BOLETÍN JURÍDICO CCI AGOSTO 18 DE 2015
CONTENIDO imponiéndose a la entidad, a su
1. NOVEDADES JURISPRUDENCIALES
1.1. Consejo de Estado precisa
reglas y sub reglas de
subsanabilidad en procesos de
contratación.
1. NOVEDADES JURISPRUDENCIALES
1.1. Consejo de Estado precisa reglas
y sub reglas de subsanabilidad
en procesos de contratación.
En días anteriores el Consejo de Estado.
Sección Tercera, resolvió el recurso de
apelación interpuesto por las Hermanas
Dominicas de la Caridad, en contra de la
sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, al
considerar que la Beneficencia de
Cundinamarca incurrió en error al
aceptar las aclaraciones presentadas por
otro proponente luego de la publicación
del informe de evaluación.
Para efectos de resolver el asunto, la Sala
procedió a analizar cada uno de los
puntos que han de ser tenidos en cuenta
en materia de subsanabilidad, de la
siguiente manera:
1. Regla General. La
Estructuración de propuestas
contractuales.
Debe entenderse como regla
general que constituye una
obligación del proponente
realizar la propuesta con base en
los pliegos de condiciones
elaborados por la entidad,
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vez, la obligación de elaborar los
pliegos de manera responsable y
detallada.
2. Regla de Excepción. La
subsanabilidad como carga de
la administración. Deber y
carga de verificación.
“La subsanabilidad no puede
convertirse en la regla general, si
no excepcional”
3. Fundamentos Constitucionales
de la Subsanabilidad.
Teniendo en cuenta el excesivo
formalismo que regía en el campo
de la actividad contractual del
Estado, la Constituyente de 1991,
abrió la posibilidad de que en
materia de contratación estatal
hubiese lugar a la subsanabilidad
de las ofertas.
4. Fundamentos legales de la
Subsanabilidad
Frente a los fundamentos legales,
debe tenerse en cuenta, que
actualmente “rige el criterio legal
de la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de
2007, en virtud del cual, un defecto
subsanable es el que no asigne
puntaje al oferente y es corregible
dentro del plazo que la entidad
otorgue al oferente, para
enmendar el defecto observado
durante la evaluación de las
ofertas – usualmente indicado en
los pliegos de condiciones.”
5. Análisis de la secuencia
jurisprudencial sobre la
subsanabilidad en el Consejo de
Estado.
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 Para efectos de establecer de
manera clara las reglas y sub
reglas que rigen la subsanabilidad
en materia de contratación, la
Sala, realizó un compendio, en el
siguiente orden cronológico:
1. Sentencia del 26 de febrero
de 2011 – Sobre las
modalidades de selección,
publicidad, selección
objetiva, surge:
a. Regla General: “La falta de
capacidad jurídica del
proponente en un proceso
de selección no es
subsanable, debido a que es
una condición
imprescindible que debe
existir al momento de la
oferta.”
b. Subregla: “Las limitaciones
a las facultades del
representante legal son
subsanables con acta del
órgano directivo o con
ratificación art. 884.C.Co.”
2. Sentencia del 14 de marzo
de 2013 – Posibilidades de
rechazo o exclusión de la
oferta que tienen las
entidades estatales.
a. Regla General:
 “Obligación del proponente
de estudiar previamente el
contenido, alcance y oferentes distintas, nuevas,
características del contrato
a celebrar, las exigencias
que determinen las normas
vigentes y el pliego de
condiciones, que satisfagan
plenamente las tres (3)
categorías en las cuales
suelen clasificarse o
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agruparse los requisitos de
orden jurídico, a saber: a).-
subjetivos, relacionados con
la persona del proponente,
sus condiciones y su
idoneidad; b).- objetivos,
concernientes al contenido
de la oferta, sus
características y alcance, y
c).- formales, relativos a la
información,
documentación,
instrumentación y trámite
de la oferta.
 Derecho de defensa y de
contradicción del
proponente: En la
evaluación de las ofertas se
deberá expresar los
fundamentos fácticos y
jurídicos que darían lugar
al rechazo o exclusión de su
propuesta y el oferente
afectado debe disponer de
la oportunidad efectiva
para pronunciarse acerca
de estas circunstancias,
aportando argumentos y
elementos de juicio para
que la entidad adopte la
decisión final.
 Prohibición a las entidades
estatales contratantes de
consagrar en los pliegos de
condiciones causales
rechazo de las ofertas o
causales de inhabilidad o de
incompatibilidad de los
o complementarias a las
consagradas en las normas
constitucionales o legales
vigentes.
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  La inobservancia de su propuesta resultan
requisitos necesarios para abiertamente contrarias a
la comparación de las principios o normas
propuestas por parte de un imperativas de jerarquía
determinado oferente o la constitucional o legal que
ausencia de presupuestos impongan deberes,
mínimos o indispensables establezcan exigencias
derivados de los principios o mínimas o consagren
de las normas superiores prohibiciones y/o
respecto de una oferta, sanciones.”
afecta la validez misma de
la decisión administrativa b. Subregla: “Las entidades
de adjudicación en favor de contratantes cuentan con
tal propuesta, y podría amplias facultades para
llegar a comprometer la verificar y corroborar la
responsabilidad de la veracidad y la consistencia
entidad estatal contratante. de información financiera
presentada por los
 No se podrán subsanar las proponentes. Es decir, que
ofertas y por el contrario se puede verificar
dará lugar al rechazo de las válidamente la información
mismas por parte de las que cada oferente hubiere
entidades estatales, en los consignado en el Registro
siguientes supuestos: 5.1) Único de Proponentes.
Cuando el proponente se (Criterio aplicado en
encuentre incurso en una o vigencia del inciso 2º del
varias de las causales de 22.3 del artículo 22 de la
inhabilidad o de Ley 80 de 1993).”
incompatibilidad previstas
en la Constitución Política o 3. Sentencia del 26 de febrero
en la ley; 5.2) Cuando el de 2014, en donde la
respectivo proponente no subsección C se encargó de
cumpla con alguno(s) de los hacer un recuento
requisitos habilitantes normativo sobre la
establecidos, con arreglo a posibilidad de subsanar las
la ley, en el pliego de ofertas.
condiciones o su
equivalente; 5.3) Cuando se a. Regla General:
verifique la ausencia de
requisitos o la falta de  “Carga de la
documentos referentes a la administración: Para evitar
futura contratación o al el rechazo in limine de las
proponente que en realidad ofertas, las entidades
sean necesarios, esto es, estatales tienen la carga de
forzosos, indispensables, buscar claridad a los
ineludibles, “para la aspectos dudosos que
comparación de las surjan durante la
propuestas” y, 5.4) Cuando evaluación de las mismas.
la conducta del oferente o
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  Derecho del proponente y
deber de la administración:
La posibilidad de aclarar y
corregir la oferta no es un
derecho que tiene la
entidad, sino un derecho
que tiene el contratista; así
que para aquéllas se trata
de un deber, de una
obligación, para que los
oferentes logren participar
con efectividad en los
procesos de selección, en
bien del interés general.
 Son subsanables los
requisitos o documentos no
necesarios para la
comparación de las
propuestas: aquellos
requisitos de la propuesta
que no afecten la asignación
de puntaje, podrán ser
solicitados por las entidades
en cualquier momento,
hasta la adjudicación.
(Decreto 1150 de 2007) 4.
Pregunta que debe hacerse
para determinar lo
subsanable o insubsanable
a cada requisito omitido o
cumplido imperfectamente:
¿el defecto asigna puntaje al
oferente? Si lo hace no es
subsanable, si no lo hace es
subsanable; en el último
evento la entidad le
solicitará al oferente que
satisfaga la deficiencia,
para poner su oferta en
condiciones de ser
evaluada, y no importa si se
refiere o no a problemas de
capacidad o a requisitos
cumplidos antes o después
de presentadas las ofertas,
con la condición de que
cuando le pidan la
acreditación la satisfaga
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suficientemente. (Artículo 5,
parágrafo, de la Ley 1150
de 2007).”
b. Subreglas:
 “Requisitos subsanables de
la propuesta - no otorgan
puntaje en la evaluación:
1.1. La falta de certificado
de existencia y
representación legal; 1.2. La
no presentación del
Registro Único de
Proponentes –RUP; 1.3. La
ausencia de firma de la
oferta; 1.4. La falta de un
certificado de experiencia;
1.5. La no presentación de la
copia de la oferta; 1.6. La
ausencia y errores en la
garantía de seriedad; 1.7.
Las limitaciones de
autorización al
representante legal por
parte de la junta directiva u
órgano competente.
 Requisitos no subsanables
de la propuesta - otorgan
puntaje en la evaluación:
2.1. La falta de precio de un
ítem, 2.2. La omisión del
plazo de ejecución -si se
evalúa-, etc.”
4. Sentencia del 12 de junio de
2014, la Sala analizó si la
existencia de un paz y salvo
era requisito suficiente
para rechazar de plano la
oferta.
a. Regla General: “Derecho
constitucional al debido
proceso: El proponente
cuenta con este derecho en
aras de que se permita
4
 controvertir las decisiones posibilidad de subsanar los
adoptadas por la requisitos habilitantes.
Administración y los
requisitos predicables a. Regla General:
respecto de los proponentes
y la oferta pueden ser de  “Reiteración de la sentencia
tres tipos, clases o del 26 de febrero de 2014,
naturaleza: subjetivos que Exp.25.804. Posición que
atienden a las calidades, puede ser resumida en el
capacidades, idoneidad y criterio según el cual,
condiciones de los defecto subsanable es el que
oferentes; objetivos que se no asigne puntaje al
refieren a aspectos técnicos, oferente, y es corregible
económicos, dentro del plazo que la
presupuestales, etc., que entidad estatal le otorgue al
permiten ponderar las oferente para enmendar el
ofertas en su real y efectiva defecto observado durante
dimensión, y formales que la evaluación de las ofertas
atienden a la –usualmente indicado en
instrumentalización y los pliegos de condiciones -,
protocolización de los actos sin exceder del día de la
jurídicos, tanto de la adjudicación.
propuesta como del
contrato estatal, lo cuales  La administración, tiene la
podrán ser subsanados en posibilidad de solicitar a los
los términos del artículo oferentes dentro de la etapa
25.15 de la ley 80 de 1993, de evaluación de las ofertas,
siendo posible que se que aclaren y/o expliquen el
otorgue un plazo razonable contenido de algún aspecto
al proponente para que de la propuesta, bien
corrija el defecto, al tenor porque no es claro, porque
de lo establecido en el es inconsistente o en
artículo 30.7 ibídem.” definitiva, confuso.

b. Subregla: “La exigencia de  No cualquier desviación de

un paz y salvo provisional la oferta con relación a lo
expedido por una autoridad contenido en el pliego,
administrativa, no justifica su rechazo.
constituye un criterio de
selección objetiva para la  La falta de claridad no
ponderación de las ofertas supone, per se, un problema
y, por el contrario, se trata de subsanabilidad de la
de un requisito formal que oferta; aunque en ocasiones
puede ser subsanado por el conduce a aplicarlo.
proponente.”
 Los pliegos de condiciones
5. Sentencia del 12 de no pueden transgredir lo
noviembre de 2014, se hizo prescrito en la ley y deben
especial énfasis en la
5
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 interpretarse de
conformidad con ella.”  Distinción entre requisitos
habilitantes y factores de
b. Subreglas: escogencia, los primeros se
refiere a las condiciones de
los oferentes, sólo son objeto
 “Los requisitos que facilitan de verificación (cumple o no
la evaluación de las cumple) y, por ende no
propuestas, como la otorgan puntaje, salvo en
exigencia de entregar la algunos procesos de
propuesta en original o dos selección en los que, por la
copias y/o formularios naturaleza del objeto o
exigidos por la entidad, no servicio materia del
pueden conducir al rechazo contrato, se requiere que
de la oferta. algunos de ellos sean
calificados, deben ser
 Algunos de los requisitos de adecuados y proporcionales
carácter formal que pueden a la naturaleza y al valor del
ser subsanados por los contrato que se pretende
oferentes y que no celebrar, tales como la
constituyen causal de capacidad jurídica, las
rechazo de la oferta son por condiciones de experiencia
ejemplo, la tabla de y la capacidad financiera y
contenido, el foliado y/o no de organización de los
aportar los documentos en el proponentes y los segundos,
“orden” exigido.} son los que califican la
propuesta (no al
 La modificación de los proponente) que por cierto
bienes, especificaciones son los únicos susceptibles
técnicas o cantidades de obra de ponderación y
conduce al rechazo de una asignación de puntaje o
propuesta cuando no se calificación (artículo 5 de la
ofrece lo requerido por la Ley 1150 de 2007)
entidad, lo que
evidentemente representa un  Lo que se puede subsanar o
incumplimiento sustancial sanear es la prueba de las
del pliego y no hay lugar a la condiciones habilitantes:
subsanabilidad.” pero no el requisito como
tal, porque resultaría
6. Sentencia del 12 de materialmente imposible
noviembre de 2014, se tratar de subsanar algo que
estudió la falta de claridad no existe.
frente a la facultad de
contratar otorgada por el  Se limitó la posibilidad con
órgano social de una la Ley 1150 de que algunos
empresa a su representante de los requisitos
legal. habilitantes pudieran ser, a
la vez, factores de
a. Regla General: ponderación de las
6
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 propuestas: lo cual sucedía
con mucha frecuencia en los  La entidad contratante es la
procesos de selección que se que establece el término
adelantaban en vigencia de que considere razonable
la Ley 80 de 1993. para que los proponentes
subsanen las propuestas.
 Ni en vigencia de la Ley 80
de 1993, ni en vigencia de la  Por regla general el
Ley 1150 de 2007, les está cumplimiento de los
permitido a las autoridades requisitos habilitantes, es
rechazar las propuestas por decir, de las condiciones
cualquier tipo de mínimas para participar en
deficiencia: pues todos el proceso de selección es
aquellos requisitos o certificado por el Registro
documentos que no son Único de Proponentes –
necesarios para la RUP-, de modo que la
comparación de las entidad no está facultada
propuestas carecen de la para solicitar documentos
virtualidad para hacer que adicionales al oferente con
se produzca el rechazo. el pretexto de constatar la
información que allí se
 Si el oferente adquiere la encuentra consignada y los
experiencia mínima exigida demás participantes no
por los pliegos de pueden discutir, en el
condiciones después de proceso de selección, la
presentar su oferta y veracidad de los datos que
durante el proceso de constan en el mencionado
selección, no hay forma de registro.”
que pueda resultar
habilitado, por una parte, b. Subreglas:
porque, como se dijo
anteriormente, la misma ley  “La falta de certificado de
prohíbe completar, existencia y representación
adicionar, modificar y legal, del RUP, de la firma de
mejorar las propuestas y, la oferta, de un certificado
por otra parte, porque la de experiencia, la copia de
propuesta no puede la oferta, la ausencia y
condicionar la errores en la garantía de
adjudicación. 6. Todos los seriedad, de autorización al
requisitos habilitantes se representante legal por
deben cumplir al momento parte de la junta directiva,
de presentar la propuesta, son requisitos habilitantes
lo que significa que el que no otorgan puntaje, por
oferente no puede lo tanto, son subsanables.
pretender adquirir o
completar las condiciones  La ausencia de un requisito
mínimas de participación o de un documento que
en desarrollo del proceso de incide en la asignación de
selección.
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 puntaje, por ejemplo, la
falta de cotización de un  Por regla general, la ley
ítem, la falta de exige una estricta sujeción
acreditación de un factor de los proponentes y la
técnico objeto de administración a los
evaluación, la falta de requisitos y reglas previstos
acreditación de las en los pliegos de
condiciones técnicas del condiciones, sin embargo,
bien ofrecido, etc., ello no es ésta regla se ve matizada
subsanable, porque inciden por la misma ley al señalar
en la calificación de los que el único título válido
factores ponderables. para rechazar o excluir las
ofertas de un determinado
 La falta de claridad en la proceso de selección es el
autorización otorgada por incumplimiento de
la junta de socios de a su requisitos o reglas que
representante legal en nada estando previstos en los
afectaba la capacidad pliegos de condiciones, sean
jurídica de la persona necesarios para comparar
jurídica como requisito las propuestas.
habilitante para participar
en el proceso de selección.”  Distinción entre los
requisitos formales del
7. Sentencia del 13 de febrero pliego de condiciones, que
de 2015, se analizó la son aquellos que no son
ausencia de inscripción del necesarios para la
revisor fiscal en el comparación de las
certificado de existencia y propuestas y los requisitos
representación y que los sustanciales del pliego de
documentos de estados condiciones , para de esta
financieros no llevaran la manera poder establecer
firma del revisor fiscal cuales podrán ser
subsanados y cuáles no.”
a. Regla General:
b. Subreglas: “La
 “El incumplimiento de los presentación de estados
requisitos o la falta de financieros es un requisito
documentos relativos a la sustancial del pliego de
futura contratación o al condiciones, pues por medio
proponente, no necesarios de éste la administración
para realizar un ejercicio califica y evalúa la
comparativo de las capacidad financiera de los
propuestas presentadas, no proponentes con
serían un título válido y fundamento en datos
suficiente para que la financieros objetivos
entidad estatal contratante contenidos en los estados
pudiera rechazar o excluir financieros aportados,
algunas de las propuestas debidamente dictaminados
presentadas.
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 y certificados. Por lo tanto, administración de hecho
no es subsanable” queda subsanado.”

8. Sentencia del 11 de mayo de

2015. Se analizó si la no
presentación de las
declaraciones de renta
dentro del proceso de
licitación constituye una
causal suficiente para
rechazar la oferta.

a. Regla General:

 “Reiteración el criterio
según el cual lo sustancial
debe primar sobre lo
formal, en los siguientes
términos: El anterior marco
de reglas se hace
acompañar con algunas
otras relativas a la
posibilidad de
subsanabilidad de
deficiencias de las
propuestas, haciendo
predominar lo sustancial
sobre lo estrictamente
formal y habilitando en
consecuencia a la
administración para que
soliciten todo aquello que
consideren vital para la
debida conformación de las
propuestas presentadas
oportunamente.

 Inversión en la carga de
corrección de las
propuestas: esto en la
medida en que corresponde
a la administración velar
por la integridad
documental y de
información de las mismas,
exigiendo lo que considere
faltante dentro del ámbito
de lo factible de solicitar y lo
no solicitado por la
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