UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

DEPARTAMENTO DE CIENCIA POLÍTICA
DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
NILTON ARIAS

Restricciones excesivas durante la pandemia

El mundo está enfrentando en los últimos días uno de los mayores retos en todos los
sentidos: social, económico y político. La existencia de esta pandemia de la COVID-19 obliga a
que tengamos que cambiar de manera radical nuestras costumbres y hábitos, pues, de otra
manera, si seguimos nuestras vidas con normalidad, el impacto podría ser mucho mayor y el
precio se pagaría en vidas. Es por esto que los gobiernos en todo el mundo han reaccionado de
diferentes formas, desde la toma de medidas imperiosas para restringir por completo la movilidad
de las personas y el desarrollo de actividades normales, como en China, hasta la ausencia de
cualquier tipo de medidas de cuidado como en Brasil. En este contexto tiene sentido preguntar:
¿qué enfoque deberían tener las decisiones por partes del gobierno de Colombia para hacerle
frente a la pandemia y de esta manera evitar el mayor número de vidas perdidas, pero
manteniendo las libertades mínimas que exigen un Estado social de derecho? Esta pregunta surge
de la necesidad de entender algunas de las medidas tomadas desde el mes de marzo, por el
gobierno, con la intención de prevenir la expansión acelerada de la enfermedad y, con ello, el
colapso de nuestro sistema de salud.

Así las cosas, la hipótesis de trabajo o respuesta preliminar a la pregunta de investigación

es que el gobierno de Colombia debería tener un enfoque de las capacidades, como lo entiende
Martha Nussbaum, a la hora de tomar las decisiones amparadas bajo los decretos leyes que está
facultado de expedir el presidente como resultado del “Estado de emergencia” que se ha
decretado, por motivo de la pandemia que estamos viviendo. Para comprobar la hipótesis
metodológicamente se recurrirá al análisis de una de las medidas restrictivas que se han tomado
por parte del gobierno bajo el lente de la teoría de las capacidades de Martha Nussbaum
cuestionando tanto su efectividad como su pertinencia, teniendo como horizonte que Colombia es
un Estado social de derecho y que esto exige al gobierno mesura a la hora de tomar cualquier
decisión de tipo restrictivo, para no caer en la adopción de medidas excesivas para lograr
resultados en esta pandemia, en sacrificio de derechos fundamentales que tenemos todos los seres
humanos.

Teniendo en cuenta lo anterior, el presente ensayo se encuentra estructurado en dos

secciones: en la primera sección se hablará sobre la diferencia que hay, desde una lectura de
Martha Nussbaum, entre las capacidades y el funcionamiento; en la segunda, se abordarán las
restricciones para la población del adulto mayor decretadas por Iván Duque, en la cual se
presentará, también, una conclusión.

Capacidades y funcionamiento, las dos caras de la moneda

Para Martha Nussbaum es muy importante el derecho a la libertad, entendida como las
capacidades combinadas que tienen las personas para elegir, y estas capacidades “no son simples
habilidades residentes en el interior de una persona, sino que incluyen también las libertades o las
oportunidades creadas por la combinación entre esas facultades personales y el entorno político,
social y económico” (Nussbaum, 2012, pág. 40); este concepto en este sentido engloba también la
igualdad, pues para Nussbaum también es totalmente crucial el asegurar que las personas con
mayores dificultades o menores “capacidades básicas”, son las que más apoyo deben recibir,
totalmente contrario a la meritocracia.

De esta manera podemos ver cómo esta teoría de las capacidades no solo desarrolla o
involucra el derecho a la libertad, sino también el derecho a la igualdad, pero no solo una
igualdad negativa, sino una igualdad positiva, en la que se tienen en cuenta las condiciones
materiales a la hora de fortalecer el desarrollo de las capacidades internas. Es crucial la tarea que
tiene la sociedad para promover las capacidades humanas, “apoyar el desarrollo de las
capacidades internas, ya sea a través de la educación, de los recursos necesarios para potenciar la
salud física y emocional, del apoyo a la atención y el cariño familiares, de la implantación de un
sistema educativo, o de otras muchas medidas” (Nussbaum, 2012, pág. 41).

No obstante, en la promoción de estas capacidades se debe ser extremadamente cuidadoso,

pues se puede recaer en el error de creer que la promoción de estas capacidades es igual al
funcionamiento, y mucho peor, creer que los funcionamientos tienen que ser activos. “Un
funcionamiento es la realización activa de una o más capacidades. Los funcionamientos no tienen
por qué ser particularmente activos. Disfrutar de buena salud es un funcionamiento, como
también lo es el estar tranquilamente tendido en la hierba” (Nussbaum, 2012, pág. 44).

Es muy importante tener siempre claro el significado de capacidades a la hora de hacer la

comparación con los funcionamientos, para evitar de esta forma una errada comparación. Es
decir, debemos tener en cuenta que capacidad significa “oportunidad de seleccionar”. Y esto para
explicar que los objetivos políticos, desde la teoría de las capacidades, deben ser precisamente las
capacidades y no los funcionamientos, “puesto que son aquellas las que garantizan la existencia
de un espacio para el ejercicio de la libertad humana” (Nussbaum, 2012, pág. 45). Para explicar
esto Nussbaum da un ejemplo muy práctico en el cual expone que hay una “diferencia moral
enorme entre una política que promueve la salud y otra que promueve las Capacidades en materia
de salud: la segunda es la que verdaderamente respeta la elección de estilo de vida de la persona”
(Nussbaum, 2012, pág. 45)

Encerrar a los mayores: medida enfocada en el funcionamiento, pero no en las capacidades

Como expresé en la introducción, aunque esta pandemia exige una tremenda audacia a la
hora de tomar decisiones políticas para mantener un equilibrio de la conservación de la vida
como del impacto en la economía, social y en la salud mental; por la presión que generan las
cifras en un contexto global, se puede recaer en el error de priorizar el funcionamiento antes que
las capacidades, que es precisamente la situación que estamos viviendo en Colombia, o,
especialmente, la situación que está viviendo la población de los adultos mayores.

Por medio de una lectura de Nussbaum podemos ver cómo se ha priorizado el

funcionamiento, aislando completamente a la población de los adultos mayores, prohibiéndoles la
libre locomoción bajo la idea de que, al ser la población más vulnerable (algo que se debe
interpretar con responsabilidad), se debe de garantizar su vida, pero una medida restrictiva tan
excesiva, donde solo pueden salir para abastecerse, servicios financieros y médicos (Presidencia
de la República, 2020), puede perjudicar también su salud mental y física; algo que ya ha
expresado esta población y que ha hecho considerar al gobierno flexibilizar un poco la medida.

La efectividad de esta medida no es muy clara, porque si bien la población de los adultos
mayores es la más vulnerable estadísticamente, hay otros elementos a analizar y otros factores a
tener en cuenta, antes de tomar una decisión que va a afectar a toda una población. Por ejemplo,
es evidente que el consumo de alcohol es altamente lesivo para la salud, pero no por ello el
Estado puede prohibir a toda la población que lo consuma; es algo que corresponde a la
autonomía de cada persona. Por otro lado, en Colombia hay ejemplos de personas muy menores
que han fallecido con la COVID-19, como el caso de la niña en Popayán, que tenía un problema
genético de hígado (El Tiempo, 2020), lo cual demuestra que personas con problemas de salud
son una población también vulnerable. Por tanto, es ineficaz la medida e impertinente, pues el
riesgo de vulnerar la salud mental y física de los adultos mayores no se está teniendo en cuenta, y
esta población no es claramente la única afectada o vulnerable.

En conclusión, el funcionamiento es importante, pues, tal vez, es la manera más inmediata

de medir el rendimiento de los países basados en el modelo político/económico imperante a nivel
internacional, pero en un Estado Social de Derecho se deben priorizar las capacidades; de esta
forma aseguramos cumplir con funcionamiento y con unos derechos fundamentales como lo son
la libertad y la igualdad.

Bibliografía
El Tiempo. (06 de 04 de 2020). Confirman muerte de niña el 24 de marzo por covid-19.
Recuperado el 27 de 05 de 2020, de https://www.eltiempo.com/colombia/cali/confirman-
que-nina-fallecida-el-24-de-marzo-fue-por-covid-19-481710
Nussbaum, M. (2012). Crear capacidades: Propuesta para el desarrollo humano. Paidós.
Presidencia de la República. (17 de 03 de 2020). Para proteger a nuestros abuelos, hemos
decretado el Aislamiento Preventivo Obligatorio de todos los adultos mayores de 70
años: Presidente Duque. Recuperado el 27 de 05 de 2020, de
https://id.presidencia.gov.co/Paginas/prensa/2020/Para-proteger-nuestros-abuelos-hemos-
decretado-Aislamiento-Preventivo-Obligatorio-todos-adultos-mayores-70-anios-
200317.aspx