias.

[1] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I,

Palestra Editores, 2001. Página 604.