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19/ 06/ 2007 REV_070612_ONL.zip 70036839.txt

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Citar Lexis Nº 70036839

Tribunal:

Trib. Nac. Oral Crim.,  n. 26

Fecha:

08/02/2007

Partes:

Suárez, José M.

DEFRAUDACIONES - Defraudaciones especiales - Administración fraudulenta - Perjuicio de

intereses u obligación abusiva - Sobreseimiento respecto de algunos actos de gestión -
Imputación respecto de otros actos de la misma gestión - Cosa juzgada
                                                  

Buenos Aires, febrero 8 de 2007.

La Dra. Llerena dijo:

Sentado ello, cabe establecer si en el presente corresponde adoptar igual postura liberatoria, en
atención al sobreseimiento dictado en la causa 102981/01, respecto de Suárez y ello en virtud del
principio constitucional y del estándar internacional de la prohibición del non bis in idem.

Para ello, cabe analizar si nos encontramos frente a la misma base fáctica. La diferencia entre la
postura de Sr. defensor oficial y del Sr. fiscal general, radica en la distinta concepción de los
distintos actos que se llevan a cabo durante una gestión de administración.
 p.2

Teniendo en consideración los argumentos vertidos por las partes, a los que me reinito en honor a
la brevedad, de seguido realizo las siguientes consideraciones:

1) Sin perjuicio de respetar la fuerza moral del Fallo de la Corte Sup. in re "Pompas, Jaime ", de
fecha 3/12/2002 -citado por las partes- debo señalar que entiendo que en el marco de hechos
fraudulentos cometidos en el marco de una administración societaria, existe la posibilidad de que
cada uno de los actos fraudulentos llevados a cabo sean independientes, entre sí.

2) En el dictamen del por entonces procurador general de la Nación, al que la Corte Sup. hace
remisión, se cita a Francesco Carrara, cuando sostuvo que "...la acción que tiende a un solo fin
criminoso jamás produce multiplicación de delitos, aun cuando para lograr ese fin se hayan
efectuado otros actos que separadamente sean delictuosos ... es regla tan racional como universal
y constante que contra la administración fraudulenta no puede entablarse querella a mitad de
camino... mientras no se termine de rendir cuentas, pues el administrador es deudor de
cantidades, no de especies ... El sustrato de la acusación es siempre la presentación de cuentas,
pues sin ellas nunca podrá afirmarse que el gestor... se ha enriquecido indebida y
maliciosamente". Siguiendo con la cita del maestro italiano, se sostuvo en dicha oportunidad que
"...es regla conocidísima que la administración fraudulenta no se consuma mediante cada una de
las sustracciones, sino mediante el saldo final que resulta al revisar las cuentas..." (Annali
Toscani, XIII,I 586 en "Programa de Derecho Criminal", t. VI, Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá,
1996, parág. 2304 y ss.).

3) En el mismo dictamen, se concluye que si una es la administración, una es, también, la

conducta fraudulenta -independientemente de la repetición de actos ilegítimos cumplidos bajo el
mandato, los que no logran multiplicar la delictuosidad del agente- y hay un único designio, y
una sola rendición de cuentas final, sin perjuicio de las parciales que se pacten. Así la gestión es
un concepto jurídico indivisible sin perjuicio de su divisibilidad material, espacial o temporal..."

4) Se ha sostenido que considerar que el delito de defraudación por infidelidad o por abuso sólo
se puede tener por configurado mediante una administración global o total, no decide que dentro
de ella -la administración global- el delito tenga reiteración, como cuando se otorgan préstamos
con garantía insuficiente y, además, en otro contexto de acción situado dentro de esa misma
administración total o parcialmente cumplida, el autor realice además adquisiciones o ventas
perjudiciales para el patrimonio resguardado..." (conf. Carrera, Daniel P., "Derecho Penal de los
Negocios", coordinadores el nombrado y Humberto Vázquez, Ed. Astrea, año 2004, p. 172).
 p.3

5) En igual sentido Norberto Spolansky, en la nota de doctrina y comentario el Fallo de la Corte

Sup., in re "Pompas, Jaime y otros" (LL 2003-D-59) sostiene que "... no se advierte por qué si la
gestión de bienes o intereses pecuniarios ajenos es una, cada uno de los hechos que constituyan
violación de los deberes que perjudican no deben ser considerados autónomos en relación a la
ley penal..."

El autor citado recuerda que en la Exposición de Motivos que introdujo la redacción del actual
tipo penal "...se afirmó que de ese modo se evitaba la limitación al caso del comisionista, capitán
de buque y mandatario, que podría entenderse como dejando afuera ''..otros sujetos que tienen
poderes dispositivos sobre bienes ajenos y muy especialmente a los que integran los órganos de
personas colectivas'...". Que "...la baratería marítima no debe constituir un tipo autónomo, y por
eso de ella deriva una nueva restricción que es prudente corregir. 'Típicas en tal sentido resultan
las referencias a la alteración de los precios en las cuentas, las ventas, la suposición de gastos, la
retención de valores, etc.; enunciados todos en los cuales el pensamiento central está dirigido a la
rendición de cuentas del mandatario. Son muchos los fraudes que pueden no asumir esa forma
cuando se trata de abuso del poder..." (ob.cit.).

6) La gestión de administración de una persona de existencia ideal, sea de las contempladas por
la Ley de Sociedades - 19550 , y desde que se impuso en el marco del derecho societario, la
teoría del órgano,. ha dejado sin efecto, siempre dentro de la gestión en el seno de ellas de la
necesidad de rendir cuentas.

En igual sentido, según se desprende del art. 1, inc. a Ley de Obras Sociales 23660 (obras
sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con personería
gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo), respecto de las que, según lo establece
el art. 2 de la misma ley deben funcionar con individualidad administrativa, contable y
financiera y tendrán el carácter de sujeto de derecho con el alcance que el CCiv. establece en el
inc. 2 del apart. 2 del art. 33. Por lo tanto estas obras sociales son personas jurídicas de carácter
privado.

Más allá de la discusión en cuanto al encuadre jurídico de las personas de existencia ideal
contempladas en el inc. 2 del párr. 2º del mentado art. 33 CCiv. (ver, Llamblás, "Tratado de
Derecho Civil. Parte General", t. II, Ed. Perrot, p. 48 y ss.), cabe señalar que ni de la lectura de la
ley 23660 sobre Obras Sociales, ni del Estatuto de OSPEP. surge la necesidad de rendir cuenta.
Por el contrario, tanto en la disposición legal general (ley, art. 27 ) como en la particular
(estatuto - art. 14) se menciona la necesidad de presentar memoria anual, estado de situación
patrimonial, estado de resultado, balance.
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Ello implica, que no resulta necesario efectuar rendición de cuentas. Así, se ha sostenido que
"Dentro del régimen aplicable a las asociaciones civiles regularmente constituidas y con órganos
de fiscalización, el balance suple, en principio, la rendición de cuentas general que incumbe a
todo administrador. En consecuencia, presentado el balance, la discusión debe centrarse sobre
éste y la rendición de cuentas no procede (C. Nac. Civ., sala F, 2/10/1987 in re "Montero,
Belisario E. v. Club Universitario de Buenos Aires ", JA 1989-II-72). A fin de una interpretación
análoga, en sede comercial, se ha establecido que "Tratándose de una sociedad de
responsabilidad limitada regular, el socio que efectivamente la administró no queda sujeto a una
acción de rendición de cuentas,....de la gestión total realizada durante determinado lapso de la
vida de la sociedad" (C. Nac. Com., sala B. 7/2/1995, in re "González, Franco A v. González
Taboada y Cía. S.R.L. y otros ", JA 1997-I-601).

Ello es así, en razón de que la rendición de cuentas es la forma legalmente prevista para acreditar
la adecuada gestión de bienes ajenos (C. Nac. Civ., sala E, 3/10/1990 "Fulgueiras García,
Ceferino v. López, Manuel) LL 1991-A-483; a través de ella se suministra un detalle concreto y
documentado de las operaciones realizadas, estableciendo eventualmente el saldo deudor o
acreedor resultante (C. Nac. Civ, sala B, 6/2/1986 "Lacantore de Altyer, Dora, suc."); el motivo
determinante de la rendición de cuentas es la necesidad de liquidar el negocio que se relaciona
con las partes (C. Nac. Civ., sala C, 3/10/1985 in re "Couste, Luis H. v. Argham S.A. ", JA
1986-III-70). (Fallos citados por José L. Amadeo en Rendición de Cuentas, según la
jurisprudencia, Ed. Ad-Hoc, 1998)

Se aprecia que de la sistemática de la organización de las personas de existencia ideal, no se

verifica la necesidad de rendir cuentas, no sólo porque existen órganos de administración que
expresan la voluntad misma de la persona de existencia ideal -teoría del órgano-, sino que la
gestión de ellos continúa más allá de la presentación de las memorias y de los balances.
Adviértase que según el Art. 14 del Estatuto de la Obra Social en cuestión (ver fs. 420), la
presentación de dichos instrumentos es una obligación puesta en cabeza del Consejo Directivo la
que debe cumplir en forma anual, mientras que según lo establecido por el art. 9, los integrantes
de dicho órgano duran 4 años en sus funciones con posibilidad de reelección. Por otra parte, si un
integrante -persona física- de un órgano se retira, por el sistema imperante en la administración
de las personas de existencia ideal, ésta sigue funcionando a través del propio órgano, operando
los mecanismos de reemplazo de la persona física, sin que por ello, la saliente deba rendir
cuentas, ya que no se liquida negocio alguno, permaneciendo inalterable la administración.

7) De lo dicho, entiendo que las apreciaciones del maestro Carrara transcriptas supra, no resultan
de aplicación cuando estamos en presencia de administraciones de personas jurídicas por imperio
de la teoría del órgano, según lo expresado en párrafos precedentes.
 p.5

8) Ello así, cada uno de los sucesos, acontecimientos o conductas humanas que se lleven a cabo
dentro del marco de la administración de un persona de existencia ideal, pueden resultar hechos
independientes entre sí, ya que cada uno de ellos puede afectar incluso a distintas personas (a la
misma persona de existencia ideal, a terceros ajenos a ellas o a personas físicas o jurídicas
vinculadas a ella) y ello sobre la base de la verificación de que dichos hechos se hubiesen
cometidos dentro, desde o contra la persona de existencia ideal.

Asimismo no todos los actos llevados a cabo dentro de una administración, pueden tener una
vinculación interna entre sí. Así se ha sostenido que si los actos responden a una nueva decisión
y carecen de vinculación interna respecto de las acciones típicas anteriores no habrá unidad de
acción, (conf. in re "Gallo, Héctor E. s/ Recurso de casación ", C. Nac. Casación Penal, sala 2ª,
7/7/2003, con cita de Stree, citado por Bacigalupo, Enrique, "Manual de Derecho Penal", Ed.
Teinis SA., Santa Fe de Bogotá - Colombia, 1996, p. 245).

Sobre la base de lo dicho, y recordando lo expresado en el apart. 3 del presente, no se advierte

que entre el hecho que es objeto de investigación en el presente y los dos juicios por reclamo de
sumas de dinero, que como lo sostuviera el Sr. juez de instrucción el delegado normalizador de la
obra social pretendió judicializar en el fuero penal, exista la vinculación interna necesaria para
que podamos sostener que estamos frente a una unidad de acción. Y ello, además recordando la
no necesidad de rendir cuentas y la autonomía de cada acto de administración llevado a cabo
dentro de una misma gestión, por el órgano respectivo. Norberto Spolansky, en la obra citada
sostiene "Que una sea la gestión o administración, no es argumento suficiente para decir que
cada uno de los plurales hechos antijurídicos y perjudiciales..., constituyen, en realidad, un solo
hecho, a menos que se siga leyendo el texto en los términos originarios del Código Penal ,
pensados en un escenario donde hay un mandatario que tiene obligación de rendir cuentas. Este
no es el caso de la actual figura de administración fraudulenta, ya que el texto escrito, y no sólo
los fundamentos presentados en la Exposición de Motivos, muestran una estructura diferente a la
de la versión que fue derogada..."

Tampoco, existen elementos que permitan, y tal como lo sostiene Daniel Rafecas (ver
"Administración infiel: delito continuado, cosa juzgada y ne bis in idem, en un fallo de la Sup.
Corte", Nueva Doctrina Penal, año 2002/B, p. 587 y ss.) sostener que se está frente a un dolo
abarcador, que indique que se está en presencia de un único designio criminal en la mente del
sujeto activo; y ello en razón de la diversidad entre los hechos, ya señalada.

Por lo tanto, en coincidencia con lo sostenido por el Sr. fiscal general, entiendo que en el
presente no nos encontramos frente a un supuesto de ne bis in idem, y por lo tanto, no
corresponde hacer lugar a la excepción de cosa juzgada, planteada por la diligente defensa
oficial, sin la imposición de costas, debido a que como bien lo señala el representante del
Ministerio Público Fiscal, debido a las aristas que plantea el tema, sin que exista ni doctrina ni
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jurisprudencia pacífica al respecto, es razonable que en el marco de una técnica de defensa se

haya ejercido el derecho tal como se verificó.

Asimismo, tengo presente las reservas de recurrir en casación y del caso federal, formulada por
el Sr. defensor oficial Dr. Julián Langevín.

La Dra. Yungano dijo:

En oportunidad de resolver una excepción de prescripción planteada en la causa 1.155 del

registro del tribunal, aunque con otra integración, seguida contra Aldo H. Asencio y otros por el
delito de defraudación fraudulenta, con fecha 27/12/2002, tratamos el tema que hoy nos ocupa.

En efecto, las calificaciones realizadas en las etapas previas al juicio tienen la característica de
ser provisorias y su finalidad es ordenar y determinar la imputación para asegurar el derecho de
defensa reconocido por la Constitución Nacional y los Pactos Internacionales (CADH. art.
8.d ; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14.3.d ).

De lo expuesto se desprende, y así lo han tratado las partes y la Dra. Llerena, que la calificación
legal que ha de tenerse en cuenta es la efectuada por la Fiscalía en el requerimiento de elevación
a juicio, momento donde se concretó la imputación.

Es importante destacar que la determinación del delito de administración fraudulenta implica

analizar una actividad en su conjunto y no acciones individuales -como en el caso de estafas,
retenciones indebidas o administraciones fraudulentas reiteradas-, tal como intenta el Sr. fiscal
general, ya que esa diferencia modifica el modo de encarar la defensa.

Lleva razón la Defensa cuando dice que en esta causa y en el sumario 102981/01 del Juzgado de
Instrucción n. 30, Sec. 164 se investigaron en forma separada actos de administración que
conformaron una única conducta, es decir la presunta administración fraudulenta cometida por
José M. Suárez, en perjuicio de la Obra Social del Personal del Espectáculo Público y utilizando
el cargo de secretario general del Sindicato Único de Trabajadores del Espectáculo Público.

Y a tal conclusión ya había llegado el Sr. fiscal de 1ª instancia advirtiendo la conexidad existente
entre las dos causas, lo que lo llevó a pedir la acumulación, afirmando en ese dictamen que
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varios de los hechos denunciados no son sino otros tantos presuntos actos de administración
fraudulenta que junto con el delito de asociación ilícita son objeto de investigación en las
actuaciones del Juzgado de Instrucción n. 49 (ver fs. 679).

Este en este sentido véase resolución de la sala 6ª de la C. Nac. Casación Penal "Ganduglia,
Carlos M. y otros s/ Administración fraudulenta" resuelta 20/7/2006, en la causa 6699 a raíz de la
contienda que por motivos de competencia se suscitó entre los Tribunales Orales Criminal n. 9 y
Federal n. 1.

El esforzado dictamen del Dr. De Luca para tratar de mantener la acción penal, olvida que
errónea o no la resolución del 27/6/2006 del Juzgado de Instrucción n. 30, Sec. 164 en el sumario
102981/01 fue consentida por el Ministerio Público.

De este modo, no corresponde analizar cada hecho separadamente por damnificado puesto que la
conducta del imputado no se traduce en una administración que perjudicó a diversas personas,
sino en una administración de patrimonios que cada uno de los presuntos damnificados confió a
Suárez como Presidente del Consejo Directivo de la Obra Social.

Evidentemente y tal como lo señalamos en la resolución mencionada al inicio de este voto, existe
un enfrentamiento en los dos criterios relacionados con la interpretación del tipo penal que nos
ocupa: uno de ellos afirma que debe analizarse el acto de la administración en forma global, y el
otro que pretende analizar cada acto en particular admitiendo la posibilidad del concurso de
diferentes delitos.

La exposición de motivos de la ley 17567 que introdujo este delito, dejó en claro las razones
que llevaron a su redacción, resumiéndolos en la idea de instituir un tipo penal amplio de
defraudación societaria, que evitara la dispersión normativa en diversas figuras y los problemas
de relación entre ellas.

A ellos se suma la invocación como antecedentes legislativos de los arts. 159 del Código Suizo y
390 del Código Griego los que se presentan como un presupuesto normativo singular que
comprende múltiples actos.
 p.8

En definitiva, la administración es un concepto normativo que admite un conjunto de hechos y

actos jurídicos que integran su estructura y están inseparablemente unidos por voluntad de la
previsión típica.

"...La función genérica de administrar se traduce en una pluralidad de actos de administración...."

(conf. Baigún y Bergel, "El fraude en la administración societaria", p. 4).

No creo que resulte necesario recurrir a la creación doctrinaria del delito continuado ya que nos
hallamos frente a una previsión legislativa.

Resulta importante recordar que el Sr. procurador general en el dictamen que fue utilizado como
fundamento por la Corte Sup. al resolver en la causa 17/2000 "Pompas, Jaime ", el 3/12/2000,
afirmó que "...a la luz de la tesis de que la infracción del art. 173 inc. 7 CPen. tiene en miras la
totalidad de la gestión de los mandatarios en el manejo del patrimonio ajeno, por lo que los
distintos episodios infieles no implican reiteración, no multiplican el delito que sigue siendo
único e "inescindible", debe el tribunal a quo analizar las maniobras probadas en consonancia
con la posibilidad de que la sentencia condenatoria en crisis haya desconocido la garantía del ne
bis in idem...".

Es la mencionada garantía constitucional (art. 18 ), también reconocida en los Pactos

Internacionales (CADH. art. 8.4 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.7
), la que cerrará el círculo del análisis.

Con relación a la cosa juzgada entonces, cabe decir que "...Los efectos radicales de la cosa
juzgada han de parecer a primera vista, sin duda alguna, extraños, ya que mediante su actuación
las sentencias firmes se convierten en definitivas, aunque con posterioridad resulte que la
decisión era equivocada en su aspecto fáctico o en su aspecto jurídico, porque no agotaba
totalmente el objeto procesal sobre el que recaía. Pero la vida jurídica no puede soportar una
renovación continua del proceso, como ocurriría sin la fuerza material de la cosa juzgada..."
(conf. Beling, "Derecho Procesal Penal", Ed. Labor, 1943, p. 202).

Concuerdo asimismo con el Dr. Langevin que se dan en el caso los elementos necesarios para
que funcione la garantía que prohíbe la doble persecución penal. De este modo y tal como enseña
Núñez la confrontación debe hacerse entre los dos supuestos mirados en su materialidad y no en
su significación jurídica, el mismo hecho material no puede generar doble proceso bajo doble
título delictivo, ni corresponde perseguir nuevamente el mismo hecho por un grao delictivo más
 p.9

grave del mismo titulo (conf. "La garantía del non bis in idem", Revista de Derecho Procesal,
Córdoba, año IV, 1946, p. 311).

Siguiendo a Oderigo, el doble proceso se individualiza sobre la base de una doble consideración:
a) el hecho imputado, b) de la persona a la que se imputa el hecho. Que el objeto procesal,
considerado en su unidad (un hecho imputado a una persona), es jurídicamente indivisible
aunque "se lo presente como configurativo de más de una infracción penal (concurso ideal o
formal), constituye una unidad jurídico-procesal y en consecuencia no puede constituir el objeto
de más de un proceso; nadie puede ser procesado ni castigado sino una sola vez por la misma
infracción; no puede ser materia de más de un pronunciamiento en el mismo proceso (ver
"Derecho Procesal Penal, t. I, p. 43).

Volviendo al fallo "Pompas " podrá compartirse o no su doctrina, pero lo cierto es que además
del respeto a la fuerza moral de las decisiones de la Corte, razones de economía procesal indican
su seguimiento, a fin de evitar inútiles dispendios jurisdiccionales.

Por las razones expuestas, disiento con la solución a la que ha arribado la Dra. Llerena y voto
porque se haga lugar a la excepción de cosa juzgada planteada por la defensa y que en
consecuencia se dicte el respectivo sobreseimiento.

El Dr. García Reynoso dijo:

Que conforme lo resolviéramos el 27/12/2002 in re "Asencio" (integrando este tribunal con las
Sras. juezas Yungano y Rende de Cagide) y lo resuelto por la Corte Sup. in re "Pompas "
(Fallos: 325:3255), adhiero in totum al voto precedente de la Dra. Yungano.

Por ello, el tribunal, por mayoría, resuelve:

1.- Hacer lugar a la excepción de cosa juzgada planteada por la defensa de José M. Suárez y, en
consecuencia, sobreseer al nombrado en las presentes actuaciones.

2.- Tener presente la reserva de casación y de caso federal efectuada por las partes.
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3.- Notifíquese.- Manuel García Reynoso.- Marta A. Yungano. En disidencia: Patricia M.

Llerena.

DEFRAUDACIONES AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO
CRIMINAL Y CORRECCIONAL JUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL