21 Manual de Actualizacion Comercial PDF

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Oswaldo Hundskopf Exebio

Huáscar Ezcurra Rivero
Alfonso B. Aguilar Calvo
Rolando Castellares Aguilar
Leoni Raúl Amaya Ayala
Percy Samaniego Pimentel
Eduardo Córdova Saiki
Mario Zúñiga Palomino
Gustavo M. Rodríguez García
Marcela Escobar Vásquez de Velasco
Marysol Ferreyros Castañeda
Manual de actualización
COMERCIAL
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
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MANUAL DE ACTUALIZACIÓN
COMERCIAL
primera Edición
MARZO 2010
6,040 ejemplares
© Gaceta Jurídica S.A.
Prohibida su reproducción
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D.Leg. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2010-02158
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-4038-71-6
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221000174
Autores
diagramación de carÁtula Huáscar Ezcurra Rivero
Martha Hidalgo Rivero Alfonso Aguilar Calvo
diagramación de interiores Rolando Castellares Aguilar
Henry Marquezado Negrini Leoni Amaya Ayala
Gaceta Jurídica S.A. Eduardo Córdova Saiki
Angamos Oeste 526 - Miraflores Gustavo Rodríguez García
Lima 18 - Perú Marcela Escobar Vásquez de Velasco
Central Telefónica: (01)710-8900 Marysol Ferreyros Castañeda
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Director
Manuel A. Torres Carrasco
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo Coordinador
Lima 34 - Perú Miriam Tomaylla Rojas
PRESENTACIóN
A junio del 2008, el Poder Ejecutivo emitió cerca de un centenar de decre-

tos legislativos para adecuar el ordenamiento jurídico nacional al Acuerdo
de Promoción Comercial suscrito con los Estados Unidos de América y su
Protocolo de Enmienda, así como para establecer las medidas necesarias a
fin de mejorar nuestra competitividad económica aprovechando las ventajas
de este importante acuerdo comercial. Este paquete de decretos legislativos
incidió sobre diversos aspectos (como, por ejemplo, facilitación del comercio,
reforma del Estado, mejora de la administración de justicia, promoción de la
inversión privada, impulso a la innovación tecnológica, promoción del em-
pleo, etc.) y generó, qué duda cabe, una de las mayores reformas normativas
en nuestro país de los últimos años.
En este contexto, podemos advertir que una de las materias que experimen-
tó cambios significativos con la referida reforma es el Derecho Comercial.
Efectivamente, algunos de los decretos legislativos emitidos por el Ejecutivo
incorporaron modificaciones sustanciales en las diversas áreas que integran
esta importante rama del Derecho (como, por ejemplo, en materia societaria,
concursal, bancaria, protección al consumidor, etc.) y en otras, incluso, se
aprobaron nuevos regímenes legales (como, por ejemplo, en materia de de-
fensa de la competencia, propiedad intelectual, etc.).
Así, a través del Decreto Legislativo N° 1061 (28/06/2008), que modificó la

Ley del Mercado de Valores, y el Decreto Legislativo N° 1071 (28/06/2008),
que aprobó la nueva Ley de Arbitraje, se incorporaron importantes disposi-
ciones modificatorias en nuestra Ley General de Sociedades, Ley N° 26887.
En tanto que el Decreto Legislativo N° 1050 (27/06/2008) modificó diversos
artículos de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809; y el Decre-
to Legislativo N° 1028 (22/06/2008) modificó sustancialmente la Ley General
del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP, Ley N° 26702.
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presentación
Por otro lado, el Decreto Legislativo N° 1045 (26/06/2008) modificó e incor-

poró nuevas disposiciones a la Ley de Protección al Consumidor; el Decre-
to Legislativo N° 1034 (25/06/2008) aprobó la nueva Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, la cual derogó el Decreto Legislativo N° 701,
después de casi quince años de vigencia; el Decreto Legislativo N° 1044
(26/06/2008) aprobó la nueva Ley de Represión de la Competencia Des-
leal, quedando derogados el Decreto Ley N° 26122 y el Decreto Legislativo
N° 691; el Decreto Legislativo N° 1075 (28/06/2008) aprobó las disposicio-
nes complementarias a la Decisión 486 – Régimen Común de la Propiedad
Industrial, derogándose así el Decreto Legislativo N° 823; y, el Decreto Legis-
lativo N° 1076 (28/06/2008) modificó nuestra Ley sobre el Derecho de Autor.
Asimismo, debe mencionarse que la Ley N° 29316 (14/01/2009) modificó y
agregó algunas disposiciones a los Decretos Legislativos N°s 1075 y 1076.
En ese sentido, es claro que los operadores jurídicos que, de una u otra
manera, están vinculados al Derecho Comercial actualmente tienen al frente
un nuevo marco normativo que necesariamente deben conocer para desen-
volverse adecuadamente en sus distintas actividades. Precisamente por ello
nuestro sello editorial ha recopilado en esta obra un selecto grupo de ensayos
jurídicos que analizan las últimas modificaciones normativas incorporadas en
las distintas áreas de esta disciplina jurídica, con el objetivo de brindar al lec-
tor un panorama completo de sus contenidos y alcances.
Los ensayos de esta obra colectiva han sido elaborados por especialistas
de reconocido prestigio profesional y académico, quienes se pronuncian con
autoridad sobre las distintas modificaciones incorporadas en nuestro ordena-
miento jurídico en materia de Derecho Comercial a raíz de los mencionados
decretos legislativos emitidos por el Ejecutivo. Por todo ello, estamos seguros
de que esta obra colectiva, en definitiva, cuenta con las características nece-
sarias para constituirse en una fuente de información de consulta obligatoria
y de gran utilidad para el lector, no solo por los variados e importantes temas
que comprende sino también por los trabajos de gran calidad que ha logrado
compilar.
Finalmente, no queremos dejar de manifestar nuestro profundo reconocimien-

to y agradecimiento a los autores que han participado en esta obra colectiva.
La disposición y responsabilidad que todos ellos mostraron desde que los
convocamos, así como la calidad de sus ensayos, nos ha ratificado, una vez
más, sus excelentes cualidades personales y profesionales.
EL EDITOR
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1
Las últimas modificaciones

a la Ley General de Sociedades
Las últimas modificaciones a la Ley General de Sociedades
Las últimas modificaciones a la

Ley General de Sociedades
Oswaldo Hundskopf Exebio(*)
A través de los Decretos Legislativos N°s 1061 y 1071, que modificó diver-
sos artículos de la Ley del Mercado de Valores y que aprobó la novísima Ley
de Arbitraje, respectivamente, se efectuó una importante reforma en nuestra
Ley General de Sociedades. Así, entre los principales aspectos modificados
destacan la posibilidad de realizar juntas no presenciales en cualquier tipo
societario, estando facultados los socios para ejercer el derecho al voto por
medio electrónico o postal; la no exigencia de un acuerdo de junta general de
accionistas para repartir el dividendo preferencial a favor de los accionistas
sin derecho a voto; entre muchas otras. En este artículo se exponen cada
una de las modificaciones incorporadas en nuestra norma societaria por esta
última reforma.
I. INTRODUCCIÓN
En el mes de junio del año 2008 se promulgaron sesenta y siete (67)
decretos legislativos mediante los cuales se modificaron, precisaron, ac-
tualizaron y regularon diversas normas muy importantes para nuestro
ordenamiento legal. Esto fue posible al hacerse uso de las facultades le-
gislativas delegadas por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo
mediante la Ley Nº 29157, con la finalidad de facilitar la implementación
(*) Abogado especialista en Derecho Mercantil. Magíster en Derecho Administrativo y doctor en Derecho.
Estudios de Especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca - España y de posgra-
do en Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Profesor principal en el
área mercantil de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de
Lima, así como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América,

y apoyar la competitividad económica para el aprovechamiento de dicho
acuerdo a través de la mejora del marco regulatorio, el fortalecimiento
institucional, la simplificación administrativa y la modernización del Es-
tado, así como la mejora de la competitividad.
A modo de antecedente legislativo, es pertinente señalar que el

artículo 104 de la Constitución Política del Perú de 1993, contempla ex-
presamente la potestad que tiene el Congreso de la República de delegar
en el Poder Ejecutivo, la facultad de legislar mediante decretos legislati-
vos sobre materias específicas y por un plazo determinado, aspectos que
deben estar establecidos en la ley autoritativa. En ese contexto, y den-
tro del conjunto de dispositivos promulgados, con fecha 28 de junio de
2008, se publicaron en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo
Nº 1061, que básicamente modifica la Ley del Mercado de Valores, pero
además contiene importantes modificaciones a la Ley General de Socie-
dades, y el Decreto Legislativo Nº 1071, mediante el cual se ha normado
el Arbitraje, constituyéndose así en el nuevo marco legal que sustituye a
la Ley N° 26572, y en el que además se modifican los artículos 14 cuarto
párrafo, 48 y 188 inciso 2, de la Ley General de Sociedades.
Ahora bien, teniendo en cuenta el contenido y la extensión de ambos

decretos legislativos, debemos precisar que en el presente artículo se en-
focarán únicamente las modificaciones realizadas a la Ley General de So-
ciedades (en adelante, la LGS), las cuales por razones didácticas serán
expuestas en el mismo orden en el que han sido citadas las normas lega-
les respectivas.
II. MODIFICACIONES INCORPORADAS POR EL DECRETO

LEGISLATIVO Nº 1061 MODIFICATORIO DE LA LEY DE
MERCADO DE VALORES
1. Incorporación del artículo 21-A
La principal reforma efectuada a través de la cuarta disposición final
y complementaria del Decreto Legislativo N° 1061 es, a nuestro crite-
rio, la posibilidad de realizar juntas no presenciales en cualquier tipo
societario, a diferencia del régimen anterior que solo admitía tal opción
en el caso de la sociedades anónimas cerradas, y bajo determinadas
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condiciones, y ello en razón a que se ha incorporado el artículo 21-A den-

tro de las reglas aplicables a todas las sociedades (Libro Primero de la
LGS), con el siguiente tenor literal:
“Artículo 21-A.- Voto por medio electrónico o postal
Los accionistas o socios podrán, para efectos de la determinación

del quórum, así como para la respectiva votación y adopción de
acuerdos, ejercer el derecho de voto por medio electrónico siem-
pre que este cuente con firma digital o por medio postal a cuyo
efecto se requiere contar con firmas legalizadas.
Cuando se utilice firma digital, para ejercer el voto electrónico en

la adopción de acuerdos, el acta electrónica resultante deberá ser
almacenada mediante microforma digital, conforme a ley.
Cuando la sociedad aplique estas formas de voto deberá garan-

tizar el respeto al derecho de intervención de cada accionista o
socio, siendo responsabilidad del presidente de la junta el cum-
plimiento de la presente disposición.
La instalación de una junta o asamblea universal, así como la vo-

luntad social formada a través del voto electrónico o postal tiene
los mismos efectos que una junta o asamblea realizada de manera
presencial”.
En nuestra opinión, el texto incluido en la LGS como artículo 21-A,

comprende un nuevo mecanismo de adopción de acuerdos, distinto al
que venía rigiendo en el ámbito societario peruano, por medio del cual
se otorga la posibilidad de efectuar las votaciones de las juntas generales
de accionistas a través de medios electrónicos o postales. Ahora bien, la
opción de efectuar votaciones a través de medios electrónicos o postales
no es una innovación a nivel global, pues en los modernos ordenamientos
jurídicos esta modalidad de votación ya se ha venido usando sin mayo-
res complicaciones, motivo por el cual, si bien es una inserción legisla-
tiva verdaderamente innovadora para nuestro ordenamiento jurídico, no
lo es a nivel del Derecho Comparado. Por ejemplo, en España la Ley de
Transparencia del 17 de julio de 2003 reformó las Leyes de Sociedades
Anónimas y del Mercado de Valores, con la finalidad de admitir el voto
11
y la representación a distancia en las sociedades anónimas, e imponer a

las empresas que cotizan en Bolsa la obligación de contar con una página
web.
Para Julio Salas(1), el artículo 21-A comprende los siguientes dere-

chos: a) el derecho a la determinación del quórum; b) el derecho a asegu-
rar el respeto al derecho de intervención de cada accionista o socio; y, c)
el derecho al voto electrónico o postal.
Teniendo en cuenta que la tecnología se va desarrollando a gran ve-

locidad, consideramos que es de singular pertinencia la incorporación de
este mecanismo de adopción de acuerdos a nuestro ordenamiento societa-
rio, no solo por la modernización y progreso de las comunicaciones, sino
por la conveniencia de adaptar nuestro ordenamiento jurídico societario a
los tiempos actuales.
Es importante resaltar, además, que este nuevo artículo, así como

introduce la posibilidad de votar a través de medios de representación
a distancia o mediante firma digital, también establece los distintos re-
quisitos necesarios para su correcta validez; y en ese sentido, se requiere
para los casos de adopción de acuerdos por firma digital o medio postal,
contar con firmas legalizadas, así como será necesario que se dicten las
normas legales complementarias y reglamentarias que garanticen la au-
tenticidad y validez de los acuerdos adoptados bajo alguna de las nuevas
modalidades.
Respecto al tema, cabe señalar que con fecha 19 de julio del año pa-
sado fue publicado en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo
Nº 052-2008-PCM, Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digi-
tales, que tiene por finalidad regular, en los sectores público y privado, la
utilización de las firmas digitales y el régimen de la Infraestructura Ofi-
cial de Firma Electrónica, y que comprende la acreditación y supervisión
de las Entidades de Certificación, las Entidades de Registro de Verifica-
ción y los Prestadores de Servicios de Valor Añadido. Esta norma guar-
da estrecha relación, con la posibilidad de adoptar acuerdos societarios
(1) SALAS SÁNCHEZ, Julio. “El voto electrónico y el voto postal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 176,
Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2008, p. 346.
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utilizando firmas digitales, razón por la cual debe tomarse en considera-

ción al momento de aplicar el artículo 21-A de la LGS.
Del mismo modo, y como ya hemos adelantado, cabe suponer que la

Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev) dictará
las normas complementarias, aplicables a las empresas bajo su ámbito,
destinadas a regular en detalle los requisitos para ejercer el derecho de
voto mediante medios de representación a distancia o firma digital, ga-
rantizándose de esa manera la autenticidad de los acuerdos y, en conse-
cuencia, la transparencia en el Mercado de Valores.
Finalmente, en cuanto a la técnica legislativa utilizada al ubicar este

artículo en la LGS, entre el artículo 21 relativo a sucursales y el 22 sobre
aportes, coincidimos con Daniel Echaiz Moreno(2), en el sentido de que
fue una decisión desacertada, ya que ambas materias no guardan relación
con el derecho de voto, debiendo haberse ubicado antes de los dispositi-
vos reguladores del quórum y de la adopción de acuerdos como el artícu-
lo 123-A.
2. Modificación al segundo párrafo del artículo 97

Asimismo, se modifica el segundo párrafo del artículo 97 de la LGS,
el cual regula el derecho a percibir el dividendo preferencial del que
gozan los titulares de las acciones sin derecho a voto, apreciándose la
modificación en el cuadro comparativo siguiente:
TEXTO ANTERIOR TEXTO VIGENTE

“Artículo 97.- Preferencia de las acciones sin “Artículo 97.- Preferencia de las acciones
derecho a voto sin derecho a voto
(…) (…)
Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad
está obligada al reparto del dividendo preferen- está obligada al reparto del dividendo preferen-
cial a que se refiere el párrafo anterior. cial a que se refiere el párrafo anterior, sin ne-
(…)” cesidad de un acuerdo adicional de la Junta.
(…)”
(2) ECHAIZ MORENO, Daniel. “La reciente reforma de la legislación societaria”. En: Actualidad Jurídica.
Tomo Nº 176, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2008, p. 351.
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De la comparación podemos apreciar que anteriormente existía la

obligación del reparto del dividendo preferencial siempre y cuando exis-
tían utilidades distribuibles, pero con la modificatoria se establece que
para realizar la distribución del dividendo preferente y existiendo utili-
dades distribuibles, no es necesario que la junta lo acuerde expresamente,
pues la obligación de repartir las utilidades se genera al determinarse su
existencia, siendo innecesaria la adopción de un acuerdo adicional expre-
so de la junta general.
Podemos encontrar el fundamento de la modificación al artículo 97

de la LGS en la opinión de Elías Laroza(3), quien considera que por el
hecho de que las acciones sin derecho a voto confieren a su titular de-
rechos especiales que justifican la pérdida del derecho político más im-
portante del accionista, es decir, el de votar sobre las cuestiones que in-
teresan a la gestión social, es por ello que las acciones sin derecho a voto
otorgan derechos patrimoniales preferenciales o privilegiados respecto de
los titulares de las acciones comunes. Siendo ello así, el artículo 97 de la
LGS, otorga a los accionistas sin derecho a voto, el derecho a percibir el
dividendo preferencial establecido estatutariamente, y en ese sentido, el
segundo párrafo de dicho artículo establece que la sociedad se encuen-
tra obligada al reparto del dividendo preferencial, siempre bajo la condi-
ción de que existan utilidades distribuibles, imponiéndose a la sociedad
la obligación del reparto del mismo, sin necesidad de una junta general
específica.
En nuestra opinión, la modificación bajo comentario, es acertada en

razón a que por no haberse precisado antes que no existía la necesidad
de un acuerdo de junta general de accionistas para repartir el dividendo
preferencial a favor de los accionistas sin derecho a voto, ello se prestaba
a una interpretación por medio de la cual se requiere necesariamente del
acuerdo expreso de la junta, y bastaba que no se convocara a la junta, o
que no se instalara por falta de quórum, para que se frustren las expectati-
vas de los titulares de acciones sin voto.
(3) ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Obra
Completa. Editora Normas Legales, Trujillo - Perú, 1999, p. 195.
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3. Modificación al artículo 255

En el marco de los dispositivos que regulan a la sociedad anónima
abierta (S.A.A.), se encuentra el artículo 255 de la LGS que versa sobre la
solicitud de convocatoria por los accionistas. Al efecto, de acuerdo a las
modificaciones efectuadas que exponemos en el cuadro comparativo que
más abajo se presenta, se establece que para que los accionistas convo-
quen a junta, además de representar como mínimo el 5% de las acciones
suscritas con derecho a voto, sus derechos políticos no deberán encontrar-
se suspendidos por pertenecer a una sociedad controlada por la empresa,
siendo aplicable esta regla a la realización de juntas especiales. No obs-
tante lo anterior, para determinar el 5% se contabilizará únicamente las
acciones que conforman la clase que pretende reunirse en junta especial.

“Artículo 255.- Solicitud de convocatoria “Artículo 255.- Solicitud de convocatoria por
por los accionistas los accionistas
En la sociedad anónima abierta el número En la sociedad anónima abierta el número de ac-
de acciones que se requiere de acuerdo al ciones que se requiere de acuerdo al artículo 117
artículo 117 para solicitar la celebración de para solicitar la celebración de junta general es
junta general es de cinco por ciento de las de cinco por ciento de las acciones suscritas con
acciones suscritas con derecho a voto. derecho a voto y cuyos derechos políticos no se
Cuando la solicitud fuese denegada por la encuentran suspendidos en virtud de lo estable-
sociedad o transcurriese el plazo indicado cido en el artículo 105.
en ese artículo sin efectuarse la convocato- Conasev es la única entidad competente para dis-
ria, la hará la Conasev. poner la convocatoria a junta general de accio-
Lo establecido en este artículo se aplica a nistas, la misma que procederá en los siguientes
los pedidos de convocatoria de las juntas casos:
especiales”. Cuando la solicitud presentada por los accionistas
fuese denegada por la sociedad;
Cuando transcurriese el plazo indicado en ese artí-
culo sin efectuarse la convocatoria; o,
Cuando la celebración de la junta es dispuesta por
el directorio de la sociedad dentro de un plazo ex-
cesivo que no guarde proporción con la anticipa-
ción de la publicación del aviso de convocatoria.
Lo establecido en este artículo se aplica a los pe-
didos de convocatoria de las juntas especiales. La
base de cálculo para determinar el cinco por
ciento está constituida por las acciones que con-
forman la clase que pretende reunirse en junta
especial”.
En la nueva redacción del artículo bajo comentario, que sin duda es

más precisa que la anterior, se señala que la Conasev será la única entidad
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competente para disponer la convocatoria a junta general de accionistas,

y si bien incluye dos de las causales que anteriormente ya se encontra-
ban estipuladas, adopta una más: la Conasev también deberá proceder a
disponer la convocatoria a junta general de accionistas en las socieda-
des anónimas abiertas en los casos en los que su celebración se encuen-
tre dispuesta por el directorio de la sociedad, en un plazo excesivo que
no guarde proporción con la anticipación de la publicación del aviso de
convocatoria.
Es evidente que la modificación efectuada al artículo bajo comenta-

rio comprende una mejor sistematización de las causales por las cuales la
Conasev, procederá a disponer la convocatoria a junta general de accio-
nistas en las sociedades anónimas abiertas.
Por otro lado, la modificación bajo comentario incluye un segundo

extremo, el cual refiere a la especificación del último párrafo del artículo
255, el mismo que señala que en el caso de las solicitudes de convoca-
toria de juntas especiales, el cálculo del 5% se dará únicamente en base
a las acciones que conforman la clase que pretende reunirse en junta es-
pecial. De esta manera, se elimina todo tipo de ambigüedades suscitadas
en el ámbito societario, al interpretar y tratar de definir la base del cál-
culo del 5% para las solicitudes de convocatoria en el caso de las juntas
especiales.
En nuestra opinión, ambos extremos de las modificaciones introdu-

cidas al artículo 255 de la LGS son necesarios en nuestro ordenamiento
legal societario, en tanto proporcionan una mejor sistemática jurídica, eli-
minando cualquier ambigüedad interpretativa.
4. Modificación al primer y penúltimo párrafo del artículo

262-A
El artículo 262-A de la LGS consagra el procedimiento de protec-
ción de los accionistas minoritarios en el ámbito de las sociedades anó-
nimas abiertas (S.A.A.). En virtud de ello, con relación al procedimiento
de protección de accionistas minoritarios anteriormente se establecía que
las S.A.A. debían publicar en el diario oficial El Peruano y en la página
web de la sociedad, el número total de acciones no reclamadas y el valor
total de ellas, el monto total de los dividendos no cobrados y exigibles, el
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listado de accionistas que no han reclamado sus acciones y/o dividendos,

etc., tal como vemos en el cuadro que presentamos a continuación.

“Artículo 262-A.- Procedimiento de Protec- “Artículo 262-A.- Procedimiento de Protec-
ción de Accionistas Minoritarios ción de Accionistas Minoritarios
A fin de proteger efectivamente los derechos A fin de proteger efectivamente los derechos de
de los accionistas minoritarios, la sociedad los accionistas minoritarios, la sociedad deberá
deberá publicar en un plazo que no excederá difundir en un plazo que no excederá de los se-
de los sesenta (60) días de realizada la Junta senta (60) días de realizada la Junta Obligatoria
Obligatoria Anual a que se refiere el artículo Anual o transcurrido el plazo a que se refiere
114. el artículo 114, lo que ocurra primero, con lo
(…) siguiente:
Dicha difusión se efectuará en el Diario Ofi- (…)
cial y en la página web de la sociedad. A cri- Dicha difusión deberá ser efectuada en la pá-
terio de la sociedad, adicionalmente, podrán gina web de la sociedad si la tuviera y en el
utilizarse otros medios de difusión masiva. Portal del Mercado de Valores de Conasev. Adi-
(…)” cionalmente, podrán utilizarse otros medios de
difusión masiva.
(…)”
Como podemos advertir, la anterior redacción de la norma estipulaba

que dicha información debía ser publicada en el diario oficial El Peruano,
en la página web de la sociedad y/o en otros medios de difusión masiva.
La modificación aprobada al artículo 262-A bajo comentario establece
que la difusión de la información contemplada en sus diversos incisos,
debe ser efectuada en la página web de la sociedad –si la tuviera– y en el
portal institucional del Mercado de Valores de la Conasev. En otras pala-
bras, ya no se requiere que la publicación sea efectuada a través del diario
oficial El Peruano, sino únicamente que se difunda a través de la página
web de la sociedad y del portal del Mercado de Valores de la Conasev.
En nuestra opinión, la modificación al artículo bajo comentario im-

porta una interesante modernización a los procedimientos de difusión, y
consideramos que el hecho de que los asuntos que importan a la sociedad
y a los que la integran sean publicados en medios como la propia página
web de la sociedad, y el portal institucional del Mercado de Valores de la
Conasev, son formas más eficientes de darle publicidad a los temas vin-
culados a los mecanismos de protección de los accionistas minoritarios,
en vista de que se trata de medios de fácil y permanente acceso al público
en general, y más aún a aquellos que posean un real interés sobre tales
temas.
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5. Modificación al artículo 262-C

“Artículo 262-C.- Supervisión de la Conasev “Artículo 262-C.- Supervisión de la
La sociedad, dentro de los sesenta (60) días si- Conasev
guientes de efectuada la publicación a que se re- La sociedad, dentro de los sesenta (60) días
fiere el artículo 262-A, remitirá a la Conasev lo siguientes de efectuada la difusión a que
siguiente: se refiere el artículo 262-A, acreditará ante
Copia de la publicación establecida en el artículo Conasev:
262-A, tanto en el Diario Oficial, como en la pági- Haber difundido en su página web y en el
na web de la sociedad. Portal del Mercado de Valores de Conasev
El listado de aquellos accionistas que hubieran lo señalado en el artículo precedente;
procedido a reclamar sus títulos representativos de El listado de aquellos accionistas que hu-
acciones y/o cobrar sus dividendos; y, bieran procedido a reclamar sus acciones
El listado de accionistas que no hubiesen recla- y/o cobrar sus dividendos; y,
mado sus títulos representativos de acciones y/o El listado de accionistas que no hubiesen
dividendos”. reclamado sus acciones y/o dividendos”.
Como se advierte, el artículo 262-C de la LGS regula lo referente

a la acreditación de la efectiva difusión de la información requerida en
el artículo 262-A y en ese sentido, dada la modificación comentada en
el apartado precedente y la vinculación de los temas regulados, se tornó
necesario modificar también el tenor literal del artículo 262-C. Así, la
modificación al artículo bajo comentario se reduce al cambio de ciertos
términos (como el de “publicación” por “difusión”, por ejemplo), a fin de
que guarde coherencia con el artículo que lo vincula; y el uso del término
“acciones” en lugar de “títulos representativos de acciones” pues, como
se sabe, las acciones son ahora más que simples títulos y pueden incluso
estar desmaterializadas.
6. Modificación al segundo párrafo del artículo 262-E

“Artículo 262-E.- Gastos de difusión “Artículo 262-E.- Gastos de difusión
(…) (…)
La deducción de los gastos deberá efectuar- La deducción de los gastos deberá efectuarse a más
se a más tardar dentro de los quince (15) tardar dentro de los quince (15) días siguientes de
días siguientes de realizada la publicación, realizada la difusión, caso contrario se presumirá,
caso contrario se presumirá, sin prueba en sin prueba en contrario, que los gastos de difusión
contrario, que los gastos de difusión han han sido asumidos por la sociedad”.
sido asumidos por la sociedad”.
El artículo 262-E de la LGS regula lo referente a los gastos de di-

fusión derivados del procedimiento de protección de los accionistas
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minoritarios. En virtud a ello, el referido artículo establece que los gastos

de difusión derivados del procedimiento de protección de los accionis-
tas minoritarios serán de cargo de la sociedad, la cual podrá deducirlos
proporcionalmente de los dividendos no cobrados que hubieran dado ori-
gen al inicio de dicho procedimiento; y en el segundo párrafo del referido
artículo se establece el plazo en el que se deberá proceder a la deducción
de los gastos en mención. Bajo este contexto se presenta la modificación
legislativa al artículo bajo comentario, ya que en el texto anterior se seña-
laba que la deducción de los gastos debía efectuarse, a más tardar, dentro
de los 15 días siguientes a la “publicación”. Hoy, luego de la modifica-
ción realizada, y en armonía a la nueva redacción de los artículos comen-
tados precedentemente, el término “publicación” ha sido reemplazado por
el de “difusión”, manteniéndose el mismo plazo.
7. Modificación al artículo 262-I

“Artículo 262-I.- Obligación de los fiduciarios “Artículo 262-I.- Obligación de los fiducia-
a efectuar difusiones para proteger a los ac- rios a efectuar difusiones para proteger a
cionistas minoritarios los accionistas minoritarios
Los fiduciarios de los patrimonios fideicometidos Los fiduciarios de los patrimonios fideicometi-
constituidos con arreglo a lo dispuesto en el Sub- dos constituidos con arreglo a lo dispuesto en
capítulo II, del Título III, Sección Segunda, de la el Subcapítulo II, del Título III, Sección Se-
Ley Nº 26702 - Ley General del Sistema Finan- gunda, de la Ley Nº 26702 - Ley General del
ciero, del Sistema de Seguros y Orgánica de la Sistema Financiero, del Sistema de Seguros
Superintendencia de Banca y Seguros, que tengan y Orgánica de la Superintendencia de Banca
por finalidad realizar todas las acciones necesarias y Seguros, que tengan por finalidad realizar
para proteger los derechos de los accionistas y todas las acciones necesarias para proteger los
promover la entrega de acciones y /o dividendos a derechos de los accionistas y promover la en-
sus propietarios, están obligados a publicar, con trega de acciones y /o dividendos a sus propie-
cargo a dicho patrimonio, la relación de los ac- tarios, están obligados a difundir, con cargo a
cionistas que no hubieren reclamado sus acciones dicho patrimonio, la relación de los accionistas
y/o de aquellos que no hubieren cobrado sus divi- que no hubieren reclamado sus acciones y/o de
dendos o de aquellos cuyas acciones se hubieran aquellos que no hubieren cobrado sus dividen-
encontrado en situación de canje. dos o de aquellos cuyas acciones se hubieran
La publicación se deberá realizar anualmente y encontrado en situación de canje.
durante el segundo trimestre de cada año en el Dicha difusión deberá ser efectuada anual-
Diario Oficial y en la página web de dicho medio mente y durante el segundo trimestre de cada
de comunicación, cada treinta (30) días por tres año en la página web de la sociedad y del fi-
(3) meses consecutivos. duciario, así como en el Portal del Mercado
Transcurridos treinta (30) días contados a partir de Valores de Conasev.
de la última publicación, los fiduciarios procede- En caso que la sociedad no cuente con página
rán a publicar y a mantener en su página web por web necesariamente deberá efectuar la difu-
un plazo de sesenta (60) días calendario, el lista- sión en el Portal antes mencionado”.
do de los accionistas que no hubieran reclamado
sus acciones y/o cobrado sus dividendos”.
19
El artículo 262-I de la LGS regula lo referente a la obligación de los

fiduciarios a efectuar difusiones para proteger a los accionistas minorita-
rios, y en virtud a ello, el artículo bajo comentario señalaba anteriormente
que, los fiduciarios de los patrimonios fideicometidos que tengan por fi-
nalidad realizar todas las acciones necesarias para proteger los derechos
de los accionistas y promover la entrega de acciones y/o dividendos a
sus propietarios, se encuentran obligados a “publicar” la relación de los
accionistas que no hubieren reclamado sus acciones y/o de aquellos que
no hubieren cobrado sus dividendos o de aquellos cuyas acciones se hu-
bieran encontrado en situación de canje. Como es de apreciarse, a fin de
que la redacción de este artículo guarde coherencia con la de los demás
artículos modificados, era necesario cambiar el término “publicar”, por el
de “difundir”.
Asimismo, la modificación que importa al segundo párrafo del

artículo bajo comentario, se relaciona al cambio del medio de difusión de
la información establecida en dicho párrafo, y así se elimina la exigencia
de la publicación de dicha información en el diario oficial El Peruano, y
ahora se requiere que la difusión de la misma se haga a través de otros
medios masivos, más modernos, como la página web de la sociedad y el
portal del Mercado de Valores de la Conasev.
Una vez más, coincidimos con la pertinencia de esta modificación en

vista de una inevitable necesidad por modernizar los métodos de difusión
de información societaria en el caso de las sociedades anónimas abiertas,
en búsqueda de la efectiva llegada de esa información.
8. Derogación del numeral 5) del artículo 262-A y deroga-

ción del artículo 262-J
Tal como lo comentamos al inicio del presente artículo, median-
te la cuarta disposición final y complementaria del Decreto Legislativo
N° 1061 se derogan tanto artículos específicos de la Ley de Mercado de
Valores como el numeral 5) del artículo 262-A y el artículo 262-J de la
LGS. Para una mejor comprensión, es pertinente tener en cuenta lo que
señalaban los artículos derogados de la LGS:
20
“Artículo 262-A.- Procedimiento de protección de accionistas

minoritarios
A fin de proteger efectivamente los derechos de los accionistas
minoritarios, la Sociedad deberá publicar en un plazo que no ex-
cederá de los sesenta (60) días de realizada la Junta Obligatoria
Anual a que se refiere el artículo 114:
(…)
5) El monto de los gastos de difusión incurridos como conse-
cuencia del procedimiento de protección”.
“Artículo 262-J.- Excepción de la publicación
La obligación a que se refiere el artículo 262-A, se entende-
rá cumplida con la publicación de un aviso que indique el lugar
donde se encuentre la información exigida en el mismo y el ho-
rario de atención, siempre que el costo de la publicación no su-
pere el 50% del valor total de las acciones y/o dividendos por
entregar”.
Como ha sido mencionado en líneas anteriores, el artículo 262-A de

la LGS consagra el procedimiento de protección de los accionistas mino-
ritarios en el ámbito de las sociedades anónimas abiertas, señalando que
la misma sociedad debía publicar en un plazo que no excederá de los 60
días siguientes de realizada la junta obligatoria anual un conjunto de in-
formaciones relacionadas al número de acciones no reclamadas, el valor
de ella, y el monto de los dividendos no cobrados y exigibles. Al respec-
to, cabe precisar que el tenor literal del artículo 262-A bajo comentario
enumeraba cinco aspectos que debían ser publicados por la sociedad de
manera posterior a la celebración de la junta obligatoria anual, dentro de
los cuales se encontraba como rubro quinto “el monto de los gastos de
difusión incurridos como consecuencia del procedimiento de protección”.
Con las modificaciones llevadas a cabo, se eliminó este último aspecto
requerido para la difusión que efectúe la sociedad, haciendo así mucho
más sencillo el procedimiento regulado.
Por otro lado, el artículo 262-J de la LGS contemplaba el supues-

to de la excepción a la publicación a la que hacía referencia el artículo
262-A antes de la modificación aprobada por el Decreto Legislativo
21
Nº 1061, pero al haberse eliminado la publicación, tal excepción carecía

de sentido, razón por la cual, es pertinente su derogación.
En consideración a lo expuesto, cabe concluir que en virtud de las

derogatorias señaladas, ya no existe la obligación de transmitir la infor-
mación relacionada al monto de los gastos de difusión incurridos como
consecuencia del procedimiento de protección señalada en el artículo
262-A, num. 5; además de eliminarse la referencia a la excepción de la
publicación indicada en el artículo 262-J, en la medida en que ya no exis-
te la obligación de publicar la información, sino solo la obligación de
difundirla.
Como comentarios finales a las modificaciones a la LGS introducidas

por el Decreto Legislativo Nº 1061, queremos mencionar que el empleo
de la Internet y las nuevas tecnologías de comunicación puede reportar
notorias ventajas para la celebración de las juntas generales de accionistas
y, en general, para el devenir ordinario de la sociedad; y tal como hemos
podido apreciar a lo largo de la primera parte del presente artículo, las
modificaciones realizadas en los distintos artículos de la LGS, reflejan la
necesidad de la aplicación de las referidas ventajas, así como el afán del
legislador por simplificar ciertos procedimientos, con ocasión de la im-
plementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos
de América y su Protocolo de Enmienda.
III. MODIFICACIONES INCORPORADAS POR EL DECRETO

LEGISLATIVO Nº 1071, NUEVA LEY DE ARBITRAJE
Las modificaciones a la LGS contenidas en la nueva Ley de Arbitraje
aprobado por el Decreto Legislativo Nº 1071, se han producido conforme
a la metodología que se señala a continuación:
1. Sexta Disposición Complementaria.- Arbitraje Estatutario

“Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una per-
sona jurídica para resolver las controversias entre la persona jurí-
dica y sus miembros, directivos, administradores, representantes
y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus dere-
chos u obligaciones, o las relativas al cumplimiento de los estatu-
tos o la validez de los acuerdos.
22
El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, ad-

ministradores, representantes y funcionarios que se incorporen a
la sociedad, así como a aquellos que al momento de suscitarse la
controversia hubiesen dejado de serlo.
El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas,

asambleas y consejos o cuando se requiera una autorización que
exija la intervención del Ministerio Público”.
Sobre esta disposición aplicable a todo tipo de personas jurídicas,

debe señalarse que esta no es técnicamente una modificación al articu-
lado de la LGS, pero es la base para la modificación del artículo 48 de la
LGS y es por ello que consideramos que conforme a lo manifestado por
Benetti Salgar:
“(….) se puede afirmar que el origen de esta cláusula se encuen-

tra en el contrato de sociedad, pues en sentir de la doctrina, auto-
res como Patricio Aylwin Azocar exponen que en las ordenanzas
francesas de 1560 y 1673, estas últimas promulgadas por Luis
XIV, se estableció la obligación de resolver los conflictos que se
presentaren entre familiares o entre socios de una sociedad por
medio de árbitro. Esta obligación es el primer ejemplo de lo que
se conoce como arbitraje obligatorio o forzoso. (…) Con el paso
del tiempo, esta obligación derivó, en el derecho español, en la
necesidad de incluir esta estipulación dentro del estatuto social
(…).
Esta situación da lugar al nacimiento o la configuración de la lla-

mada cláusula compromisoria, que tanto desarrollo ha tenido en
el derecho arbitral contemporáneo, pues a diferencia del contrato
de compromiso que se originó o tipificó en el derecho romano,
la cláusula compromisoria solo vino a ser reconocida definitiva-
mente en el siglo XX.
Pero hasta principios del siglo pasado se negó a esta cláusula el

alcance de constituir un verdadero pacto arbitral. Este criterio se
funda, entre otras razones, en que como la cláusula se pacta antes
de que se presente disputa alguna, no es menester cumplir el re-
quisito que normalmente se predica respecto del compromiso,
23
que consiste en designar el tribunal arbitral en la misma cláusu-

la, lo cual permitió que alguna parte de la doctrina considerara
la cláusula compromisoria como un contrato de promesa, un
contrato preliminar de arbitraje o simplemente un pacto previo
(pactum de compromittendo), por lo cual sería necesario para su
aplicación, celebrar un posterior compromiso cuando surgiere el
conflicto, es decir, un contrato para darle un desarrollo adecuado
y permitir su efectividad, (…)”(4).
En el Perú, se reguló por primera vez el denominado Arbitraje Es-

tatutario a través del artículo 12 de la derogada Ley de Arbitraje, Ley
Nº 26572(5), la cual le dio base legal al artículo 48 de la LGS (modificado
por la tercera disposición modificatoria del Decreto Legislativo Nº 1071).
En cuanto a la sexta disposición complementaria del Decreto Legislativo
Nº 1071, esta reemplaza al artículo 12 anteriormente mencionado, mante-
niendo la misma denominación, y siendo aplicable a todo tipo de perso-
nas jurídicas, sin hacer ninguna distinción o diferenciación, con carácter
de convenio arbitral.
Según señala Cantuarias: “de la definición que da la Ley General de

Arbitraje, Ley Nº 26572 (LGA) se desprenden los dos únicos requisitos
esenciales del convenio arbitral: 1) la decisión de las partes de pactar el
arbitraje; y, 2) la determinación de la relación jurídica respecto de la cual
se arbitrarán los actuales o potenciales conflictos”(6).
Consideramos que el comentario a la sexta disposición complemen-

taria, aplicable a todo tipo de personas jurídicas, debe partir de una ex-
presa referencia a que el convenio arbitral estatutario es una figura de
(4) BENETTI SALGAR, Julio J. “Arbitraje y Derecho de Sociedades”. En: El Contrato de Arbitraje.
Editorial Legis, 1ª edición, Colombia, 2005, pp. 417 y 418.
(5) Ley de Arbitraje
Artículo 12.- Arbitraje Estatutario
Constituyen convenio arbitral válido las estipulaciones contenidas en los estatutos o normas equivalentes
de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás personas jurídicas, que establecen arbi-
traje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados, las que
surjan entres estos respecto de sus derechos; las relativas al cumplimiento de los estatutos o validez de
acuerdos, y para las demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin
u objeto social.
(6) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Fondo Editorial de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2007, p. 115.
24
excepción o sui géneris, ya que a diferencia de los convenios arbitrales

bilaterales autónomos formalizados a través de documentos indepen-
dientes en los cuales las partes están debidamente identificadas, así como
están identificadas las relaciones jurídicas respecto de las cuales se han
suscitado las controversias que son materia de arbitraje, o de las cláusulas
incorporadas dentro de contratos de diferente naturaleza suscritos entre
partes que también están debidamente identificadas, en los convenios ar-
bitrales estatutarios se advierten rasgos excepcionales que lo caracterizan
y lo alejan del concepto convencional del convenio arbitral, siendo estos
los siguientes:
a) No es posible identificar desde un inicio, a las partes de una po-

tencial controversia, ya que tanto los miembros, socios o asocia-
dos, como los administradores pueden cambiar en el tiempo.
b) Asimismo, tampoco es posible identificar el contenido de las con-

troversias, en razón a que la sexta disposición complementaria de
la Ley de Arbitraje, en la cual se establecen las controversias y
las materias sobre la cual se van a llevar a cabo los arbitrajes,
resulta ser muy amplia en sus alcances, toda vez que incluye a
las controversias que surjan entre la persona jurídica y sus miem-
bros, directivos, administradores, representantes y funcionarios, o
las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones
o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los
acuerdos.
De otro lado, hay que tener en cuenta que, tanto el derogado artículo
12 de la Ley N° 26572 como la sexta disposición complementaria del De-
creto Legislativo Nº 1071 no son normas imperativas, razón por la cual la
inclusión del arbitraje en el pacto social o en el estatuto de una persona
jurídica, es potestativo o facultativo para sus miembros.
Adicionalmente, como bien lo señala Vidal Ramírez(7): “el conve-

nio arbitral es un acto jurídico intervivos, por lo general bilateral, pues
requiere de la confluencia de las manifestaciones de voluntad de ambas
(7) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Gaceta Jurídica, 1ª edición, Lima, 2003,
pp. 52 y 53.
25
partes”; y continuando, señala que “puede ser también un acto plurilate-

ral cuando se incorpora a los estatutos de una persona jurídica” y en ese
sentido precisa que el artículo 12 de la Ley Nº 26572 considera como
“convenio arbitral válido a las estipulaciones contenidas en los estatutos o
normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones ci-
viles y demás personas jurídicas que establecen arbitraje obligatorio para
las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asocia-
dos y las que surjan entre estos respectos de sus derechos; para las rela-
tivas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para
las demás que versen sobre materia relacionada con las correspondientes
actividades, fin u objeto social”. Continuando, señala que “este convenio
arbitral obliga a los miembros de la persona jurídica, por cuanto al cons-
tituirse como tales, sus miembros quedan sometidos a sus disposiciones
estatutarias como también los que con posterioridad voluntariamente ad-
quieran la membresía, por lo que el arbitraje que eventualmente pueda
entablar no queda comprendida en la categoría del arbitraje forzoso”.
A diferencia del artículo 12 de la Ley Nº 26572 que establecía de

forma expresa la validez del convenio arbitral, siempre y cuando este se
encontrase incluido en los estatutos o normas equivalentes de las socie-
dades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás personas jurí-
dicas, en el texto de la sexta disposición complementaria del Decreto Le-
gislativo Nº 1071, simplemente se refiere a los estatutos de las personas
jurídicas en general. Consideramos que hubiera sido mejor precisar los
tipos específicos de personas jurídicas y, además, precisar que una vez
incorporado el convenio arbitral al estatuto o norma equivalente, este es
obligatorio, puesto que si bien el convenio arbitral es un contrato y, como
tal, es ley entre las partes, y que además existen mecanismos para hacerlo
cumplir, resulta pertinente resaltar su validez y obligatoriedad de forma
expresa, a fin de que las partes lo tengan presente, ya sea desde la consti-
tución de la persona jurídica o desde que se incorporan a ella por un acto
posterior.
Asimismo, es pertinente resaltar que el derogado artículo 12 de la

Ley Nº 26572 solo alcanzaba a las controversias que pudieran tener las
sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás personas
jurídicas con sus miembros, socios o asociados, a las que surjan entre
estos respecto de sus derechos, las relativas al cumplimiento de los es-
tatutos o validez de acuerdos y para las demás que versen sobre materia
26
relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social, no

comprendiendo por lo consiguiente a los directivos, administradores y
representantes. En otras palabras, el ámbito del arbitraje estatutario
no salía de la esfera de interrelación entre las personas jurídicas y sus
miembros.
Actualmente, a raíz de la sexta disposición complementaria, se am-

plían los alcances del convenio arbitral estatutario de las personas jurí-
dicas, haciéndolo extensivo a las controversias que surjan con sus miem-
bros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que
surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas
al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos.
No obstante lo expuesto, es necesario y pertinente destacar que la

sexta disposición complementaria bajo comentario contiene dos impor-
tantes cambios, siendo ellos los siguientes:
a) Se ha excluido de las materias arbitrales las que “versen sobre

materias relacionadas con las correspondientes actividades, fin u
objeto social”, que sí estaban comprendidas en la parte final del
derogado artículo 12 de la Ley Nº 26572, controversias que ine-
vitablemente se tendrán que ventilar en la justicia ordinaria, por
haber quedado fuera de los alcances del Arbitraje Estatutario, lo
cual en nuestra opinión no es lo más aconsejable, ya que se pres-
cinde de las ventajas de la especialización del arbitraje.
b) Se ha precisado en su último párrafo que los convenios arbitrales

estatutarios no alcanzan a las convocatorias a juntas, asambleas
y consejos, o cuando se requiera una autorización que exija la
intervención del Ministerio Público, deslinde que nos parece
de singular importancia. Adviértase que la norma legal no hace
referencia o distinción alguna, a si tales convocatorias son pa-
cíficas o no contenciosas, o si por alguna razón se tornan con-
flictivas y, por lo tanto, contenciosas, limitándose simplemente
a excluir estas materias de los alcances del convenio arbitral
estatutario.
27
2. Tercera disposición modificatoria del Decreto Legislativo

N° 1071 - Ley de Arbitraje
Mediante la tercera disposición modificatoria del Decreto Legislativo
N° 1071, se modificaron los textos de tres artículos de la LGS, aprobán-
dose redacciones sustitutorias de cada uno de ellos, los cuales pasaremos
a comentar a continuación en el mismo orden en que están ubicados en la
mencionada disposición modificatoria:
2.1. “Artículo 48.- Arbitraje
Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social

adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que
pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos,
administradores y representantes, las que surjan entre ellos res-
pecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimien-
to de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier
otra situación prevista en esta ley.
El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos,

administradores y representantes que se incorporen a la sociedad,
así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia
hubiesen dejado de serlo.
El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de

accionistas o socios.
El pacto o estatuto social puede también contemplar un procedi-

miento de conciliación para resolver la controversia con arreglo a
la ley de la materia”.
Como comentario al nuevo texto del artículo 48 de la LGS, afirma-

mos que de manera unánime la doctrina y las legislaciones societarias
reconocen al pacto social y a los estatutos, como los instrumentos funda-
mentales que rigen la vida de las sociedades. Joaquín Garrigues, precisa
que “la escritura pública es el acto generador de las sociedad, y el docu-
mento del negocio de constitución siendo los estatutos su complemento,
el que se refiere al funcionamiento de la sociedad convirtiéndose en la
28
norma constitucional de esta y que rige su vida interna con preferencia

sobre las disposiciones de la ley que no tenga carácter coactivo”(8).
En nuestra legislación, se establece en el artículo 5 de la LGS que las

sociedades se constituyen por escritura pública en la que está contenido el
pacto social, que incluye a su vez al estatuto, y que para cualquier modifi-
cación de estos se requiere la misma formalidad.
En opinión de Sánchez Calero: “la voluntad de los fundadores recogi-

da en la escritura, no simplemente, amparándose en lo previsto en la ley,
decide el nacimiento de una sociedad anónima, sino que además integra,
por medio de un conjunto de cláusulas, contenidas en la escritura y en los
estatutos, el ordenamiento jurídico con el fin de individualizar el régimen
de la sociedad que se quiere fundar”(9).
Es decir, si bien el pacto social y el estatuto social nacen de la vo-

luntad de los socios fundadores y tienen una vocación de permanencia,
pueden modificarse en el tiempo, dependiendo de las circunstancias.
Por otro lado, conforme al artículo 48 de la LGS(10) y su modifica-

ción, es potestad de los socios, por no ser una norma imperativa sino más
bien dispositiva, incorporar desde el principio en el estatuto un convenio
arbitral obligatorio para resolver por arbitraje las discrepancias y contro-
versias que se susciten. Asimismo, si no se hubiera considerado desde el
inicio tal convenio, es perfectamente posible que a través de un acuerdo
de modificación del pacto social o del estatuto adoptado con las exigen-
(8) GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I , 7ª edición, Editorial Porrúa, México,
1984, p. 422.
(9) SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Mac Graw Hill, Interamericana de
España, 26ª edición, Volumen I, Madrid, 2004, p. 309.
(10) El antiguo artículo 48 de la LGS señalaba lo siguiente: “No procede interponer las acciones judiciales
contemplada en esta ley o en las de aplicación supletoria a esta cuando exista convenio arbitral obligato-
rio contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción resolver las discrepancias
que se susciten.
Esta norma es de aplicación, a la sociedad, a los socios o administradores aun cuando al momento de sus-
citarse la controversia hubiesen dejado de serlo a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan
a la cláusula arbitral.
El estatuto también puede contemplar el uso de mecanismos de conciliación extrajudicial con arreglo a la
ley de la materia”.
29
cias y formalidades requeridas por la LGS, se incorpore dicho convenio

arbitral con posterioridad a la constitución.
De otro lado, la LGS en su artículo 8(11), le reconoce plena validez y

eficacia a los convenios suscritos entre socios o entre estos y terceros, a
partir del momento que le sean debidamente comunicados a la sociedad y
registrados por esta, siendo exigibles en todo cuanto le sea concerniente.
En nuestra opinión, independientemente del pacto social o del estatu-

to, nada impide que la totalidad de los accionistas titulares del 100% de
las acciones de una sociedad anónima, sin modificar el pacto social o el
estatuto social, a través de un convenio como al que se refiere el párrafo
anterior, acuerden someter a arbitraje las controversias a que se refiere el
artículo 48 de la LGS y que pudiera tener la sociedad con sus socios, ac-
cionistas, directivos (debió decir directores), administradores y represen-
tantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones,
las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos
y para cualquier otra situación prevista en la LGS. En nuestra opinión,
además, nada impide que se incluyan otras controversias específicas no
previstas en el artículo 48, como las que versen sobre materias relaciona-
das con las correspondientes actividades, fin u objeto social, las cuales se
encontraban incluidas en el artículo 12 de la Ley Nº 26572 y han sido ex-
cluidas de la redacción de la sexta disposición complementaria, conforme
hemos mencionado anteriormente.
Consideramos que, tanto en la sexta disposición complementaria

anteriormente comentada, como en la modificación del artículo 48 de la
LGS, debió partirse de una expresa referencia a la figura de excepción o
al carácter sui géneris del convenio arbitral estatutario, ya que como se
ha precisado líneas arriba, a diferencia de los convenios arbitrales bila-
terales autónomos formalizados a través de documentos independientes
en los cuales las partes están debidamente identificadas, así como están
(11) Ley General de Sociedades

Artículo 8.- Convenios entre socios o entre estos y terceros
Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre
socios o entre estos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados.
Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dicho convenio y el pacto social o el estatuto, pre-
valecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo
celebraron.
30
identificadas las relaciones jurídicas respecto de los cuales se han suscita-

do las controversias que son materia de arbitraje, o en las cláusulas incor-
poradas dentro de contratos de diferente naturaleza suscritos entre partes
que también están debidamente identificadas; en los convenios arbitrales
estatutarios incorporados ya sea en el estatuto, o en convenios entre ac-
cionistas, se advierten rasgos excepcionales que lo caracterizan y lo ale-
jan del concepto ordinario del convenio arbitral regulado por el artículo
13 del Decreto Legislativo Nº 1071, siendo estos los siguientes:
a) No es posible identificar desde un inicio a las partes de una

potencial controversia, ya que tanto los socios, accionistas, direc-
tivos y los administradores pueden cambiar en el tiempo.
b) Asimismo, tampoco es posible identificar las materias sobre las

cuales versan las controversias, en razón a que la actual modifi-
cación del artículo 48 de la LGS establece que a través del con-
venio arbitral se resolverán las controversias que pudiera tener la
sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores
y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus dere-
chos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatu-
tos, o la validez de los acuerdos, y para cualquier otra situación
prevista en la LGS.
Adicionalmente, en el segundo párrafo del nuevo texto del artícu-

lo 48 de la LGS se establece con meridiana precisión que el convenio
arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y
representantes que se incorporen a la sociedad, así como a aquellos que
al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. Ad-
viértase que en el texto original del artículo 48 se incluía “a los terceros
que al contratar con la sociedad se sometan a la cláusula arbitral”, con lo
cual al excluirlos se ha reducido los alcances del convenio arbitral socie-
tario, aunque siempre existe la posibilidad de hacer extensivo el convenio
arbitral conforme a las reglas del artículo 14 de la Ley de Arbitraje.
De otro lado, como ya lo hemos señalado, el artículo 48 de la LGS no

es una norma imperativa, razón por la cual la inclusión del arbitraje en el
pacto social, en el estatuto o en un convenio de accionistas, es potestativa.
Cabe señalar que, una vez incluido el convenio arbitral al pacto social o
31
al estatuto(12), este será de obligatorio cumplimiento tanto para la socie-

dad como para solucionar las controversias con sus propios accionistas, o
entre estos entre sí, o para los conflictos con sus administradores, por lo
que no podrán interponerse acciones judiciales contempladas en la LGS,
por ello si alguna de las partes involucradas en una discrepancia recurre a
la vía judicial, a su contraparte le es posible deducir la excepción de con-
venio arbitral contenida en el artículo 446 del Código Procesal Civil, la
cual debe interponerse dentro del plazo previsto según cada vía procesal.
Sin embargo, si la contraparte no dedujera la excepción, se entenderá por
renunciado su derecho a invocarla y quedará sin efecto alguno el conve-
nio arbitral, para el caso concreto.
Ahora bien, de una primera lectura del original artículo 48 de la LGS,

surgían dos interrogantes que suscitaban dudas. La primera era si efecti-
vamente todas las acciones judiciales contempladas en la LGS debían ser
tramitadas por arbitraje, incluso los procesos no contenciosas y ejecuti-
vos; y la segunda era si todas las pretensiones de terceros y acreedores
contra la sociedad o contra los socios debían ser tramitadas a través de ar-
bitrajes, teniendo en cuenta que la norma señala que el arbitraje era apli-
cable a la sociedad, a los socios, administradores, ex administradores y
terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la cláusula arbitral.
Sin embargo, con la nueva redacción, se ha dado solución a tales in-

terrogantes y, por lo tanto, ya no surgen dudas en razón a que en el tercer
párrafo del nuevo texto del artículo 48 de la LGS expresamente se se-
ñala que el convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de
accionistas o socios, siguiendo la misma tendencia impuesta en la sexta
disposición complementaria, con lo cual cualesquiera que sean los moti-
vos por los que se requiere la convocatoria, la solicitud deberá tramitarse
mediante el proceso no contencioso, encontrándose por lo tanto, fuera del
alcance del convenio arbitral.
Respecto a la segunda interrogante relacionada con los terceros o

acreedores, tampoco le son extensivos los alcances del convenio arbitral,
al haberse excluido expresamente la posibilidad de que estos se sometan
(12) Sobre este tema ver: HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El arbitraje estatutario en una sociedad mer-
cantil: ¿Siempre es más conveniente recurrir al arbitraje? En: Derecho Comercial. Temas societarios.
Tomo VI, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 1ª edición, Lima, 2006, pp. 179-187.
32
a la cláusula arbitral. Hoy se ha consolidado en este tipo de arbitraje el

principio res inter alios acta.
Siguiendo las reflexiones sobre los terceros, al leer el original artícu-

lo 48 de la LGS, la misma norma nos daba una respuesta, pues el prin-
cipal mecanismo a través del cual un tercero se encuentra sometido a la
cláusula arbitral es cuando se incorpora como socio, y en la hipótesis de
que después transfiera sus acciones, ejerza el derecho de separación, o
sea excluido de la sociedad, etc.; podrían surgir controversias derivadas
de este hecho, o del periodo en el cual fue accionista. En estos casos, el
socio pasa a la condición de tercero; sin embargo, se encuentra someti-
do al arbitraje estatutario. Elías Laroza señala al respecto: “Cuando un
nuevo socio se incorpora a la sociedad, se somete a las estipulaciones del
estatuto, y en consecuencia, queda automáticamente adherido al conve-
nio arbitral. Por lo tanto, las discrepancias o conflictos que se generen
como consecuencia de la relación que este mantenga con la sociedad
y los demás socios, así como los actos que realice estando sujeto a las
estipulaciones del estatuto y al convenio arbitral, se resuelve mediante
arbitraje, aun cuando el socio hubiese dejado de serlo”(13).
En nuestra opinión, hubiera sido preferible que el texto original del

segundo párrafo del artículo 48 de la LGS, en el cual se incluía a los ter-
ceros que al contratar con la sociedad se sometían al convenio arbitral,
se hubiese mantenido, ya que de esa forma sería más amplio el espectro
del arbitraje societario, permitiéndose que por propia voluntad, terceros
no accionistas, ni administradores, pudieran ser “partes” en los procesos
arbitrales, en razón a haberse sometido expresamente al convenio arbitral
societario.
Otra duda que surge de los alcances de la aplicación del convenio

arbitral, y que aún no ha sido resuelta por la actual regulación, es aque-
lla sostenida por el profesor Otto Sandrock(14), al preguntarse “(…) si un
convenio arbitral suscrito por una compañía miembro de un grupo de
compañías obliga o les da título a otros miembros de ese grupo no sig-
(13) ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 100.
(14) Citado por DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “El rasgado del velo societario para determinar la
competencia dentro del arbitraje”. Publicado en septiembre de 2004 en la página web: <http://macareo.
pucp.edu.pe/ftrazeg/aafaa.htm>.
33
natarios del convenio, queda como una cuestión abierta. Algunos laudos
y algunas resoluciones judiciales relativas a este tema, han contestado
afirmativamente. Otros laudos y otras resoluciones judiciales han negado
todo efecto vinculante –y el nacimiento de cualquier derecho– de un con-
venio arbitral suscrito solo por uno de los miembros del grupo de com-
pañías en relación con los otros miembros de tal grupo. En doctrina, la
respuesta a este problema es tan controvertida como en los dictámenes de
los tribunales arbitrales y de las cortes judiciales”.
Sobre el particular, De Trazegnies Granda señala que: “el árbitro no

solo debe tener en cuenta los hechos y las normas sustantivas para esta-
blecer que una determinada persona natural o jurídica es justiciable o no,
sino también un principio constitutivo del arbitraje que establece que este
método de solución de conflicto resulta de un acuerdo entre las partes y
que, por lo tanto, no es posible involucrar en un procedimiento arbitral
a quien no se ha sometido previamente a este. Dicho en otras palabras,
mientras que el juez en tanto que ejerce una función jurisdiccional públi-
ca, puede involucrar a cualquiera en un juicio a pedido de la parte contra-
ria si considera que hay razones suficientes, el árbitro se limita a ejercer
una jurisdicción delegada por las partes que lo invistieron con el poder
de juzgar y, por tanto, puede pensarse que no podría rasgar el velo socie-
tario para incluir dentro del arbitraje a quienes no otorgaron el convenio
arbitral”(15).
Además, el mencionado autor agrega que: “por su origen y por su

naturaleza, el convenio arbitral es un contrato. En consecuencia, como
tal, es ley entre las partes, pero sus reglas no pueden ser aplicadas a ter-
ceros no signatarios. Desde el punto de vista de los terceros, el contrato
–ergo, el convenio arbitral– se rige por el principio res inter alios acta
aliis praeiudicare non potest. Es en ese sentido que el artículo 1363 del
Código Civil prescribe que los contratos solo producen efectos entre las
partes que los otorgan y sus herederos. En consecuencia, en tanto que el
contrato que se rige fundamentalmente por la doctrina de la autonomía de
la voluntad, el convenio arbitral debe ser respetado e interpretado en
sentido restrictivo, no permitiendo que se extienda a quienes no han
(15) Ídem.
34
manifestado su voluntad de arbitrar, sea por suscripción o por adhesión

(arbitraje estatutario)”(16).
A pesar de ello, cabe resaltar lo establecido en el artículo 14 de la

nueva Ley General de Arbitraje, según el cual, los efectos del convenio
se extienden a aquellos terceros no signatarios “cuyo consentimiento de
someterse al arbitraje se determina por su participación activa y de mane-
ra determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación
del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté
relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o
beneficios del contrato, según sus términos”.
Sin duda alguna, el arbitraje es una excelente opción como mecanis-

mo de solución de controversias, y como una alternativa a la jurisdicción
ordinaria; sin embargo, debemos tener presente que a partir de abril de
2005 existe en nuestro país una jurisdicción comercial especializada en
temas societarios, entre otros temas comerciales, y por ello, frente a cada
caso concreto hay que plantearse como un dilema a resolver, qué es lo
más conveniente para la sociedad, si un proceso judicial o un proceso ar-
bitral, y analizar las ventajas y desventajas que trae consigo cada una de
las opciones existentes.
2.2. “Artículo 14, cuarto párrafo
El gerente general o los administradores de la sociedad, según

sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de re-
presentación procesal señaladas en el Código Procesal Civil y de
las facultades de representación previstas en la Ley General de
Arbitraje, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipula-
ción en contrario”.
Para una mejor comprensión de la modificación tengamos en cuen-

ta que el último párrafo del texto anterior del artículo 14 de la LGS se-
ñalaba lo siguiente: “El gerente general o los administradores de la socie-
dad, según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de
(16) Ídem.
35
representación procesal señaladas en el Código de la materia, por el solo

mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del estatuto”.
Para el Poder Judicial, la antigua redacción del artículo 14 de la LGS

resultaba ser una norma de connotación netamente procesal en cuanto se
refería a la forma de conferir poderes para intervenir en los procesos ju-
diciales. Sin embargo, diferimos de esta opinión pues consideramos que
se trata de una norma sustantiva, ya que regula los nombramientos, las
inscripciones, el efecto de estas y la manifestación de voluntad de los re-
presentantes facultados, y si bien el último párrafo del mencionado dis-
positivo (y con ello también la modificación), se refiere a las facultades
procesales del gerente general, y guarda consigo alcances procesales, ello
no la convierte en una norma procesal.
La antigua Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572, no se pronun-

ciaba expresamente sobre las facultades de representación necesaria para
someterse a arbitraje o participar en el proceso arbitral, generando así
conflictos de interpretación sobre el tipo de poderes necesarios de un re-
presentante para poder someterse a un arbitraje a la persona jurídica que
representa.
Para solucionar este problema, nuestro legislador, ha establecido en

el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1071(17), una presunción iuris
tantum, con la cual con el solo nombramiento en el cargo de gerente ge-
neral o de administrador de personas jurídicas, la persona que desempeña
el puesto se encuentra facultada para obligar a la empresa a someterse a
una controversia arbitral.
Así pues, en un afán de unificar un solo criterio, tanto el artículo 14

como el artículo 188 de la LGS, han sufrido una modificación sustancial
(17) Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071

Artículo 10.- Representación de la persona jurídica
Salvo pacto o estipulación en contrario, el gerente general o el administrador equivalente de una per-
sona jurídica está facultado por su solo nombramiento para celebrar convenios arbitrales, representarla
en arbitrajes y ejercer todos los derechos y facultades previstos en este Decreto Legislativo, sin restric-
ción alguna, incluso para actos de disposición de derechos sustantivos que se discuten en las actuaciones
arbitrales.
Salvo pacto o estipulación en contrario, la facultad para celebrar determinados contratos comprende tam-
bién la facultad para someter a arbitraje cualquier controversia derivada de dichos contratos.
36
para el desarrollo del arbitraje, a saber, reconocer la facultad del gerente

general o de los administradores, por un solo nombramiento, para cele-
brar convenios arbitrales por la sociedad.
Es decir, mediante la modificación del artículo 14 de la LGS se re-

coge la presunción iuris tantum señalada en el artículo 10 del Decreto
Legislativo N° 1071, toda vez que con el solo nombramiento en el cargo
de gerente general o como administrador de una persona jurídica, se les
faculta a dichas personas a celebrar convenios arbitrales que obliguen a
la persona jurídica o a representarla durante los procesos arbitrales, ejer-
ciendo así los derechos y facultades previstos en la ley, sin restricción
alguna.
Todo parece indicar que con esta norma se ha recogido la práctica

internacional, en la cual se presume que los gerentes o administradores
de personas jurídicas cuentan, por el solo hecho de ocupar dichos cargos,
con las facultades para someter a arbitraje alguna cuestión, o participar en
un proceso arbitral.
Por otro lado, es importante resaltar que si bien existe esta presun-
ción, el artículo 14 de la LGS, al igual que el artículo 10 del Decre-
to Legislativo N° 1071, establecen la posibilidad de que el estatuto de
la persona jurídica contenga una disposición contraria o que el órgano
correspondiente llegue a un acuerdo en sentido contrario.
De este modo, la modificación del artículo 14 de la LGS, pretende

subsanar y dejar atrás los conflictos de interpretación generados por la
falta de pronunciamiento de la antigua Ley General de Arbitraje, ya que
esta última no señalaba expresamente qué tipos de poderes eran necesa-
rios para que una persona jurídica, a través de sus representantes, pueda
someterse a arbitraje o participar en el proceso arbitral. Asimismo, se
busca mantener el carácter flexible y autónomo del arbitraje, al no tener
que basar nuestras interpretaciones en artículos de otras materias.
Cabe mencionar, sin embargo, que el referido artículo hace mención

únicamente al gerente general y no a cualquier gerente. En este senti-
do, cobra vital importancia lo regulado en el último párrafo del artículo
185 de la LGS, en virtud del cual, si se nombran a varios gerentes debe
37
indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general. A

falta de indicación se considera gerente general al designado en primer
lugar.
2.3. “Artículo 188, inciso 2
Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser

nombrado o por acto posterior.
Salvo disposición distinta del estatuto, acuerdo expreso de la

junta general o del directorio, se presume que el gerente general
goza de las siguientes atribuciones:
(…)
2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y espe-

ciales previstas en el Código Procesal Civil y las facultades pre-
vistas en la Ley General de Arbitraje.
(…)”.
Como hemos señalado al comentar la modificación del artículo 14 de

la LGS, esta facultad resuelve una serie de conflictos de interpretación, ya
que era efectivamente cierto que había un grupo de juristas que señalaban
que las facultades de representación con las que contaba un gerente gene-
ral o un administrador no resultaban ser suficientes como para obligar a la
empresa que representaban a someter una controversia a arbitraje.
En ese sentido, entre los argumentos señalados por este grupo tene-
mos los siguientes(18):
a) En el artículo 167 inciso 3 del Código Civil, el representante

legal requiere de una autorización expresa para someter una con-
troversia a arbitraje.
(18) Argumentos extraídos de: GARCÍA-CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. “Validez del sometimiento de
una persona jurídica a arbitraje”. En: Derecho: Derecho & Sociedad. Revista editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 23, Lima, 2004, pp. 199-204.
38
b) El sometimiento a arbitraje constituye un acto de disposición, por

el cual el representante renuncia a nombre de la sociedad a que
el conflicto sea resuelto por la jurisdicción que le es natural, es
decir, por las cortes ordinarias. En esa línea, siendo un acto de
disposición requiere de autorización expresa.
c) Cuando los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil recono-

cen al gerente la facultad de someter a arbitraje, la norma se re-
fiere a someter a arbitraje dentro de un proceso judicial. Por ello,
esa facultad no puede extenderse al supuesto de plantear conve-
nio arbitral fuera de un proceso ya iniciado.
Sin embargo, existía otra posición, según la cual resultaba totalmente

absurdo limitar la actuación de los gerentes generales y/o administrado-
res; y menos aún, basándose en argumentos de corte civilistas, con los
cuales se perdía de vista la naturaleza del Derecho Comercial y, por no
decirlo, del arbitraje mismo.
Las facultades que la sociedad le otorga a los gerentes generales

guardan un fin, y este es desarrollar ágilmente el negocio encomendado,
por lo cual, al limitar su actuación con formalidades excesivas, se estaría
perjudicando el normal desempeño del negocio en marcha.
Como bien lo señala Bullard: “(…) celebrar convenios arbitrales es

un acto ordinario de administración compatible con el objeto social de
toda sociedad comercial. Incluso para pactar arbitraje para un caso que
requiera autorización expresa del directorio o de la junta, es suficiente la
autorización para la celebración del acto, sin requerirse una autorización
específica para incluir un convenio arbitral”(19).
En consecuencia, estamos de acuerdo en considerar que la facultad

de pactar un convenio arbitral proviene del hecho de participar en la vida
económica de la sociedad, con la finalidad de cautelar tanto a la sociedad
como a su patrimonio.
(19) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Buscándole tres pies al gato. Las facultades del gerente general para
someter a la sociedad a arbitraje”. En: Estudios de Derecho Societario: Libro homenaje a Enrique Elías
Laroza. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 21.
39
Asimismo, cabe recalcar también que el hecho de imponer una serie

excesiva de formalismos genera en sí altos costos de transacción, los
cuales no solo van en contra de la dinámica del Derecho Comercial, sino
también de la flexibilidad que debe existir en un proceso arbitral.
Del mismo modo, para Bullard: “la consecuencia inmediata de enten-

der el arbitraje como una institución contractual es que el gerente general
tiene la facultad de negociar y celebrar cláusulas arbitrales, y por esa vía
pactar en contra del mecanismo supletorio de solución de controversias,
es decir, el mecanismo judicial. Y lo cierto es que dicho pacto en contra
del mecanismo supletorio se funda en la libertad contractual que como
gerente general y contando con la confianza de la junta general de ac-
cionistas, puede ejercer el representante, lo cual alcanza no solo al con-
venio arbitral, sino a toda una serie de otras cláusulas contenidas en el
contrato”(20).
En este sentido, el cargo de gerente general o administrador es un

cargo de confianza, para el cual se es designado por los socios o accio-
nistas de la sociedad. Esta confianza depositada denota un alto grado de
responsabilidad de parte del gerente o administrador a la hora de la toma
de decisiones importantes y necesarias para un negocio en marcha.
De acuerdo a la jurisprudencia(21) sentada por un Tribunal Arbitral

del año 1996 constituida conforme a las Reglas de la Cámara de Comer-
cio Internacional de París, la oposición debía ser descartada teniendo en
cuenta el principio del mandato presunto, el cual sostiene que quienes
promovieron el arbitraje, celebraron el contrato de origen de buena fe;
con lo cual se concluye que los terceros contratantes confiaron en que el
(20) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Buscándole tres pies al gato. Las facultades del gerente general para
someter a la sociedad a arbitraje”. En: Estudios de Derecho Societario: Libro homenaje a Enrique Elías
Laroza. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 18.
(21) Citado por: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Buscándole tres pies al gato. Las facultades del gerente
general para someter a la sociedad a arbitraje”. En: Estudios de Derecho Societario: Libro homenaje a
Enrique Elías Laroza. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 13. En él se hace referencia a un laudo arbitral
extraído del Tomo XXII del Yearbook de la ICC, p. 30 (1997), que es citado por: CRAIG, Laurence,
PARK, William and PAULSSON, Jan. En: International Chamber of Commerce Arbitration. Third
Edition, ICC Publishing, 2000, p. 47. En él se precisa el caso donde una sociedad comercial egipcia
sostuvo que el arbitraje no debía continuar porque el representante que actuó en nombre de ella no tenía
facultades para aceptar un convenio arbitral, ya que de acuerdo con el Código Civil egipcio, era necesa-
rio un poder especial para pactar arbitraje en nombre de la sociedad.
40
representante con el cual trataban era en efecto el representante oficial de

la empresa, hecho que el silencio de dicho representante confirmó.
En consecuencia, son los accionistas o socios quienes tienen la labor

de nombrar a uno o más gerentes, y como tal, buscan en él o en ellos, una
garantía de confianza, por la cual puedan sentirse seguros del manejo del
negocio. Por lo tanto, son los accionistas y/o los socios quienes depositan
en el gerente la confianza para el desarrollo de las empresas.
Ahora bien, cabe hacer una salvedad, si bien los accionistas y/o los
socios depositan en el gerente la confianza necesaria para realizar las
actividades de la empresa, son ellos también los que pueden limitar su
actuación, ya que como bien lo señala el artículo 188 de la LGS, esta
presunción es iuris tantum, es decir, que se puede demostrar lo contrario.
En tal sentido, consideramos que la precisión añadida en el artículo

188 de la LGS, guarda una lógica práctica que caracteriza a las activida-
des comerciales, ya que de lo contrario resultaría totalmente desventajoso
tener que contar con una autorización especial para cada uno de los casos
en donde se pretenda suscribir un convenio arbitral, más aún teniendo en
cuenta que el gerente general se encuentra investido por facultades míni-
mas para la correcta administración del negocio. En conclusión, no cabe
duda de que esta modificación trae consigo una mayor agilidad en las
transacciones comerciales, y a la vez, constituye un avance, tanto para el
área comercial como para el desarrollo del arbitraje.
41
2
¿Cuándo y por qué el Estado

debe decidir la liquidación
de los insolventes?
¿Cuándo y por qué el Estado debe decidir la liquidación de los insolventes?
¿Cuándo y por qué el Estado debe decidir

la liquidación de los insolventes?
Huáscar Ezcurra Rivero(*)
El Decreto Legislativo N° 1050 modificó varios artículos de la Ley General

del Sistema Concursal para agilizar y mejorar los procedimientos concursa-
les y, así, facilitar la salida del mercado de aquellos agentes económicos en
situación de crisis, protegiéndose adecuadamente los derechos de crédito de
los acreedores. Para alcanzar tales objetivos se consagró como regla gene-
ral que en los procedimientos concursales los acreedores deciden, el deudor
propone y el Indecopi supervisa y fiscaliza; no obstante, se reconoce una ex-
cepción y es la facultad conferida al Indecopi para disponer el inicio de un
procedimiento de disolución y liquidación. Precisamente, en este artículo se
analiza la actual regulación de este supuesto excepcional en nuestra norma
concursal, pronunciándose el autor sobre su justificación y los aspectos
centrales que comprende.
I. INTRODUCCIÓN
Cuando el deudor deviene en insolvencia y ello determina que no
pueda atender sus obligaciones, los más afectados son sus acreedores. Por
ello, producido el estado de insolvencia del deudor, se entiende que son
los acreedores los que se encuentran mejor capacitados para conducir el
negocio en crisis y tomar las decisiones que sean necesarias.
La Ley General del Sistema Concursal (en adelante, la LGSC) dis-

pone que una vez iniciado el procedimiento concursal, corresponde a los
(*) Socio del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados. Profesor del curso Análisis Económico del
Derecho en la Maestría de Banca y Finanzas de la Pontificia Universidad Católica del Perú; y profesor
del curso Destreza Legal en la Facultad de Derecho de la misma universidad.
45
acreedores (y no ya al deudor) decidir el destino de la empresa en crisis.

Así lo dispone claramente el artículo III de la LGSC cuando señala que:
“La viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedo-
res involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes
asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada”.
Se entiende que los acreedores se encuentran en una mejor posición

para tomar decisiones respecto de la conducción del negocio en crisis por
sus mejores incentivos, y se entiende asimismo que darle a ellos la atri-
bución de tomar las decisiones contribuye al objetivo de maximización
de valor, y a la concreción de la finalidad de la LGSC de maximizar la
recuperación de los créditos.
En efecto, los acreedores serán los que ganan si deciden bien, y los
que pierden si deciden mal. Por eso, considerando que internalizan como
costo o beneficio privado las consecuencias de sus decisiones, se entien-
de que, en el agregado, la tendencia mostrará que deciden bien. Esto por
supuesto no significa que los acreedores no se equivoquen. Lo único que
significa es que la mayoría de las veces no se equivocan. O dicho de otra
forma, estadísticamente los acreedores tienden a equivocarse menos que,
por ejemplo, el deudor insolvente o el Estado (si se le hubiera atribuido a
estos últimos la decisión).
¿Y por qué razón el deudor no decidiría bien, si le atribuimos a él la

decisión de destino? Por la simple razón de que, una vez insolvente, si el
deudor decide mal, el costo del error no lo asumirá él, si no los acreedo-
res, que cobran siempre primero que el deudor. Entonces, como el deudor
no internaliza como costo privado sus errores, sino que los traslada a ter-
ceros (los acreedores) no tiene los mejores incentivos para tomar decisio-
nes que garanticen el objetivo de maximización de valor.
De la misma forma ¿por qué razón el Estado (el Indecopi) no deci-

diría bien? La explicación de fondo es la misma: El Estado no gana si
decide bien, ni pierde si decide mal. Si decide mal la factura la pagarán
los acreedores. Entonces, como no internaliza el costo de sus errores, la
tendencia será equivocarse.
Esa es la razón por la cual la LGSC hizo bien al consagrar como regla
que los acreedores deciden, el deudor propone, y el Indecopi supervisa y
46
fiscaliza. Esa es la distribución de funciones y atribuciones contenida en

la LGSC, acorde con el objetivo de maximización de valor y maximiza-
ción del recupero de los créditos, consagrado en el artículo I del Título
Preliminar: “(…) Los agentes del mercado procurarán una asignación efi-
ciente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando
sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en crisis”.
II. CUANDO EL ESTADO (INDECOPI) DECIDE EL DESTINO

DE LAS EMPRESAS
No obstante, esta regla general tiene una excepción. Dicha excepción
es justamente aquella a la que nos vamos a referir en este breve comen-
tario: la disolución y liquidación decidida por el Indecopi (y no por los
acreedores).
¿Qué justifica la excepción? ¿Qué justifica que en algunos casos el

Estado (el Indecopi) sea el que decide el destino por la disolución y liqui-
dación? ¿Es esta excepción consistente con el objetivo de maximización
de valor comentado arriba?
Veamos qué dice la LGSC sobre este supuesto excepcional en el

que se atribuye al Indecopi (a través de sus Comisiones) la facultad de
disponer el inicio de un proceso de disolución y liquidación. El tema se
encuentra regulado en los artículos 96, 97 y 98 de la LGSC y, supleto-
riamente, por las normas pertinentes del Capítulo VI del Título II la
LGSC que regula la disolución y liquidación acordada por la junta de
acreedores.
Los aspectos centrales de este caso excepcional de disolución y liqui-

dación decidida por el Indecopi son los regulados en los artículos 96 y 97
de la LGSC.
El artículo 96.1 dispone que ante la falta de acuerdo de la junta de

acreedores en los plazos previstos en la LGSC (sea porque la junta no
se instala, porque no decide destino, porque no se aprueba el plan de re-
estructuración, porque no se suscribe convenio de liquidación o porque
no se designa un nuevo liquidador), la consecuencia será que el Indecopi
decide. Es decir, si los acreedores no deciden en los plazos previstos en
47
la LGSC, la decisión corresponderá al Indecopi y dicha decisión será, en

todos los casos, la disolución y liquidación.
¿Cuáles son estos plazos con que cuenta la junta de acreedores para
instalarse o para decidir? En lo que se refiere a la instalación de la junta
de acreedores, la junta deberá instalarse en la oportunidad prevista en la
convocatoria. Así lo dispone el artículo 50.7 de la LGSC(1). Caso contra-
rio, se aplicarán las reglas de liquidación decidida por la Comisión que
estamos comentando.
Luego, en lo que se refiere a la decisión de destino, la junta de acree-

dores dispone de un plazo de hasta 45 días de instalada para decidir(2).
Si no se toma decisión dentro de dichos 45 días, entonces corresponderá
que el Indecopi tome la decisión disponiendo el inicio de la disolución y
liquidación.
Para la aprobación del plan de reestructuración la junta de acreedores

dispone de un plazo de 60 días posteriores al acuerdo de continuación de
actividades del deudor(3). Igualmente, si el Plan de Reestructuración no es
aprobado dentro de ese plazo, entonces corresponde al Indecopi tomar la
decisión.
(1) Ley General del Sistema Concursal

Artículo 50.- Instalación de la Junta de Acreedores
(…)
50.7 Si en el caso referido en el quinto párrafo del presente artículo, la Junta no se instala en la opor-
tunidad prevista o dentro del término de treinta (30) días posteriores a la ocurrencia de dicho hecho no
se implementa la liquidación mediante la adopción de los acuerdos necesarios para que ello ocurra, la
Comisión designará, de oficio, un Liquidador, siguiendo las reglas establecidas en el artículo 97.
Artículo 58.- Plazo para decidir el destino del deudor
58.1 La Junta contará con un plazo hasta de cuarenta y cinco (45) días de instalada para decidir el destino
del deudor, conforme al literal a) del Artículo 51.1.
58.2 Si la Junta no tomase acuerdo sobre el destino del deudor serán de aplicación las disposiciones
contenidas en el Capítulo VII del Título II de la Ley.
Artículo 65.- Aprobación del Plan de Reestructuración
65.1 Acordada la continuación de las actividades del deudor, la Junta de Acreedores deberá aprobar el
Plan de Reestructuración en un plazo no mayor de sesenta (60) días.
65.2 La administración del deudor podrá presentar a la Junta más de una propuesta de Plan de
Reestructuración.
65.3 Si la Junta no aprueba el Plan dentro del plazo referido, será de aplicación el Capítulo VII del Título
II de la Ley.
48
Finalmente, para la aprobación y suscripción del convenio de liqui-

dación la junta de acreedores dispone de un plazo de 30 días posteriores
a la adopción del acuerdo de disolución y liquidación(4). Caso contrario,
corresponderá al Indecopi tomar la decisión.
Los plazos antes referidos se computan en días hábiles, y se trata de

plazos perentorios e improrrogables. Así lo dispone el artículo 137 de la
LGSC(5).
Luego, el artículo 96.2 de la LGSC dispone que “la disolución y li-

quidación decidida por la Comisión no puede ser revertida por decisión
de la Junta” (el resaltado es nuestro).
La regla es entonces que, si bien los acreedores tienen la facultad

de decidir, dicha facultad tiene un plazo de expiración. Los acreedores
deben decidir en un determinado plazo, y ponemos énfasis en deben,
pues según dispone el artículo 96.1 bajo comentario, concordado con el
artículo 96.2 siguiente, si los acreedores no deciden en ese plazo, simple-
mente habrán perdido su oportunidad de decidir después.
Ese es el efecto de que el artículo 96.2 citado arriba disponga que la

decisión del Indecopi por la disolución y liquidación tiene el carácter de
irreversible.
Cabe entonces aquí comentar dos temas:

74.- Acuerdo de disolución y liquidación
(…)
74.4 La Junta aprobará y suscribirá el respectivo Convenio de Liquidación en dicha reunión o dentro de
los treinta (30) días siguientes. De no darse la aprobación mencionada, serán de aplicación las disposicio-
nes contenidas en el Capítulo VII del Título II.
(…)
Artículo 137.- Plazos máximos para la tramitación de procedimientos concursales
(…)
137.2 Siempre que no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que son
hábiles.
137.3 Los plazos previstos en la Ley son perentorios e improrrogables. Esta disposición se aplica tanto a
los plazos procesales como a aquellos que imponga el deber de ejecución de actuaciones a cualquiera de
los sujetos del procedimiento concursal.
49
1. ¿Hizo bien el legislador en disponer que ante la falta de decisión

de los acreedores, el Indecopi decide por la liquidación? ¿Se trata
de una regla consistente con el objetivo de la LGSC?; y,
2. ¿Hizo bien el legislador en disponer que la decisión del Indecopi

por la disolución y liquidación tiene el carácter de irreversible?
¿Se trata de una regla consistente con el objetivo de la LGSC?
III. LA CONVENIENCIA DE HABER DISPUESTO QUE EL

INDECOPI TIENE LA OBLIGACIÓN DE LIQUIDAR
Sobre lo primero, considero correcto y consistente con los objetivos
de la LGSC haber dispuesto que si los acreedores no se ponen de acuerdo
en un plazo determinado, entonces el Indecopi decidirá por ellos.
Se trata de una regla que busca reducir los costos de transacción entre
los acreedores -los mismos que por ser elevados no les permiten adoptar
un acuerdo- sustituyendo la falta de decisión de los acreedores, con la
decisión del Indecopi. Es una regla que, en ese sentido, pretende simular
aquello que se entiende los acreedores hubieran decidido de haber estado
en posibilidad de llegar a un acuerdo.
Como se sabe, la LGSC pretende ser un instrumento efectivo para

la tarea de reducir los costos de negociación entre acreedores (costos de
transacción) y, con esto, contribuir a que sean ellos los que lleguen a un
acuerdo que les permita maximizar las posibilidades de recuperación de
sus créditos. Así lo dispone claramente el artículo II de la LGSC: “Los
procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente
idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a
concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en
su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de
transacción”.
No obstante, habrá casos puntuales en los que los costos de transac-

ción existentes, y pesar de la aplicación de la LGSC, determinarán que
sea imposible que los acreedores lleguen a un acuerdo. Entonces, siendo
que dicha falta de acuerdo (de mantenerse indefinidamente) podría gene-
rar costos mayores a los acreedores y con ello perjudicarse el objetivo de
50
la LGSC de proteger el crédito, esta norma busca resolver el problema

disponiendo que si dicha falta de acuerdo se prolonga más allá de deter-
minados plazos, entonces el Indecopi decide la disolución y liquidación.
En ese sentido, se asume que dado que los acreedores no logran ponerse
de acuerdo, una decisión del Indecopi por la disolución y liquidación, ga-
rantizará, por lo menos, que las pérdidas sean menores que si no se deci-
de nada y esta falta de decisión se prolonga indefinidamente.
Es pertinente a este respecto, citar el criterio desarrollado por la Sala

de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi, cuando resolvió
una impugnación presentada en el proceso concursal de Fábrica de Cal-
zado Peruano S.A., en la que justamente se planteó que habiendo trans-
currido el plazo establecido por ley para que los acreedores tomaran una
decisión del destino, y no habiéndose tomado esta, correspondía que el
Indecopi disponga la liquidación. En esta decisión, refiriéndose al marco
legal contenido en la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Le-
gislativo N° 845, la Sala dijo lo siguiente sobre los problemas que para
los acreedores representa que la falta de decisión se postergue de modo
indefinido:
“(…) cuando se presentan situaciones en las cuales los elevados

costos de transacción no hacen posible que los acreedores alcan-
cen el quórum suficiente como para instalar la junta de acreedo-
res o, habiéndose instalado la junta, estos no alcancen el quórum
necesario para adoptar una decisión sobre el destino, la Ley pro-
cura que dicha situación de indefinición en lo que se refiere a la
toma de una decisión sobre el destino del deudor, no se prolongue
excesivamente.
Lo que procura todo régimen concursal es constituirse en un ins-

trumento eficiente para garantizar que los acreedores tomen una
decisión oportuna sobre el patrimonio del deudor evitando de esa
forma que se mantenga una situación de indefinición permanente
al respecto, tomando en cuenta que los retrasos en que pudiera
incurrirse en la toma de una decisión afectan directamente las po-
sibilidades de lograr el mejor índice de recupero de los créditos,
ya sea a través de una reestructuración de las empresas viables o
de una liquidación ordenada de las empresas inviables.
51
Sobre el particular, es pertinente resaltar que en todo proceso

concursal se enfrenta el problema de que el patrimonio del deu-
dor resulta ser escaso para satisfacer los intereses de todos los
acreedores y que es, justamente atendiendo a dicha realidad, que
el régimen legal debe procurar que la decisión sobre el destino
de dicho bien escaso se tome en tiempo oportuno, establecién-
dose plazos perentorios para ello, toda vez que una situación de
indefinición en la toma de una decisión sobre el destino incre-
mentaría sustancialmente la proporción de pérdidas que tendría
que enfrentar cada acreedor y haría sin duda más difícil y menos
probable una salida exitosa de la crisis”(6).
Se trata entonces de simular aquella decisión que los privados ha-

brían tomado de haber costos de transacción bajos, y de evitar las mayo-
res pérdidas que para los acreedores (y para la sociedad) se generarían si
la situación de falta de acuerdo se mantiene indefinidamente.
Cabría preguntarse ¿por qué no darle al Indecopi la facultad de deci-

dir la reestructuración? Yo diría que fundamentalmente por dos razones:
1. La primera, porque resulta difícil creer que los acreedores no

lleguen a un acuerdo, si realmente creían en la reestructuración
como la mejor alternativa para el pago de sus créditos. Si no hay
acuerdo entre los acreedores, podríamos asumir que ello se debe
a que el caso es uno que para los acreedores no tiene ninguna op-
ción de reestructuración. Por ello, lo más razonable es pensar que
la falta de acuerdo de los acreedores indica que la única alterna-
tiva posible es liquidar. Entonces, la decisión del Indecopi por li-
quidar es la que mejor se acerca a lo que los acreedores hubieran
decidido de haber existido costos de transacción bajos. Se trata
entonces de una regla consistente con el objetivo de proteger el
crédito.
2. La segunda razón es que hubiera resultado una regla dema-

siado amigable al deudor que, ante la falta de decisión de los
(6) Resolución N° 0206-1998/TDC-INDECOPI expedida con fecha 24 de julio de 1998, en el procedimiento

concursal de Fábrica de Calzado Peruano, con motivo de una impugnación planteada por los trabajadores
de la empresa.
52
acreedores, el Indecopi decida reestructurar. Si la falta de acuerdo

de los acreedores determina que la empresa ingresa a reestructu-
ración, continúa sus actividades económicas y se mantiene con
patrimonio protegido durante un plazo indefinido (y digo indefi-
nido, pues justamente no habrá acuerdo que le ponga fin), enton-
ces el gran ganador de la falta de decisión sería el deudor. Esta
regla sería entonces una que en lugar de proteger los intereses de
los acreedores protegería los intereses del deudor, en perjuicio
del crédito. No sería en ese sentido una regla consistente con el
objetivo de proteger el crédito.
Por lo anterior, mi conclusión es que el legislador hizo bien al dispo-

ner que ante la falta de decisión de los acreedores, el Indecopi decide por
la liquidación, y que se trata de una regla consistente con el objetivo de la
LGSC de proteger el crédito.
IV. LA INCONVENIENCIA DE HABER DISPUESTO QUE LA

DECISIÓN DEL INDECOPI TIENE EL CARÁCTER DE
IRREVERSIBLE
Sobre la segunda pregunta de si el legislador hizo bien en disponer
que la decisión del Indecopi por la disolución y liquidación tiene el ca-
rácter de irreversible, y de si se trata o no de una regla consistente con el
objetivo de la LGSC, mi opinión es que esta regla constituye un error.
No hay razón que justifique el carácter irreversible de la decisión del

Indecopi. La irreversibilidad de la decisión del Indecopi solamente ten-
drá efecto práctico en aquellos casos en que la junta de acreedores, pese
a no haber adoptado el acuerdo respectivo dentro del plazo legal, logró,
sin embargo, reunirse luego de vencido dicho plazo y consiguió tomar un
acuerdo. Entonces, el efecto práctico de la irreversibilidad de la decisión
del Indecopi (en el único caso en que tiene efecto práctico) es que la de-
cisión de la junta de acreedores (por extemporánea) no puede revertir la
decisión del Indecopi y es, en ese sentido, ineficaz.
Se trata entonces de una decisión de junta de acreedores ineficaz por

extemporánea. En tales casos, de acuerdo a la LGSC, se prefiere la deci-
sión estatal a la decisión privada.
53
Como es evidente, estamos ante una regla inconsistente con el objeti-

vo de proteger el crédito. Si los acreedores, aunque de forma extemporá-
nea, logran ponerse de acuerdo, ¿no es acaso esa decisión un mejor indi-
cador de lo que es más conveniente para los acreedores? ¿no es entonces
ese resultado mejor para el crédito?
Constituye un absurdo haber preferido la decisión estatal a la deci-

sión de los acreedores, por el solo hecho de ser esta última extemporánea.
Las razones de que considere que esta regla consagra un absurdo son las
mismas razones por las que la propia LGSC, como regla general, atribu-
yó la toma de decisiones a los acreedores y no al Estado. El tema es muy
simple. Lo que está en juego son los intereses de los acreedores, no los
intereses del Estado ni intereses sociales que solo el Estado pueda salva-
guardar. Entonces, tratándose de un problema enteramente privado, si los
privados logran decidir (no importa si extemporáneamente) su decisión
debe preferirse siempre frente a cualquier decisión estatal.
Llama mucho la atención de que la LGSC en su Título Preliminar

establezca que la finalidad de la norma es proteger el crédito(7), facilitar
la toma de decisiones bajo reducidos costos de transacción(8), y dejar en
manos de los acreedores dichas decisiones(9); y no obstante, luego, en su
artículo 96.2 diga exactamente lo contrario, al disponer que si el Indecopi
decide la liquidación, tal decisión no puede ser revertida por acuerdo de
junta de acreedores.

Artículo I.- Objetivo del Sistema Concursal
El objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito
y el patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus re-
cursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del
patrimonio en crisis.
Artículo II.- Finalidad de los procedimientos concursales
Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación
entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructura-
ción o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.
Artículo III.- Decisión sobre el destino del deudor
La viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respec-
tivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión
adoptada.
54
Imaginemos un caso que nos permita visualizar el problema. Una

junta de acreedores se instala, y luego de instalada transcurren los 45 días
que tenía para tomar decisión, sin haberse llegado un acuerdo. Posterior-
mente, un acreedor minoritario y con derecho preferente para el cobro
(por tratarse de un crédito laboral), se presenta al Indecopi y solicita que
en aplicación de lo que disponen los artículos 96, 97 y 98 de la LGSC, el
Indecopi decida la disolución y liquidación. El acreedor preferente sabe
que si se dispone la disolución y liquidación cobrará en primer lugar pues
el crédito laboral tiene primer rango. Teniendo en cuenta el pedido for-
mulado y los hechos del caso, el Indecopi declara el inicio del proceso de
disolución y liquidación.
Notificada esta decisión a los acreedores, estos se reúnen en junta y

someten a votación la decisión sobre el destino de la empresa. La junta
de acreedores (aunque de forma extemporánea) aprueba por mayoría ca-
lificada la continuación de las actividades de la empresa y el inicio de un
proceso de reestructuración patrimonial, aprobándose en el mismo acto el
plan de reestructuración respectivo.
No obstante, de acuerdo al artículo 96.2 de la LGSC bajo comentario,

el que la junta de acreedores haya decidido la reestructuración patrimo-
nial no cuenta. Se debe preferir la decisión del Indecopi por liquidar, a la
decisión de los acreedores por reestructurar. No importa que los acreedo-
res por mayoría hayan decidido la reestructuración. Su decisión es sim-
plemente ineficaz, porque decidieron tardíamente. Se prefiere la decisión
de liquidar del Indecopi.
¿Quiénes ganan con esta regla? Gana el acreedor minoritario que

pidió que el Indecopi decidiera la liquidación. ¿Quién pierde? Pierde
aquella mayoría de acreedores que acordó la reestructuración. Una ley
que resuelve este problema del modo descrito, no puede considerarse una
ley efectiva para el objetivo de proteger el crédito. La LGSC, en lo que
a esta institución respecta (la irreversibilidad de la decisión de liquidar
del Indecopi) no protege adecuadamente el crédito. Hace precisamente lo
contrario.
El caso hipotético que planteamos para graficar el problema, se pre-

sentó en su momento ante el Indecopi, y el criterio de este (cuando se
aplicaba la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo
55
N° 845) fue justamente oponerse al carácter irreversible de la decisión

estatal, y considerar que lo aconsejable es que siempre se prefiera la de-
cisión privada (por más extemporánea que sea). Llama la atención enton-
ces que la LGSC, que fue preparada por los técnicos del Indecopi que
naturalmente conocían la jurisprudencia de esta institución, sin embargo
haya consagrado una regla contraria a lo que dictaba la jurisprudencia, la
experiencia y el sentido común.
Nos referimos al caso del procedimiento de insolvencia de Fábrica

de Calzado Peruano S.A. (mencionado más arriba)(10). En este caso ocu-
rrió justamente que la junta de acreedores no tomó decisión de destino
dentro del plazo establecido legalmente. Una vez vencido dicho plazo,
sin embargo, la junta de acreedores se reunió y con el voto favorable del
72.53% del total de los créditos reconocidos acordó la continuación de
las actividades de la insolvente procediendo a aprobar el plan de reestruc-
turación patrimonial y a ratificar la misma administración de la empresa.
Luego, el señor Juan José Hernández Alejandro, en representación de

los créditos laborales, presentó un recurso de impugnación frente a los
acuerdos adoptados, por considerar que de acuerdo a lo establecido en el
artículo 26 de la Ley de Reestructuración Patrimonial, el Indecopi debió
iniciar el procedimiento de liquidación de la empresa al no haber adopta-
do la junta de acreedores el acuerdo sobre el destino dentro del plazo de
30 días hábiles posteriores a la instalación de la junta (el plazo que tenía
establecido la Ley de Reestructuración Patrimonial).
La Comisión declaró infundada la impugnación planteada. Entre

otras consideraciones, señaló que: “mientras no se extinguiera la junta de
acreedores esta podía en cualquier momento volver a tratar la decisión
sobre el destino de la empresa”.
La decisión de la Comisión fue apelada por el señor Hernández.

Luego, la Sala de Defensa del Tribunal del Indecopi resolvió la apela-
ción planteada confirmando la resolución de la Comisión. En ese senti-
do, la decisión del Indecopi fue a favor del acuerdo de reestructuración
(10) Resolución N° 0206-1998/TDC-INDECOPI expedida con fecha 24 de julio de 1998, en el procedimiento

concursal de Fábrica de Calzado Peruano, con motivo de una impugnación planteada por los trabajadores
de la empresa.
56
patrimonial adoptado por la mayoría de los acreedores, no importando

que dicho acuerdo se hubiera adoptado de manera extemporánea. Se pre-
firió la decisión de los acreedores, a la obligación del Indecopi de dispo-
ner la liquidación una vez transcurrido el plazo legal para que los acree-
dores decidieran.
Sobre el particular, es interesante considerar los siguientes argumen-

tos que formaron parte del sustento de la decisión del Tribunal:
“(…) Debe observarse que ninguno de los artículos bajo comen-

tario ni ningún otro de la Ley de Reestructuración Patrimonial
limita o prohíbe la posibilidad de que una vez dispuesta la diso-
lución y liquidación del patrimonio del deudor insolvente por la
autoridad administrativa la junta de acreedores pueda reunirse
y tomar una decisión sobre el destino del deudor que sustituya
la decisión de la autoridad administrativa y surta plenos efectos
para la continuación del procedimiento.
Asimismo, los artículos anteriormente referidos tampoco limitan

o prohíben la posibilidad de que ante un retraso de la autoridad
administrativa en la emisión de su pronunciamiento disponiendo
el inicio de la disolución y liquidación la junta de acreedores fi-
nalmente se reúna y tome una decisión sobre el destino del deu-
dor insolvente”. (El resaltado es nuestro).
Como se observa, en opinión de la Sala, la decisión privada siempre

debe primar y por tanto “sustituir” a la decisión del Indecopi. No importa
cuan extemporánea pueda ser la decisión de los acreedores, si finalmen-
te los acreedores deciden, aunque tarde, dicha decisión siempre es una
mejor alternativa que mantener la decisión de liquidación del Indecopi.
La Sala, en ese sentido, fue muy clara en disponer que tratándose de un
tema privado, la decisión adoptada en ejercicio de la autonomía privada
es la que siempre debe prevalecer.
Obsérvese, además, el supuesto a que se refiere el segundo párrafo

de la cita de arriba. Se refiere al caso en el que la junta de acreedores
no toma la decisión en el plazo legal, y el Indecopi se retrasa también
en tomar la decisión de liquidar. La pregunta es si en tales casos, siendo
que el Indecopi todavía no decide, la junta de acreedores podría tomar
57
válidamente una decisión sobre el destino. La opinión de la Sala fue clara

en el sentido de que sí es posible.
Cabe preguntarse si bajo la LGSC ello sería posible. En mi opinión,

sí es posible. Obsérvese que la LGSC no limita dicha posibilidad. La
junta de acreedores que no decide en el plazo legal, se mantiene vigente
y sus facultades siguen siendo las mismas. Siendo entonces que la junta,
incluso después de transcurrido el plazo para decidir, mantiene el pleno
ejercicio de sus facultades, mi opinión es que mientras el Indecopi no
decida la disolución y liquidación, la junta de acreedores podría adoptar
válidamente la decisión del destino y cualquier otra decisión.
Por otro lado, es muy ilustrativo para comprender qué rol correspon-
de al Estado en los casos de falta de decisión de la junta de acreedores,
el siguiente extracto de la decisión de la Sala en el caso de Fábrica de
Calzado Peruano S.A. que comentamos:
“(…) concluir que la junta de acreedores cuenta con facultades

para tomar una decisión sobre el destino de la empresa optando
por la reestructuración patrimonial aun cuando se haya verificado
cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 26 y 82 de
la Ley es coherente con el hecho de que la junta de acreedores es
sin duda el instrumento más eficaz para decidir el destino de la
empresa insolvente y para supervisar la ejecución de los acuer-
dos que esta adopte para la recuperación de sus créditos, tenien-
do en consideración que son justamente los acreedores, y no el
Estado quienes se encuentran en aptitud de tomar la decisión
más eficiente por ser los principales afectados por la situación de
insolvencia del deudor.
Asimismo, lo anterior es consistente con el hecho de que solo ex-

cepcionalmente y ante la falta de una decisión adoptada en junta
corresponderá al Estado, en cabeza de la autoridad administrati-
va, disponer el inicio del proceso de disolución y liquidación. En
efecto, como se ha referido anteriormente el diseño legal conte-
nido en la Ley de Reestructuración Patrimonial, es claro en darle
una intervención excepcional y subsidiaria a la autoridad admi-
nistrativa en lo que respecta al destino del deudor insolvente”.
(Los resaltados son nuestros).
58
En conclusión, el carácter irreversible de la decisión de liquidar del

Indecopi no es consistente con el objetivo de la LGSC de proteger el cré-
dito ni con el carácter siempre subsidiario que debe tener la intervención
del Indecopi. Se trata de una regla que para proteger a los acreedores,
sin embargo, les “expropia” la facultad de decidir. La contradicción es
evidente. Se trata de una regla contraria a lo que expresamente dispone el
artículo VII de la LGSC: “(…). La intervención de la autoridad concursal
es subsidiaria”.
Es cierto que bajo la aplicación de la Ley de Reestructuración Em-

presarial (Ley N° 26116) y la subsiguiente Ley de Reestructuración Patri-
monial (Decreto Legislativo N° 845) se observaba frecuentemente casos
de juntas de acreedores que nunca decidían. La falta de decisión entonces
se constituyó en un problema repetido y numeroso. Había por tanto que
establecer plazos perentorios para la toma de decisiones. El objetivo fun-
damentalmente era incentivar a los acreedores a decidir, pues si ellos no
decidían en los plazos perentorios establecidos, el Indecopi decidiría li-
quidar. Estoy de acuerdo con la necesidad de los plazos perentorios como
mecanismo que busque incentivar a los acreedores a tomar una decisión.
No obstante, decir a continuación que lo que el Indecopi decida es irre-
versible, ya no solo escapa al objetivo de motivar a los acreedores a de-
cidir (¿cómo motivarlos a decidir si la ley les expropió dicha facultad?),
sino que además contraría el objetivo de proteger a los acreedores. Si de
motivar a los acreedores a tomar decisiones oportunas se trataba (con lo
que coincido) bastaba con establecer plazos perentorios y con que Inde-
copi cumpla la ley, resolviendo la liquidación inmediatamente luego de
vencido el plazo. Qué mayor incentivo para los acreedores a fin de tomar
un acuerdo (cuando este todavía es posible) que tener que revertir una
decisión de liquidación tomada por el Indecopi que los perjudica.
Por las razones anteriores creo que la regla es equivocada. Debe-

ría eliminarse la referencia al carácter irreversible de las decisiones del
Estado. La autonomía privada (de los acreedores en este caso) debe
prevalecer, sin importar si se ejerce a tiempo o tardíamente. Esa es la
forma mejor de proteger el crédito, como dispone el artículo I del Título
Preliminar de la LGSC.
59
V. EL NOMBRAMIENTO DEL LIQUIDADOR Y LA APROBA-

CIÓN DEL CONVENIO
Una vez verificado cualquiera de los supuestos que habilitan al Inde-
copi a decidir la disolución y liquidación, y tomada esta decisión por este
organismo, debe observarse que todavía subsiste el problema de fondo
que motivó la intervención estatal como medida excepcional. Me refie-
ro al problema de elevados costos de transacción que impidieron que los
acreedores tomaran cualquier tipo de acuerdo. Entonces, si los costos de
transacción elevados impidieron que los acreedores decidieran el desti-
no del deudor, cómo podría implementarse y llevarse adelante la liquida-
ción si los acreedores, es muy probable, no puedan ponerse de acuerdo en
absolutamente nada.
Obsérvese que una vez decidida la disolución y liquidación, corres-

ponde que los acreedores definan quién será el liquidador que tendrá a su
cargo la administración y representación del patrimonio del deudor, así
como la tarea de vender los activos y pagar los pasivos. ¿Podrán tomar
esta decisión si no pudieron tomar la decisión de destino? Todo indicaría
que no; entonces, ¿qué hacer?
El artículo 97 de la LGSC trata justamente de resolver este problema.

Mi opinión es que las reglas contenidas en este artículo constituyen un
mecanismo eficaz para promover la adopción de acuerdos, a pesar de que
la situación en la que se desenvuelven los acreedores sea una de costos de
transacción elevados.
Como se podrá observar, las reglas contenidas en el artículo 97 de la

LGSC, lo que hacen es establecer un sistema de convocatoria a reunión
de acreedores y un sistema de quórum y mayorías para la adopción de de-
cisiones, que buscan facilitar el proceso de negociación de los acreedores
y de esa forma se procura brindarle a los acreedores una nueva oportuni-
dad para decidir. Me refiero específicamente a los artículos 97.1 y 97.2 de
la LGSC.
En efecto, si bien los acreedores no lograron ponerse de acuerdo en la

decisión de destino (pues no se alcanzó una mayoría calificada de más del
66,6% para esos efectos), como medida excepcional para estos casos, el
legislador promueve la posibilidad de que los acreedores logren ponerse
60
de acuerdo en la designación del liquidador, así como en el convenio

de liquidación, y para ese fin dispone que la junta se instalará con los
acreedores que asistan (lo que obviamente facilita la instalación) y dice,
asimismo, que los acreedores formarán acuerdo con más del 50% de los
créditos asistentes (lo que obviamente facilita que se alcance un acuerdo).
Se trata entonces de una disposición consistente con el principio de

que los acreedores deciden mejor que el Estado (pues son sus intereses
los que están en juego) y consistente, asimismo, con el rol subsidiario y
el carácter siempre excepcional de la intervención estatal. Es decir, en
lugar de establecer que el Indecopi decide, pues los costos de transacción
son altos, lo que se prevé es un mecanismo para facilitar el acuerdo inclu-
so con costos de transacción altos, pero ¿cómo? Reduciendo el quórum
necesario para instalar la junta y reduciendo las mayorías exigidas para
formar acuerdo. Se trata en ese sentido de una regla consistente con los
objetivos de la LGSC de proteger el crédito, facilitando la negociación
entre los acreedores y promoviendo de esa forma el pleno ejercicio de la
autonomía privada, antes que la intervención estatal.
VI. CUANDO LA FALTA DE ACUERDO DETERMINA QUE SE

RESTITUYA LA VIGENCIA DEL CONTRATO INDIVIDUAL
Merece un comentario final el artículo 97.4 de la LGSC, disposición
esta que regula cuáles serían las consecuencias de que los acreedores no
logren tomar un acuerdo, si fracasan todas las facilidades –recién comen-
tadas– que brinda la LGSC para fomentar la adopción de acuerdos.
Si la junta de acreedores no se instala o instalándose no logra formar-

se un acuerdo, el artículo 97.4 dispone que en tal caso corresponderá al
Indecopi designar a la entidad que tendrá a su cargo la liquidación de la
empresa en cuestión.
Ahora bien, y siendo que el Indecopi no podría obligar a una enti-

dad liquidadora a contratar y llevar adelante un proceso de liquidación,
el mismo artículo 97.4 dispone que en tal caso el Indecopi designará de
oficio a la entidad liquidadora, pero esta tendrá que estar de acuerdo con
su designación para considerarla válidamente nombrada. Con ello, si no
hay aceptación de la entidad liquidadora, simplemente no hay liquidadora
designada. La consecuencia en este caso (falta de entidad liquidadora por
61
falta de interés de la liquidadora en asumir el encargo) sería que el pro-

ceso concursal se daría por concluido levantándose todos los efectos del
mismo.
Dejar sin efecto el concurso, principalmente, tendría como conse-

cuencia que dejan de tener efecto las medidas de protección del patrimo-
nio del deudor concursado, deja de tener efecto la inexigibilidad de sus
obligaciones, las mismas que inmediatamente devienen nuevamente en
exigibles de acuerdo a las condiciones inicialmente pactadas.
Con todo ello, los acreedores readquieren sus derechos para hacer
valer sus créditos por las vías legales que estimen más convenientes de-
pendiendo del tipo de contrato que tengan con el deudor y de las garan-
tías que tengan constituidas a su favor, de ser el caso.
Mi opinión es que sancionar la falta de acuerdo (después de que no

tuvieron éxito todos los intentos de la LGSC por promover el acuerdo)
con el levantamiento de todos los efectos del concurso, es perfectamente
consistente con la finalidad de la LGSC de proteger el crédito.
En efecto, la falta de acuerdo no debería, en ningún caso, beneficiar

al deudor, manteniéndolo sometido al concurso de modo indefinido y con
patrimonio protegido frente a sus acreedores, los que no pueden hacer
nada pues justamente no logran ponerse de acuerdo. Por el contrario, la
falta de acuerdo debe tener como desenlace que los acreedores recuperen
la plena vigencia y efectividad de su contrato con el deudor, y con ello
recuperen la plena posibilidad de hacer valer su contrato, por las vías que
consideren más convenientes.
Recuérdese que la LGSC encierra una paradoja: busca promover la

autonomía privada de la junta de acreedores, limitando para ese fin la
autonomía privada de los acreedores individualmente considerados. Se
prefiere y superpone en ese sentido el interés colectivo de los acreedores
(representado en las decisiones de la junta de acreedores) al interés indi-
vidual de cada uno de ellos (representado en su contrato con el deudor y
los derechos que este les confiere). Eso es justamente lo que consagra el
artículo V de la LGSC cuando dispone que “Los procedimientos concur-
sales buscan la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores
62
involucrados en la crisis del deudor. El interés colectivo de la masa de

acreedores se superpone al interés individual de cobro de cada acreedor”.
Por ello la legislación concursal afecta el contrato de cada acreedor

individualmente considerado, determinando que por aplicación de la
LGSC el contrato deviene en inexigible. Se trata de una medida excep-
cional de afectación de la autonomía privada (consagrada en el contrato)
a favor de promover la autonomía privada de los acreedores considerados
como colectivo (la junta de acreedores).
Es justamente dicho carácter excepcional, el que debe determinar que

si luego de recorrido un largo camino, se llega a la conclusión de que la
junta de acreedores simplemente no puede tomar decisión alguna (por los
altos costos de transacción existentes), entonces lo razonable es que si la
LGSC pretende proteger de modo efectivo el crédito, se restituya la plena
vigencia de los contratos que cada acreedor tiene celebrado con el deudor,
levantándose para ello todos los efectos del concurso. Esa es precisamen-
te la regla consagrada en la LGSC. El acierto del legislador es claro.
VII. LA REGULACIÓN SUPLETORIA

Por último, como su propio título lo indica, el artículo 98 de la LGSC
contiene las normas aplicables cuando los acreedores no logran poner-
se de acuerdo en definir ellos directamente las reglas de la liquidación
mediante la celebración y aprobación del convenio de liquidación. Se
trata en ese sentido de disposiciones que, como toda norma de aplicación
supletoria, contribuyen a la tarea de reducción de costos de transacción.
Así, el artículo 98.1 de la LGSC dispone cuáles son las reglas de la

liquidación en aquellos casos en que no se cuente con un convenio de
liquidación. Por un lado, el referido artículo exige que en estos casos el
liquidador presente a la Comisión una copia de la tasación de los acti-
vos efectuada por perito, exigencia esta fundamental para garantizar que
los acreedores sabrán cuáles son aquellos activos que forman parte de la
empresa y cuál es su valor de tasación. Asimismo, dispone cómo se ven-
derán los activos en estos casos, estableciendo que en primera instancia
se intentará su venta por remate, y si ello no es posible luego de tres con-
vocatorias, la venta se podrá efectuar como venta directa. Además, dis-
pone que el honorario del liquidador será determinado en función de un
63
porcentaje del valor obtenido por la venta de los activos. Como se puede
observar, a falta de convenio nacido como resultado del acuerdo de los
involucrados, el legislador ha querido garantizar ciertas reglas mínimas,
exigiendo tasación, estableciendo la forma de venta de los activos, y de-
finiendo criterios generales para la determinación de los honorarios del
liquidador.
Por otro lado, el artículo 98.2 precisa que si se incumplen alguna de

estas reglas mínimas, serán aplicables al liquidador las sanciones previs-
tas en el artículo 123 de la LGSC.
Finalmente, como se observa, el dispositivo contenido en el artículo

98.3 de la LGSC no merece comentario especial, pues simplemente dis-
pone que son normas de aplicación supletoria al proceso de disolución y
liquidación iniciado por la Comisión, las normas sobre disolución y liqui-
dación de la LGSC contenidas en el Capítulo VI del Título II. Se trata en-
tonces de una norma de remisión que completa la regulación de este su-
puesto excepcional de liquidación decidida por el Indecopi, disponiendo
que las normas de la disolución y liquidación acordada por los acreedores
sean aplicables supletoriamente en lo que fuere pertinente.
64
3
Errores y aciertos de las

modificaciones a la
Ley General del Sistema Concursal
las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal
Errores y aciertos de las modificaciones

a la Ley General del Sistema Concursal
Alfonso B. Aguilar Calvo(*)(**)
El Decreto Legislativo Nº 1050 estableció, entre otros aspectos, que el único

objetivo de nuestra norma concursal es garantizar la recuperación de los cré-
ditos, procurándose el restablecimiento oportuno de la cadena de pagos y
que esta coadyuve a la competitividad económica y mejora del bienestar de
los consumidores. En el presente artículo, el autor analiza críticamente esta
importante modificación y algunas otras de especial relevancia incorporadas
por el referido decreto legislativo, señalando que sería más coherente que el
objetivo del sistema concursal sea propiciar un ambiente idóneo para la ne-
gociación entre los acreedores y el deudor concursado a fin de permitirles
llegar a un acuerdo de reestructuración u optar por la salida ordenada del
mercado.
I. INTRODUCCIÓN
Habiendo el Congreso de la República delegado en el Poder Eje-
cutivo la facultad de legislar, entre otras materias, sobre facilitación del
comercio, mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y
promoción de la inversión privada(1), este emitió el Decreto Legislativo
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad
de Lima. PEE “Finanzas y Derecho Empresarial” en la Escuela de Administración de Negocios para
Graduados - ESAN. Jefe de Asesoría Concursal de Scotiabank Perú - SBP.
(**) Las opiniones emitidas por el autor en este artículo son de carácter técnico y a título personal, en ningún
caso compromete al SBP.
(1) De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Constitución Política del Perú, mediante Ley
N° 29157, se delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas
con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América, y con el
apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, publicada el 20 de diciembre de 2007.
67
Nº 1050 (en adelante, DL), publicado el 27 de junio de 2008 y vigente a

los 30 días de dicha publicación, mediante el cual se modificaron diver-
sos artículos de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809 (en
adelante, LGSC).
Como breve, pero ambicioso sustento de dicho DL, se sostuvo que

luego de cinco años(2) de aplicación de la LGSC, el diagnóstico evidencia-
ba que se requería reformarla, para definir claramente que su objetivo era
garantizar la recuperación de los créditos, procurando el restablecimiento
oportuno de la cadena de pagos y que esta coadyuve a la competitividad
económica y mejora del bienestar de los consumidores, estableciendo un
ambiente apropiado para el fomento del comercio y la inversión privada.
En función a lo expuesto, en este artículo analizaremos algunas de

estas modificaciones a efectos de comprobar qué tan cerca estuvieron en
relación al ambicioso objetivo planteado.
II. EL NUEVO OBJETIVO DEL SISTEMA CONCURSAL

“Artículo I.- Objetivo de la Ley
El objetivo de la presente Ley es la recuperación del crédito median-

te la regulación de procedimientos concursales que promuevan la
asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor
posible del patrimonio del deudor.
(…)”.
Debemos empezar indicando que quizás esta sea una de las modifica-
ciones más esperadas y “controvertidas” del sistema concursal peruano.
En efecto, hasta antes de la dación del DL los objetivos del sistema con-
cursal eran, en el siguiente orden: i) la permanencia de la unidad produc-
tiva, ii) la protección del crédito y iii) la protección del patrimonio de la
empresa; los cuales, desde que se promulgó la LGSC, allá en el lejano
2002, fueron materia de críticas.
(2) En realidad son seis años y no cinco los que habían transcurrido entre la vigencia de la LGSC y el DL.
68
En efecto, solo basta con recordar que en el Proyecto de Ley de la

LGSC que el Indecopi remitió al Congreso de la República, la Exposición
de Motivos de esta, indicaba claramente que ÚNICAMENTE la protec-
ción del crédito se constituía en el norte, eje central y finalidad básica
del sistema concursal, dejando de lado las voces que llamaban a configu-
rar un “sistema de reestructuración patrimonial” destinado a proteger em-
presas, salvar puestos de trabajo, paliar la crisis económica de la industria
nacional u otros objetivos, que eran trascendentes por cierto, pero no re-
sultaban propios a un sistema concursal, sino a otra clase de políticas(3).
Sin embargo, dicho objetivo que ya era criticable, pues hacía reposar en
la LGSC un tema que implicaba a todo un conjunto de normas, pero que
se acercaba más al actual, fue relegado a un segundo plano, pues cuan-
do las Comisiones de Economía, Defensa del Consumidor y Organismos
Reguladores de los Servicios Públicos del Congreso revisaron el citado
proyecto estas no “coincidieron”, por decirlo elegantemente, con el men-
cionado único objetivo y, por el contrario, agregaron –en primer orden–
la permanencia de la unidad productiva y –en tercer orden– la protección
del patrimonio de la empresa.
En este orden de ideas, era claro que modificar el objetivo del siste-
ma concursal era necesario y, por lo tanto, “la recuperación del crédito
mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la
asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posi-
ble del patrimonio del deudor”, a nuestro entender ya se venía gestando
en múltiples pronunciamientos que emitía el Tribunal del Indecopi.
(3) “(1) El objetivo del sistema concursal:

Norma I. La protección del crédito se constituye en el eje central y finalidad básica del sistema concursal.
Así se sinceran los objetivos del mismo, dejando de lado las voces que llamaban a configurar un “sistema
de reestructuración patrimonial” destinado a proteger empresas, salvar puesto de trabajo, paliar la crisis
económica de la industria nacional u otros objetivos, trascendentes por cierto, pero que no resultan pro-
pios a un sistema concursal, sino a otra clase de políticas.
La protección del crédito debe ser el “norte” de nuestro sistema concursal. A través de esta protección se
genera un sistema efectivo de cobro, lo que hace que el costo del crédito sea menor, es decir, más barato,
lo cual es beneficiosos no solo para los acreedores que buscan la recuperación efectiva de sus créditos
sino también para la gran mayoría de empresas que requieren de capital de trabajo para poder funcionar
adecuadamente.
Concientes de que el patrimonio concursado es escaso frente a la demanda de créditos existentes, se pro-
cura su asignación eficiente con el fin de maximizar el “tamaño de la torta” para llegar a la situación más
óptima entre todos los acreedores, esto es, aquella que genere bienestar social”.
69
En efecto, si revisamos la Resolución Nº 377-2004/SCO-INDE-

COPI(4), calificada como “Precedente de Observancia Obligatoria”,
el referido Tribunal estableció que “El crédito es un elemento esencial
para el desarrollo de la economía al fomentar la inversión. Sin embar-
go, uno de los principales problemas que afronta el sistema crediticio
lo constituye el incumplimiento de las obligaciones asumidas por los
deudores. Por ello, los marcos legales modernos orientan sus esfuerzos a
proveer a los acreedores de mecanismos concursales y extraconcursales
eficientes para el cobro de las deudas, pues la incertidumbre en su re-
cuperación tiene incidencia directa en la estructura del costo del crédito
y, en casos de gravedad, conduce a su contracción. Un sistema concursal
confiable y predecible en la recuperación de los créditos permite a los
agentes del mercado administrar y controlar los riesgos derivados de las
crisis empresariales, lo que redundará en un abaratamiento del costo del
capital. Ello explica por qué una de las principales justificaciones eco-
nómicas de la existencia de la legislación concursal es la protección de
crédito(5), por cuanto un sistema concursal eficiente que permite obtener
el máximo retorno de los créditos beneficia no solo a los acreedores in-
volucrados en una situación particular de crisis, sino a todos aquellos que
requieren de capital de trabajo o de líneas de crédito para seguir operando
en el mercado”. (El resaltado y la nota al pie de página son nuestras).
Asimismo, se indica que “(…) los procesos concursales requieren de

decisiones oportunas respecto del destino del patrimonio del deudor y la
forma de pago de los créditos, toda vez que la demora que pudiera in-
currirse en la toma de tales decisiones genera un riesgo de depreciación
de los bienes integrantes de la masa, lo que afecta directamente las posi-
bilidades de que los acreedores obtengan el mejor índice de recupera-
ción de sus créditos”. En el mismo sentido indica que debía tenerse en
cuenta que “(…) todo proceso concursal enfrenta el problema de que el
patrimonio del deudor concursado resulte insuficiente para satisfacer los
créditos de todos los acreedores, por lo que una situación de indefini-
ción en la toma de acuerdos incrementará sustancialmente la proporción
(4) Emitida el 22 de junio de 2004 en el Expediente Nº 015-2002/CRP-ODI-TRU, en el procedimiento se-

guido a Sociedad Agrícola Jequetepeque S.R.L.
(5) Aunque indican que una de las principales justificaciones económicas de la existencia de la legislación
concursal es la protección de crédito del desarrollo de la misma se aprecia que lo que se busca es la
recuperación del crédito.
70
de pérdidas que tendrá que enfrentar cada acreedor y, por ende, hará más
difícil y menos probable una salida exitosa de la crisis”. (El resaltado es
nuestro).
El fundamento de lo expuesto está en concordancia con lo desarrolla-

do por el Banco Mundial en su documento denominado “Principios y lí-
neas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y de derechos de los
acreedores”, en el cual podemos apreciar que: “(…) La maximización
del valor de los activos es un objetivo crucial del proceso de insolven-
cia. Los administradores y otros interesados deben tener incentivos fuer-
tes para lograr valores altos, puesto que el mayor valor importa que los
acreedores recibirán distribuciones más altas, reduciéndose el riesgo
de la insolvencia (…)”(6). (El resaltado es nuestro).
Asimismo, el “Proyecto de guía legislativa sobre el régimen de la in-

solvencia” desarrollada por la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional - Uncitral establece que “Las insolven-
cias deben abordarse y resolverse de forma ordenada, rápida y eficiente
con miras a evitar una perturbación indebida de los negocios y de las ac-
tividades del deudor y para reducir al mínimo el costo del procedimiento.
Con una administración oportuna y eficiente se contribuirá a la realiza-
ción del objetivo de maximización del valor de los bienes, mientras que
la imparcialidad apoyará el cumplimiento del objetivo de un trato equita-
tivo. Debe estudiarse todo el proceso detenidamente a fin de asegurar la
máxima eficiencia sin sacrificar la flexibilidad”. (El resaltado es nuestro).
Pese a todo lo expuesto, no estamos muy convencidos de que la “re-

cuperación del crédito” sea el mejor objetivo de la LGSC. Creemos, en
realidad, que el objetivo de la ley ha estado siempre allí, pero oculto den-
tro del artículo II, como una “finalidad de los procedimientos concursa-
les”, pues suena más coherente que un sistema concursal tenga por finali-
dad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores
y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de
reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo
reducidos costos de transacción.
(6) Véase: <www.worldbank.org>.
71
III. DECLARACIÓN DE VINCULACIÓN ENTRE EL DEUDOR Y

SUS ACREEDORES
“Artículo 12.- Declaración de vinculación entre el deudor y sus
acreedores
12.1 Para efectos de la aplicación de la presente Ley, podrá decla-
rarse la vinculación entre el deudor y un acreedor cuando existan
o hayan existido relaciones de propiedad, parentesco, control o ges-
tión, así como cualquier otra circunstancia que implique una proxi-
midad relevante de intereses entre ambos.
12.2 A título enunciativo y no limitativo son relaciones que eviden-
cian la existencia de vinculación concursal:
a) El parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad entre ambas partes o entre una de ellas y los accionis-
tas, socios, asociados de la otra parte o entre una de ellas y los ac-
cionistas, socios o asociados de la otra o entre quienes ostenten tal
calidad.
b) El matrimonio o concubinato.
c) La relación laboral que implique el ejercicio de labores de direc-
ción o de confianza.
d) La propiedad, directa o indirecta, del acreedor o deudor en algún
negocio de su respectiva contraparte. Están excluidos de esta con-
dición los trabajadores que sean acreedores de las cooperativas de
trabajo.
e) La asociación o sociedad, o los acuerdos similares entre acreedor
y deudor.
f) La existencia de contabilidad común entre las actividades econó-
micas de acreedor y deudor.
g) La integración común de un grupo económico en los términos se-
ñalados en la ley de la materia.
12.3 La existencia de estas relaciones deberá ser declarada por el
acreedor y por el deudor en la primera oportunidad que se aperso-
nen ante la Comisión”.
La parte central de la presente modificación radica en que se “podrá”
declarar la vinculación entre el deudor y un acreedor cuando “existan o
hayan existido relaciones de propiedad, parentesco, control o gestión”,
colocando en primer plano a la “proximidad relevante de intereses” y
72
precisando, en el artículo 12.2, que los supuestos que evidencian vincula-

ción son enunciativos y no limitativos.
A nuestro criterio lo que se ha hecho en este artículo es recoger la

parte medular de lo que ha venido resolviendo el Tribunal del Indecopi,
entendemos que con el objetivo de que tanto el deudor como el acreedor,
tengan una mayor “precisión” respecto a lo que en general se entiende
por vinculación y así, al momento de presentarse en el proceso concur-
sal, puedan declararla, no teniendo, si se quiere, mayor excusa para no
informar/declarar esta vinculación.
En efecto, en la Resolución Nº 0999-2003/SCO-INDECOPI(7), que

recoge el criterio establecido en la Resolución Nº 0400-2001/TDC-IN-
DECPI(8), el Tribunal estableció que: “(…) la constatación que debe efec-
tuar la Comisión al respecto no debe agotarse en la simple verificación
de cualquier relación entre deudor y acreedor para que se los considere
vinculados, sino que esta relación debe ser susceptible de distorsionar los
fines del procedimiento concursal. De la revisión de los supuestos regu-
lados para la declaración de vinculación entre acreedor y deudor, se des-
prende que las relaciones que esta considera relevantes para la existencia
de vinculación son aquellas en que existen relaciones de propiedad,
control o gestión del deudor sobre el acreedor o viceversa. Se busca
determinar si por el hecho de ser vinculado, objetivamente, el acreedor se
encuentra limitado en su posibilidad de tomar decisiones que respondan
a los intereses de los demás acreedores y que no se encuentren sesgadas
por el interés propio del deudor”. (El resaltado es nuestro).
Lo indicado anteriormente es igualmente desarrollado en la Resolu-

ción Nº 0631-2004/TDC-INDECOPI(9), en la que se indica que: “Al exa-
minar la vinculación concursal es fundamental que se analice la existen-
cia de intereses concurrentes entre acreedor y deudor, cuya actuación
(7) Emitida el 7 de noviembre de 2003 en el Expediente Nº 011-2000/CRP-PIURA, en el procedimiento

seguido por Millpond Equites Inc. contra Rafael Rojas S.A.C. en liquidación.
(8) Emitida el 22 de junio de 2001 en el Expediente Nº 033-1999-CSM, en el procedimiento seguido por
el representante de los créditos de origen laboral ante la junta de acreedores contra la Empresa de
Transporte Aéreo del Perú S.A. - Aeroperú.
(9) Emitida el 18 de octubre de 2004 en el Expediente Nº 011-2003-CP-113/CCO-ODI-ESN, en el procedi-
miento seguido por el Banco de Crédito del Perú contra Textil San Cristóbal S.A.
73
concertada en el procedimiento sea susceptible de distorsionar las deci-

siones que se adopten al interior de la junta de acreedores a través de la
toma de acuerdos ineficientes que no respondan al interés legítimo de la
colectividad de acreedores no vinculados”. (El resaltado es nuestro).
Finalmente, y para mayor abundamiento, el Tribunal, mediante Reso-

lución Nº 1914-2006/TDC-INDECOPI(10), indicó igualmente que: “(…) la
labor de la Comisión no puede agotarse en la simple verificación de cual-
quier tipo de relación entre deudor y acreedor para considerarlos vincu-
lados, sino que debe determinar si la relación detectada es susceptible de
distorsionar los fines del procedimiento concursal. En tal sentido, la vin-
culación que está regulada en el artículo 12 de la LGSC deriva fundamen-
talmente de supuestos que deben evidenciar la concurrencia de intereses
comunes entre acreedor y deudor, cuya magnitud incentive al acreedor
decididamente a actuar en el proceso con fines distintos a los de la recu-
peración de su crédito, con el perjuicio que ello supone para el resto de los
acreedores intervinientes en el concurso”. (El resaltado es nuestro).
Asimismo, se indica que cualquier otra circunstancia que implique

una proximidad relevante de intereses “(…) constituye un supuesto gene-
ral de vinculación que otorga a la autoridad administrativa la posibili-
dad de identificar casos de vinculación no tipificados expresamente en
dicha norma, pero que efectivamente dejan entrever situaciones especia-
les de cercanía entre deudor y acreedor que pueden limitar la racionalidad
económica del comportamiento de este último al interior del concurso. En
tal sentido, para que se configure el supuesto de “proximidad relevante
de intereses” regulado por la norma concursal, es necesario que la auto-
ridad establezca la existencia de relaciones particulares entre acree-
dor y deudor que pongan de manifiesto la concurrencia de intereses
comunes actuales y vigentes entre las partes y que, pudiendo hacerse
patentes en el procedimiento concursal, coloquen en riesgo la eficiencia
del concurso como instrumento efectivo de recuperación de créditos. (El
resaltado es nuestro).
Mención especial merece la reafirmación del ya famoso “cajón

de sastre” que ahora no solamente está en lo que se entiende como
(10) Emitida el 20 de noviembre de 2006 en el Expediente Nº 048-2005/CCO-INDECOPI, en el procedimien-

to seguido a Corporación Sagitario S.A.
74
“proximidad relevante de intereses”, sino también en que los supuestos

del artículo 12.2, son enunciativos y no limitativos.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, no podemos dejar de mencionar

que la modificación de este artículo tenía su sustento y estaba directamen-
te relacionada con la modificación realizada por el mismo DL respecto al
artículo 59(11) de la LGSC; sin embargo, con la promulgación posterior del
ampliamente criticado, nefasto y, si se quiere, inconstitucional Decreto de
Urgencia Nº 061-2009(12) (en adelante, el DU), que elimina fundamental-
mente el derecho de voto de los acreedores vinculados(13), este artículo
(de la vinculación) se convierte en un “arma letal” –dada su amplitud–
para todos aquellos acreedores que teniendo o habiendo tenido algún tipo
de relación con la empresa –la cual no esté tipificada específicamente en
la norma– puedan ser considerados por la autoridad administrativa como
acreedores vinculados.
Tal como lo advertimos en nuestro artículo criticando el DU(14), los

primeros efectos de este ya se empezaron a sentir, pues en nuestra ex-
periencia estamos viendo que algunos acreedores, declarados como
vinculados por la Comisión, vienen realizando transferencias sucesivas

Artículo 59.- Formas especiales de votación
Cuando los acreedores identificados como vinculados representen más del 50% del total de créditos
reconocidos y se ponga a consideración de la Junta la aprobación del destino del deudor, del Plan de
Reestructuración, del Convenio de Liquidación o del Acuerdo Global de Refinanciación, y sus modifica-
ciones, se deberá realizar dos votaciones por separado:
a) En primera convocatoria, para la aprobación de los temas señalados, se requerirá el voto favorable de
más del 66,6% en la clase de acreedores reconocidos como vinculados, así como más del 66,6% en la
clase de acreedores reconocidos como no vinculados.
b) En segunda convocatoria se requerirá el voto favorable de más del 66,6% de acreedores asistentes, en
ambas clases.
(12) Publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2009.
(13) Véase: EZCURRA RIVERO, Huáscar. “Gobierno promueve liquidación de empresas”; ROJAS LEO,
Juan F. “Una vez más el proceso concursal se usa con fines políticos”; DEL ÁGUILA RUIZ DE
SOMOCURCIO, Paolo. “El convidado de piedra: El Decreto de Urgencia Nº 061-2009 y la nueva re-
gulación del acreedor vinculado”, GARCÍA MONTÚFAR S., Juan. “¿Qué hacemos con los acreedores
vinculados?”; ROBILLIARD D’Onofrio, Paolo y LLOSA GASTAÑETA, Mónica. “Acreedores vin-
culados: de protagonistas del reflotamiento empresarial a convidados de piedra”; CALLE CASUSOL,
Jean Paul. “Cuando los vinculados ‘justos’ pagan por vinculados ‘pecadores’”; y, AGUILAR CALVO,
Alfonso B. “Vinculación: ¿ese es el problema?”; en el especial “La Exclusión de los acreedores vincula-
dos en el procedimiento concursal”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo N° 101, Gaceta Jurídica, Lima,
julio de 2009, pp. 15-80.
(14) AGUILAR CALVO, Alfonso B., “Vinculación: ¿ese es el problema?”. En: Revista Jurídica del Perú.
Tomo N° 101, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, pp. 73-80.
75
a “supuestos terceros” con el fin de eliminar su vinculación y así, man-

tener, a través de estos terceros, el manejo de sus créditos (derecho de
votar en la junta de acreedores). Lo expuesto se basa en la precisión que
ha realizado el DL, incorporando el artículo 142.1, que establece que la
vinculación no se transmite por cesión o transferencia de los créditos(15),
incorporación que, al igual que en los otros casos comentados, responde a
los criterios que ya venía aplicando el Tribunal del Indecopi(16).
Dicha modalidad de “evasión de vinculación”, encarece todo el sis-

tema concursal, al invertir la Comisión recursos (humanos y técnicos) en
cada evaluación de transferencia de créditos, esto sin contar a los otros
acreedores diligentes involucrados en el proceso que, con el fin de no
verse perjudicados o mejorar su posición, permanentemente realizan se-
guimiento a las referidas transferencias y así detectar posibles vinculacio-
nes no declaradas. Sin perjuicio de lo expuesto aún queda pendiente ver
el resultado del DU sobre aquellos deudores –y sus vinculados– que aún
no ingresaron a un procedimiento concursal y que luego de la promulga-
ción de dicho DU han decidido no hacerlo aún, en el mejor de los casos,
o, tal como viene ocurriendo en los procesos en trámite, como parte de su
estrategia de ingreso al procedimiento concursal, previamente comiencen
a elaborar circuitos de transferencias a supuestos terceros con el fin de
eliminar su vinculación. Veremos los resultados.
IV. INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

“Artículo 26.- Inicio del procedimiento a solicitud de acreedores
26.1 Uno o varios acreedores impagos cuyos créditos exigibles se
encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta
(30) días calendario siguientes a su vencimiento y que, en conjunto,

Artículo 142.- Alcances de la cesión o transferencia de créditos concursales
(…)
142.2 La vinculación concursal no se transmite con la cesión o transferencia de créditos reconocidos
efectuada por un acreedor vinculado.
(16) Véase la Resolución N° 0402-2003/SCO-INDECOPI emitida el 23 de mayo de 2003, en el proce-
dimiento de reconocimiento de créditos seguido por Grupo TV S.A.C. frente a Compañía Peruana de
Radiodifusión S.A. En esta resolución se indica que “la vinculación no es una condición del crédito que
se transmita con la cesión del mismo, efectuada por un acreedor vinculado, sino una relación entre acree-
dor y deudor, que debe ser investigada por la Autoridad Concursal según cada situación particular”.
76
superen el equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tribu-

tarias vigentes a la fecha de presentación, podrán solicitar el inicio
del Procedimiento Concursal Ordinario de su deudor. El desistimien-
to de alguno de los acreedores que presentó la solicitud, luego de
emplazado el deudor, no impedirá la continuación del procedimiento.
(…)”.
Para quienes a partir de mayo de 2004 –esto es, casi dos años después
de la vigencia de la LGSC– se volvieron usuarios del sistema concursal
esta modificación seguramente podrá parecer intranscendente u obvia,
pues aparentemente lo único que hace es “precisar” que son calendarios
los 30 días que deben trascurrir a partir de la fecha de vencimiento del
crédito, para que el acreedor impago quede habilitado para solicitar el
inicio del procedimiento concursal de su deudor.
Pues lo que ahora parece obvio antes de dicha fecha no era así, pues
no fue sino después de una larga y solitaria batalla jurídica, que duró unos
15 meses, que se consiguió por primera vez que el Tribunal del Indeco-
pi de la época, emitiera la Resolución Nº 204-2004/SCO-INDECOPI(17),
mediante la cual se corregía casi dos años de errónea aplicación, por parte
de la Comisión, del artículo materia de comentario(18), y se permitió que
a partir de esa fecha se tenga bien en claro y sea criterio uniforme en
todas las comisiones, que los mencionados 30 días eran calendario, pues
hasta antes de la emisión de la referida resolución el criterio que utili-
zaba la Comisión era que los 30 días que debían transcurrir entre la fecha
de vencimiento del crédito impago y la solicitud de inicio de concurso
debían ser hábiles, en aplicación del artículo 137.2 de la LGSC(19), el
cual establecía, a diferencia de lo estipulado en el artículo 183 del Código
Civil (en adelante, el CC)(20), que cuando los plazos se señalen por días se
(17) Emitida el 13 de abril de 2004 en el Expediente Nº 0223-2003/CCO-ODI-ESN, en el procedimiento se-

guido por el Banco Wiese Sudameris contra Héctor Quezada Macchiavelo.
(18) El plazo lo contamos a partir de la vigencia de la LGSC, esto es, del 7 de agosto de 2002.
Artículo 137.- Plazos máximos para la tramitación de procedimientos concursales
(…)
137.2 Siempre que no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que son
hábiles.
(20) Código Civil
Artículo 183.- Reglas para cómputo del plazo
El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las siguientes reglas:
77
entendía que estos eran hábiles, salvo que se exprese otra cosa, situación
que específicamente sucedía en el artículo 26. Dicho criterio originaba
que se declaren improcedentes todas las solicitudes de inicio de proce-
dimiento concursal ordinario de aquellos acreedores que computaban el
plazo de 30 días, sobre la base de días calendario. Como era lógico, luego
del análisis costo-beneficio, era mucho más práctico y beneficioso pre-
sentar nuevamente la referida solicitud de inicio de concurso que apelar
dicho criterio, pues para cuando se le notificaba de la improcedencia de
su solicitud, sin lugar a dudas, ya habían transcurrido mucho más de los
30 días hábiles que erróneamente solicitaba la Comisión.
En nuestro caso la apelación fue resuelta luego de aproximadamente

10 meses, sin embargo nuestro objetivo de fondo no era la declaración de
concurso de nuestro deudor, sino obtener, por parte del órgano superior,
la definición de que los mencionados 30 días eran calendario y no hábi-
les, definición sumamente importante, pues en escenarios y/o estrategias
de recuperación días más o días menos pueden hacer la diferencia en el
éxito de la misma.
Felizmente, el referido Tribunal, amparando nuestra posición, sostuvo

que los plazos procesales no pueden ser empleados para determinar la an-
tigüedad en la falta de pago de los créditos invocados como sustento de la
solicitud de declaración de inicio de concurso, toda vez que, a diferencia
de los plazos procesales, el plazo de vencimiento de dichos créditos cons-
tituye una de las condiciones que deben reunir los créditos invocados por
el acreedor para la procedencia de la solicitud de declaración de inicio del
procedimiento concursal ordinario de su deudor, el mismo que transcurre
durante el desarrollo de la relación contractual mantenida entre las partes.
Asimismo, concluyó que a falta de disposición expresa en la LGSC, y
no siendo aplicable el artículo 137 de la LGSC, la antigüedad de pago
de tales créditos debía ser determinada aplicando las reglas sobre el
cómputo de plazos establecidas en el artículo 183 del Código Civil,
1) El plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establez-
can que se haga por días hábiles.
(…)
78
norma aplicable en forma supletoria a dicho procedimiento, la cual esta-

blece que el plazo señalado en días se computa por días naturales(21).
Aunque un poco tarde –cuatro años después de la correcta interpreta-

ción que realizó el Tribunal– era necesaria dicha precisión al mencionado
artículo 26 de la LGSC.
V. EFECTOS DE LA APROBACIÓN DEL PLAN DE

REESTRUCTURACIÓN
“Artículo 67.- Efectos de la aprobación y del incumplimiento del
Plan de Reestructuración
(…)
67.3 La aprobación del Plan de Reestructuración no libera a los ter-
ceros garantes del deudor, salvo que dichos garantes hubiesen pre-
visto el levantamiento de las garantías en el acto constitutivo de la
garantía.
(…)”.
Esta modificación a mi entender es una de las más trascendentales del
DL, pues hasta antes de ella si un acreedor, beneficiario de una garantía
constituida por el concursado, hubiera votado en favor de la aprobación
del plan de reestructuración y este se hubiera aprobado, automáticamente
el tercero garante quedaba liberado. En efecto, cabe recordar que en el
proyecto de la LGSC, su Exposición de Motivos no hablaba directamente
de una liberación, sino de “eximir temporalmente” al tercero garante del
pago de las obligaciones garantizadas, esto significaba que el acreedor no
podía realizar el cobro a dicho tercero debido a que, al haber votado a
favor del plan de reestructuración y haberse aprobado el mismo, no resul-
taba coherente que dicho acreedor, al haber aceptado la reprogramación
de dichas obligaciones, se dirija contra el patrimonio de estos terceros(22).
(21) A mayor abundamiento véase: AGUILAR CALVO, Alfonso B. “Hábiles o Calendario”. En: Revista
Peruana de Jurisprudencia. Número 47, Editora Normas Legales S.A.C., Lima, enero de 2005, págs.
CLVII-CLXV.
(22) Efectos de la aprobación del Plan de Reestructuración por la Junta (Artículo 67)
Son efectos de la citada situación, incorporados por la Ley, los siguientes:
a)
(…)
79
En el trayecto de las comisiones del Congreso de la República, como

comentamos anteriormente, se decidió que lo “mejor” era liberar a los
terceros garantes, modificación que, dada la coyuntura de la época, erró-
neamente estaba dirigida en contra de las instituciones del sistema finan-
ciero las cuales soportaban y soportan prácticamente la totalidad de tales
garantías (hipotecas, garantías mobiliarias, etc.).
Algunos especialistas comentaban en su oportunidad que dicho artí-

culo privilegiaba la transparencia en la toma de decisiones y puede que
ello haya sido así; sin embargo, ¿cuál fue el resultado?, que los acreedo-
res que optaban por apoyar a una empresa, votando a favor de un plan de
reestructuración, utilizaran mecanismos legales para no perder la misma.
En efecto, si las relaciones entre acreedor y deudor eran fluidas y comple-
mentarias no era poco común que, previo “acuerdo de entendimiento”,
los terceros garantes –que en su gran mayoría son vinculados a la concur-
sada, tales como accionistas, familiares directos, etc.– se comprometían
contractualmente a suscribir un nuevo contrato de hipoteca o suscribían
uno que tenía una condición suspensiva, la cual ponía en vigencia dicha
garantía con el voto favorable del acreedor al plan de reestructuración del
concursado; en algunos planes, incluso, aparecían dichos compromisos,
los cuales eran suscritos “voluntariamente” también, por dichos terceros
garantes.
En el caso de que las relaciones entre el acreedor y deudor hubieran

sido distantes, el acreedor simplemente se abstenía o votaba en contra del
plan de reestructuración, con lo cual este no perdía la garantía de estos
terceros. En este escenario ocurrían dos situaciones: i) si el acreedor no
tenía mayor porcentaje en junta de acreedores y el deudor concursado no
hubiere solicitado su apoyo, lo más probable era que la empresa, si era
“viable”, se hubiera reestructurado con el voto mayoritario de los otros
2º Cuando el acreedor beneficiario de las garantías de terceros vote a favor de la aprobación del Plan
de Reestructuración: De manera equivalente a lo explicado respecto del supuesto previsto en el párrafo
precedente, la implicancia que se presenta consiste en que el tercero garante o fiador se exime temporal-
mente del pago de las obligaciones garantizadas, entendiéndose que respecto a él las obligaciones han
sido reprogramadas en idéntico término que aquellas de cargo del deudor concursado. La justificación
para esta consecuencia legal está dada por el hecho de que, aquellos acreedores que votan a favor de
la aprobación del Plan de Restructuración están aceptando la reprogramación y/o refinanciación de las
obligaciones respecto de las que tienen un derecho de crédito, lo que motiva que resulte incoherente que
tales acreedores, por otra parte, se dirijan contra los terceros garantes o fiadores respecto de las mismas
obligaciones.
80
acreedores; sin embargo, ii) si el acreedor garantizado tenía un porcentaje

importante lo más probable era que la empresa sufriera una liquidación
inminente, ya que obviamente era mucho más “seguro” para dicho acree-
dor ir directamente contra el patrimonio del tercero garante que especular
en un plan de reestructuración de cumplimiento incierto.
En buena cuenta, la “liberación del tercero garante”, cuando este

hubiere tenido patrimonio, con el cual el acreedor hubiera podido satisfa-
cer sus acreencias en la práctica era nula (independientemente del des-
tino de la empresa), pues nadie de manera consciente y racional hubiera
permitido que su posición se vea desmejorada perdiendo una garantía.
Por otro lado, no hay que olvidar que dicha “liberación” trajo algunas
complicaciones respecto a su aplicabilidad o no para el caso de los con-
cursos preventivos, cuando el acreedor votaba a favor del acuerdo global
de refinanciación y este se aprobaba. Al respecto, debemos indicar que
desde un inicio sostuvimos que dicha “liberación”, dada la naturaleza
del concurso preventivo(23) no era aplicable, posición que incluso me-
reció un pronunciamiento del Poder Judicial que ratificaba nuestra
tesis(24). Con la modificación introducida por el DL se terminaron dichas
erróneas interpretaciones.
(23) A mayor abundamiento véase: AGUILAR CALVO, Alfonso B. “Los efectos del incumplimiento
de un acuerdo global de refinanciación y la aplicación del artículo 110 de la Ley General del Sistema
Concursal”. En: Actualidad Jurídica. Tomo N° 187, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2009, pp. 322-325.
(24) Pronunciamiento de la 8ª Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima emitido en el Expediente Nº
3981-07, así en la resolución número once de fecha 18 de agosto de 2008 se señala:
“DÉCIMO: A juicio de este Colegiado, esta es la razón que sustenta la regulación contenida en el ar-
tículo 67.3 LGSC: si un acreedor del deudor concursado, cuyo crédito está garantizado por un tercero,
decide votar a favor de un Plan de Reestructuración que contiene una refinanciación o reprogramación de
él, es incoherente que a la vez pretenda hacer cobro de su acreencia ejecutando las garantías con las que
cuenta. Y, si tenemos en cuenta que con la aprobación de ese plan el acreedor ha renunciado definitiva-
mente a la posibilidad de cobrar de modo individual su crédito, pues como hemos dicho a partir de ese
momento, en el procedimiento ordinario, los acreedores solo podrán lograr su satisfacción de modo con-
junto, lo más correcto es liberar a los terceros garantes. Recordemos que aun en caso de incumplimiento
del Plan de Reestructuración la situación del deudor no se revertirá, ya que, de ser así, se pasará a la
liquidación de la empresa; UNDÉCIMO: Dentro del procedimiento preventivo no sucede lo mismo,
pues este solo tiene un carácter provisional: si el Acuerdo Global de Refinanciación se cumple en
su totalidad, el procedimiento habrá concluido y los deudores habrán sido satisfechos, pero en caso
de que fuera incumplido, el artículo 110 de la LGSC, señala que él quedará automáticamente resuelto
y “cualquier acreedor podrá solicitar el pago de los créditos que mantuviera frente al deudor, en las vías
que estime pertinente y en las condiciones originalmente pactadas”; es decir, la situación se revertirá a
aquella existente con anterioridad al procedimiento y, en consecuencia, cada acreedor contará con
las mismas ventajas y desventajas que al inicio. Sin que exista razón alguna para que en estos casos
se disponga la liberación definitiva de los terceros que hayan garantizado al concursado, pues,
81
Por ello, luego de años de tener un artículo que resultaba ineficiente,

dado que en la práctica no tenía mayor efecto, desde todo punto de vista
creemos que el gobierno con buen criterio optó por dejar sin efecto la
referida “liberación”.
como hemos visto, la solución adoptada por los acreedores en un procedimiento preventivo –a diferencia
del ordinario– no es definitiva; DUODÉCIMO: En razón de lo anteriormente expuesto, podemos con-
cluir que la aplicación del artículo 67.3 de la LGSC, es incompatible con el procedimiento concursal
preventivo que esa norma prevé, pues aquel está diseñado para liberar a los terceros garantes del
deudor concursado frente al acreedor que ha optado por una modificación definitiva a los créditos
que posee; situación que, de acuerdo a lo ya referido, solo sucede en el procedimiento ordinario y
no en el preventivo, el cual contempla la posibilidad de que las condiciones de las deudas comprendi-
das en el concurso vuelvan al estado inicial en que fueron constituidas. En consecuencia, habiéndose
determinado la imposibilidad de aplicar el artículo 67.3 de la LGSC al procedimiento concursal
preventivo, resulta claro que los dos actos de garantía constituidos por la actora a favor del banco
emplazado, para asegurar las obligaciones de XXXX, referidos en el petitorio, siguen vigentes (no se
extinguieron con la aprobación del Acuerdo Global de Financiación) y, en consecuencia, debe desesti-
marse la demanda de autos; DÉCIMO TERCERO: Los efectos que, en virtud del artículo 110 de la
LGSC, produce la resolución del Acuerdo Global de Refinanciamiento en las garantías constituidas
por terceros y la posibilidad de pactar en contrario de la aplicación del artículo 67.3 de la LGSC.
Además de lo anterior, es necesario señalar que, aun si consideráramos correcto aplicar el artículo
67.3 de la LGSC al procedimiento preventivo que esa norma regula, restaría todavía determinar: I)
Los efectos que pudiera ocasionar respecto a las garantías constituidas por terceros, la resolución del
Acuerdo Global de Refinanciamiento, y II) La posibilidad de las partes de pactar en contra de su aplica-
ción; DÉCIMO CUARTO: En cuanto a lo primero, ya hemos señalado que, conforme a lo preceptua-
do por el artículo 110 de la LGSC, el incumplimiento del Acuerdo Global de Refinanciamiento apro-
bado en un procedimiento concursal preventivo produce dos efectos: a) La resolución automática de
ese convenio y, en consecuencia, b) la posibilidad de que cualquier acreedor pueda solicitar el pago de
los créditos que mantuviera frente al deudor, en las vías que estime pertinente y en las condiciones origi-
nalmente pactadas; es decir, ante la resolución originada por el incumplimiento del Acuerdo Global
de Refinanciamiento, la situación de los créditos de los acreedores del concursado se retrotrae al estado
que ellos tenían antes del inicio del procedimiento preventivo y, específicamente, esa norma declara: “[a]
las condiciones originalmente pactadas”. La suerte de las garantías constituidas por terceros para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones del deudor no puede ser otra, dentro de un proce-
dimiento concursal preventivo: aun si aceptáramos que ellas se extinguen, en aplicación del artículo
67.3 de la LGSC, cuando el Acuerdo Global de Refinanciación es aprobado con el voto a favor de su
beneficiario, no podríamos negar, en atención al artículo 110 de la misma norma, que ellas se resta-
blecerían cuando ese acuerdo se resuelva por incumplimiento; DÉCIMO QUINTO: En el presente
caso, obra a fojas cuatrocientos veintiséis y cuatrocientos veintisiete, el documento denominado: “con-
venio de resolución del acuerdo global de refinanciación de XXXX”, el cual deja ver que el Acuerdo
Global de Refinanciación aprobado en el procedimiento concursal preventivo al que fue sometido
CARBOLAN S.A. ha quedado resuelto por el incumplimiento de esa empresa y, por tanto, aun si
aceptáramos que las garantías otorgadas por XXXX se extinguieron con su aprobación, tendríamos tam-
bién que declarar que ellas fueron restablecidas, en el artículo 110 de la LGSC, como consecuencia de su
resolución.
DÉCIMO SÉTIMO: En el caso del artículo 67.3 de la LGSC, no cabe duda que ella no puede ser
comprendida dentro del cúmulo de disposiciones imperativas contenidas en esa norma. Como ya
lo ha señalado el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi en la
Resolución N° 0810-2006/TDC-INDECOPI, el contenido obligatorio (imperativo) del Acuerdo Global
de Refinanciación está enmarcado por lo preceptuado en el artículo 106 de la LGSC; disposición
que como es lógico, no hace ninguna referencia a los actos de garantía constituidos por terceros
para asegurar las obligaciones del deudor, pues este es un asunto no solo accesorio a los fines del
sistema concursal y ajeno a cualquier tipo de interés público, sino que además de estar sometido evi-
dentemente a la libre disposición de los particulares; encontrándose, en consecuencia, supeditado a
la autonomía privada de los sujetos involucrados.
82
VI. DEROGACIÓN DEL ARTÍCULO 49 DE LA LGSC

“DISPOSICIONES DEROGATORIAS
PRIMERA.- Deróguese los artículos 35, 49, 131 y la Sétima Dispo-
sición Final de la Ley General del Sistema Concursal”.
Artículo 49.- Participación de acreedores con posición
determinante
49.1 En los casos en que un acreedor cuyo porcentaje de crédito re-
sulte determinante para la adopción de un acuerdo tuviese una posi-
ción contraria a la continuación de actividades del deudor o a la ce-
lebración de un Plan de Reestructuración o de un Acuerdo Global de
Refinanciación, deberá sustentar, bajo sanción de nulidad del acuer-
do, su posición ante la Junta, debiendo constar en actas cada uno de
sus fundamentos. La abstención, el voto en contra o la adhesión a
la posición de un tercer acreedor no serán suficientes para eximir al
acreedor de la obligación aludida.
49.2 La conducta evasiva respecto de la fundamentación, cuando
esta corresponda, dará lugar a la imposición de una multa de hasta
100 Unidades Impositivas Tributarias”.
La derogatoria del artículo 49, como se diría coloquialmente, se
“venía cayendo de madura”. En efecto, recordemos que desde la vigencia
de la LGSC, este artículo, más que ser efectivo, en la práctica no servía
de mucho o de nada. El artículo 49 fue concebido más con “buena inten-
ción” y en concordancia con el objetivo primigenio de la LGSC, que con
efectividad, y la realidad terminó por superarlo.
Así, fue concebido con buena intención porque la Exposición de
Motivos de la LGSC indicaba, en general, como fundamento del mismo
que “algunos acreedores importantes” no tomaban “posiciones claras”, lo
cual podría “truncar acuerdos vitales para la definición de la continuación
del deudor en el mercado” y, por lo tanto, había que imponer a dichos
acreedores “cargas mínimas”, es decir, que dichos acreedores deberían
merituar debidamente sus decisiones ya que tenían mayor compromiso
con el trámite del proceso y con el resto de acreedores(25). Como vemos,
(25) Participación de acreedores con posición determinante (artículo 49)

La participación de los acreedores en el concurso no solamente supone un derecho y un sinnúmero de fa-
cultades de decisión al interior de la empresa o patrimonio concursado, sino también una responsabilidad
frente al resto de acreedores del concurso.
83
la fundamentación de dicho artículo estaba sesgada a la continuación del

deudor en el mercado, lo que en buena cuenta era “la permanencia de la
unidad productiva”, primer objetivo de la LGSC en dicha época, el cual
ya hemos comentado y criticado en el presente documento.
Respecto a su efectividad, debemos señalar que el primer problema

que surgió con este artículo fue definir claramente qué significaba ser un
acreedor con posición determinante, lo cual sucedió dos meses después
de la entrada en vigencia de la LGSC mediante la promulgación de la
Directiva Nº 004-2002/CCO-INDECOPI, la cual estableció los “Linea-
mientos para la determinación del acreedor con posición determinante”,
entendiéndose a este como aquel acreedor cuyo porcentaje de participa-
ción en la junta era el más alto dentro del universo de acreedores que se
hayan opuesto o abstenido al momento de votar por la continuación de
actividades del deudor o por la aprobación del plan de reestructuración
o el acuerdo global de refinanciación(26). Así, bajo esa definición podían
En algunos casos se ha detectado que algunos acreedores importantes, en lo que a porcentaje de parti-
cipación se refiere (por ende, en la decisión final), no toman posiciones claras respecto del devenir del
procedimiento, lo cual puede significar truncar acuerdos que resultan vitales para la definición de la con-
tinuación del deudor en el mercado.
Por esta razón, así como se otorgan facultades específicas, también se impone a los acreedores con po-
sición determinante en la adopción de acuerdos, cargas mínimas. Lo anterior supone que todo acreedor
cuyo porcentaje de crédito resulte determinante para la adopción de un acuerdo que tuviese una posición
contraria a la continuación de actividades del deudor o a la celebración de un Plan de Reestructuración
o de un Acuerdo Global de Refinanciación, deberá sustentar, bajo sanción de nulidad del acuerdo, su
posición ante la Junta, debiendo constar en actas cada uno de sus fundamentos. Asimismo, se prevé que
la abstención, el voto en contra o la adhesión a la posición de un tercer acreedor no serán suficientes para
eximir al acreedor de la obligación aludida.
De esta forma, los temas aludidos, esenciales para definir la continuidad del deudor, deberán ser meri-
tados debidamente por todos los acreedores, principalmente aquellos que, al tener mayor participación
en la decisión (por tener más créditos reconocidos) tienen también mayor responsabilidad en el trámite
concursal y compromiso frente al resto de acreedores. Se señala, además, que la conducta evasiva en la
fundamentación dará lugar a la imposición de multas contra tal acreedor.
(26) DIRECTIVA N° 004-2002/CCO-INDECOPI - LINEAMIENTOS PARA LA DETERMINACIÓN DEL
ACREEDOR CON POSICIÓN DETERMINANTE
(…)
V. CONTENIDO
1. Determinación del acreedor con posición determinante.
De conformidad con el artículo 49.1 de la Ley, la determinación del acreedor con posición determinante
procederá solamente en aquellos casos en los que, habiéndose sometido a votación la propuesta de con-
tinuación de actividades del deudor, el Plan de Reestructuración o el Acuerdo Global de Refinanciación,
estas opciones fueran rechazadas por la Junta de Acreedores.
En atención a lo anterior, un primer paso que deberá seguir el representante de la Comisión Delegada
de Procedimientos Concursales, luego de haberse proclamado el resultado de los votos por parte del
Presidente de la Junta de Acreedores, en el sentido referido en el párrafo precedente, es individualizar a
aquellos acreedores que votaron en contra de las referidas propuestas o se abstuvieron de manifestar su
posición.
84
ser acreedores con posición determinante, sin saberlo o quererlo, acree-

dores con 2%, si la junta estaba “atomizada”, como también lo podían
ser acreedores que tuvieran 50% o 60% si la junta estuviera conformada
por pocos acreedores o acreedores que tuvieran acreencias ampliamente
superiores a las del resto.
Cuando decimos que la realidad terminó por superar a este artículo,

nos basamos en la propia dinámica de la junta de acreedores ya que es re-
cién en la junta de acreedores donde se sabe de manera fidedigna el por-
centaje exacto que cada acreencia representa dentro del universo de estas,
el cual puede variar de la primera a la segunda convocatoria, dependien-
do en esta última del número de acreedores que asista. Así, un acreedor
que en primera convocatoria tenía 5% de las acreencias reconocidas, en
segunda convocatoria podría llegar a tener, por ejemplo, el 60% o 70%. A
lo expuesto debemos añadirle el tema de la información y documentación
necesaria que debe tener el acreedor para tomar sus decisiones, la cual
debería estar, según el artículo 52 de la LGSC, 3 días hábiles anteriores a
la primera convocatoria, sin perjuicio de que su incumplimiento o cum-
plimiento parcial, tardío o defectuoso no impida a la junta de acreedores
Luego de ello, el representante de la Comisión deberá identificar, dentro de ese universo de acreedores, a
aquel acreedor que cuente con el porcentaje de créditos reconocidos más alto de los presentes en la Junta.
En ese sentido, el acreedor con posición determinante solo será uno de los que hayan votado en contra o
se hubieran abstenido de votar frente a las propuestas antes señaladas.
En síntesis, el acreedor con posición determinante será aquel cuyo porcentaje de participación en la
Junta sea el más alto dentro del universo de acreedores que se hayan opuesto a tales propuestas o se
hayan abstenido de votar por la continuación de actividades del deudor o por la aprobación del Plan de
Reestructuración o el Acuerdo Global de Refinanciación.
En el supuesto que más de un acreedor incurra en la calidad anteriormente señalada, por existir plena
coincidencia en el respectivo porcentaje de participación, dichos acreedores deberán proceder conforme
se indica en los puntos siguientes.
2. Oportunidad para que el acreedor con posición determinante sustente su posición ante la Junta.
Luego de terminada la votación y que el representante de la Comisión haya informado que la propuesta
sometida a consideración de la Junta de Acreedores ha sido desaprobada, procederá a indicar cuál es el
acreedor con posición determinante y le solicitará que sustente su posición, tal como lo exige el artículo
49.1 de la Ley, para lo cual dará lectura a la referida norma.
3. Expresión de los fundamentos por el acreedor con posición determinante.
Se considerará que el acreedor con posición determinante ha cumplido con su obligación de sustentar su
posición, cuando este último exprese la razón o razones, cualquiera fuera su contenido, que lo llevaron a
votar en contra o abstenerse frente a la propuesta de continuación de actividades del deudor, celebración
de un Plan de Reestructuración o de un Acuerdo Global de Refinanciación, debiendo constar tales funda-
mentos en actas y sin que al respecto proceda calificación alguna.
Solamente se considerará conducta evasiva en los términos que contempla el artículo 49.2 de la Ley, la
negativa del acreedor con posición determinante a expresar la razón o razones de su posición, luego de
que sea requerido por el representante de la Comisión. En este último caso, corresponderá al funciona-
rio correspondiente informar de ello a su Comisión a efectos de que evalúe la imposición de la multa
respectiva”.
85
sesionar válidamente y adoptar acuerdos(27). Cabe precisar que esta última

situación, en la práctica, es la más común de todas, pues generalmente no
es sino hasta el mismo día de la junta que se entrega a los acreedores los
documentos materia de la misma.
Por lo tanto, un caso extremo de lo expuesto se daba cuando un

acreedor con un porcentaje mínimo llegaba a una junta de acreedores en
segunda convocatoria, se convertía en el mayor acreedor dentro del uni-
verso de los asistentes; la empresa, recién en dicha junta, ponía en cono-
cimiento de esta su propuesta; ante ello dicho acreedor podría votar en
contra o abstenerse, con lo cual, al momento que el representante de la
Comisión le solicitaba sustentar el sentido de su voto, simplemente soste-
nía que no tenía mayor información o sustento al respecto.
En relación a esto último, la Directiva Nº 004-2002/CCO-INDECOPI

establecía que el fundamento que hubiese dado el acreedor con posición
determinante simplemente constaría en actas sin que al respecto proce-
da calificación alguna. Es decir, bastaba con exponer el o los headlines
de su oposición o abstención para que se supere la sanción de nulidad que
imponía la norma.
En virtud de lo expuesto, nos reafirmamos en la nula efectividad que

tenía el artículo 49 de la LGSC y coincidimos con su derogatoria.
VII. CONCLUSIONES
1. No estamos muy convencidos de que la “recuperación del crédito”
sea el mejor objetivo de la LGSC, pensamos que es más coherente que un
sistema concursal tenga como objetivo propiciar un ambiente idóneo para
la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que

Artículo 52.- Derecho de información de los acreedores en Junta
(…)
52.2 La información y documentación necesaria deberá ponerse a disposición de los acreedores, por el
deudor, en el local de la Comisión o en otro lugar debidamente difundido, con una anticipación no menor
a tres (3) días anteriores a la realización de la primera convocatoria a Junta.
52.3 La entrega de la referida documentación constituye una obligación exclusiva a cargo del deudor. El
incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de esta obligación no impide a la Junta
sesionar válidamente y adoptar acuerdos.
86
les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la

salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.
2. La modificación del artículo 12 de la LGSC referido a la vincu-

lación, tenía su sustento y estaba directamente relacionada con la modi-
ficación realizada por el mismo DL respecto al artículo 59 de la norma
concursal; sin embargo, con la promulgación del DU, este artículo se con-
vierte en un “arma letal” –dada su amplitud– para todos aquellos acreedo-
res que teniendo o habiendo tenido algún tipo de relación con la empresa
–la cual no esté tipificada específicamente en la norma– puedan ser consi-
derados por la autoridad administrativa como acreedores vinculados.
3. La precisión respecto a que los días que deben transcurrir entre la

solicitud de inicio de concurso solicitada por el acreedor y el vencimiento
de la obligación, son calendario, responden a un criterio emitido por el
Tribunal hace casi 6 años, el cual concluyó que a falta de disposición ex-
presa en la LGSC, y no siendo aplicable el artículo 137 de dicho cuerpo
legal, la antigüedad de pago de tales créditos debía ser determinada apli-
cando las reglas sobre el cómputo de plazos establecidas en el artículo
183 del Código Civil, norma aplicable en forma supletoria a dicho proce-
dimiento, la cual establece que el plazo señalado por días se computa por
días naturales.
4. El que ya no se libere al tercero garante de un deudor concursado,

cuando el acreedor garantizado vote a favor de un plan de reestructura-
ción y este se apruebe, responde, entre otras consideraciones, a que en la
práctica dicha liberación era prácticamente nula, debido a los mecanis-
mos legales que un acreedor podía utilizar para evitar dicha liberación.
Cabe señalar que dicha liberación no era aplicable a los procedimientos
preventivos.
5. La derogatoria del artículo 49 de la LGSC que obligaba al “acree-

dor con posición determinante” a sustentar su posición cuando no estaba
a favor de la continuidad de la empresa, está directamente relacionada
con el cambio del objetivo de la LGSC y la nula efectividad que dicho
artículo tenía en la práctica concursal.
87
4
Las modificaciones
a la Ley de Bancos
las Modificaciones a la ley de bancos
Las modificaciones a la Ley de Bancos
Rolando Castellares Aguilar(*)
El Decreto Legislativo N° 1028 modificó sustancialmente nuestra legisla-

ción bancaria a fin de actualizarla a las nuevas prácticas y criterios, así como
adecuarla al Acuerdo de Promoción Comercial Perú-EE.UU. y al Acuerdo
de Basilea II. En líneas generales, las diversas modificaciones incorporadas
por el mencionado dispositivo tienen por objetivo fortalecer las entidades
financieras y así hacerlas menos propensas al riesgo. En el presente artículo
se presenta un resumen de tales modificaciones, comentándose los aspectos
más relevantes que contienen.
I. INTRODUCCIÓN
La legislación bancaria nacional viene siendo actualizada perma-
nentemente, lo que es saludable y pertinente, pues la práctica financiera
y crediticia está sujeta a cambios constantes que la legislación debe se-
guir permanentemente. Uno de los cambios y ajustes más importantes se
ha dado mediante el Decreto Legislativo N° 1028, el cual persigue hasta
tres propósitos. Uno, actualizar la legislación bancaria a las nuevas prác-
ticas y criterios que siempre son necesarios; dos, adecuarla al Acuerdo
de Promoción Comercial - APC suscrito con los EE.UU., que es uno de
los más –sino el más– importante acuerdo comercial que haya suscrito el
Perú, por lo que era necesario hacer los ajustes legislativos pertinentes en
(*) Abogado especialista en Derecho Bancario. Consultor del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman &
Olaya Abogados. Catedrático de la Escuela de Maestría de la Universidad de Lima y de la Universidad
del Pacífico, así como en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
91
materia bancaria y de seguros, al ser estas actividades parte del acuerdo

comercial; y tres, adecuar la Ley de Bancos a los principios y recomenda-
ciones de Basilea II.
Es dentro de esos conceptos y propósitos que debemos analizar estas

modificaciones, que en seguida pasamos a resumir y comentar, siguiendo
el orden del articulado de la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y orgánica de la Superintendencia de Banca y Segu-
ros, Ley N° 26702 (en adelante, la Ley General).
II. RÉGIMEN DE VIGILANCIA

1. Régimen de vigilancia: causal de sometimiento (artículo
95)
La empresa será sometida a este régimen, cuando el patrimonio efec-
tivo de una Empresa del Sistema Financiero (ESF) sea menor al 10% de
los activos y contingentes ponderados por riesgo totales, durante 3
meses consecutivos o 5 alternos, en un periodo de un año, contado desde
el primer mes en que se presente este incumplimiento.
Anteriormente, el sometimiento a este régimen de vigilancia operaba

cuando los activos y contingentes de la empresa excedían el límite global
de 11 veces su patrimonio efectivo. Los periodos de incumplimiento son
los mismos. Este cambio se explica también por la nueva forma de medir
estas referencias, en términos porcentuales de activos y contingentes y ya
no más en número de veces del patrimonio efectivo.
2. Régimen de vigilancia: consecuencias (artículo 101)

Una empresa del sistema financiero sometida al régimen de vigilan-
cia, puede ser restringida por la SBS a realizar determinadas operaciones
que incrementen su riesgo; las mismas que solo podrá volver a realizar
con autorización previa de la SBS.
Antes, la empresa sometida a régimen de vigilancia, no podía asumir

nuevas posiciones crediticias ni de mercado, salvo las que le autorizaba la
SBS. Esta podía autorizar nuevas posiciones afectas a riesgo de mercado
destinadas a coberturas.
92
El nuevo régimen resulta así más ventajoso, porque las restricciones

requieren de pronunciamiento previo de la SBS, y solo para volver a rea-
lizar aquellas que hayan sido restringidas por la SBS, se requerirá de au-
torización de la SBS.
III. RÉGIMEN DE INTERVENCIÓN

1. Régimen de intervención: causal de sometimiento
(artículo 104)
Una empresa del sistema financiero será sometida a intervención, si
su patrimonio efectivo es menor al 50% del requerido como límite global
(artículo 199). Antes era cuando las posiciones afectas a riesgo de crédito
y de mercado representasen 25 veces o más del patrimonio efectivo total.
Una empresa del sistema de seguro será sometida a intervención, si

su pérdida o reducción es mayor del 50% del patrimonio efectivo, en los
últimos 12 meses. Antes era cuando la pérdida o reducción superase el
50% de su patrimonio efectivo, sin señalar plazo.
IV. RÉGIMEN DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

1. Régimen de disolución y liquidación (artículo 116)(1)
Una vez hecha la publicación de la resolución de disolución de una
empresa del sistema financiero o del sistema de seguro, está prohibido
hacer pagos, adelantos, compensaciones o asumir obligaciones por cuen-
ta de ella, con bienes que les pertenezca y estén en poder de terceros, con
excepción de: i) las compensaciones entre las empresas de los sistemas
financiero o de seguros del país; y, ii) las compensaciones de obligacio-
nes recíprocas generadas por pactos de recompra y de operaciones con
productos financieros derivados, celebrados con instituciones financieras
y de seguros del país o del exterior, según convenios que cumplan las
características mínimas que fije la SBS y que hayan sido remitidos a esta
por la empresa en fecha anterior a su sometimiento a intervención o diso-
lución y liquidación.
(1) Rige desde el 1 de diciembre de 2008.
93
Antes, esta prohibición tenía como excepción solo la compensación

indicada en el numeral i), y únicamente entre empresas del sistema fi-
nanciero, pero sin limitarse a las empresas del país. Ahora se agrega a las
empresas de seguros del país. Igualmente, se agrega como excepción para
hacer estas compensaciones, lo señalado en el numeral ii).
V. PROVISIONES POR RIESGO DE CRÉDITO

1. Provisiones (artículo133)
Las empresas deben constituir, con cargo a resultados, provisiones
genéricas y específicas por riesgo de crédito según la clasificación del
deudor, conforme a las normas que dicte la SBS.
No apreciamos mayor cambio de fondo, salvo una redacción más ge-

neral y con mayor precisión que la anterior.
VI. FONDO DE SEGURO DE DEPÓSITO

1. Constitución de empresas temporales (artículo 151)(2)
En el caso de que una empresa miembro del Fondo sea sometida a
régimen de intervención, en situaciones excepcionales determinadas por
la SBS, con opinión favorable del Ministerio de Economía y Finanzas y
del Banco Central de Reserva, el Fondo podrá constituir una empresa del
sistema financiero para adquirir todo o parte de los activos y/o pasivos
señalados en el artículo 107.2), de las empresas bancarias y de las demás
empresas de operaciones múltiples. Esta empresa tendrá un plazo máxi-
mo de funcionamiento de 1 año, prorrogable a 3 años, mediante extensio-
nes anuales aprobadas por la SBS.
Antes, esta constitución de empresa en forma temporal solo podía

hacerse respecto a empresas bancarias y empresas del módulo 3 bajo el
régimen de intervención. Ahora será posible hacerlo en casos de inter-
vención de cualquier empresa de operaciones múltiples, ampliándose así
94
a todas las empresas miembros del Fondo, lo que resulta más beneficioso
para el sistema financiero.
2. Imposiciones respaldadas en cuentas mancomunadas

(artículo 152)
En el caso de cuentas mancomunadas en un mismo miembro del
Fondo, la cobertura se aplica respecto de la cuenta, con arreglo a los lí-
mites y condiciones enunciados en el artículo 153 y las restricciones que
contiene este mismo artículo 152.
Antes, el régimen de cobertura para las llamadas cuentas mancomu-

nadas, era que la distribución se debía hacer a prorrata entre todos los
titulares de la cuenta y la cobertura tenía lugar respecto a cada uno de
ellos.
Parecería que el cambio consiste en que, en el caso de estas cuentas

mancomunadas, la cobertura opere respecto a la cuenta, lo que significa-
ría que cualquiera que fuere el número de cotitulares de la cuenta man-
comunada, la cobertura tendría un solo límite y no se multiplicaría por el
número de dichos cotitulares.
Si es ese el propósito de la norma, se habría generado una contra-

dicción con lo previsto en el artículo 153 siguiente, norma a la cual, sin
embargo, se sigue remitiendo al señalar que será “(…) con arreglo a los
límites y condiciones enunciados en el artículo 153 (…)”. En efecto, el
artículo 153 que no ha sido objeto de modificación alguna, dispone que
el monto de la cobertura es “(…) por persona en cada empresa (…)”; lo
que se contradice con la presente modificación que comentamos, al dis-
poner que en el caso de cuentas mancomunadas, la cobertura se aplica
por cuenta.
Ante este problema generado recientemente, mediante la Ley

N° 29489, publicada en el diario oficial El Peruano de fecha 23 de di-
ciembre de 2009, se ha dispuesto modificar este artículo 152 de la Ley,
volviendo al texto original, por lo que ha quedado superado este error,
gozando los cotitulares de una cuenta, cada uno de ellos, del monto máxi-
mo de cobertura; esto es, la cobertura que ofrece el Fondo es por persona
y no por cuenta. Queda sin embargo pendiente de solución, la práctica
95
de “mancomunar” cuentas en empresas que están próximas a incurrir en

insolvencia, como ocurrió ya con empresas que fueron intervenidas por la
SBS, que con la finalidad de “proteger” a sus clientes, “mancomunaban”
cuentas individuales, con lo que lograban mayor protección y generaban
mayores egresos indebidos de parte del Fondo. La solución a esta prácti-
ca indebida debe ser que las cuentas protegidas por el Fondo, sean solo
aquellas abiertas y/o “mancomunadas”, por lo menos desde tres meses
antes de la intervención de la SBS, es decir, establecer un periodo de ma-
duración para gozar de la cobertura del Fondo, que es un principio de la
actividad aseguradora en general.
VII. ADMINISTRACIÓN DE ACTIVOS Y PASIVOS

1. Administración de activos y pasivos (artículo 178)(3)
Las empresas deben establecer un adecuado proceso de administra-
ción de activos y pasivos, que incluyan la identificación, medición, con-
trol y reporte de los riesgos a los que están expuestas, tales como el ries-
go de liquidez, de mercado y operacional.
Antes, la norma solo se refería al calce que debía existir en el plazo

de sus operaciones pasivas y activas e inversiones, como a su exposición
en moneda extranjera. Esta variación obedece a las recomendaciones que
contiene Basilea II, que pondera la administración de los riesgos propios
de los servicios financieros.
VIII. EL PATRIMONIO EFECTIVO

1. Patrimonio efectivo (artículo 184)
El patrimonio efectivo podrá ser destinado a cubrir riesgo de crédito,
riesgo de mercado y riesgo operacional. Se determina sumando el patri-
monio básico y el patrimonio suplementario.
PE = PB + PS, donde:
96
PE = Patrimonio efectivo
PB = Patrimonio básico - Nivel 1
PS = Patrimonio suplementario (patrimonio nivel 2 + patrimonio

nivel 3)
* El patrimonio básico o patrimonio nivel 1 está constituido por:
- Capital pagado, más reservas legales, prima suplementaria de ca-

pital, reservas facultativas que solo pueden ser deducidas previa
conformidad de la SBS. El capital pagado incluye las acciones
comunes y las acciones preferentes perpetuas con derecho a divi-
dendos no acumulativo.
- Más utilidades de ejercicios anteriores y del ejercicio en curso

que cuenten con acuerdo de capitalización.
- Más otros elementos que tengan características de permanencia y

absorción de pérdidas similares al capital pagado y reservas lega-
les, según las normas que dicte la SBS, siempre que no supere del
17.65% del monto correspondiente a los componentes del presen-
te PE nivel 1, sin considerar el señalado al final (“inversiones”).
- Menos las pérdidas de ejercicios anteriores y del ejercicio en

curso, como el déficit de provisiones que se haya determinado.
- Menos el goodwill (plusvalía mercantil o crédito mercantil) pro-

ducto de la reorganización de la empresa, como de la adquisición
de inversiones.
- Menos el 50% del monto de las “inversiones” señaladas en el

artículo184.C) si la empresa tiene patrimonio de nivel 2, o el
100% si la empresa no tiene este patrimonio de nivel 2.
* El patrimonio suplementario, es la suma del patrimonio de nivel

2 y de nivel 3.
97
El patrimonio de nivel 2, está constituido por:
- Reservas facultativas que pueden reducirse sin conformidad pre-

via de la SBS.
- Más parte computable de la deuda subordinada redimible e ins-

trumentos con características de capital y de deuda que indique la
SBS.
- Más las provisiones genéricas hasta el 1,25% de los activos y

contingentes ponderados por riesgo de crédito, si se utiliza el mé-
todo estándar para determinar el patrimonio efectivo por riesgo
de crédito; y, si se utiliza modelos internos se sumará el 0.6% de
los activos y contingentes ponderados por riesgo de crédito.
- Menos el 50% del monto de las “inversiones” señalado en el

artículo184.C) si la empresa tiene patrimonio de nivel 2, o el
100% si la empresa no tiene este patrimonio nivel 2.
Cuando una empresa esté autorizada a usar modelos internos para

riesgo de crédito, y mantenga parte de su portafolio bajo el método es-
tándar, el 1,25% y 0,6% antes señalados, se aplicará sobre los activos
y contingentes ponderados por riesgo del método que corresponda (23ª
disposición transitoria).
El patrimonio de nivel 3 está constituido por:
- La deuda subordinada redimible exclusiva para soportar riesgo de

mercado.
Las “inversiones” a las que se refiere el artículo 184.C, son las

siguientes:
- Monto de la inversión en acciones y en deuda subordinada emi-

tidas por otras empresas del sistema financiero o de seguros, del
país o del exterior.
98
- Monto de la inversión en acciones y en deuda subordinada hecha

en empresas con las que corresponde consolidar, incluyendo las
holding y subsidiarias, según establezca la SBS.
- El monto que exceda de 15% del patrimonio efectivo de las in-

versiones en acciones en empresas del sector real con las que no
corresponda consolidar no considerada en la cartera de negocia-
ción, y el monto que exceda el 60% del patrimonio efectivo.
Antes, el patrimonio efectivo estaba solo destinado a cubrir riesgo

de crédito y de mercado, siendo toda una novedad la referencia al ries-
go operacional que trae Basilea II. No se hacía ningún distingo entre pa-
trimonio básico y suplementario, tampoco existían los 3 niveles que se
crean ahora, con mayor detalle.
La incorporación de otros elementos que no estaban considerados en

la composición del patrimonio efectivo en la norma anterior, puede me-
jorar el grado de apalancamiento de las empresas, aun cuando resulta un
tanto complejo determinar estos patrimonios efectivos.
2. Límites de componentes en la determinación del patrimo-

nio efectivo (artículo 185)
El patrimonio suplementario no podrá ser superior al patrimonio
básico.
La deuda subordinada redimible del patrimonio efectivo de nivel 2

no puede ser superior al 50% del monto correspondiente al patrimonio
básico, menos el componente (“inversiones”).
El patrimonio de nivel 3 no podrá ser superior al 250% del

monto correspondiente al patrimonio básico, menos el componente
(“Inversiones”).
Con estos sublímites se persigue lograr un buen nivel del patrimonio

básico.
99
3. Metodología de medición de riesgos (artículo 186)

La SBS determinará las metodologías para medir el riesgo de crédito,
de mercado y operacional a ser usada por las empresas para calcular sus
requerimientos de patrimonio efectivo.
Para los fines del riesgo de crédito, usarán el método estándar o los
modelos internos previstos en el artículos 187 y 188.
Para los fines del riesgo de mercado, usarán el método estándar o los
modelos internos previstos en los artículos 192 y 193.
Para los fines del riesgo operacional usarán el método del indicador
básico, el método estándar alternativo o los métodos avanzados, según el
artículo 194.
En los casos de incumplimiento en el uso de estos métodos, la SBS

podrá determinar que la empresa calcule su requerimiento de patrimonio
efectivo según el método usado previo a la autorización, según las nor-
mas que señale.
En el caso de empresas que inicien el cálculo con el método estándar

alternativo de riesgo operacional que incumplan, deben calcular confor-
me al método del indicador básico.
Antes, la SBS con opinión favorable del Banco Central de Reserva,

determinaba los factores de ponderación de los riesgos de crédito y de
mercado, fijando los mecanismos de ponderación. En esta oportunidad,
se agrega el riesgo operacional y se fijan métodos de medición para cada
clase de riesgo.
4. Método estándar para riesgo de crédito (artículo 187)

Salvo que la empresa tenga autorización de la SBS para utilizar mo-
delos internos, para el cálculo del patrimonio efectivo para riesgo de cré-
dito, deben usar el método estándar, debiendo ponderar el monto de sus
exposiciones por factores que sean asignados en función de la clasifica-
ción de riesgo de crédito, o de acuerdo con el portafolio de activos, según
establezca la SBS. Las partidas fuera de balance serán convertidas a expo-
siciones equivalentes a riesgo de crédito, según normas que fije la SBS.
100
Esta norma no tiene precedentes, e incorpora el método estándar

para determinar el patrimonio efectivo que sirva para medir el riesgo de
crédito.
5. Modelos internos para riesgo de crédito (artículo 188)

Previa autorización de la SBS, las empresas podrán usar modelos in-
ternos para el cálculo del patrimonio efectivo por riesgo de crédito. Para
ese efecto, la SBS fijará los requisitos.
6. Compensación de provisiones en el uso de modelos inter-

nos (artículo 189)
Las empresas que usen modelos internos para riesgo de crédito,
deben comparar, el i) volumen total de provisiones para riesgo de crédito,
con ii) las pérdidas esperadas totales calculadas con los modelos internos.
Si esta pérdida esperada total es superior al total de provisiones constitui-
das por riesgo de crédito, debe deducirse la diferencia utilizando el 50%
del patrimonio efectivo de nivel 1 y 50% del patrimonio efectivo de nivel
2. Si no hubiera patrimonio efectivo de nivel 2, el 100% se deducirá con
cargo al patrimonio efectivo de nivel 1.
Si la pérdida esperada total es menor a las provisiones, podrá recono-

cerse la diferencia como patrimonio efectivo de Nivel 2, hasta un máximo
de 0,6% de los activos y contingentes ponderados por riesgo de crédito.
Se incorpora en el proceso de cobertura del riesgo de crédito, este

elemento de “pérdida esperada total”, que servirá para cubrir cualquier
riesgo previsto por la empresa, con lo que se logra una mayor solidez de
las empresas.
7. Criterios de ponderación de activos y contingentes por

riesgo de crédito (artículo 190)
Al calcular los activos y contingentes por riesgo de crédito, deberá
tenerse en cuenta lo siguiente:
- Los activos que hayan sido deducidos en el cálculo del patrimo-

nio efectivo, no deben considerarse;
101
- Las provisiones no consideradas en el patrimonio efectivo, se de-

ducen del activo en el caso del método estándar; mientras que en
el caso del uso de modelos internos, se consideran los activos sin
deducir las provisiones;
- Las amortizaciones de activos intangibles y las depreciaciones, se
restan de las respectivas cuentas;
- La valuación de activos en moneda extranjera, se hace al tipo de
cambio de la fecha que se utilice para presentar los informes a la
SBS.
8. Mitigantes de riesgo de crédito (artículo 191)

Las provisiones y los requerimientos de patrimonio efectivo para
riesgo de crédito podrán ser menores, si las exposiciones cuentan con mi-
tigantes de crédito. La SBS determinará los mitigantes y la metodología
de cómputo de dichas reducciones.
9. Método estándar de requerimiento de patrimonio efectivo

para riesgo de mercado (artículo 192)
Salvo que la empresa cuente con autorización de la SBS para calcular
el requerimiento de patrimonio efectivo con modelos internos, debe utili-
zar el método estándar, según las normas que establezca la SBS.
10. Modelos internos de requerimiento de patrimonio efecti-

vo para riesgo de mercado (artículo 193)
El uso de modelos internos para calcular el patrimonio efectivo para
riesgo de mercado, requiere de autorización de la SBS, para lo que esta
establecerá los requisitos.
11. Requerimiento de patrimonio efectivo para riesgo opera-

cional (artículo 194)
Las empresas deben usar uno de los siguientes métodos:
a) Método del indicador básico: Se calcula considerando un indi-

cador de exposición basado en los ingresos brutos de la empresa
y un factor de ponderación;
102
b) Método estándar alternativo: Se usan indicadores de exposi-

ción relacionados a los ingresos brutos de las líneas de negocios
estándares definidas por la SBS, así como a los saldos de las co-
locaciones. Se usan factores de ponderación para cada línea de
negocio;
c) Métodos avanzados: Se calcula sobre la base de modelos inter-

nos definidos por la empresa.
El uso del método del indicador alternativo, como del método avan-
zado, requieren de autorización de la SBS.
12. Clasificación de riesgo para requerimiento de patrimonio

efectivo (artículo 196)
La SBS establece la forma de empleo de las clasificaciones de riesgo
para el cálculo de patrimonio efectivo.
13. Informes sobre requerimiento de patrimonio efectivo (ar-

tículo 197)
Los informes que deben presentarse a la SBS de acuerdo al plan de
cuentas, serán hechos según periodicidad, formato y demás condiciones
que señale la SBS, mostrando el requerimiento patrimonial, posiciones
afectas a los diversos riesgos, estados financieros y otros que considere la
SBS.
IX. CONCENTRACIÓN DE CARTERA Y LÍMITES OPERA-

TIVOS
1. Límite global (artículo199)
El patrimonio efectivo debe ser igual o mayor al 10% de los activos
y contingentes ponderados por riesgos totales. Estos riesgos totales deben
corresponder a la suma de requerimiento de patrimonio efectivo por ries-
go de mercado multiplicado por 10, requerimiento por riesgo operacional
multiplicado por 10, y los activos y contingentes ponderados por riesgo
de crédito. Este cómputo debe incluir toda exposición o activo en moneda
nacional o extranjera, incluida sus sucursales del exterior.
103
El proceso para evaluar la suficiencia de su patrimonio del patrimo-

nio fijo debe ser en función del perfil de riesgo.
El directorio es responsable de asegurarse que el patrimonio fijo esté

por encima del límite global, anticipando posibles fluctuaciones negativas
del ciclo económico y en función al perfil de riesgo de su negocio.
Para el cumplimiento de este nuevo límite global, las empresas ten-

drán los plazos que se señalan en el cronograma que va desde julio de
2009 hasta julio de 2010 (24ª disposición transitoria).
Antes, este límite global debía ser, como máximo, 11 veces los acti-
vos y contingentes ponderados por riesgo crediticio.
2. Límite para productos financieros derivados (artículo

200.3 y 200.4)(4)
El límite para las operaciones con derivados financieros será de 10%,
según procedimiento de cálculo que señala la SBS.
Para la tenencia de acciones y de certificados de participación de fon-

dos mutuos y de inversión, será de 40%.
El límite para derivados no ha variado.
El límite para la tenencia de acciones, y para certificados de fondos

mutuos y de inversión, será de 40%. No es claro que este límite sea único
para todas estas inversiones, o es que sea de 40% solo para acciones y
otros 40% para certificados de participación; pues anteriormente este lí-
mite era de 20% para todos ellos, con un sublímite de 15% para cada uno
de ellos.
Por otro lado, se excluye en este límite a los instrumentos de deuda

(bonos) que antes estaban junto a las acciones.
104
Así, con un mayor porcentaje, y la exclusión de los instrumentos de

deuda que estaban en el mismo límite, cuya adquisición será regulada por
la SBS, se amplía las posibilidades de inversión en estos valores.
3. Crédito a directores y trabajadores de la empresa (artícu-

lo 201)
El límite para el total de los créditos concedidos a los directores, tra-
bajadores, sus cónyuges y parientes de estos, se medirá en función del
PE y no más del capital social pagado más reservas, como era anterior-
mente. Esto es, el límite es de 7% del PE, sin que ninguno pueda reci-
bir más del 5% de este límite. Esta modificación amplía los límites hoy
existentes.
4. Criterios para determinar los límites individuales (artícu-

lo 203)
Además de las pautas ya existentes a la fecha, la SBS establecerá
los criterios aplicables para determinar el riesgo único cuando se trate de
entidades, organismos, dependencias y empresas, que directa e indirecta-
mente sean considerados o formen parte del Estado peruano.
5. Sustitución de riesgo de contraparte (artículo 212)

En los financiamientos que cuenten con responsabilidad subsidiaria
de gobiernos centrales, bancos centrales, organismos multilaterales de
crédito, empresas del sistema financiero, empresas del sistema de segu-
ros –del país o del exterior–, de otras entidades que determine la SBS,
el riesgo de contraparte corresponde al proveedor de la garantía, siempre
que esté instrumentada en fianzas solidaria, avales, pólizas de caución,
cartas de crédito, cartas de crédito stand by u otras similares, o cuente
con cobertura de seguro de crédito de un patrimonio autónomo de seguro
de crédito.
Se amplía los posibles garantes y se exige para que opere la sustitu-

ción que las garantías tengan las instrumentaciones que se indican.
105
X. SANCIONES
1. Sanciones por incumplimiento del límite global (artículo
218)
La empresa que incumpla el límite global debe depositar todo in-
cremento en el nivel de sus obligaciones sujetas a encaje, en cuentas del
Banco Central de Reserva, en las respectivas monedas. Deben además
presentar en un plazo no mayor a 15 días calendario, un plan de adecua-
ción aprobado por el directorio, incluyendo la identificación de las causas
del incumplimiento, detallando los plazos en que se implementará. La
SBS podrá restringir determinadas operaciones o suspender autorizacio-
nes para que la empresa realice determinadas operaciones.
Antes no se exigía la presentación del plan de adecuación, aun cuan-

do las demás medidas ya estaban establecidas.
XI. OPERACIONES Y SERVICIOS

1. Operaciones de las empresas (artículo 221)(5)
Se reajustan las operaciones que las empresas pueden realizar, en los
numerales 16, 17 y 22, como sigue:
16. Efectuar operaciones con comodities y con productos finan-

cieros derivados, tales como forwards, futuros, swaps, opciones,
derivados crediticios u otros instrumentos o contratos de deriva-
dos, conforme a las normas que emita la SBS.
17. Adquirir, conservar y vender valores representativos de capi-

tal que se negocien en algún mecanismo centralizado de negocia-
ción e instrumentos representativos de deuda privada, conforme a
las normas que emita la SBS.
22. Comprar, conservar y vender títulos de la deuda de los go-

biernos, conforme a las normas que emita la SBS.
106
Se hace una relación más detallada de los productos financieros deri-

vados, agregando que la SBS fijará las normas al respecto.
Mantiene que la compra, conservación y venta de valores de capi-

tal sean las negociables en MCN (mecanismos centralizados de negocia-
ción), más ya no los valores de deuda privada, agregando que ello se hará
según las normas de la SBS.
Se dispone que las operaciones con valores de deuda pública (de los
gobiernos), se harán según normas de la SBS, lo que antes estaba limita-
do a la aprobación de la SBS de la relación de países y no de los valores.
Al haberse modificado el numeral 16), se ha derogado el numeral 42,

ambos con efecto a partir del 1 de diciembre de 2008.
2. Operaciones a través de departamentos separados (ar-

tículo 223)(6)
La obligación de constituir departamentos separados, se limita al Fi-
deicomiso, para lo que la empresa debe llevar un registro contable clara-
mente diferenciado, según las normas que dicte la SBS.
Esto significa que no hay más necesidad de constituir departamentos

separados para realizar las siguientes operaciones señaladas en el artículo
221:
(…)
7. Emitir, avisar, confirmar y negociar cartas de crédito, a la vista
o a plazo, de acuerdo con los usos internacionales y en general
canalizar operaciones de comercio exterior;
(…)
16. Efectuar operaciones con comodities y con productos finan-
cieros derivados, tales como forwards, futuros, swaps, opciones,
derivados crediticios u otros instrumentos o contratos de deriva-
dos, conforme a las normas que emita la Superintendencia.
107

las normas que emita la Superintendencia.
(…)
35. Realizar operaciones de arrendamiento financiero;
36. Promover operaciones de comercio exterior, así como prestar
asesoría integral en esa materia;
37. Suscribir transitoriamente primeras emisiones de valores con
garantías parcial o total de su colocación;
38. Prestar servicios de asesoría financiera sin que ello implique
manejo de dinero de sus clientes o de portafolios de inversiones
por cuenta de estos;
(…)
XII. CUENTA CORRIENTE

1. Cuentas corrientes. Sobregiros y avances (artículo 225)(7)
Se modifica solamente la referencia a artículos de la propia Ley,
dando la posibilidad de que las cuentas corrientes con sobregiro o avan-
ces a los que se refiere el artículo 221.3.a) puedan también ser realizadas,
además de las empresas bancarias, por aquellas que no siendo bancarias
cumplan con los requisitos que establezca la SBS.
2. Deuda subordinada computable para patrimonio efectivo

(artículo 233)
Para ser computable como parte del patrimonio efectivo, la deuda su-
bordinada debe:
a) No tener garantía;
108
b) No ser posible de ser prepagada; salvo autorización de la SBS;
c) Valorada a su colocación u otorgamiento, el que debe estar total-

mente cancelado;
d) El principal e intereses, sujetos a absorber las pérdidas luego de

aplicado el patrimonio contable.
La deuda subordinada no redimible y la convertible en acciones serán

elegibles para el patrimonio efectivo de nivel 2, siempre que el principal
más intereses pueda absorber pérdidas sin necesidad de que la empresa
deje de operar o se encuentre en liquidación, y que el reconocimiento de
los intereses pueda ser pospuesto cuando la rentabilidad de la empresa no
lo permita.
Las acciones preferentes perpetuas con derecho a dividendo acumula-

tivo serán tratadas como deuda subordinada con características de capital
y deuda.
La deuda subordinada redimible será elegible como parte del pa-

trimonio efectivo de nivel 2, siempre que cumpla con los siguientes
requisitos:
a) Plazo de vencimiento superior a 5 años,
b) Durante los 5 años previos a su vencimiento, se aplica propor-

cionalmente un factor de descuento anual de 20% sobre el monto
principal.
Las acciones preferentes redimibles serán tratadas como esta deuda

subordinada redimible.
La SBS podrá autorizar deuda subordinada redimible computable

para patrimonio efectivo de Nivel 3, bajo las siguientes características:
a) Vencimiento mínimo de 2 años;
b) No procede el pago del principal, ni reconocer intereses, aun a su

vencimiento, si ello implica incumplir con el límite global;
109
c) Durante los 2 años previos a su vencimiento, se aplica propor-

cionalmente un factor de descuento anual de 50% sobre el monto
nominal de la deuda;
d) Otros que señala la SBS.
A la deuda subordinada redimible con menos de 5 años y 2 años para

su vencimiento al 1 de julio de 2009, resultará aplicable lo antes dispues-
to para las deudas subordinadas redimibles (25ª disposición transitoria).
XIII. EMPRESAS DEL SISTEMA FINANCIERO

1. Operaciones realizables por las empresas bancarias (ar-
tículo 283)(8)
Las empresas bancarias pueden realizar todas las operaciones seña-
ladas en el artículo 221 de la Ley, salvo los señalados en el numeral 16)
(Derivados financieros), para lo cual requieren de autorización de la SBS.
2. Operaciones realizables por empresas financieras (artículo

284)(9)
Para las empresas financieras se han agregado nuevas operaciones,
pero también se les ha eliminado otras.
Veamos las operaciones nuevas que podrán realizar:
(…)
22. Comprar, conservar y vender títulos de la deuda de los gobiernos,
conforme a las normas que emita la Superintendencia.
(…)
43. Actuar como originadores en proceso de titulización mediante la
transferencia de bienes muebles, inmuebles, créditos y/o dinero, estando
facultadas a constituir sociedades de propósito especial;

110
Por otro lado, las operaciones que no podrán más realizar son las pre-
vistas en el artículo 224, que antes sí podían hacerlo y son:
(…)
3. Actuar como sociedades agentes de bolsa, sujetándose a la Ley del
Mercado de Valores;
4. Establecer y administrar programas de fondos mutuos y de fondos
de inversión, sujetándose a la Ley de Mercado de Valores;
(…)
6. Actuar como fiduciarios en fideicomisos de titulización, sujetándo-
se a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores.
Las demás operaciones señaladas en el artículo 221 de la Ley, podrán

ser también realizadas por estas empresas, si cumplen con los requisitos
que establezca la SBS.
De esta forma, se reestructura mejor el ámbito de actividades de las

empresas financieras, que originalmente estaban direccionadas al Merca-
do de Valores, pero que se han concentrado más bien en operaciones de
microfinanzas, por lo que la nueva estructura de operaciones se adecua
mejor a su actual realidad, existiendo una diferencia con una empresa
bancaria solamente en la operación 3.a (Otorgar sobregiros o avances en
cuentas corrientes).
3. Operaciones de cajas rurales (artículo 285)(10)

Igualmente, se ha facultado a las cajas rurales a realizar las siguientes
operaciones nuevas:
(…)
4. Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, paga-
rés y otros documentos comprobatorios de deuda;
(…)
111
10. Realizar operaciones de factoring;

(…)
(…)
19. Adquirir, conservar y vender, en condición de partícipes,
certificados de participación en los fondos mutuos y fondos de
inversión;
20. Comprar, conservar y vender títulos representativos de la
deuda pública, interna y externa, así como obligaciones del
Banco Central;
21. Comprar, conservar y vender bonos y otros títulos emitidos
por organismos multilaterales de crédito de los que el país sea
miembro;
biernos, conforme a las normas que emita la Superintendencia.
(…)
26. Celebrar contratos de compra o de venta de cartera;
(…)
32. Aceptar y cumplir las comisiones de confianza que se detalla
en el artículo 275;
33. Recibir valores, documentos y objetos en custodia, así como
dar en alquiler cajas de seguridad;
(…)
112
(…)
(…)
41. Otorgar créditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de
oro y plata;
(…)
43. Actuar como originadores en proceso de titulización median-
te la transferencia de bienes muebles, inmuebles, créditos y/o
dinero, estando facultadas a constituir sociedades de propósito
especial;
Por otro lado, se les ha restringido realizar la siguiente operación:
25. Servir de agente financiero para la colocación y la inversión
en el país de recursos externos;
Las demás operaciones señaladas en el artículo 221, podrán ser tam-

bién realizadas por estas empresas, si cumplen con los requisitos que es-
tablezca la SBS.
4. Operaciones realizables por las cajas municipales (artícu-

lo 286)(11)
Además de las operaciones autorizadas por sus leyes especiales, y las
que estaban autorizadas a realizar, las cajas municipales podrán efectuar
las siguientes operaciones nuevas:
(…)
(…)
113
6. Otorgar avales, fianzas y otras garantías, inclusive en favor de

otras empresas del sistema financiero;
(…)
8. Actuar en sindicación con otras empresas para otorgar créditos
y garantías, bajo las responsabilidades que se contemplen en el
convenio respectivo;
9. Adquirir y negociar certificados de depósito emitidos por una
empresa, instrumentos hipotecarios, warrants y letras de cambio
provenientes de transacciones comerciales;
11. Realizar operaciones de crédito con empresas del país, así
como efectuar depósitos en ellas;
12. Realizar operaciones de crédito con bancos y financieras del
exterior, así como efectuar depósitos en unos y otros;
(…)
15. Aceptar letras de cambio a plazo, originales en transacciones
comerciales;
(…)
(…)
inversión;
Banco Central;
114

miembro;
(…)
(…)
28. Adquirir los bienes inmuebles, mobiliario y equipo;
(…)
(…)
(…)
(…)
especial;

bién realizadas por estas empresas, si cumplen con los requisitos que
establezca la SBS.
115
5. Operaciones realizables por cajas municipales de crédito

popular (artículo 287)(12)
Las cajas municipales de crédito popular, podrán realizar las siguien-
tes operaciones:
(Artículo 282.5): otorgar crédito pignoraticio al público en ge-
neral, encontrándose también facultada para efectuar operacio-
nes activas y pasivas con los respectivos concejos provinciales
y distritales y con las empresas municipales dependientes de los
primeros, así como para brindar servicios bancarios a dichos con-
cejos y empresas.
(…)
(…)
6. Otorgar avales, fianzas y otras garantías, inclusive en favor de
otras empresas del sistema financiero;
(…)
11. Realizar operaciones de crédito con empresas del país, así
como efectuar depósitos en ellas;
17. Adquirir, conservar y vender instrumentos representativos de
deuda privada e instrumentos representativos de capital para la
cartera negociable, que sean materia de algún mecanismo centra-
lizado de negociación conforme a la ley de la materia;
116
(…)
inversión;
Banco Central;
miembro;
biernos de los países cuya relación apruebe la Superintendencia;
23. Operar en moneda extranjera;
(…)
(…)
28. Adquirir los bienes inmuebles, mobiliario y equipo;
29. Efectuar cobros, pagos y transferencias de fondos, así
como emitir giros contra sus propias oficinas y/o bancos
corresponsales;
(…)
33. Recibir, valores, documentos y objetos en custodia, así como
(…)
117
(…)
39. Actuar como fiduciarios en fideicomisos;
(…)
especial;

bién realizadas por estas empresas, si cumplen con los requisitos que
establezca la SBS.
6. Operaciones realizables por Edpymes (artículo 288)(13)

Igualmente, en el caso de las Edpymes tenemos las siguientes opera-
ciones nuevas:
(…)
8. Actuar en sindicación con otras empresas para otorgar créditos
y garantías, bajo las responsabilidades que se contemplen en el
convenio respectivo;
(…)
118
(…)
(…)
inversión;
Banco Central;
miembro;
(…)
(…)
33. Recibir valores, documentos y objetos en custodia, así como
(…)
(…)
119

(…)
41. Otorgar créditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de
oro y plata;
(…)
especial;
No hay operaciones que ya estaban autorizadas a realizar, que se les

haya restringido.

bién realizadas por estas empresas si cumplen con los requisitos que es-
tablezca la SBS, lo que significa que no podrán realizar las operaciones
señaladas en el artículo 224.
XIV. EMPRESAS DE SEGUROS Y DE REASEGUROS

1. Fondo de garantía para empresas de seguros (artículo
305, 22ª disposición transitoria)(14)
Las empresas del sistema de seguros deben constituir Fondo de Ga-
rantía, para cubrir riesgos distintos a los riesgos técnicos de seguros y al
riego de crédito.
La SBS emitirá las normas. Entre tanto, las empresas del sistema
de seguros deben mantener el 35% de su patrimonio de solvencia como
Fondo de Garantía; que es el mismo porcentaje actual.
120
2. Inversiones y respaldo de obligaciones (artículo 311)(15)

Las empresas de seguros y reaseguros deben respaldar el total de sus
obligaciones asociadas al negocio de seguros con activos que señale la
SBS. En este sentido, la SBS reglamentará los rubros de inversión y lími-
tes para los referidos activos, en normas complementarias.
XV. DISPOSICIONES TRANSITORIAS

1. Clasificación de empresas no bancarias (16ª disposición
transitoria)(16)
Las empresas distintas a bancos y financieras, que no cuenten con la
clasificación por lo menos de dos (2) empresas clasificadoras de riesgo,
tendrán como plazo hasta el 31 de julio de 2010.
XVI. DISPOSICIONES FINALES

1. Operaciones cuya autorización requiere de opinión previa
del Banco Central de Reserva (31ª disposición final)(17)
Las autorizaciones que emita la SBS de las operaciones siguientes,
requerirá de opinión previa del BCR:
1. Recibir depósitos a la vista;
2. Recibir depósitos a plazo y de ahorros, así como en custodia;
3. a) Otorgar sobregiros o avances en cuentas corrientes;
(…)
16. Efectuar operaciones con comodities y con productos financieros
derivados, tales como forwards, futuros, swaps, opciones, deri-
vados crediticios u otros instrumentos o contratos de derivados,
conforme a las normas que emita la Superintendencia.

121
(…)
30. a) Emitir cheques de gerencia;
b) Emitir órdenes de pago;
31. Emitir cheques de viajero;
2. Prepublicaciones (32ª disposición final)(18)

La SBS publicará por anticipado las regulaciones aplicables a la Ley
General, señalando su propósito, brindando la oportunidad razonable para
hacer comentarios y dejando transcurrir un plazo razonable para la entra-
da en vigencia de las regulaciones definitivas.
La reglamentación de los artículos 133, 184, 186 al 194, 196, 212 y

233, deben publicarse por lo menos con 90 días calendario antes de su
publicación definitiva.
XVII. GLOSARIO
1. Intermediación financiera y servicio financiero (glosa-
rio)(19)
Intermediación financiera: Actividad que realizan las empresas del
sistema financiero consistente en la captación de fondos bajo cualquier
modalidad y su colocación mediante cualquiera de las operaciones permi-
tidas por la ley.
Servicio financiero: Significa cualquier servicio de naturaleza finan-

ciera. Los servicios financieros comprenden todos los servicios bancarios,
todos los servicios de seguros y relacionados con seguros y demás servi-
cios financieros, así como todos los servicios accesorios o auxiliares a un
servicio de naturaleza financiera.

122
XVIII. DEROGATORIAS(20)
• Artículo 27 (segundo párrafo): hace referencia al sistema mo-
dular, que ha quedado sin efecto.
• Artículo 200:
(…)
5) referido al límite de bonos y títulos emitidos por organismos

multilaterales de crédito de las que el país sea miembro, del 20%
del patrimonio efectivo, que ha quedado eliminado.
7) referido al límite de operaciones a más de 1 año de plazo, que

no debía ser mayor a 4 veces el patrimonio efectivo, que ha que-
dado eliminado.
(Último párrafo) que señala una excepción al límite señalado en

el numeral 7) anterior, que ya carece de objeto.
• Artículo 221.42: referido a las operaciones con derivados finan-

cieros por cuenta propia de la empresa, que ha quedado elimina-
do, al incluirse todo ello en el nuevo numeral 16).
• Artículo 290: que se refería al sistema modular de incremento de

operaciones, que también ha quedado eliminado.
• Décima disposición final: referida a las operaciones con deriva-

dos financieros y otras operaciones que en el curso del Decreto
Legislativo N° 770 y la entrada en vigencia de la Ley N° 26702
estaban realizando.
• Décimo quinta disposición final: que se refiere a las empresas

del Módulo 3, que ahora ya no existen.
• Sexta disposición transitoria: referida a la reserva legal y fondo

de garantía de las empresas de seguros.
123
XIX. VIGENCIA
Las modificaciones incorporadas en la Ley General por el Decreto
Legislativo N° 1028 antes señaladas rigen desde el 1 de julio de 2009,
salvo las que se han señalado expresamente que entrarán en vigencia
desde el 1 de diciembre de 2008.
124
5
El nuevo marco legal sobre

protección al consumidor
El nuevo marco legal sobre protección al consumidor
El nuevo marco legal sobre

protección al consumidor
Leoni Raúl Amaya Ayala(*)
El Decreto Legislativo N° 1045 modificó e incorporó nuevas disposiciones a

la Ley de Protección al Consumidor. Si bien, en opinión del autor, tales mo-
dificaciones pudieron ser mayores, han determinado que el principio rector
de nuestro régimen de protección al consumidor sea ahora la transparencia
en el mercado, lo cual implica la obligación del proveedor de reducir la situa-
ción de asimetría informativa del consumidor. En este artículo se analizan
exhaustivamente las innovaciones más relevantes del nuevo marco legal de
protección al consumidor, pronunciándose particularmente sobre su perti-
nencia o no, así como de sus efectos en la resolución de conflictos derivados
de relaciones de consumo.
I. INTRODUCCIÓN
Mediante Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM (30/01/2009) se apro-
bó el nuevo Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumi-
dor, el cual recoge las modificaciones y nuevas disposiciones introducidas
a nuestro ordenamiento jurídico por el Decreto Legislativo N° 1045, vi-
gente desde el 27 de junio de 2008. El nuevo cuerpo normativo sustituye
al anterior TUO aprobado mediante Decreto Supremo Nº 039-2000-ITIN-
CI (11/12/2000), basado fundamentalmente en el Decreto Legislativo
Nº 716 y sus posteriores modificaciones.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de Maestría en la Pontificia
Universidad Católica del Perú y en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados - ESAN.
127
El Decreto Legislativo Nº 1045 fue promulgado por el Poder Ejecuti-

vo en virtud de las facultades legislativas delegadas por el Congreso de la
República sobre diversas materias y que estaban relacionadas a la imple-
mentación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos de
América.
Como se señala en el Decreto Legislativo N° 1045, con las nuevas

normas se busca cubrir determinados objetivos: permitir una mejor pro-
tección de los consumidores; incentivar a los agentes económicos a cum-
plir la ley; y, en general, disminuir los costos asociados a los conflictos
vinculados a la defensa de los derechos de los consumidores, lo que gene-
rará un mejor aprovechamiento por parte de la sociedad de los beneficios
propios de la apertura comercial y la expansión de los mercados a través
de acuerdos de libre comercio.
En las siguientes líneas analizaremos las modificaciones más relevan-

tes de los dispositivos de la Ley de Protección al Consumidor (en adelan-
te, LPC), así como la incorporación de nuevas disposiciones normativas.
Así, examinaremos la pertinencia o no de tales modificaciones, así como
los efectos que producirán en la resolución de conflictos, derivados de re-
laciones de consumo, que desarrolla el Indecopi.
II. MODIFICACIONES AL MARCO NORMATIVO EXISTENTE

1. Consumidor final
En primer lugar, se ha modificado la norma que define al consumidor
o usuario. El antiguo artículo 3 de la LPC establecía que consumidores o
usuarios eran las personas naturales o jurídicas que adquirían, utilizaban
o disfrutaban como destinatarios finales productos o servicios.
El Tribunal del Indecopi, mediante la Resolución Nº 0422-2004/

TDC-INDECOPI del 3 de octubre de 2003(1) ya había ampliado la noción
de consumidor y la protección a otros sujetos no previstos originalmen-
te en la ley, estableciendo como precedente de observancia obligatoria
(1) Emitida en el Expediente N° 535-2001-CPC, en los seguidos por Reynaldo Moquillaza S.R.L. con Milne
& CO. S.A.
128
que “consumidor final” era quien adquiría, utilizaba o disfrutaba un pro-

ducto, ya sea un bien o un servicio, para fines personales, familiares o
de su entorno social inmediato, tomando en consideración la asimetría
informativa.
El mismo precedente consideraba que las personas naturales y jurídi-

cas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios
también podían ser sujetos afectados por la desigualdad informativa en
las relaciones de consumo y, por lo tanto, podían ser considerados como
consumidores a efectos de la LPC cuando, debido a las necesidades de su
actividad empresarial, adquirían o utilizaban productos, ya sean bienes o
servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran
contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los
proveedores.
Pero, además, las grandes o medianas empresas podían ser consi-

deradas como consumidores a efectos de la LPC en la medida que los
productos o servicios adquiridos por estas resultasen ajenos al giro de su
negocio, siempre y cuando también se encontrasen en una situación de
asimetría informativa.
Con el nuevo artículo 3 de la LPC ahora solo pueden ser considera-

dos como consumidores las personas naturales que, en la adquisición, uso
o disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito
ajeno a una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a
los microempresarios(2) que evidencien una situación de asimetría infor-
mativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no
relacionados con el giro propio del negocio.
En esta línea, fue declarada improcedente la denuncia de una muni-

cipalidad distrital contra un estudio de abogados, por supuesta infracción
de los artículos 24-A y 24-B de la LPC, como consecuencia del envío de
(2) Según el artículo 3 de la Ley Nº 28015 (Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña
Empresa), las Mypes deben reunir las siguientes características concurrentes:
a) El número total de trabajadores: la microempresa abarca de 1 hasta 10 trabajadores inclusive; y, la
pequeña empresa abarca de 1 hasta 50 trabajadores inclusive.
b) Niveles de ventas anuales: la microempresa hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas
Tributarias - UIT; y, la pequeña empresas partir de monto máximo señalado para las microempresas y
hasta 850 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.
129
una carta de cobranza que resultaría lesiva a “sus derechos a la imagen,

buena reputación y, en general, a sus derechos como consumidores”. El
estudio de abogados envió la carta en representación de una AFP con la
finalidad de informar a la denunciante que venía adeudando una determi-
nada suma de dinero más los intereses legales correspondientes por con-
cepto de aportes previsionales de sus trabajadores afiliados, que fueron
retenidos y no pagados y/o declarados dentro del plazo de ley(3).
Sin embargo, de una lectura estricta del indicado artículo 3 de la

LPC, consumidor solo podría ser la persona humana y ya no las personas
jurídicas (sociedades comerciales o civiles, asociaciones, fundaciones u
otras personas colectivas sin fines de lucro), con lo cual se reduce signifi-
cativamente el ámbito de aplicación subjetivo de la LPC. Las universida-
des estatales tampoco podrán ser calificadas como consumidores finales
y así se determinará la improcedencia de alguna denuncia presentada por
cualquier persona jurídica.
En efecto, en el texto del artículo 3 de la LPC no se utiliza el térmi-

no “microempresa” sino “microempresario”, con lo cual se evidencia una
marcada diferencia con los términos previstos en la Ley Nº 28015 –Ley
de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa(4)– donde
se prevé que la “microempresa” es la unidad económica constituida por
una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o
gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene
como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, pro-
ducción, comercialización de bienes o prestación de servicios. Por ello,
al restringirse el concepto de consumidor a las personas naturales y ex-
cepcionalmente a los “microempresarios”, se observa una intención del
legislador a centrar el ámbito subjetivo de la LPC en la persona natural.
(3) Procedimiento iniciado por la Municipalidad Distrital de La Banda de Shilcayo - San Martín contra Law
Office Asesores y Consultores Corporativos - Tarapoto S.A.C. bajo el Expediente Nº 002-2009/CPC-
INDECOPI-SAM y resuelto mediante Resolución Nº 0055-2010/SC2-INDECOPI del 13 de enero de
2010.
(4) Norma que junto al Decreto Legislativo Nº 1086 –Ley de Promoción de la Competitividad,
Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente– están
integradas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña
Empresa, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2008-TR del 30 de setiembre de 2008.
130
No obstante, la Comisión de Protección al Consumidor y el Tribu-

nal del Indecopi, bajo un saludable criterio, continúan considerando a las
personas jurídicas como consumidores, en la medida que puedan ser cali-
ficadas como “microempresarias” y solo en cuanto se encuentren en una
situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos
productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio.
Así pues, en el caso de una sociedad anónima que adquirió una

bomba industrial de agua para caldera para las actividades de su empresa,
se tomó en cuenta que el volumen de sus ventas anuales superaban las
150 UIT y el número de trabajadores era 18. Por ello, el Tribunal del In-
decopi no analizó si la empresa se encontraría en una situación de asime-
tría informativa respecto de la denunciada, puesto que la denunciante no
calificaba como consumidor debido a que el número de sus trabajadores,
así como el nivel de sus ventas anuales sobrepasaban los topes estableci-
dos en la norma legal a efectos de ser calificada como microempresa(5).
Un caso que vale la pena traer a colación es el de una persona natural

que adquirió una motosierra, sin embargo, esta no encendió, por lo que
debió ingresarla al servicio técnico de la denunciada hasta en tres opor-
tunidades. En dicho caso, el denunciante informó que adquirió la moto-
sierra con la finalidad de cortar árboles y hacer leña, pues contaba con
4500 árboles y se dedicaba a la agricultura y a la conducción de terrenos
agrícolas. Tanto la Comisión como el Tribunal del Indecopi declararon
improcedente la denuncia pues quedó determinado que el denunciante
adquirió el producto, actuando en el marco de su actividad empresarial(6).
Igual suerte tuvo una señora que contrató los servicios de una empresa de
transportes para el envío de tres paquetes conteniendo 46 pares de zapa-
tos a la ciudad de Lima, donde desarrollaría su actividad comercial(7).
(5) Procedimiento iniciado por Lavatin Servins S.A.C. contra Generavapor S.A. bajo el Expediente Nº 2387-
2008/CPC y resuelto mediante Resolución Nº 1954-2009/SC2-INDECOPI del 2 de noviembre de 2009.
(6) Procedimiento iniciado por Luis Enrique Ávalos Loyaga contra Eximport Distribuidores del Perú S.A.
bajo el Expediente Nº 272-2008/CPC-INDECOPI-LAL y resuelto mediante Resolución Nº 2013-2009/
SC2-INDECOPI del 9 de noviembre de 2009.
(7) Procedimiento iniciado por Gladys del Socorro Balcázar Labrín contra Transportes Vía S.A.C. bajo el
Expediente Nº 1864-2008/CPC y resuelto mediante Resolución Nº 2014-2009/SC2-INDECOPI del 9 de
noviembre de 2009.
131
De esta manera, si se trata de una persona natural esta no podrá recu-

rrir al Indecopi si se verifica que el bien o servicio sobre el cual se basa su
reclamo fue utilizado o adquirido en relación a actividades comerciales,
no evaluándose si se trata de un microempresario según la Ley Nº 28015.
En cambio, si se trata de una persona jurídica, y solo en caso se acredita
que es “microempresa”, se podrá analizar la asimetría informativa para
calificarla como consumidora.
Esta situación, a nuestro parecer, pone en seria desventaja a la perso-

na natural que, actuando como microempresaria, y adoleciendo de asime-
tría informativa, no puede verse beneficiada con las normas de protección
al consumidor a diferencia de las personas jurídicas.
Así pues, si bien no se le puede dar a todo sujeto la denominación

de consumidor, no se justifica que la protección no lo beneficie en espe-
ciales o diversas situaciones, esto es cuando se manifieste su estructural
debilidad(8).
Más allá de estas restricciones, también tenemos que en el mismo

dispositivo modificado se establece que la LPC protege al consumidor
que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las cir-
cunstancias. Es decir, aquel consumidor negligente o poco responsable no
es protegido por la normativa especial. Esperamos que este criterio no sea
interpretado por los órganos resolutivos como la exigencia de compor-
tarse como un sujeto razonable, propio de tendencias que relevan aspec-
tos económicos sobre conductas que deberían analizarse más bien bajo
criterios propios de las ciencias sociales.
2. Precios diferenciados por medios de pago

El original artículo 7-A de la LPC prevé la obligación del proveedor
de consignar el precio total del producto o servicio en moneda nacional
(nuevos soles) aun en el caso en que el precio esté establecido en moneda
(8) Beauchard ha señalado que es un poco absurdo que el mismo artesano esté protegido el sábado cuando
contrata un seguro como jefe de familia, pero no el lunes cuando contrata un seguro profesional. Sucede
lo mismo, que no es igual para él accidentarse en materia de seguros (o de técnica contractual) el lunes
como el sábado. BEAUCHARD, Jean. “Remarques sur le Code de la consommation”. En: Droit civil,
procédure, linguistique juridique. Écrits en hommage a Gérard Cornu. A.A.V.V. Textos reunidos y publi-
cados por Jean Beauchard y Pierre Couvrat. Presse Universitaires de France, París, 1994, p. 17.
132
extranjera, así como la necesaria inclusión del Impuesto General a las

Ventas(9). El mismo artículo prevé que los consumidores no podrán ser
obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado.
Para aclarar esta última previsión, se ha incorporado al referido

artículo un nuevo párrafo final, según el cual en caso el proveedor dife-
rencie el precio del bien o servicio, en función del medio de pago, dicha
información deberá ser puesta expresamente en conocimiento del consu-
midor. En caso no se informe dicha diferencia, los consumidores no po-
drán ser obligados al pago de sumas adicionales al precio fijado para el
bien o servicio.
Esta situación soluciona los casos en que el consumidor atraído por

un precio determinado, pero aplicable para el pago al contado, luego se
ve obligado a asumir el pago de una suma diferente y mayor por cumplir
su prestación mediante el uso de tarjetas de crédito, débito, etc.
3. Deber de idoneidad
El artículo 8 de la LPC regula el deber de idoneidad, esto es, la coin-
cidencia entre las expectativas del consumidor y lo realmente ejecutado
por el proveedor en relación a los productos o servicios ofrecidos.
Con el Decreto Legislativo Nº 1045 se ha incorporado una previsión

final por la cual el proveedor se exonerará de responsabilidad únicamente
si logra acreditar que existió una causa objetiva, justificada y no previsi-
ble para su actividad económica que califique como caso fortuito, fuer-
za mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no
cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad del bien o
servicio corresponde al proveedor.
Al respecto ya el Código Civil, en su artículo 1316, establece que la

obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputa-
ble al deudor. Asimismo, el artículo 1315 del mismo texto legal dispone
(9) Así, se puede citar el caso seguido de oficio por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi del
Cusco contra Cartir Perú S.R.L. (Hotel José Antonio) seguido bajo el Expediente Nº 196-2008/CPC-
INDECOPI-CUS, donde se acreditó que publicaba los montos de sus tarifas del servicio de hospedaje
únicamente en dólares de Estados Unidos.
133
que el caso fortuito o la fuerza mayor constituye la causa no imputable,

consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que
impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento par-
cial, tardío o defectuoso.
Ahora bien, la diferencia entre las normas del Código Civil y las
de la LPC reside en la exención de responsabilidad civil contractual, en
el primer caso, y la liberación de responsabilidad administrativa en el
segundo caso.
Se debe resaltar que el nuevo y último párrafo del artículo 8 de la

LPC considera también, como motivo para exonerar al proveedor de res-
ponsabilidad administrativa, el hecho de que el consumidor con su negli-
gencia no permita a aquel cumplir lo ofrecido. Ello quiere decir que si el
proveedor traslada información (a través de documentos como manuales,
guías, etc.) y esta no es tomada en cuenta por el consumidor –por indife-
rencia o negligencia– entonces ello se considerará para calificar dicha ac-
titud, situación que podría derivar en excesivas exigencias al consumidor
de tener que leer y comprender toda la información (incluso técnica o no
común) que es puesta en sus manos.
4. Suministro de partes o accesorios

El artículo 11 de la LPC prevé que en el caso de la producción, fabri-
cación, ensamble, importación, distribución o comercialización de bienes
respecto de los que no se brinde el suministro oportuno de partes y ac-
cesorios o servicios de reparación y mantenimiento o en los que dichos
suministros o servicios se brinden con limitaciones, los proveedores de-
berán informar de tales circunstancias de manera clara e inequívoca al
consumidor.
De no brindarse dicha información, quedarán obligados y serán res-

ponsables por el oportuno suministro de partes y accesorios, servicios de
reparación y de mantenimiento de los bienes que produzcan, fabriquen,
ensamblen, importen o distribuyan, durante el lapso en que los comercia-
licen en el mercado nacional y, posteriormente, durante un lapso razona-
ble en función de la durabilidad de los productos.
134
A dicho artículo se ha incorporado una previsión por la cual la res-

ponsabilidad de probar la comunicación previa a la configuración de la
relación de consumo sobre las limitaciones en el suministro de las partes
y accesorios, corresponde al proveedor.
Esta previsión reconoce pues que el proveedor es la persona con me-

jores condiciones o aptitudes para acreditar que informó al consumidor
sobre la imposibilidad de suministrar posteriormente partes y accesorios.
5. Exigencias en los servicios de reparación

Con la nueva norma, el artículo 12 de la LPC cuenta con un párrafo
final, por el cual se exige al prestador de servicios de reparación dejar
constancia escrita del estado del bien cuando lo reciba en reparación,
indicando el defecto visible u otro encontrado en el producto, así como
de su estado al momento de su devolución al consumidor. El consumi-
dor podrá dejar en dicho documento cualquier observación o comentario
que considere pertinente respecto de lo anterior. El prestador del servicio
deberá entregar copia de dicha constancia al consumidor.
No obstante, a nuestro parecer, dicha previsión debió ser más amplia

y, así, se debió establecer un dispositivo individual y general donde se
exija a todo proveedor que reciba algún bien de manos de un consumidor
a redactar un acta de recepción y estado de este.
En efecto, se dan muchos casos en que los consumidores deben en-

tregar sus bienes a proveedores que no solo prestan servicios de repara-
ción sino de mantenimiento (por ejemplo, de vehículos según el kilome-
traje), de reacondicionamiento (como lavado de ropa) o simplemente de
custodia.
Cabe citar el caso de un consumidor que denunció a dos proveedores

(uno de venta de productos y otro por el servicio de reparación) por cuan-
to habían rechazado reparar una laptop y brindar la garantía correspon-
diente, pues advirtieron durante su revisión que existía líquido en el tecla-
do. El Tribunal del Indecopi revocó la decisión de la Comisión que había
declarado infundada la denuncia, por cuanto los proveedores que recibie-
ron la laptop debieron advertir la existencia del líquido en el teclado en la
135
primera oportunidad que tuvieron, ya que como lo habían manifestado en

un informe técnico ello era perceptible a simple vista(10).
Para el Tribunal del Indecopi existió poco profesionalismo en el ser-

vicio de garantía brindado y, por ende, un manejo deficiente del reclamo.
Una mínima exigencia para las personas que deben realizar trabajos espe-
cializados de reparación es tener mucho cuidado al momento de revisar
el producto que reciben a fin de advertir algunos defectos que podrían ser
atribuibles al cliente o al inmediato tenedor del bien.
Por ello, el hecho de no haber consignado en el acta de recepción del

equipo, la percepción de restos de líquido en el teclado, invalidó cualquier
posterior exclusión de responsabilidad en prestar el servicio de garantía,
y, por ende, restó validez al informe emitido tiempo después donde recién
se resaltó la existencia de restos líquidos en la parte interna y externa de
la computadora.
6. Métodos comerciales coercitivos

No ha existido ni aún ahora existe una definición de métodos comer-
ciales coercitivos en el artículo 13. Sin embargo, en general se puede ad-
vertir que tales métodos son las conductas que restringen la capacidad de
elección o libertad de autodeterminación de los consumidores o usuarios.
En la Resolución Nº 0517-2006/TDC-INDECOPI la Sala de Defensa

de la Competencia señaló que los métodos comerciales coercitivos tienen
como objeto, forzar a que el consumidor, existiendo o no una relación
contractual, asuma obligaciones o cargas no pactadas o autorizadas. Para
el Tribunal, en uso de su autonomía privada, el consumidor tiene el dere-
cho a definir y aceptar las relaciones de consumo que considere conve-
nientes para sus intereses, sin que medie coacción alguna por parte del
proveedor(11).
(10) Procedimiento iniciado por Luis Ricardo Cornejo García contra Data Tech S.A.C. y Hewlett Packard
Perú S.R.L. bajo el Expediente Nº 103-2008/CPC-INDECOPI-PIU y resuelto mediante Resolución
Nº 1326-2009/SC2-INDECOPI del 10 de agosto de 2009.
(11) Emitida en el Expediente Nº 458-2005/CPC en los seguidos por Ángel Francisco Villón Flores contra
Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros.
136
Siendo esto así, con el nuevo texto del artículo 13 de la LPC, ya no

solo están previstos como métodos comerciales coercitivos el ius variandi
–es decir, la facultad de modificar los términos contractuales–, o la irre-
gular integración de los títulos valores incompletos o la oferta de bienes o
servicios no solicitados.
También son consideradas como infracción a los derechos del con-

sumidor aquellas conductas que condicionan la venta de un bien o la
prestación de un servicio a la adquisición de otro, cuando se trate de una
relación de consumo ya instaurada y que se materializa en el tiempo (li-
teral a). Así, por ejemplo, en el caso de la contratación de un sistema de
vigilancia domiciliaria por monitoreo electrónico constituiría un indebido
oportunismo postcontractual exigir al consumidor la posterior adquisi-
ción de un sistema de cerco eléctrico o de cámaras de videos, los cuales a
pesar de que pueden estar relacionados a los sistemas de seguridad brin-
dados no son productos o servicios complementarios al primer servicio
especial brindado. Además, si no son parte de las ofertas comerciales ni
son ofrecidos conjuntamente según los usos y costumbres, su adquisición
no puede ser exigida por los proveedores.
Por otro lado, también se ha considerado como un método comercial

prohibido establecer limitaciones injustificadas o no razonables al dere-
cho del consumidor de poner fin a un contrato, así como a la forma como
este puede hacerlo (literal e) con lo cual se reconoce el derecho de retrac-
tación que goza todo consumidor o usuario en cuanto considere que es
inviable el mantenimiento de la relación contractual que lo vincula con el
proveedor de bienes o servicios.
Los literales b y f del artículo 13 de la LPC expresan en diferentes

términos lo que ya estaba previsto en el anterior literal b. Sin embargo,
lo cuestionable es que se ha eliminado la previsión por la cual se esta-
blecía que si con la oferta se enviaba un bien, incluso indicándose que su
devolución podía ser realizada sin costo alguno para el consumidor, este
no estaba obligado a conservarlo ni a restituirlo al remitente. Con ello
se pone en manos del consumidor el riesgo sobre la situación del bien o
producto, pese a que el proveedor le compete la responsabilidad sobre la
situación de un bien o producto remitido al domicilio de una persona que
no quiere o no ha previsto entablar una relación de consumo con él.
137
7. Venta de productos remanufacturados

Se ha ampliado en el artículo 19 de la LPC el deber de informar a
los consumidores ya no solo cuando el producto ofertado tiene alguna
deficiencia, es usado o es reconstruido, sino también cuando se trata de
un producto remanufacturado; esto es, cuando se ha detectado una pe-
queña falla en el producto y este es revisado así como reparado por el
fabricante.
Así pues, se protege o advierte, vía el criterio de la información, al

consumidor por la adquisición de un producto que, si bien a menor pre-
cio, podría tener menor garantía.
Se trata aquí de venta de productos que mantienen ciertos elementos

con la calidad de nuevos, sin embargo, por algún defecto de fábrica tales
productos han tenido que regresar a manos del productor, quien luego de
un trabajo de ingeniería o técnica lo vuelve completamente operativo y
así lo reingresa al mercado.
Como se señalaba en los Lineamientos 2006 de la Comisión de

Protección al Consumidor(12), dentro del género de productos refurbis-
hed se pueden encontrar tanto productos nuevos como usados, siendo su
principal característica el hecho de que se trate de productos que son de-
vueltos al fabricante por diferentes motivos y que luego son introducidos
nuevamente en el mercado para su comercialización. Esta reinserción en
el mercado, luego de un proceso de reacondicionamiento, reempaque y
control de calidad, hace imposible que un consumidor pueda distinguir
dentro de un lote de productos refurbished, los nuevos de los usados, si
es que el propio fabricante no los ha diferenciado.
8. Información en operaciones de crédito

Se ha previsto en el artículo 24 de la LPC una lista más detallada
de todos los datos que deben ser puestos en conocimiento del consumi-
dor antes de acceder a un crédito. En realidad, la lista no se amplía tanto,
sin embargo, se especifica el deber del proveedor que otorga créditos de
(12) Aprobados por Resolución Nº 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI del 30 de noviembre de 2006.
138
consignar toda la información relevante en relación con los cargos, segu-

ros, comisiones, intereses y otras sumas de dinero que se incorporan a las
cuotas cuyo pago asumirá el consumidor.
La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP en el Reglamento de

Transparencia de Información y Disposiciones Aplicables a la Contrata-
ción con Usuarios del Sistema Financiero (aprobado por Resolución SBS
N° 1765-2005), también ya tenía previsto que las empresas debían infor-
mar al público en general las tasas de interés compensatorio y moratorio,
comisiones y gastos asociados a los diferentes productos y servicios que
ofrezcan. Esta información deberá ser difundida de manera clara, explíci-
ta y comprensible a fin de evitar que su texto pueda generar confusiones o
interpretaciones incorrectas. A efectos de que sea posible la comparación
de la información referida en el párrafo precedente, las empresas deberán
difundir la tasa de interés efectiva anual, indicando si se trata de un año
de 360 días o de 365 días (artículo 9).
El objetivo de esta norma de la LPC es que el consumidor sepa cuán-

to debe pagar en cada cuota y cómo se descompone dicho pago, así como
para que él mismo establezca la diferencia entre un pago al contado y el
pago al crédito de manera total o parcial.
Se debe destacar que dicha obligación de información ya no solo se

da cuando está a punto de concretarse la operación comercial crediticia,
sino también en la oferta de este tipo de producto. No obstante, podría
considerarse que sería inviable esta exigencia dado el carácter general de
las ofertas de los proveedores (en especial financieros y bancarios).
Por otro lado, también debemos reconocer que esta norma, al igual
que la versión anterior, no logra evitar que se produzca el casi mecánico
acto por el cual el consumidor termina suscribiendo documentos donde se
afirma que ha tenido acceso a estos con suficiente antelación.
Merece destacarse la parte final del dispositivo en cuanto prevé que

el cálculo de los intereses debe darse sobre el monto que efectivamente es
financiado y no sobre el precio total y al contado del producto o servicio.
Asimismo, se ha previsto en este dispositivo la prohibición de cobrar

intereses por adelantado, lo cual se condice con la finalidad de estos, de
139
servir como contraprestación a cargo del deudor por la utilización de un

dinero ajeno. Así pues, ya que se vuelve a reconocer el derecho de los
consumidores a realizar pagos anticipados (prepagos) con la consiguien-
te reducción de los intereses compensatorios, entonces es natural que los
intereses se exijan por periodos vencidos.
Sin embargo, este último párrafo del artículo 24 resulta una duplici-
dad de lo previsto en el artículo 26 de la LPC(13), hecho cuestionable, más
aún cuando ambos dispositivos se encuentran ubicados en el mismo título
quinto (Del crédito al consumidor).
La prohibición del cobro de intereses por adelantado ya ha sido san-

cionada por el Tribunal del Indecopi, el cual consideró que las normas
de protección al consumidor son de aplicación en todas las actividades
comerciales y económicas donde un proveedor de productos o servicios
inicia una relación de consumo con una determinada persona. En la me-
dida que una conducta esté proscrita por la LPC o bien se reconozca un
derecho o se establezca una obligación en la referida normativa, estas
disposiciones serán aplicables, mientras no exista una disposición legal
expresa y de mayor jerarquía que establezca lo contrario.
Para la Sala de Defensa de la Competencia –dado que las normas con

rango de ley deben ser interpretadas a la luz de la Constitución Política
del Perú–, en observancia estricta del principio de supremacía constitu-
cional contemplado en el artículo 51 de la Constitución, el artículo 26 de
la LPC, así como las normas del sector financiero debían ser interpreta-
dos en concordancia con el artículo 65 de la Constitución, de los dere-
chos fundamentales garantizados en esta y del deber especial del Estado
de protección de los referidos derechos fundamentales.
Por ello, si bien las disposiciones de la Ley General del Sistema

Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
(13) Ley de Protección al Consumidor

Artículo 26.- En los contratos de compra venta a plazo o prestación de servicios con pago diferido, se
calcularán los intereses sobre el precio de contado, menos la cuota inicial que se hubiera pagado. Los in-
tereses se calcularán exclusivamente sobre los saldos insolutos del crédito concedido y su pago no podrá
ser exigido por adelantado, sino únicamente por periodos vencidos.
140
de Banca y Seguros (Ley Nº 26702)(14), Ley Complementaria a la Ley

de Protección al Consumidor en materia de Servicios Financieros (Ley
Nº 28587)(15) y del Reglamento de Transparencia de Información(16) reco-
nocen a favor de las empresas financieras la libertad de fijar las tasas de
interés, así como, a determinar la oportunidad de su cobro, ello no puede
entrar en contradicción con las disposiciones de la LPC.
Lo anterior, señala el Tribunal del Indecopi, es más claro toman-

do en consideración la misma definición de interés recogida por el Có-
digo Civil, en cuyo artículo 1242 reconoce, por un lado, que el interés
compensatorio constituye la contraprestación por el uso del dinero o de
cualquier otro bien, siendo el interés moratorio el que tiene por finali-
dad indemnizar la mora en el pago. Por ello, no puede aceptarse ninguna
interpretación de las normas del sector financiero que desnaturalicen el
concepto de interés, pues por su propia definición implica que este solo
(14) Ley Nº 26702

Artículo 9.- Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas
Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos
para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijación de las tasas de
interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Central, excepcionalmente, con
arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243
del Código Civil no alcanza a la actividad de intermediación financiera. (…)
(15) Ley Nº 28587
Artículo 6.- Cobro de intereses, comisiones y gastos
Los intereses, comisiones y gastos que las empresas cobran a los usuarios son determinados libremente
de acuerdo al ordenamiento vigente. (…)
Las tasas de interés que las empresas cobran a los usuarios con carácter compensatorio y moratorio deben
especificarse claramente en los contratos que se celebren. Asimismo, cuando la tasa de interés sea efecti-
va, los contratos deberán indicar si la capitalización de intereses es diaria, semanal, mensual, anual u otra
que derive del contrato. (…)
(16) Resolución SBS Nº 1765-2005
Artículo 4.- Determinación de las tasas de interés
Las empresas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley General, pueden determinar
libremente las tasas de interés compensatorio y moratorio para sus operaciones activas y pasivas.
Las tasas de interés compensatorio y moratorio deben ser expresadas en forma efectiva anual para todo
tipo de operaciones, independientemente de si, adicionalmente, se expresan en su equivalente para otros
periodos. Para efectos de su determinación y aplicación, las empresas deberán tener en cuenta la regula-
ción que sobre la materia emite el Banco Central de Reserva del Perú con acuerdo a su Ley Orgánica.
Las tasas de interés que difundan y apliquen las empresas deberán ajustarse a los criterios antes
señalados.
Artículo 9.- Difusión de tasas de interés, comisiones, gastos, productos y servicios
(…) La información referida a tasas de interés, comisiones y gastos que difundan las empresas deberá ser
revelada para cada producto o servicio que se ofrezca, así mismo se revelará la oportunidad de su cobro
y demás condiciones que afecten su aplicación y determinación, de forma tal que los interesados puedan
realizar comparaciones entre las tarifas que las distintas empresas apliquen. La forma en que se aplicarán
los cobros antes indicados debe estar claramente explicada en todos los medios que la empresa utilice
para su difusión. (…).
141
puede existir en la medida que transcurra un espacio de tiempo hasta la

devolución del capital prestado. Admitir lo contrario implicaría desco-
nocer el derecho de los consumidores a pagar una contraprestación por
el uso del dinero acorde con el tiempo efectivamente transcurrido desde
que obtuvo dicha prestación según la tasa convencional o legal aplicable.
Además, no resulta posible distorsionar la prohibición del cobro de inte-
reses por adelantado, conforme al artículo 26 de la LPC, que es de natu-
raleza imperativa y regula las relaciones de consumo sobre la base de la
interpretación de normas que regulan las actividades financieras. De este
modo, no puede prevalecer la lectura de disposiciones normativas en opo-
sición a las prohibiciones establecidas en la LPC, ya que de otro modo se
privaría de contenido al derecho de los consumidores a que no se les exija
el pago de intereses por adelantado.
De otro lado, debemos tomar en consideración que el ordenamiento no

puede estar en contradicción consigo mismo estableciendo, por un lado, la
prohibición al cobro de intereses por adelantado y, por otro lado, negar esta
restricción fundamentándose en la libertad de las instituciones financieras
para fijar las tasas de interés y determinar la oportunidad de su cobro(17).
9. Procedimientos o actos contra deudor moroso

El artículo 24-A de la LPC establece que los proveedores o prestado-
res deben utilizar los procedimientos de cobranza previstos en las leyes.
Asimismo, señala que se encuentra prohibido el empleo de métodos de
cobranza que afecten la buena reputación del consumidor, atenten contra
la privacidad de su hogar, afecten sus actividades laborales o su imagen
ante terceros.
Con el Decreto Legislativo N° 1045 se ha introducido en la lista

del artículo 24-B una nueva prohibición consistente en el envío de no-
tificaciones de cobranza al domicilio de un tercero ajeno a la relación de
consumo (literal g). Sin embargo, a nuestro parecer dicha prohibición
ya estaba incluida en los literales b (envío de comunicaciones o llama-
das a terceros ajenos a la obligación, informando sobre la morosidad del
(17) Véase la Resolución Nº 2035-2009/SC2-INDECOPI del 11 de noviembre de 2009 emitida en el procedi-

miento iniciado por la Defensoría del Consumidor contra la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Piura
S.A.C. bajo el Expediente Nº 249-2008/CPC.
142
consumidor) y d (carteles o notificaciones en locales diferentes al domi-

cilio del deudor o del garante) del mismo artículo 24-B. Se debe tener en
cuenta además, que los bienes jurídicos protegidos con el literal g) del
artículo 24-B del Decreto Legislativo N° 716 son la privacidad del con-
sumidor y su imagen frente a terceros.
Esta norma debe ser concordada con el Reglamento de la Ley

Nº 27598 (aprobado por Decreto Supremo Nº 011-2003-PCM), donde
se prevé que está prohibido enviar comunicaciones o realizar llamadas
telefónicas a terceros ajenos a la obligación informando sobre la morosi-
dad del consumidor. Ello, sin perjuicio de las obligaciones que tienen los
bancos y entidades financieras de brindar información a las centrales de
riesgo de acuerdo a lo dispuesto en la Ley General del Sistema Financie-
ro y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca
y Seguros y en la Ley que regula las Centrales Privadas de Información
(Ley N° 27489).
Aun con las modificaciones, la lista de actos o procedimientos prohi-

bidos contenida en el artículo 24-B sigue siendo abierta (numerus aper-
tus), pero también resulta saludable la eliminación de la anterior previsión
del último literal referida a que la modalidad análoga tenía que ser consi-
derada como infracción por el Indecopi a fin de que esta quede prohibida.
10. Derecho a la nueva ejecución del servicio

Se ha incluido en el artículo 31 de la LPC una previsión que concuer-
da con el derecho del consumidor a obtener la satisfacción de sus intere-
ses cuando el servicio no se adecue a los términos de la oferta, promoción
o publicidad. En efecto, si se comprueba que el servicio desplegado por
el proveedor no ha sido idóneo, el consumidor o usuario podrá solicitar
que el servicio sea ejecutado nuevamente y obviamente dentro de los tér-
minos ofrecidos según la garantía implícita, explícita y/o legal, según sea
el caso.
El artículo 31 de la LPC contiene además una previsión por la que

en caso de devolverse el monto pagado se tomará como base la suma que
sea mayor entre el valor del momento de la adquisición y el del momento
de la devolución. Además, se impone la exigencia al proveedor de pagar
143
los intereses legales o convencionales en cualquiera de los dos casos y no

solo en caso la base se dé en función al valor originalmente abonado.
Se debe indicar que este penúltimo párrafo debió importar más bien
la modificación del artículo 33(18) de la LPC, pues ahora tenemos una
nueva duplicidad entre el artículo 31 y el citado artículo 33 que se man-
tiene vigente.
Finalmente, se establece que en caso de que se efectúen reparaciones,

el tiempo que estas duren no afecta el plazo de la garantía. Asimismo, en
caso de reposición (entrega de otro producto de iguales características)
dicho plazo se considera renovado.
11. Graduación de las sanciones

El artículo 41 de la LPC bajo su nueva redacción establece las con-
secuencias a la determinación de una infracción leve, grave o muy grave,
graduando así las sanciones, según sea el caso, desde una amonestación
hasta la imposición de multas de 300 UIT. Sin embargo, ni este dispo-
sitivo ni los demás que integran la LPC establecen qué infracciones son
consideradas leves, graves o muy graves. Quedará, como hasta ahora, al
criterio de la Comisión de Protección al Consumidor y la Sala de Defensa
de la Competencia del Tribunal del Indecopi la calificación de la grave-
dad de las infracciones.
Un factor que incrementará indefectiblemente las sanciones es la

reincidencia, la cual se considerará como circunstancia agravante.
Una interesante modificación a la norma se halla en la posibilidad

de que el Indecopi sancione también, aunque de manera excepcional, y
atendiendo a la gravedad y naturaleza de la infracción, a las personas que
ejerzan la dirección, administración o representación del proveedor en
cuanto participen con dolo o culpa inexcusable en el planeamiento, reali-
zación o ejecución de la infracción administrativa.
(18) Ley de Protección al Consumidor

Artículo 33.- En caso de que el proveedor estuviera obligado a restituir el precio o retribución abonado
por el consumidor, deberá tomarse como base el valor del bien al momento de la devolución. Si el valor
del producto o servicio es menor al momento de la devolución, se deberá restituir el precio o retribución
originalmente abonado por el consumidor más los intereses legales o convencionales.
144
Lo establecido en el segundo y último párrafo del original artículo

41 de la LPC, a efectos de calificar la gravedad de la sanción, se ha am-
pliado en el nuevo artículo 41-A, el cual recoge los mismos criterios que
ya venía utilizando la Comisión y la Sala. Sin embargo, ya no se ha con-
siderado como criterio la intencionalidad del infractor, esto es, el factor
subjetivo, o sea, el nivel de participación de la voluntad del agente en la
acción que causó el daño.
Así pues, ahora la Comisión podrá tener en consideración para deter-

minar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas corres-
pondientes, entre otros, los siguientes criterios:
- El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción

(literal a). Hubiera sido preferible eliminar los términos “ilícito”
y “esperado”, ya que la Comisión con buen criterio ha detectado
casos como el de un consumidor que denunció a una inmobilia-
ria por no haber entregado el inmueble en el plazo pactado, pues
no se había culminado su construcción, pese a que una entidad
financiera ya le había desembolsado el dinero correspondiente al
precio del inmueble(19).
- La probabilidad de detección de la infracción (literal b).

Como lo ha señalado la Comisión en reiteradas resoluciones,
debe considerarse la situación en la cual el consumidor se en-
cuentra en una situación de total asimetría informativa, disminu-
yéndose así la probabilidad de la autoridad de detectar la infrac-
ción cometida.
- El daño resultante de la infracción y los efectos que se pu-

diesen ocasionar en el mercado, así como la naturaleza del
perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, in-
tegridad o patrimonio de los consumidores (literales c y d).
Es decir, se tomarán en cuentan los perjuicios generados tanto de
manera individual como de manera general o colectiva, esto es,
cuando la infracción afecte la confianza que debe regir entre los
(19) Resolución Nº 1507-2006/CPC del 16 de agosto de 2006 emitida en el Expediente Nº 988-2006/CPC se-
guido por María Luisa Soriano Soriano contra Inversiones M y S S.A.C. citada en los Lineamientos 2006
de la Comisión de Protección al Consumidor.
145
distintos agentes operadores del mercado y las futuras decisiones

de consumo.
- La conducta del infractor a lo largo del procedimiento (literal

e). Es decir, se promueve y otorga incentivos positivos a la buena
conducta procesal. Como lo ha señalado la Comisión en diversos
pronunciamientos, se toma en cuenta si el denunciado se aperso-
nó en el procedimiento, si colaboró con las investigaciones lleva-
das a cabo por la Secretaría Técnica, si prestó facilidades en caso
hubiera sido necesaria alguna inspección, si presentó la informa-
ción que le fue solicitada, si asistió a la audiencia de conciliación,
entre otras.
- La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso

(literal f). Esta previsión en su primera parte redunda en lo ya
dispuesto en el modificado artículo 41, aunque al mismo tiem-
po engloba los casos de incumplimiento de sanciones, medidas
correctivas, medidas complementarias o acuerdos conciliatorios.
- Finalmente, otros criterios que, dependiendo del caso par-

ticular, considere adecuado adoptar la Comisión (literal g).
Es esta última previsión una válida norma abierta para que la
Comisión o la Sala establezcan nuevos criterios para graduar las
infracciones y sus respectivas sanciones.
III. NUEVOS DISPOSITIVOS EN LA LEY DE PROTECCIÓN AL

CONSUMIDOR
1. Servicio de atención de reclamos
En la primera disposición del Anexo de la LPC se ha establecido tam-
bién que los proveedores no podrán dejar de dar respuesta a los reclamos
de los consumidores en un plazo no mayor a 30 días calendario, a menos
que por la naturaleza del reclamo se justifique la ampliación del plazo a
uno igual, por única vez, previa comunicación al consumidor.
Al respecto, la SBS mediante Circular Nº G-110-2003 del 21 de

febrero de 2003 ya tenía establecido que las empresas supervisadas
146
debían contar con áreas encargadas de atender los reclamos de los usua-
rios. Dichas áreas deben resolver la situación de los reclamos y enviar la
respuesta a los usuarios en un plazo no mayor de 30 días de haber sido
presentados, con excepción de las AFP que, para dicho efecto, tendrán un
plazo no mayor de 15 días hábiles. Los plazos podrán extenderse siempre
que la naturaleza del reclamo lo justifique. La respuesta correspondiente
deberá incluir la información y los documentos que la empresa considere
pertinentes para sustentar su posición.
La nueva norma de la LPC extiende este plazo a todas las relaciones

de consumo. Además, como lo señala el mismo dispositivo, el consumi-
dor podrá iniciar las acciones que considere convenientes (ya sea en la
vía administrativa o en la vía civil), en caso advierta como preferible que
un órgano competente resuelva su reclamo.
Ahora bien, para el Tribunal del Indecopi no toda comunicación de

un consumidor debe ser respondida por el proveedor. Así pues, se distin-
guen las cartas de mero trámite de los requerimientos de información o
reclamos que presentan los consumidores ante los proveedores. En el pri-
mer grupo pueden estar las comunicaciones donde el consumidor señala
el cambio de su domicilio, otorga una autorización especial a una tercera
persona, entre otros. Este tipo de comunicaciones no requieren ser res-
pondidas por el proveedor, pues es el usuario quien pone a disposición de
la entidad determinada información. Por el contrario, los requerimientos
de información y los reclamos sí deben ser atendidos oportunamente por
los proveedores, pues existe una solicitud específica del usuario relacio-
nada a sus operaciones o datos que le permiten hacer más eficiente el uso
de los productos o servicios.
En un caso resuelto por la Sala de Defensa de la Competencia, una

señora denunció a un banco por cuanto no le respondió determinadas car-
tas, sin embargo, en dichas comunicaciones la denunciante autorizaba a la
entidad financiera a entregarle a ella misma la información sobre el esta-
do de sus cuentas las veces que lo requiriera. Se advirtió entonces que las
cartas carecían de objeto pues, al ser la denunciante titular de su cuenta
de ahorros personal, tenía legitimidad per se para conocer los movimien-
tos de sus cuentas, por lo que la autorización otorgada a sí misma devenía
147
en un acto innecesario que no generaba una obligación a cargo del banco

de brindar una respuesta al respecto(20).
Por otro lado, el nuevo dispositivo traslada al régimen de protección

al consumidor la prohibición del principio solve et repete que regía en
materia tributaria, esto es la prohibición a exigir el pago (total o parcial)
por el producto o servicio, o por otro concepto a fin de dar trámite a algún
reclamo.
Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que el solve

et repete se trata de una regla incompatible con el principio de igualdad
jurídica, ya que, como ha sostenido la Corte Constitucional de Italia, con
su exigencia se propicia un tratamiento diferenciado “(...) entre el con-
tribuyente que está en grado de pagar inmediatamente el tributo en su
totalidad, y el contribuyente que no tiene medios suficientes para hacer
el pago, ni puede procurárselo prontamente recurriendo al crédito, entre
otras cosas, porque aun en el caso de obtener la victoria en el proceso,
no obtendría el reembolso de las sumas depositadas sino con retardo. Al
primero le es consentido, en mérito de sus condiciones económicas, de
solicitar justicia y de obtenerla, donde pueda probar tener la razón; al se-
gundo esta facultad se le presenta difícil y tal vez imposible, no solo de
hecho, sino también en base al derecho, a fuerza de un presupuesto pro-
cesal establecido por la ley y consistente en la carga de pagar una suma
eventualmente ingente” (Sentenza núm. 21/1961)(21).
2. Rotulado de productos
Como lo ha señalado el Indecopi en distintas resoluciones, el rotula-
do está constituido por toda aquella información referida a la composi-
ción de un producto o cualquier otra indicación sobre sus características,
naturaleza o propiedades, incluyendo información sobre el proveedor, por
resultar relevante para que el consumidor pueda oponer cualquier acción
sobre la aptitud del producto.
(20) Véase la Resolución Nº 2221-2009/SC2-INDECOPI del 2 de diciembre de 2009 emitida en el Expediente

Nº 2826-2008/CPC seguido por Dora Velarde Cabrejos de Pino contra el Banco de Crédito del Perú.
(21) Véase el quinto fundamento de la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente
Nº 3548-2003-AA/TC del 28 de junio de 2004.
148
Se ha incorporado una nueva norma (la segunda disposición del

Anexo) por la cual se establece que todo alimento con respecto al cual
se hace una declaración de propiedades nutricionales deberá ser rotulado
con una declaración de nutrientes y de las cantidades de estos que contie-
ne el producto. Para estos efectos, deberán tomarse en cuenta las normas
del Codex Alimentarius, Comisión creada en 1963 por dos agencias de
Naciones Unidas: la de Agricultura (FAO) y la de Salud (OMS), como
parte de un programa conjunto sobre normas para alimentos. El Codex
desarrolla normas, reglamentos, códigos de prácticas y documentos afi-
nes destinados a proteger la salud de los consumidores, promover las
buenas prácticas de comercio y facilitar el trabajo de organizaciones
gubernamentales y no gubernamentales.
Así pues, conforme a las directrices para el uso de declaraciones nu-

tricionales y saludables se entiende por declaración de propiedades nu-
tricionales cualquier representación que afirme, sugiera o implique que
un alimento posee propiedades nutritivas particulares incluyendo, pero
no limitándose a, su valor energético y contenido de proteínas, grasas y
carbohidratos, así como su contenido de vitaminas y minerales.
En orden con esto, todo alimento con respecto al cual se hace una
declaración de propiedades nutricionales deberá ser etiquetado mediante
una declaración de nutrientes de acuerdo con la Sección 3 de las directrices
del Codex sobre Etiquetado Nutricional.
Se debe mencionar que las únicas declaraciones de propiedades nu-

tricionales permitidas serán las que se refieran a energía, proteínas, carbo-
hidratos y grasas y los derivados de las mismas, fibra, sodio y vitaminas
y minerales para los cuales se han establecido valores de referencia de
nutrientes (VRN) en las directrices del Codex.
Incluso cuando se trata de un alimento que, por su naturaleza, posee

un bajo contenido o está exento del nutriente al que se refiere la decla-
ración de propiedades, los términos que describen el nivel del nutriente
no deberán preceder el nombre del alimento, sino que deberá utilizarse la
forma: “alimento de bajo contenido de (nombre del nutriente)” o: alimen-
to exento de (nombre del nutriente)”.
149
Sobre el particular, el artículo 7 de la LPC establece que los provee-

dores están obligados a cumplir con las normas de rotulado del producto,
en lo que corresponda. El precedente de observancia obligatoria aprobado
mediante la Resolución N°197-2005/TDC-INDECOPI precisó que dicha
obligación corresponde al rotulado obligatorio que las reglamentaciones
técnicas sectoriales establecen.
Así pues, desde el año 1998 existe un Reglamento sobre Vigilancia y

Control de Alimentos y Bebidas (aprobado por Decreto Supremo Nº 07-
98-SA) que tiene por finalidad garantizar la producción y el suministro
de alimentos y bebidas de consumo humano sanos e inocuos y facilitar
su comercio seguro, incorporando a la legislación sanitaria los Principios
Generales de Higiene de Alimentos recomendados por la Comisión del
Codex Alimentarius. Así, el artículo 117 del referido Reglamento estable-
ce que el contenido del rotulado debe contener, entre otros, los ingredien-
tes y aditivos utilizados en la fabricación de los alimentos(22).
Como lo ha señalado en distintas oportunidades el Indecopi, el cita-

do Reglamento parte de la premisa de que el etiquetado de los alimentos
constituye el principal medio de comunicación entre los productores y ven-
dedores de alimentos, por una parte, y por otra sus compradores y consu-
midores. Ello debido a que para comercializar alimentos no basta que los
proveedores tengan la certeza de que los alimentos que comercializan sean
sanos e inocuos, y que inclusive cuenten con la aprobación de la autoridad
competente, sino que la información sobre los ingredientes y aditivos de
los alimentos debe ser también conocida por los consumidores, pues para
un grupo de consumidores determinados productos alimenticios pueden
ser sanos e inocuos, sin embargo, para otro grupo los mismos alimentos
(22) Decreto Supremo Nº 007-98-SA

Artículo 117.- Contenido del rotulado
El contenido del rotulado debe ceñirse a las disposiciones establecidas en la Norma Metrológica Peruana
de Rotulado de Productos Envasados y contener la siguiente información mínima:
a) Nombre del producto.
b) Declaración de los ingredientes y aditivos empleados en la elaboración del producto.
c) Nombre y dirección del fabricante.
d) Nombre, razón social y dirección del importador, lo que podrá figurar en etiqueta adicional.
e) Número de Registro Sanitario.
f) Fecha de vencimiento, cuando el producto lo requiera con arreglo a lo que establece el Codex
Alimentarius o la norma sanitaria peruana que le es aplicable.
g) Código o clave del lote.
h) Condiciones especiales de conservación, cuando el producto lo requiera.
150
pueden generar reacciones alérgicas; por ello, el rotulado de un producto

debe permitir a un consumidor tomar una adecuada decisión de consumo,
sobre la base de sus propias necesidades y preferencias.
La nueva norma de la LPC reconoce que es competencia del Indeco-

pi, verificar y sancionar las infracciones contempladas en dicho artículo
únicamente si el producto se encuentra a disposición del consumidor o
expedito para su distribución en los puntos finales de venta. Es decir, el
Indecopi no debería intervenir cuando los productos irregularmente ro-
tulados se encuentren en almacenes distintos a los de los distribuidores o
comerciantes.
La norma señala también que la competencia del Indecopi no se res-

tringe a las listas de productos que pudieran contemplar normas sectoria-
les, resultando aplicables las exigencias establecidas en la LPC, a todos
los productos destinados a los consumidores.
3. Restricciones de acceso a establecimientos

Se ha incorporado un dispositivo que complementa la norma sobre
actos de discriminación en el consumo en establecimientos o locales
abiertos al público (artículo 7-B de la LPC).
Sobre el particular, y sobre la base de una mejor técnica legislativa, se

debió disponer que, en este tipo de denuncias, a efectos de evaluar la con-
ducta de los proveedores (y no “las empresas”) oferentes de servicios en
establecimientos abiertos al público y que establecen restricciones objetivas
y justificadas de acceso a sus instalaciones, se tomará en cuenta la obliga-
ción de informar dichas restricciones a los consumidores de manera directa,
clara y oportuna, en forma previa a la configuración de la relación de con-
sumo (y no en forma previa al acto de consumo), mediante la ubicación de
carteles o avisos, de manera visible y accesible en el exterior del estableci-
miento y, complementariamente, a través de otros medios de información.
Con dicha disposición se ratifica la imposibilidad de que el proveedor

realice o consienta actos de discriminación (por parte de su personal o de-
pendientes) contra consumidores o usuarios por razón de raza, sexo, con-
dición social, orientación sexual, etc. y la necesaria información previa
de alguna restricción válida que pueda establecerse (como por ejemplo,
151
impedir el acceso a personas en evidente estado de ebriedad o bajo los

efectos de alguna droga o alucinógeno, o en compañía de animales), lo
cual en realidad constituye un trato diferenciado justificado.
Las restricciones, cierra la mencionada norma, no podrán ser redac-

tadas de manera genérica o ambigua. Así pues, se busca evitar que sobre
la base de términos ambiguos o disposiciones no claras, se deje en manos
del personal que controla el acceso a los establecimientos establecer
segregaciones arbitrarias.
El Tribunal del Indecopi ha establecido que el primer párrafo del ar-

tículo 7-B de la LPC reconoce una prohibición absoluta a los actos de dis-
criminación, que afectan la dignidad del ser humano, por lo cual, toman-
do en cuenta la dificultad para el consumidor de acreditar la existencia de
dicha situación, será el proveedor quien deberá establecer claramente que
no se ha configurado este tipo infractor, sino más bien, un trato igualitario
o en todo caso un trato diferenciado sustentado en razones objetivas.
Para la Sala, el artículo 7-B recoge, en su segundo párrafo, además,

otro tipo infractor, como es el trato diferenciado injustificado o ilícito que
se configura bajo las modalidades de selección de clientela, exclusión de
personas u otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad
del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objeti-
vas y justificadas.
Así pues, para el Tribunal del Indecopi, en los actos de consumo, una
conducta es discriminatoria cuando no se aplican las mismas condicio-
nes comerciales a consumidores que se encuentren en situación de igual-
dad, y cuando la conducta infractora está motivada por la pertenencia
del consumidor a un grupo humano determinado, lo cual se sustenta en
prejuicios que afectan la dignidad de las personas. Por otro lado, el trato
diferenciado puede constituir una conducta lícita (y entonces estaremos
ante la figura de segmentación de mercado) siempre que exista una razón
objetiva que lo justifique(23).
(23) Véase la Resolución Nº 1587-2009/SC2-INDECOPI emitida en el procedimiento iniciado por Tatiana

del Carmen Bardales Solís, Zoila Aurora Tovar Canales y Gianna María Cabrera Marcet contra P & G
Negocios S.R.L. propietaria del bar-discoteca Phuket, bajo el Expediente Nº 2388-2006/CPC.
152
Un trato diferenciado lícito –en función a políticas de fidelización de

clientes– se produjo, por ejemplo, en el caso de una entidad bancaria que
contaba con un sistema de atención al público en ventanilla, por el cual
no se atendía a las personas según el orden de llegada sino que se daba
prioridad según el tipo de usuario que solicitaba la atención. Así, pues, se
entregaba a los usuarios boletos con un número en función del cual iban a
ser atendidos, sin embargo, los números no seguían una secuencia acorde
con el orden de llegada de los clientes, sino que se distribuían en distintas
series (serie A para clientes VIP, serie B para clientes con tarjeta de crédi-
to, serie C para clientes con tarjeta de débito y serie D para no clientes).
En dicho procedimiento el Indecopi ya había establecido que aquel siste-
ma no configuraba un acto de discriminación en los términos previstos en
el artículo 7-B de la LPC(24).
4. Redondeo de precios
En la cuarta disposición del Anexo de la LPC, se ha establecido la
prohibición expresa de redondear el precio del producto o servicio en
perjuicio del consumidor en el momento en que este es cobrado.
Pero además, los alcances de la prohibición de este precepto norma-

tivo no deben ser entendidos en el momento del cobro (usualmente en
la caja del establecimiento), es decir, en el efectivo cumplimiento de la
contraprestación a cargo del consumidor o usuario, sino también en el
momento en que se establece el precio a ser pagado a través de cualquier
medio de pago.
Dicha prohibición concreta lo resuelto por la Sala de Defensa de la

Competencia en las Resoluciones N°s 1940-2006/TDC-INDECOPI,
1941-2006/TDC-INDECOPI, 1942-2006/TDC-INDECOPI, 1943-2006/
TDC-INDECOPI y 2128-2006/TDC-INDECOPI mediante las cuales
sancionó a determinados centros comerciales (Hipermercados Tottus
S.A., Hipermercados Metro S.A., E. Wong S.A., Supermercados Perua-
nos S.A. y San Fernando S.A.) por infringir los artículos 5 literal d y 8 de
(24) Véase la Resolución Nº 0277-2006/TDC-INDECOPI emitida en el procedimiento iniciado por la

Asociación Nacional de Consumidores del Perú contra el Banco Continental bajo el Expediente Nº 203-
2006/CPC.
153
la LPC, al utilizar una práctica de redondeo a su favor omitiendo el deber

de entregar el vuelto completo a los consumidores.
En dichas resoluciones ordenó a las empresas infractoras que imple-

menten mecanismos alternativos dirigidos a que el consumidor pueda
voluntariamente destinar su vuelto a otras finalidades en beneficio propio
(por ejemplo, acreditar el vuelto en una cuenta acreedora o de premios) o
a favor de terceros (por ejemplo, la donación a las diversas asociaciones
con las que haya celebrado el convenio respectivo).
El Tribunal del Indecopi en un reciente fallo corrigió a la Comisión

que tipificó la conducta de un centro comercial consistente en no dar el
vuelto completo a los consumidores. Para la Sala de Defensa de la Com-
petencia la mencionada conducta constituía una infracción de los artícu-
los 5 literal d y 8 de la LPC. Ello debido a que no se había producido un
redondeo de los precios, en tanto las boletas de venta emitidas por el pro-
veedor señalaban el precio correcto, pero al momento de entregar el vuel-
to, el personal de caja omitía dar las monedas de baja denominación(25).
5. Sistemas de promociones a distancia

También se ha establecido (quinta disposición del Anexo) que los
proveedores que empleen call centers, sistemas de llamado telefónico, de
envío de mensajes de texto a celular o de mensajes electrónicos masivos
para promover productos y servicios, así como quienes presten el servicio
de telemercadeo, deberán excluir entre sus destinatarios a todos aquellos
números telefónicos y direcciones electrónicas que hayan sido incorpo-
rados a una lista que para dicho fin debía implementar el Indecopi. En
dicha lista se podrán registrar los consumidores que no deseen ser sujetos
de las modalidades de promoción antes indicadas.
En la actualidad se encuentra operativa esta lista a través del registro

denominado “Gracias… no insista” al cual se puede acceder a través de
la página web del Indecopi o bien de manera directa en las oficinas de
esta institución.
(25) Véase la Resolución Nº 2439-2009/SC2-INDECOPI emitida en el procedimiento iniciado de oficio con-

tra Hipermercados Metro S.A. bajo el Expediente Nº 0176-2008/CPC-INDECOPI-CAJ.
154
Se debe agregar que en nuestro ordenamiento se encuentra vigente

la Ley Nº 28493 (Ley que regula el uso del correo electrónico comercial
no solicitado - Spam) la cual considera ilegales los correos electrónicos
comerciales que no cumplan con determinados requisitos(26).
A nuestro parecer no debería exigirse al consumidor que solicite la

exclusión de su nombre de las bases de datos de los proveedores, median-
te el registro en una lista administrada por la autoridad administrativa.
Más bien debería ser el consumidor o usuario aquel que brinde una auto-
rización previa a este tipo de envío de ofertas o propaganda comercial.
Más allá de ello, esta norma se complementa con lo establecido en

el nuevo artículo 13 de la LPC, literal f, el cual prohíbe ofrecer bienes o
servicios a través de visitas, llamadas telefónicas o métodos análogos de
manera impertinente.
6. Reglas generales sobre contratos de consumo

Es plausible que se haya previsto una norma general que limite la
existencia de cláusulas vejatorias o que generen desequilibrio no sola-
mente en los contratos predispuestos (entre ellos los contratos por ad-
hesión y los sometidos a cláusulas generales de contratación), sino en
cualquier tipo de mecanismo contractual. Si bien las cláusulas vejatorias,
por lo general, se hallan en las condiciones generales de contratación y
contratos por adhesión, donde se desvían los riesgos, cargándose total o
parcialmente sobre el cliente (adherente o más bien, la parte no predis-
ponente), se reconoce que en cualquier acto jurídico, donde interviene
un consumidor, la autonomía privada de este puede quedar visiblemente
disminuida, como se ha establecido en la Sentencia del Tribunal Consti-
tucional emitida en el Expediente N° 0858-2003-AA/TC del 24 de marzo
de 2004.
(26) Esto es que contenga la palabra “Publicidad”, en el campo del “Asunto” (o subject) del mensaje; el nom-
bre o denominación social, domicilio completo y dirección de correo electrónico de la persona natural
o jurídica que emite el mensaje; y la inclusión de una dirección de correo electrónico válido y activo
de respuesta para que el receptor pueda enviar un mensaje para notificar su voluntad de no recibir más
correos no solicitados o la inclusión de otros mecanismos basados en Internet que permita al receptor
manifestar su voluntad de no recibir mensajes adicionales.
155
Así pues, se prohíbe incluir cláusulas que impongan obstáculos one-

rosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos
al consumidor en los contratos. A nuestro parecer, sin embargo, cualquier
obstáculo al ejercicio de los derechos de los consumidores debería que-
dar prohibido, no siendo necesario que dicha perturbación sea onerosa o
desproporcionada, ya que una previsión en el contrato (usualmente pre-
rredactado por el proveedor) que establezca restricciones contra el mismo
proveedor difícilmente podrá ser activada por el consumidor cuyo interés
es obtener la satisfacción con el producto o servicio contratado.
Por otro lado, se ha previsto que si los consumidores tienen derecho a

desvincularse de determinado contrato, este derecho se ejercerá utilizan-
do la misma forma, lugar y medios a través de los cuales dicho contra-
to fue celebrado. Al respecto, debemos señalar que la desvinculación de
la relación contractual por parte del consumidor o usuario es un derecho
que, previsto o no en el documento contractual, puede ser ejercitado en
cualquier momento por aquel en la medida que no está permitido obligar
a un contratante a mantener vigente una relación contractual de manera
permanente si ello no es el deseo de este. Obviamente, si existen obliga-
ciones pendientes a cargo del consumidor o usuario estas deberán ser sa-
tisfechas o cumplidas. La norma se aplica a situaciones como, por ejem-
plo, cuando se contrata un servicio o la adquisición de un producto por
vía telefónica, en donde surge el derecho a resolver el contrato por igual
medio, debiendo así el proveedor prever sistemas de atención al cliente
que permitan lograr este objetivo.
También se ha previsto que en caso de formularios contractuales, los

caracteres de estos deberán ser adecuadamente legibles para los consu-
midores, no debiendo ser de tamaño menor a tres (3) milímetros. Consi-
deramos que esta disposición, por un lado, no debe aplicarse solamente
a los casos de los formularios contractuales (contratos tipos) sino a las
cláusulas generales de contratación o en relación a cualquier documen-
to donde se establezcan derechos y obligaciones a cargo del consumidor
o usuario. Lo anterior, no para asegurar que el consumidor tenga pleno
conocimiento del contenido de las cláusulas, ya que estas pueden ser diver-
sas y abundantes, sino para evitar maliciosas situaciones de desequilibrio
contractual.
156
Se menciona, finalmente, en dicho dispositivo normativo, que la re-

dacción y términos utilizados deben facilitar su comprensión por los
consumidores.
Por otro lado, en relación con las cláusulas generales de contratación

o contratos por adhesión se ha ampliado la restringida lista del artículo
1398 del Código Civil(27), aunque no de manera suficiente. Así pues, no
se permite que el proveedor modifique unilateralmente las condiciones y
términos del contrato en perjuicio del consumidor, se sustraiga unilateral-
mente de sus obligaciones o establezca la prórroga del contrato, sin contar
con el consentimiento explícito e informado del consumidor. Al respecto, la
restricción al ius variandi ya está prevista en el nuevo artículo 13 literal c
de la LPC. Más bien, con este dispositivo se exigirá al proveedor no solo
que el consentimiento del consumidor sea expreso sino también que se
haya formado sobre la base de una adecuada información.
Felizmente ya no se restringe la invalidez a cláusulas predispuestas

no aprobadas administrativamente como lo considera el Código Civil.
Además, el dispositivo también considera que para la evaluación de las
cláusulas prohibidas, se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes o ser-
vicios objeto del contrato, las circunstancias que concurran en el momen-
to de su celebración y la información que el proveedor ha suministrado al
consumidor.
Esperamos que esta nueva norma sirva para calificar adecuadamente

la situación en que el consumidor contrata a través de mecanismos es-
tándar, es decir, sin la posibilidad de negociar e introducir modificacio-
nes a términos contractuales preestablecidos por el proveedor para una
generalidad de clientes y donde el suministro de información no asegura
que el consumidor o usuario tenga pleno conocimiento de los derechos
que estaría renunciando, así como de las obligaciones y cargas que estaría
asumiendo. Si bien es cierto hay (pocos) consumidores que manejan un
(27) Código Civil

Artículo 1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no
aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las
ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del
contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o
de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.
157
buen nivel de percepción de riesgos, son excepcionales estas situaciones

y en todo caso deben ser evaluadas caso por caso.
7. Garantías en créditos de consumo

Se ha reconocido como obligación del proveedor el informar de ma-
nera clara, oportuna y veraz al consumidor o usuario, con constancia del
cumplimiento de dicha obligación, sobre todo en lo relacionado al otor-
gamiento de créditos de consumo. Lamentablemente, como sabemos, ello
se da en un mecánico y simultáneo acto de declaración de conocimiento
con la firma del contrato, por lo cual hubiera sido recomendable estable-
cer esta obligación a etapas previas a la configuración de la relación de
consumo, en especial en la oferta y su publicidad.
Con la nueva norma se debe informar si el crédito es financiado por

una tercera persona o por el propio proveedor, con lo cual se asegura al
consumidor el conocimiento de aquella persona que asume obligaciones
frente a él y contra la cual se pueda accionar en caso de incumplimiento
total, parcial o defectuoso.
También se debe informar sobre los bienes en garantía y los efectos

de la garantía otorgada en caso de incumplimiento de sus obligaciones.
Así pues, se prevé la obligación del proveedor de aleccionar al consumi-
dor sobre las consecuencias de la falta de pago en relación con los bienes
afectados con garantía prendaria o hipotecaria e incluso en los casos de
otorgamiento de garantías personales como fianza o aval (en el caso de
títulos valores).
Se prevé además, que en caso de ejecutarse una garantía, el provee-

dor debe proceder a liquidar la deuda, deduciendo el valor del bien ma-
teria de tasación, e informando al consumidor sobre el saldo de la deuda
pendiente de pago. Se prohíbe el empleo de fórmulas ambiguas, que in-
duzcan a error al consumidor sobre la cancelación de su deuda.
8. Información sobre refinanciamiento

En caso de créditos que sean objeto de un refinanciamiento, el pro-
veedor debe informar al consumidor sobre todos los alcances y conse-
cuencias de dicha operación, para lo cual se deberá remitir un nuevo
cronograma y hoja resumen.
158
Así pues, se establece que la obligación de suministrar información

clara y completa por parte del proveedor de créditos al consumo no se
agota en la celebración del contrato ni menos en las etapas previas, esto
es, en la oferta. También debe haber suministro de información cuando
luego de un incumplimiento (retraso, morosidad, irregularidad en los
pagos) se refinancia la deuda y con ello muchas veces un nuevo monto de
capital adeudado e intereses a ser aplicados.
9. Información sobre depósitos

También se ha considerado (décima disposición) que en toda opera-
ción pasiva (depósitos en cuentas de ahorros, cuentas CTS y depósitos
a plazo fijo) incluyendo la oferta, el proveedor está obligado a informar
previa y detalladamente sobre las condiciones del depósito y la tasa de
rendimiento efectivo anual, la que deberá ser incorporada en forma clara,
breve y de fácil entendimiento, en una hoja resumen con la firma del
proveedor y del consumidor.
Como se sabe, las operaciones pasivas implican que el consumidor

o usuario (el cliente financiero) realice actos de depósito de efectivo en
cuentas administradas por bancos, siendo que estos se encargan de captar
los recursos de los depositantes.
La tasa de rendimiento efectivo anual refleja cómo se desempeñará

la inversión en relación con los ingresos a ser obtenidos. En este caso los
ingresos que podrán obtener el consumidor o usuario en sus cuentas están
determinados por los intereses que le paga el banco.
Según la nueva norma, la tasa de rendimiento efectivo anual debe in-

cluir intereses, todo costo, comisiones, gastos y tarifas que, de acuerdo
con lo pactado serán trasladados al consumidor, incluidos los seguros,
cuando corresponda. Con ello se informará al consumidor aquellos des-
cuentos que la entidad bancaria carga en su cuenta y que solo podrán ser
los convenidos, esto es, aquellos que se incluyan en los contratos suscri-
tos y en las cláusulas consentidas expresamente por el consumidor.
Finalmente, establece la norma que en el cálculo de la tasa de

rendimiento efectivo anual, no se incluirán aquellos pagos por servicios
159
provistos por terceros que directamente sean pagados por el consumidor,

los que deberán ser incluidos en el contrato.
10. Servicios médicos en establecimiento de salud

Se ha previsto en la décimo primera disposición del Anexo de la LPC
que el establecimiento de salud es responsable solidario por las infraccio-
nes a las normas de protección al consumidor generadas por el ejercicio
negligente, imprudente o imperito de las actividades de los profesiona-
les, de los técnicos o de los auxiliares que se desempeñen en el referido
establecimiento.
Se considera que el ejercicio de una actividad es negligente cuando

esta es descuidada, es imprudente cuando no se actúa con cautela dadas
ciertas circunstancias, y, finalmente, es imperito cuando se carece de la
habilidad y experiencia necesaria, así como suficiente para asumir activi-
dades que involucran un riesgo para la salud.
Al respecto, la Ley General de Salud (Ley Nº 26842) prevé en su ar-

tículo 48 que el establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es
solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan
al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o imperito de
las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se desem-
peñan en este con relación de dependencia. Además, es exclusivamente
responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por
no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos
se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible
atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece.
Con la norma incorporada a la LPC se amplía la responsabilidad

de manera solidaria a la persona jurídica titular de la clínica u hospital
donde se han producido daños a un consumidor o usuario en la presta-
ción de servicios médicos o de salud. En este sentido, no será necesa-
rio que exista relación de dependencia entre los profesionales, técnicos y
auxiliares y el hospital o la clínica para que se establezcan las sanciones
correspondientes(28).
(28) Como lo informan los Lineamientos 2006 de la Comisión de Protección al Consumidor, la Sala de
Defensa de la Competencia determinó que teniendo en cuenta que dichos médicos se encontraban en una
160
11. Primacía de la realidad

Finalmente, se ha incluido una norma (décimo segunda disposición)
por la cual se establece que en la aplicación de la LPC, la determinación
de la verdadera naturaleza de las conductas tomará en consideración las
situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, per-
sigan o establezcan. Además, la forma de los actos jurídicos utilizados
en la relación de consumo no enervará el análisis que la autoridad efec-
túe sobre los verdaderos propósitos de la conducta que subyacen al acto
jurídico que la expresa.
El principio de la primacía de la realidad ha sido aplicado en el ám-

bito del derecho laboral e implica, según el Tribunal Constitucional, que
en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye
de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que
sucede en el terreno de los hechos(29).
La norma incorporada al ordenamiento pro consumidor destaca la

existencia de contratos o actos jurídicos celebrados de manera verbal y
cotidianamente. Ello a fin de que el proveedor no evada su responsabilidad
por no acreditarse con un documento (que puede ser también un ticket, una
boleta, factura, guía de remisión, etc.), el establecimiento formal de una
relación de consumo.
En efecto, existen relaciones contractuales de hecho derivadas del

contacto social entre las personas (subir a un bus de transporte público,
tomar un periódico de un quiosco, o en fin, consumir un producto con la
consiguiente obligación de pagar una contraprestación) que deben ser de-
bidamente identificadas por la autoridad administrativa a fin de calificar
situación de dependencia frente al hospital al momento de brindar servicios de salud, esta entidad era la
que resulta finalmente responsable por los hechos denunciados, de conformidad con lo establecido en la
Ley de Protección al Consumidor. En efecto, la Ley considera que el proveedor, en este caso el hospi-
tal, se valía de sus dependientes para prestar un servicio, siendo la actuación de aquellos únicamente el
medio para cumplir con su obligación frente al consumidor o usuario. Véase la Resolución N° 647-2000-
CPC del 20 de octubre de 2000 en el Expediente N° 126-2000-CPC seguido por Víctor Roberto Montes
Díaz contra el Hospital Nacional Arzobispo Loayza, José Mauricci Ciudad, Sergio Yong Motta, Fernando
Herrera Huaranga y Jesús Iriarte Blas.
(29) Fundamento 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 1944-2002-AA/
TC del 28 de enero de 2003.
161
la existencia de una infracción a la LPC y, así, el establecimiento de una

sanción determinada.
Este criterio ya ha sido utilizado por el Indecopi en el caso de una

denuncia contra una inmobiliaria por cuanto los planos del inmueble
contendrían la misma información que fue proporcionada al denunciante
respecto a la extensión de las áreas verdes del condominio(30).
IV. CONSIDERACIONES FINALES

Se advierte que la LPC, con las modificaciones introducidas y las
nuevas disposiciones normativas incorporadas ahora, más que nunca,
cuenta como principal principio rector la transparencia en el mercado, lo
cual es sinónimo de deber de información, esto es, la obligación del pro-
veedor de mejorar la situación de asimetría informativa del consumidor.
Siendo esto así, tenemos que rigurosos criterios de estilo económico en-
contrarán plena acogida y sustento con el nuevo texto legal.
Esperamos que esto no genere una situación en que se reste protec-

ción al consumidor por el hecho de no haber actuado como un hombre
razonable, figura y modelo propio de las ciencias económicas.
En los últimos años –sin perjuicio de las críticas de ciertos sectores–

se había avanzado mucho en relación con un alejamiento de estos mode-
los y más bien a un acercamiento al análisis de la actuación del consumi-
dor bajo criterios sociales y hasta psicológicos.
Las nuevas normas a favor del consumidor, como ya hemos visto,

pudieron ser más perfectas, pero como toda obra humana, ahora se exige
también la intervención del hombre (juzgador) para mejorar algunas im-
precisiones o vacíos advertidos o por advertir en el futuro.
(30) Véase la Resolución Nº 2056-2009/SC2-INDECOPI emitida en el Expediente Nº 1264-2008/CPC en los

seguidos por Luis Wilfredo Yauri Rojas contra Amalsi S.A.C.
162
6
Eduardo Córdova Saiki
Comentarios a la Ley de
Represión de la Competencia Desleal
Comentarios a la Ley de Represión de la Competencia Desleal
Comentarios a la Ley de Represión

de la Competencia Desleal
Percy Samaniego Pimentel(*)

Eduardo Córdova Saiki(**)
El Decreto Legislativo N° 1044 aprobó la nueva Ley de Represión de la

Competencia Desleal que, si bien no significó una reforma sustancial en esta
materia, presenta como principales novedades la unificación de las normas
de competencia desleal y de publicidad comercial, la inclusión de una cláusula
general prohibitiva mejor redactada y una clasificación normativa de los prin-
cipales actos de competencia desleal, los cuales han sido precisados en deter-
minados aspectos. En el presente artículo se comenta aguda y críticamente,
a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, algunas de las modificaciones pun-
tuales incorporadas por esta nueva norma en relación a sus predecesoras.
I. INTRODUCCIÓN
A principios de los noventa, y como parte del cambio de modelo eco-
nómico en nuestro país, se emitieron diversas normas que regulaban la
actividad comercial de los privados. El objetivo, a grandes rasgos, era tu-
telar el mercado como sistema de asignación de recursos, así como prote-
ger a los consumidores que, sin duda, son los actores principales en una
economía de mercado.
(*) Abogado asociado del Estudio Echecopar. Máster en Economía y Regulación de Servicios Públicos por
la Universidad de Barcelona. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).
(**) Bachiller en Derecho por la Universidad de Lima. Miembro del Estudio Echecopar.
165
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Córdova Saiki
Dentro de las normas que se emitieron podemos mencionar el Decre-

to Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, y el
Decreto Legislativo N° 691 y su Reglamento, que regulaban la actividad
publicitaria comercial. Con los años, estas normas fueron aplicadas por la
Comisión de Represión de la Competencia Desleal, hoy Comisión de Fis-
calización de la Competencia Desleal, (en adelante, la “Comisión”) y la
Sala de Defensa de la Competencia (en adelante, la “Sala”) del Indecopi.
Las normas antes mencionadas no sufrieron mayores modificaciones

durante su vigencia, sin embargo, sí se emitieron precedentes de obser-
vancia obligatoria que en muchos casos precisaban el alcance de las dis-
posiciones contenidas en tales normas. Pese a ello, en nuestra opinión, no
había razones para propiciar un cambio normativo en materia de compe-
tencia desleal y, menos aún, hacerlo como consecuencia de la implemen-
tación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos.
No obstante, y alegando a la mejora en la competitividad de las em-

presas, el 26 de junio de 2008 se publicó en el diario oficial El Perua-
no el Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia
Desleal, que entró en vigencia el pasado 26 de julio de 2009. Esta norma
no presenta cambios significativos en la política de represión de la com-
petencia desleal planteada en los años noventa; sin embargo, en el pre-
sente artículo consideramos relevante poner atención a las modificaciones
puntuales de la actual norma con relación a sus predecesoras.
II. LA GRAN NOVEDAD: LA UNIFICACIÓN DE LAS NOR-

MAS SOBRE COMPETENCIA DESLEAL Y PUBLICIDAD
COMERCIAL
Antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1044, Ley
de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la “Ley de Repre-
sión de la Competencia Desleal”), nuestro ordenamiento contaba con dos
normas que podrían ser utilizadas para analizar las conductas que eran
consideradas como desleales. La aplicación de una u otra dependía de si
se utilizaba algún soporte publicitario. Así, por ejemplo, si una empresa
difundía información en un anuncio publicitario, su conducta era juzga-
da a la luz de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 691, Normas de
la Publicidad en Defensa del Consumidor (en adelante, las “Normas de
166
Publicidad en Defensa del Consumidor”). Por su parte, si la información

no estaba contenida en un anuncio publicitario, la autoridad aplicaba el
Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal
(en adelante, la “Ley sobre Represión de la Competencia Desleal”).
La utilización de la norma dependiendo del soporte que se utilizaba

(si era través de la publicidad o no) no parecía un criterio suficiente para
mantener dos normas que, en lo sustantivo, regulaban las mismas con-
ductas. Incluso, no solo no se justificaba la existencia de dos normas, sino
que existía el riesgo de que se utilizaran criterios distintos para juzgar una
misma conducta(1).
Este problema se debió a que nuestros legisladores se “inspiraron” en

dos normas españolas: la Ley de Competencia Desleal (Ley 3/1.991) y la
Ley General de Publicidad. Es decir, utilizamos como antecedente un par
de normas extranjeras sin advertir que ellas regulaban, en muchos casos,
los mismos supuestos.
Al igual que en España, en donde existe una dura crítica por esta dua-
lidad, en nuestro país se criticó la utilización excluyente de las normas
sobre represión de la competencia desleal y la que reguló la publicidad
comercial. Es por ello, que la Sala, mediante el precedente de observancia
obligatoria aprobado por Resolución N° 0547-2004/TDC-INDECOPI(2)
estableció lo siguiente: “esta Sala considera que los cuerpos legales de
represión de la competencia desleal y las normas de publicidad en de-
fensa del consumidor no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por
el contrario, existe entre ellos una relación de género a especie en virtud
de la cual los vacíos legales que pudieran presentarse o las necesidades
de complementariedad en la interpretación en las normas de publicidad
deben llenarse con las normas de represión de la competencia desleal”.
(1) Dicho riesgo también se presenta en España, tal como lo explica Lema Devesa. (LEMA DEVESA,
Carlos. “Supuestos de competencia desleal por denigración y comparación”. En: La regulación contra la
competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991. Boletín Oficial del Estado, Cámara de Comercio e
Industria de Madrid, 1992, p. 69).
(2) Emitida el 10 de diciembre de 2003 en el Expediente Nº 051-2002/CCD, en el procedimiento seguido
por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C.
167
Si bien dicha solución tenía mucho sentido, lo cierto es que exis-

tían dos normas que tenían un objetivo distinto –por lo menos estable-
cido legalmente– por lo que era posible cuestionar la legalidad de dicho
pronunciamiento.
Por esta razón, consideramos saludable que la norma actual haya eli-
minado la dualidad comentada y, como es correcto, regule a través de una
misma norma los actos de competencia desleal con prescindencia de si
estos se han realizado o no a través de soportes publicitarios.
III. LA CLÁUSULA GENERAL: SU ALCANCE Y APLICACIÓN

RESIDUAL
1. Definición de la cláusula general
El artículo 6 de la vigente Ley de Represión de la Competencia Des-
leal establece la denominada cláusula general prohibitiva. En virtud de
dicha norma se describe lo que debe entenderse por un acto desleal y se
establece claramente que dichos actos están prohibidos y, por ello, quie-
nes los realicen pueden ser sancionados.
La norma antes señalada establece que “un acto de competencia des-

leal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencia de la
buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía
social de mercado”.
La disposición citada es similar al artículo que contenía la cláusula

general en la derogada Ley sobre Represión de la Competencia Desleal,
por lo que consideramos que valen los comentarios realizados por la Sala
respecto al objeto de la cláusula general: “La cláusula general de la Ley
sobre Represión de la Competencia Desleal tiene como objetivo salva-
guardar la leal competencia en el mercado, entendida como aquella com-
petencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de
corrección que deben regir en las actividades económicas, de modo que
las actividades económicas se desenvuelvan de manera normal y pacífica.
El concepto de lealtad establece el límite entre lo que resulta tolerable por
el sistema legal como una práctica propia de la concurrencia en el merca-
do y aquella otra conducta que constituye una infracción que merece ser
sancionada. Lo señalado evidencia que el bien jurídico tutelado por las
168
normas de represión de la competencia desleal es precisamente la con-

currencia justa, ajustada al ordenamiento jurídico y que el exceso resulta
inaceptable para la sociedad y el derecho”(3).
Para establecer si determinada conducta se ajusta al ordenamiento

jurídico es necesario tener en cuenta los principios recogidos en la Cons-
titución Económica, tales como la libre iniciativa privada y la libertad de
organización(4). En tal sentido, únicamente se deberán considerar deslea-
les aquellos actos realizados por un agente económico que no se sustenten
en la eficiencia de sus propias prestaciones (innovación, menor precio,
mejor calidad, etc.)(5).
Al respecto, consideramos relevante citar al Tribunal Supremo de

Madrid(6) que, respecto a la regulación que reprime las conductas deslea-
les, afirma: “esa ‘competencia’ o concurrencia o coparticipación ha de ser
libre o sin cortapisa alguna, (…), siempre que se respete la del otro o la
de los demás, y de ahí que se hable de ‘desleal’ o no leal, esto es, no
respetuosa con los intereses de los demás, cuando el comportamiento del
concurrente discurra en actos irregulares o perjudiciales para los demás
o contrarios a esa ‘lealtad’ que, claro es, determinan que se condene lo
(3) Precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolución N° 0455-2004/TDC-INDECOPI

emitida el 10 de setiembre de 2004 en el Expediente N° 032-2002/CCD, en el procedimiento seguido por
Estudio Caballero Bustamante S.R.L. contra Instituto de Investigación El Pacífico E.I.R.L. y otros.
(4) Sobre el particular, el Tribunal Supremo Español ha señalado, comentando la norma española de repre-
sión de competencia desleal, que “(…) el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del
derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito
de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios,
al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, en concurrencia con otros,
derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos, esto es, se trata de con-
seguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no “mediante la realización
de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre
formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado”. A partir de esta idea de principio, se
ha de concretar el contenido normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los princi-
pios acogidos en las normas que tipifican (…)”. (Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Nº de Resolución:
1169/2006).
(5) En ese mismo sentido, en los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aproba-
do por Resolución Nº 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI, se señala que “Dentro del modelo de economía
social de mercado, se entiende por ‘buena fe’ y por ‘normas de corrección de las actividades económicas’
las que caracterizan a la competencia que se sustenta en la eficiencia y en la eficacia de las prestaciones
que se brinda a los consumidores, como son, entre otras, ofrecer mejor calidad de productos y servicios,
poner a disposición de los clientes bienes a precios competitivos, brindar servicios posventa eficientes y
oportunos”.
(6) Tribunal Supremo Madrid. Sala de lo Civil. N° de Resolución: 714/2003.
169
que así se obtenga no dentro del juego de la libertad competitiva, sino por
el empleo de ardides que aprovechen para sí lo que se ha logrado con el
esfuerzo de los otros. No es leal, pues, cuando, sin más, se contraviene la
buena fe en ese mercado concurrente, o se actúe vulnerando los elementa-
les principios de respeto a lo ajeno o se consigan logros no por el esfuer-
zo propio, sino por la apropiación de lo así conseguido por los demás”.
Por su parte, la Cámara Comercial A, de Argentina(7) señala que:

“(…) será desleal el acto que por modos contrarios a los usos y costum-
bres, afecte dicha libertad e impida el funcionamiento efectivo de la com-
petencia. La cuestión está entonces, en los medios que se utilizan para
captar ese cliente. Cuando el competidor, para luchar por la clientela, co-
mienza a ‘apoyarse’ en su o sus competidores, en sus esfuerzos, o en sus
productos y servicios, entonces entra en un terreno en el que la desleal-
tad y por ende, la ilicitud, pueden aparecer con toda facilidad. La palabra
‘apoyo’ es utilizada en su acepción más amplia, abarcando la copia, el
aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y hasta las maniobras para
dañar o destruir al competidor”.
De los pronunciamientos citados puede apreciarse que existe un ele-

mento concurrente al momento de evaluar una conducta y definir si es o
no desleal. Es importante tener en cuenta que la lealtad comercial impone
a las empresas actuar en base a sus propios esfuerzos. Lo anterior no sig-
nifica otra cosa que “las ofertas que se hacen deben ser fruto del propio
esfuerzo de sus autores”(8).
En conclusión, podemos afirmar que la cláusula general establece un

estándar de comportamiento. Se considerará que existe deslealtad cuando
un empresario obtiene una ventaja competitiva no debido a la mejora de
sus propias prestaciones sino a conductas desleales, entre ellas, aprove-
charse del esfuerzo e inversión de los competidores.
(7) Cámara Comercial A. Mayéutica SRL C/ Entrepreneur SA S/ Sum. (ED. Nº 4.8.00, Fº 50213)
24/03/2000.
(8) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes de Derecho Mercantil. Derecho de la competen-
cia y propiedad industrial. 2ª edición, Thomson Arazandi, Navarra, 2001, p. 161.
170
2. Aplicación residual de la cláusula general prohibitiva

Inicialmente, existía consenso en que la cláusula general era aplicable
en forma residual, es decir, cuando la conducta denunciada no se encon-
traba regulada en algunos de los tipos previstos en la Ley. Lo mencionado
anteriormente, se puede apreciar en los Lineamientos sobre Competencia
Desleal y Publicidad Comercial en los que se señala “La cláusula general
solo es aplicable cuando el hecho materia de denuncia no se encuentra
tipificado expresamente en la ley. Por esta razón, en aquellos casos en
que las conductas denunciadas se encuentren contenidas en alguno de los
artículos de la Ley, la Comisión declarará improcedente la denuncia por
infracción al artículo 6 (cláusula general), y se pronunciará respecto de
los supuestos tipificados”(9)(10).
Pese a lo anterior, la Sala, aprobó un precedente de observancia

obligatoria en el que consideraba que los actos desleales definidos en
la norma no eran propiamente tipos y, por ello, siempre debía admitirse
una denuncia utilizando el artículo referido a la cláusula general, ello sin
perjuicio de informar al denunciado los actos concretos que iban a ser
materia de investigación(11).
(9) Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aprobados mediante Resolución
N° 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de julio de 2001, pp.
9 y 10.
(10) El artículo 5 LCD no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos des-
critos en los artículos posteriores, en el sentido de que estos hayan de ser necesariamente contrarios a las
exigencias de la buena fe, pues la denominada “cláusula general” de dicha norma legal trata de prohi-
bir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que concurriendo con los requisitos del artículo 2
LCD no encuentren acomodo en los supuestos que expresamente se tipifican en los artículos 6 a 17 de la
propia Ley 3/1.991.
(11) Al respecto, en la Resolución N° 0455-2004/TDC-INDECOPI emitida en el Expediente Nº 032-
2002/CCD, en el procedimiento seguido por Estudio Caballero Bustamante S.R.L. contra Instituto de
Investigación El Pacífico E.I.R.L., Pacífico Editores, Escuela de Investigación y Negocios S.A.C. y otros,
la Sala señaló lo siguiente:
“(i) La cláusula general contenida en el artículo 6 de la Ley sobre Represión de la Competencia
Desleal constituye la tipificación expresa exigida por el artículo 230.4 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, siendo la única disposición que contiene una prohibición y mandato de sanción
de los actos de competencia desleal;
(ii) las disposiciones del Capítulo II del Título II de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal
enumeran aquellas conductas desleales más comunes, sin hacer mención a prohibición o sanción alguna,
debido a que dichas conductas ya se encuentran prohibidas en la cláusula general, con la sola finalidad de
brindar una orientación meramente enunciativa tanto a la Administración como a los administrados; y,
(iii) al momento de admitir a trámite la denuncia o de iniciar un procedimiento de oficio, la Comisión
debe poner en conocimiento del investigado los hechos objeto del procedimiento, así como las posi-
bles modalidades de actos de competencia desleal que podrían configurar dichos hechos, a fin de que
171
Este pronunciamiento, que era contrario no solo al criterio utilizado

por el propio Indecopi, sino por la doctrina y jurisprudencia extranjera,
fue muy criticado por un sector importante de la doctrina nacional(12).
Dicha crítica, justificada por cierto, no se limitó a resaltar que la cláu-
sula general debía ser utilizada en forma residual sino que también ex-
presaban su rechazo a la utilización de la referida cláusula en aquellos
casos en los que un acto denunciado, pese a que se encontraba regulado
en la norma, no cumplía con alguna característica del tipo. Sin duda, esta
práctica era contraria a las garantías mínimas que debe brindar una norma
sancionadora.
Al respecto, Rafael García afirma que: “de acuerdo con la finalidad

de la Ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados al-
tamente transparentes y competitivos, la redacción de los preceptos an-
teriormente citados ha estado presidida por la permanente preocupación
de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores
puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales. En este senti-
do, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas
ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tien-
den a liberalizarse o por lo menos zanjar posibles dudas acerca de su des-
lealtad. Este propósito expresamente señalado en el Preámbulo quedaría
burlado si acudiéramos a la cláusula general para reprimir conductas que,
constituyendo propiamente un acto de los recogidos en los tipos especia-
les de la Ley, no son desleales por no reunir alguno de los requisitos del
tipo en cuestión”(13).
Al igual que el mencionado autor, consideramos que debe limitar-

se la utilización de la cláusula general a los casos denunciados que sean
distintos a los tipificados en la ley, no siendo posible que dicha cláusula
prohibitiva se use para casos en los que el acto denunciado no cumpla
con alguna de las características del tipo previsto en la norma.
el administrado pueda estar en posibilidad de ejercer su derecho de defensa en función de la modalidad

que le ha sido imputada”.
(12) EZCURRA RIVERO, Huáscar y CHÁVEZ VERÁSTEGUI, Christian. “La cláusula general prohibitiva”.
En: El Derecho de la competencia desleal. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, pp.
25-117.
(13) GARCÍA PÉREZ, Rafael. Ley de Competencia Desleal. Thomson Arazandi, Cizur Menor, 2008, p. 106.
172
En la misma línea, Massaguer afirma lo siguiente: “Así las cosas, la

prohibición general de la competencia desleal no dispone un ilícito que
deba o pueda aplicarse general e indiscriminadamente de forma conjunta
o acumulada a las normas que tipifican actos de competencia desleal en
particular. (…) Por el contrario, la aplicación de la cláusula general debe
hacerse de forma autónoma respecto de los tipos (entre aquella y estos
media la relación de las normas generales y especiales) y procede, en es-
pecial, para reprimir conductas que no han encontrado acomodo entre los
supuestos de hecho comprendidos en el catálogo de actos de competencia
desleal objeto de un tipo específico”(14).
Lamentablemente, en la nueva norma se ha perdido la oportunidad

de precisar la aplicación residual de la cláusula general prohibitiva, por
lo que esperamos que, a través de la jurisprudencia, el Indecopi precise
dicho aspecto a fin de no permitir su utilización en forma indiscriminada,
pues ello genera inseguridad e incertidumbre en los agentes económicos.
IV. ACTOS DE ENGAÑO

1. Definición del acto de engaño y su aplicación a los casos
referidos a la procedencia geográfica
En la Ley de Represión de la Competencia Desleal se consideran
como desleales aquellos actos “que tengan como efecto, real o potencial,
inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo
de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad,
cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre
los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes,
servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que
desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error
sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que re-
presenta su actividad empresarial”.
Al respecto, en reiterados pronunciamientos, la Sala ha definido

el engaño como “la creación de una impresión falsa de los productos o
(14) MASSAGUER, José. “La cláusula general de prohibición de la competencia desleal”. En: Advocatus,
Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N° 7, 2002-II,
p. 38.
173
servicios propios. En otras palabras, en el engaño la información está re-

ferida a los productos o servicios de quien incurre en los actos de compe-
tencia desleal. Así, en el engaño, el agente proporciona información inco-
rrecta o falsa respecto de sus propios productos o servicios para, de esta
manera, atraer clientela en forma indebida”(15).
De esta forma, la Sala ha considerado que la finalidad de la proscrip-

ción del engaño es velar por una competencia transparente, en la que el
éxito en el mercado sea consecuencia de la captación de las preferencias
de los consumidores utilizando medios lícitos. Por ello, es necesario que
los consumidores no sean engañados con afirmaciones inexactas o con
información falsa o deficiente.
En ese sentido, la Sala ha establecido que el acto de engaño debe

considerarse en su más amplio sentido y la evaluación deberá realizarse
atendiendo a la capacidad de diferenciación de un consumidor que actúa
con diligencia ordinaria, teniendo en cuenta las circunstancias del caso
concreto.
En efecto, cabe señalar que los actos de engaño no solo se configu-

ran cuando un proveedor proporciona información falsa, sino que tam-
bién cuando se omite información relevante o se induce a error a los
consumidores(16).
Ello por cuanto son los proveedores quienes tienen la responsabilidad

de comunicar toda la información relevante a los consumidores, de modo
tal que no generen una impresión falsa respecto de las características de
sus productos o su establecimiento. De lo contrario, se perjudicaría no
solo a los consumidores que efectuaron una determinada elección, sino
también a los competidores, reales o potenciales, que podrían sufrir un
(15) Resolución N° 051-97-TDC, de fecha 21 de febrero de 1997, en el procedimiento seguido por

Transportes Césaro Hermanos S.A. contra International Inspection Service Ltd.
(16) Sobre el particular, Mercedes Vergez señala que “el elemento que determina el engaño no es la inexac-
titud o la falseada, sino el error, y como se verá, este es un resultado que igualmente puede ser causado
por indicaciones exactas y correctas, extremo que ciertamente encuentra un reflejo directo en la forma
en que se han integrado el engaño por omisión, mediante una exigencia de mínima exhaustividad infor-
mativa, determinable según las circunstancias de cada caso”. VERGEZ, Mercedes. “Competencia des-
leal por actos de engaños, obsequios, primas y otros supuestos análogos”. En: La regulación contra la
competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991. BOE Cámara de Comercio e Industria de Madrid,
Madrid, 1992, p. 54.
174
daño concurrencial ilícito al ver desplazada su clientela como efecto del

acto de engaño.
Como puede apreciarse, la nueva norma no introduce modificaciones

sustanciales en la regulación de este acto de competencia desleal, sino
que se han mantenido los mismos criterios ya establecidos en la norma
anterior.
No obstante ello, sí es importante señalar que a diferencia de la

norma derogada, la actual ya no incluye, como un tipo de acto desleal
individualmente tipificado, los denominados actos prohibidos respecto a
la procedencia geográfica. Pese a ello, consideramos que esto no supo-
ne que los mencionados actos de competencia desleal hayan dejado de
ser entendidos como tales, pues consideramos que, actualmente, debe-
rán analizarse como un supuesto de engaño previsto en el artículo 8 de
la Ley de Represión de la Competencia Desleal (e incluso en el artículo
10, si gozan de una acreditada reputación en el mercado peruano, podrían
entenderse como actos de explotación indebida de la reputación ajena).
Lo mencionado anteriormente debido a que, como bien lo señala el

profesor Alberto Bercovitz: “en el tráfico económico ocurre con frecuencia
que determinadas denominaciones geográficas son conocidas entre el pú-
blico por su vinculación a productos con características determinadas”(17).
En ese sentido, la utilización de algunas denominaciones de origen e in-
dicaciones de procedencia puede constituirse en una gran ventaja para los
agentes del mercado que las utilizan, debiéndose cuidar que el manejo de
las mismas no lleve al consumidor a concluir erróneamente que el pro-
ducto proviene de un lugar que no es aquel que se consigna en su em-
paque o aquel que se indica en la publicidad (caso en el cual el producto
no tendrá aquellas cualidades que se encuentran asociadas con las mis-
mas). De aquí la importancia de su regulación tanto por el Derecho de la
Competencia Desleal como por el Derecho de la Propiedad Industrial(18).
(17) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Introducción a las marcas y otros signos distintivos en el
tráfico económico. Thomson Arazandi, Cizur Menor, 2002, p. 279.
(18) Los dos tipos de indicaciones geográficas son: i) la indicación de procedencia y, ii) la denominación de
origen. De acuerdo a la Decisión 486 - Régimen Común sobre Propiedad Industrial de la Comunidad
Andina (en adelante, la “Decisión”), las indicaciones de procedencia están constituidas por un nombre,
expresión, imagen o signo que designe o evoque un país, región, localidad o lugar determinado.
175
Teniendo en cuenta que la utilización indebida de las indicaciones

geográficas y las denominaciones de origen podría inducir a error al con-
sumidor(19), consideramos que dichas conductas desleales, a partir de la
vigencia de la nueva norma, deberán ser analizadas bajo lo dispuesto por
el artículo 8 de la Ley (y, como se señaló anteriormente, como un supues-
to de acto de explotación indebida de la reputación ajena, en caso se trate
de signos de reconocido estatus en nuestro mercado).
Al respecto, consideramos importante señalar que la actual Comisión

de Fiscalización de la Competencia Desleal ya se ha pronunciado en ese
sentido. En efecto, dicho órgano resolutivo ha señalado lo siguiente: “(…)
La Comisión considera que la imputada, al utilizar el término ‘Italy’, con-
signada en la publicidad de los empaque de sus productos, da a entender
a los consumidores que el origen de los productos denunciados es italia-
no, cuando en realidad estos provienen de Argentina, circunstancia capaz
de inducir a error a los consumidores sobre su procedencia geográfica y,
eventualmente, motivarlos a realizar un acto de consumo sobre la base
de una percepción distorsionada de la realidad que afecta su valoración
sobre el producto ofrecido. (…) Por tanto, la Comisión aprecia que, en
este extremo, se ha configurado la comisión de actos de competencia des-
leal en la modalidad de actos de engaño, por lo que corresponde declarar
fundada la denuncia presentada por el señor Quezada en contra de Italian
Por su parte, las denominaciones de origen están constituidas por la denominación de un país, región o
de un lugar determinado, o por una denominación que sin ser la de un país, una región o lugar determina-
do se refiere a una zona geográfica determinada, utilizada para designar un producto originario de ellos y
cuya calidad, reputación u otras características se deban exclusiva o esencialmente al medio geográfico
en el cual se produce, incluidos los factores naturales o humanos. Únicamente los productores, fabrican-
tes o artesanos autorizados a usar una denominación de origen registrada tienen el derecho a emplear-
la. Entre las denominaciones geográficas más conocidas en nuestro país se encuentran la denominación
“Pisco” y la denominación “Champagne”.
(19) Un ejemplo de utilización de una indicación de procedencia falsa en nuestro país (tal vez uno de los más
comunes) es la utilización de la indicación de procedencia “Italia” o similares en productos de grifería
que no provienen del país en cuestión (en efecto, incluir dicha indicación de procedencia en productos
que provienen de otros países le otorga al producto cierto grado de reconocimiento que no le correspon-
dería). En uno de estos casos se pronunció la Sala de Defensa de la Competencia señalando: “El artículo
10 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal desarrolla un acto de engaño relacionado con
la inducción a error al consumidor respecto a la procedencia del producto. En forma consistente con lo
dispuesto en los artículo 221 y 222 de la Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, el
artículo 10 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal considera particularmente grave el em-
pleo de falsas indicaciones de procedencia, es decir, el uso de una expresión –por ejemplo, ‘Italian’– que
designe un país determinado –en este caso, Italia– cuando aquella expresión fuera falsa con respecto a
su origen verdadero –en este caso, China”. Resolución N° 0507-2005/TDC-INDECOPI emitida el 19 de
noviembre de 2005 en el Expediente N° 087-2003/CCD.
176
Beauty, en el extremo referido a la procedencia geográfica de los produc-

tos cuya publicidad en envase contiene el término ‘Italy’”(20).
Por otro lado, es importante señalar que a pesar de que el uso no au-
torizado de las denominaciones de origen puede ser considerado como
acto de engaño, y teniendo en cuenta que la denominación de origen
constituye una forma de propiedad industrial, el Indecopi ha venido san-
cionando dicha práctica a través de la legislación sobre propiedad indus-
trial (Decisión 486(21)), lo que estimamos seguirá ocurriendo aún bajo la
nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, siendo los organis-
mos competentes la Comisión de Signos Distintivos y la Sala de Propie-
dad Intelectual de dicho organismo(22).
(20) Resolución N° 139-2009/CCD-INDECOPI emitida el 20 de agosto de 2009 en el Expediente N° 033-

2009/CCD, en el procedimiento seguido por Helmuth Ricardo Quezada Bolzmann contra Italian Beauty
S.A.C.
(21) Decisión 486
Artículo 212.- La utilización de denominaciones de origen con relación a los productos naturales, agríco-
las, artesanales o industriales provenientes de los países miembros, queda reservada exclusivamente para
los productores, fabricantes y artesanos que tengan sus establecimientos de producción o de fabricación
en la localidad o región del país miembro designada o evocada por dicha denominación.
Solamente los productores, fabricantes o artesanos autorizados a usar una denominación de origen regis-
trada podrán emplear junto con ella la expresión “DENOMINACIÓN DE ORIGEN”.
Son aplicables a las denominaciones de origen protegidas las disposiciones de los artículos 155, 156, 157
y 158, en cuanto corresponda.
Artículo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero
realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos:
a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se
ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales esta se ha registrado; o
sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos;
b) suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado
sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servi-
cios para los cuales esta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamien-
tos de tales productos;
c) fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la
marca, así como comercializar o detentar tales materiales;
d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o ser-
vicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro.
Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe
riesgo de confusión;
e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cua-
lesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o
comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de
la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular;
f) usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no
comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o pu-
blicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio.
(22) Sobre el particular, la Sala de Propiedad Intelectual, mediante Resolución N° 0800-2009/TPI-INDECOPI
emitida el 6 de abril de 2009, en el Expediente N° 337913-2007, en el procedimiento seguido de oficio
177
Teniendo en cuenta lo expuesto, en el presente caso, a pesar de que la

utilización no autorizada de una denominación de origen protegida podría
inducir a error sobre una característica del producto y, por lo tanto, tam-
bién configuraría un acto de engaño, nuestro sistema también ha dejado
la posibilidad de que dicha utilización indebida, por una cuestión prag-
mática, pueda ser considerada como un ilícito a través de la normativa
de propiedad industrial y de los organismos competentes para conocer
infracciones relativas a signos distintivos que constituyan elementos de
propiedad industrial, lo que consideramos correcto.
2. El principio de veracidad y la obligación de sustanciación

previa
El artículo 8.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal ha
previsto el denominado principio de veracidad. De acuerdo con este prin-
cipio, la información que se difunda debe ser cierta y no inducir a error a
los consumidores. Es decir, en virtud de este principio se prohíbe la difu-
sión de información que pueda engañar a los consumidores(23).
contra Francisco López Fabián, señaló lo siguiente:

“El artículo 212 de la Decisión 486 señala que únicamente pueden hacer uso de la denominación de
origen los productores, fabricantes y artesanos que tengan sus establecimientos de producción o de fabri-
cación en la localidad o región del país miembro designada o evocada por dicha denominación, siendo
estos los únicos autorizados a emplear la expresión “Denominación de Origen” en sus productos.
El artículo 214 de la Decisión 486 dispone que el uso de la denominación de origen por parte de una per-
sona no autorizada será considerado una infracción al derecho de propiedad industrial y, por tanto, será
objeto de sanción, aun cuando este uso se acompañe de indicaciones tales como género, tipo, imitación y
otras similares que puedan crear confusión en el consumidor.
Por su parte, el artículo 155 de la Decisión, aplicable a las denominaciones de origen por remisión de su
artículo 212, faculta al titular de esta (el Estado peruano) a impedir a cualquier tercero, sin su consenti-
miento, entre otros, aplicar un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha
otorgado tal signo o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos.
(…)
En el presente caso, se advierte que el Indecopi, de oficio, inició una denuncia en contra de Francisco
López Fabián, por el uso de la denominación de origen PISCO. Mediante Resolución Nº 9823-2008/
OSD-INDECOPI emitida el 30 de mayo de 2008, la Oficina de Signos Distintivos declaró fundada la
denuncia, dispuso la prohibición de la elaboración y comercialización de productos de la clase 33 de la
Nomenclatura Oficial con dicha denominación de origen, sancionó al emplazado con una multa de 0.5
UIT y dispuso oficiar a la Primera Fiscalía Provincial Penal de Huaraz a fin de que tome conocimiento de
la Resolución para los fines que estime pertinentes”.
(23) Se induce a engaño a los consumidores “cuando el mensaje que se difunde genera en un destinatario
una representación distorsionada de la realidad que se busca transmitir”. JAECKEL KOVACS, Jorge.
“Publicidad engañosa: análisis comparativo”. En: Boletín Latinoamericano de Competencia. Número 20,
junio 2005, p. 59.
178
El principio de veracidad constituye una garantía para los consumido-

res, quienes podrán confiar en la información transmitida a través de los
distintos medios de comunicación, sabiendo que, si una empresa difunde
publicidad engañosa, será sancionada por la Comisión de Fiscalización
de la Competencia Desleal del Indecopi. Adicionalmente, en forma com-
plementaria al mencionado principio, el ordenamiento prevé mecanismos
que facilitan la actuación de los consumidores pues, dada la existencia de
asimetría de información, es casi imposible que estos puedan acreditar en
un procedimiento administrativo que la información difundida es falsa.
En efecto, siendo las empresas las que están en mejor posición para
proporcionar la información sobre sus productos, resulta necesario que la
legislación establezca la obligación de los anunciantes de probar la vera-
cidad de sus afirmaciones. Si ello no ocurriera, los consumidores tendrían
que asumir los costos, ciertamente prohibitivos, que demandaría probar la
falsedad de un anuncio.
Sobre el particular, la Federal Trade Commission ha señalado que:

“existe un desequilibrio de conocimientos y recursos entre la empresa y
cada uno de los consumidores, y económicamente es más racional, con
menos costo para la sociedad, requerir al empresario para que confirme
sus afirmaciones sobre los bienes, en lugar de reportar la carga de ensa-
yar, investigar o experimentar sobre cada uno de los consumidores indi-
viduales (...) razones de justicia económica exigen que tal obligación sea
impuesta sobre los vendedores” (24).
Como bien se menciona, resulta más eficiente que sean los anuncian-
tes quienes acrediten la veracidad de sus afirmaciones pues, como cate-
goría, estos están en mejor posición para obtener el material probatorio
que sustente sus afirmaciones. Como bien señala Martín García, “(...) lo
que constituye una carga para el empresario, consistente en la posibili-
dad de exigirle la demostración de las cualidades técnicas enunciadas en
sus productos, supone una garantía para el usuario como destinatario del
mensaje”(25).
(24) Citada por VASCONCELLOS, E. Benjamín. Comentario al Código Brasileiro de defensa do consumi-
dor. 3ª edición. 1993. p. 190. En: MARTÍN GARCÍA, María del Lirio. La publicidad: su incidencia en
la contratación. Dykinson, Madrid, 2004, p. 96.
(25) MARTÍN GARCÍA, María del Lirio. Ob. cit., p. 95.
179
La mencionada obligación de los anunciantes está prevista en nuestra

legislación en el artículo 8.3 de la Ley de Represión de la Competencia
Desleal que obliga a los anunciantes a probar las afirmaciones contenidas
en sus anuncios publicitarios. Asimismo, el artículo 8.4 de la referida ley
impone a los anunciantes la denominada “sustanciación previa”, esto es,
el deber de contar con el sustento probatorio que acredite la veracidad de
las afirmaciones sobre las características de los productos y servicios pro-
mocionados, antes de que los anuncios sean difundidos en el mercado(26).
Como se podrá advertir, la nueva norma, a diferencia de la deroga-

da, sí impone en forma expresa la “sustanciación previa” y, por ello, el
incumplimiento de dicha obligación constituirá una infracción adminis-
trativa. En tal sentido, un anunciante que es denunciado, por ejemplo, por
infringir el principio de veracidad, deberá acreditar, para liberarse de la
sanción, que: i) antes de la difusión del anuncio contaba con material pro-
batorio que acrediten sus afirmaciones; y, ii) las afirmaciones contenidas
en el anuncio son veraces y no inducen a error a los consumidores.
Cabe indicar que, para determinar cuál es la extensión de la obliga-

ción de sustanciación previa, es importante distinguir entre afirmaciones
objetivas y subjetivas. Sobre el particular, la Sala definió a las afirmacio-
nes objetivas como aquellas que eran percibidas por un consumidor razo-
nable como objetivamente comprobables, es decir, cuantificables median-
te un sistema de medición comúnmente aceptado. Por su parte, a decir de
la Sala, las afirmaciones subjetivas son aquellas percibidas por los consu-
midores como opiniones subjetivas y, por tanto, no verificables(27).
(26) Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial. p. 29.

(27) Mediante Resolución N° 014-97-TDC emitida el 17 de enero de 1997 en los expedientes acumulados
N° 039-96-C.P.D. y 076-96-C.C.D, en el procedimiento seguido por Consorcio de Alimentos Fabril
Pacífico S.A. y Nicolini Hermanos S.A. contra Compañía Transcontinental del Perú S.A. y Publicitas/
Imaa Inc. de Publicidad S.A., la Sala aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria: “a) Para
la aplicación del principio de veracidad contenido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, debe
distinguirse en qué casos una afirmación queda sujeta a la obligación del anunciante de probar su veraci-
dad conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del mencionado decreto legislativo y en qué casos no existe
tal obligación. Ello depende de cómo es percibida una afirmación por un consumidor razonable. Las afir-
maciones que, por la forma como han sido formuladas, contienen información que puede ser considerada
como objetivamente verificable por un consumidor en los términos expuestos, están sujetas al principio
de veracidad. Por el contrario, las afirmaciones que son percibidas por el consumidor como opiniones
subjetivas y, por lo tanto, no verificables, no están sujetas a comprobación; b) Cuando se comete una
infracción continuada en el tiempo, es decir, cuando varias violaciones a las leyes cuya aplicación co-
rresponde a un órgano funcional del Indecopi hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en
180
Ello, debido a que, como señala Jaeckel, “el principio de veracidad se

aplica solamente para las afirmaciones que son objetivas, es decir, aque-
llas que se refieren a características propias de los productos (…) y no a
elementos puramente subjetivos como juicios estimativos que el propio
anunciante hace de su producto” (28).
A manera de ejemplo, podrían considerarse como objetivas, y por

lo tanto, susceptibles de comprobación por parte de los anunciantes, las
siguientes afirmaciones: “30% de descuento”, “10% adicional de con-
tenido”, etc. Por su parte, las afirmaciones subjetivas, es decir, aquellas
que no son verificables no deberán ser acreditadas por los anunciantes
pues, como es obvio, ello no es posible. Como ejemplo de afirmaciones
subjetivas puede señalarse las siguientes: “fragancia perfecta”, “sabor
insuperable”, etc.
V. ACTOS DE CONFUSIÓN
Si bien el derecho a imitar las prácticas comerciales se encuentra ga-
rantizado por nuestro régimen económico constitucional(29), además de
considerarse también una forma de libertad de expresión empresarial,
este derecho se encuentra restringido por: i) los derechos de propiedad
intelectual reconocidos a terceros; y, ii) el deber de diferenciación que
impone el mismo modelo de economía social de mercado: deber que, de
acuerdo a lo expuesto en el precedente de observancia obligatoria aproba-
do por la Sala mediante la Resolución N° 1091-2005/TDC-INDECOPI(30)
implica –entre otras– “la obligación de evitar, en observancia de la buena
fe comercial, que alguna imitación sea capaz de: i) generar confusión res-
pecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en el
momentos diversos con actos ejecutivos de una misma resolución para cometer la infracción, esta será
considerada como una sola infracción y se impondrá la sanción correspondiente a la más grave”.
(28) JAECKEL KOVACS, Jorge. “Publicidad engañosa: Análisis comparativo”. En: Boletín Latinoamericano
de Competencia. Número 20, junio 2005, p. 60.
(29) Constitución Política del Perú
Artículo 58.- Economía Social de Mercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado
orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educa-
ción, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
(30) Emitida el 5 de octubre de 2005 en el Expediente N° 104-2004/CCD, en el procedimiento seguido por
Bembos S.A.C. contra Renzo´s Pollería Restaurant Snack S.R.L.
181
mercado, así como sobre los establecimientos utilizados para tal fin”. En
ese marco se encuadra la prohibición contenida en el artículo 9 de la Ley
de Represión de la Competencia Desleal(31).
Como bien señala Otamendi, la práctica de actos de confusión es

“una de las formas clásicas y más habituales de competencia desleal”(32)
(…) y es un comportamiento por el cual “se intenta modificar la elección
del consumidor mostrándoles una realidad que no es tal”(33)(34).
(31) Ley de Represión de la Competencia Desleal

Artículo 9.- Actos de confusión
9.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros
agentes en el mercado respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, las prestaciones
o los productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto
al que realmente les corresponde.
9.2.- Los actos de confusión pueden materializarse mediante la utilización indebida de bienes protegidos
por las normas de propiedad intelectual.
(32) OTAMENDI, Jorge. “La competencia desleal”. En: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. Año
3, Número 2, Buenos Aires, 1998, p. 7.
(33) Ibíd.
(34) Algunos de los casos más interesantes de confusión que se han presentado en nuestro país son los
siguientes:
En el caso seguido mediante expediente N° 104-2004/CCD, Bembos S.A.C. denunció a Renzo’s Pollería
Restaurant Snack S.R.L. por competencia desleal en la modalidad de confusión y aprovechamiento de
la reputación ajena, alegando que el local de la pollería “contaba con una estructura casi idéntica a los
locales de Bembos, empleando los colores rojo, amarillo y azul en las combinaciones de estos, así como
las mismas figuras geométricas en mayólicas (…) y, ventanas circulares y rectangulares con la misma
disposición (…) el mismo diseño de interiores, específicamente, la disposición y color del mobiliario,
luminaria, pisos y decoración en general”. Al respecto, la Sala concluyó que: “Renzos generó un riesgo
de confusión indirecta en los consumidores sobre el origen empresarial de sus prestaciones o un riesgo
de asociación con respecto a Bembos. Ello, en mérito a la apariencia general que presentaba su estable-
cimiento, constituida por la distribución de colores amarillo, azul y rojo, tanto en la fachada como en las
paredes y columnas internas, el uso de figuras geométricas de color gris oscuro en mayólicas de color
plomo claro ubicadas en la parte baja de las estructura de su local y, en general, el uso de artículos de
iluminación, en diseños y ubicaciones similares a los de Bembos, así como mobiliario cuya ubicación,
forma y colores, en conjunto, identifican o se asocian a Bembos en el mercado de comida rápida, aún
cuando no cuente con una protección reforzada o derechos de exclusiva sobre estos elementos indi-
vidualmente considerados” (el énfasis es nuestro). Nótese que, a pesar de la gran cantidad de factores
que llevan a concluir la existencia de un riesgo de confusión, en este caso se concluye que no se podía
dar actos de competencia desleal en la modalidad de confusión directa, ya que –entre otros factores– las
empresas en comparación ofrecían productos y servicios –aunque ambos vinculados al sector de restau-
ración– de tipos diferentes (pollos a la brasa frente a sándwiches a base de hamburguesa).
En otro caso resuelto por la Oficina de Signos Distintivos y, posteriormente por la Sala de Propiedad
Intelectual del Indecopi (según expediente N° 282448-2006), Perfumería Gal S.A. denunció a Jabonería
España S.A.C. por la comisión de actos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena, esgri-
miendo –entre otros argumentos– que i) era titular de diversas marcas HENO DE PRAVIA y logotipo
y HENO DE PRAVIA (denominativa); ii) la emplazada produce y comercializa un jabón de tocador de
color verde claro, con un aroma y forma característica, sobre el cual aparece inscrita la denominación
HENO y el aspecto general de los jabones comercializados por la emplazada resulta casi idéntico al de
los jabones de su empresa, los cuales se comercializan desde hace muchos años en el Perú y a nivel
mundial bajo la marca registrada HENO DE PRAVIA; iii) la emplazada tuvo a su cargo la fabricación en
182
Cabe señalar que la Ley de Represión de la Competencia Desleal

ha establecido de forma expresa que los actos de confusión pueden rea-
lizarse mediante la utilización no autorizada de bienes protegidos por
las normas de propiedad intelectual (como por ejemplo, una marca o un
lema comercial de titularidad de un tercero) teniendo como efecto real o
potencial la confusión entre los actores del mercado.
Al respecto, debemos señalar que no en todos los casos que se con-

crete un uso de elementos protegidos por propiedad intelectual de forma
no autorizada se llevará a cabo un acto de competencia desleal pues, por
ejemplo, tal como expone Otamendi(35), cuando se utiliza sin autorización
del titular un signo similar a una marca “defensiva” (marca normalmente
no utilizada en el mercado, pero inscrita para efectos protectores de otros
signos), registrada para distinguir productos que no tienen relación con el
giro del titular y desconocida en el mercado, difícilmente se podrá señalar
que existe una práctica desleal, aun cuando sí podría indicarse que existe
una infracción marcaria.
Por otro lado, también se puede llevar a concretar un acto de compe-

tencia desleal en la modalidad de confusión cuando se recurre a elemen-
tos también distintivos utilizados en el comercio por un tercero, pero
Perú de los Jabones HENO DE PRAVIA en la década de 1970; y, iv) si bien la emplazada es titular del
signo denominativo HENO DE ESPAÑA, no ha reivindicado ningún logotipo o grafía característica en
las palabras que lo conforman. Sobre dicho expediente, la Sala de Propiedad Intelectual concluyó que:
i) “(…) el uso, por parte de la emplazada del signo HENO DE ESPAÑA y envase –materia de la denun-
cia– vulnera los derechos de propiedad industrial de Perfumería Gal S.A. respecto a su marca HENO DE
PRAVIA y etiqueta, inscrita bajo Certificado N° 22597”; y, ii) “(…) del análisis de los jabones comercia-
lizados por ambas partes, la Sala advierte lo siguiente: - Ambos jabones presentan un empaque de color
amarillo. – Uno de los jabones comercializados por la accionante tiene una presentación similar a uno de
los comercializados por la emplazada (…). – Ambos jabones poseen un color verde de tono muy similar
y una forma rectangular semejante. – Los jabones en cuestión presentan en el medio la denominación
HENO de manera muy similar. En efecto, esta se encuentra en ambos jabones inscrita en bajo relieve
y con una grafía característica semejante. – Asimismo, el aroma que ambos jabones emanan es similar.
Por lo expuesto, los jabones comercializados por ambas partes en su conjunto son susceptibles de
inducir a confusión al consumidor, no pudiendo ser diferenciados uno de otro, configurándose así
un acto de competencia desleal en la modalidad de actos de confusión (…)”. (El énfasis es nuestro).
Sobre este último caso vale señalar que la Sala de Propiedad Intelectual valoró la presentación de los
productos comercializados por la empresa denunciada en su conjunto (tal como se debe realizar el análi-
sis para determinar la existencia de un acto de confusión) evaluando: i) el uso de colores en los empaque
y el producto en sí y la existencia o inexistencia de la necesidad de tal uso como respuesta natural en el
mercado; ii) el uso de las denominaciones que se utilizan en el producto y su posición y disposición en
los mismos; y, iii) el aroma de ambos productos, entre otros factores, lo que llevó a este órgano adminis-
trativo a concluir que se podía causar confusión en el consumidor razonable.
(35) OTAMENDI, Jorge. Ob. cit., p. 8.
183
no protegidos por la normativa de propiedad intelectual (tales como de-

coración interior o exterior característica de un local comercial, la pre-
sentación especial de un producto y/o servicio, un sonido o un aroma
característico similar y/o igual –al punto de poder causar confusión en
el consumidor– al utilizado para la publicidad de un bien, entre otros
elementos).
De acuerdo a lo señalado por el Tribunal de Defensa de la Compe-

tencia en el precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolu-
ción N° 1091-2005/TDC-INDECOPI, antes de la entrada en vigencia de
la Ley de Represión de la Competencia Desleal, la confusión podía darse
de forma a) directa(36), b) indirecta(37) y/o c) a través del riesgo de asocia-
ción(38) (los dos primeros tipos deben entenderse aún incluidos como tipos
(36) La confusión directa se da cuando la similitud entre la apariencia comercial del establecimiento, la pre-
sentación de los productos, servicios y/o signos utilizados por un agente del mercado es de tal magnitud
frente a aquellos utilizados de forma anterior por otro agente que, cuando se presentan frente al consumi-
dor se lleva al mismo a creer que se encuentra frente al mismo producto y/o servicio original. Al respecto
cabe señalar que –consecuentemente– no se podrá dar un caso de confusión directa si los productos y/o
servicios en comparación no son sustancialmente del mismo tipo (aún cuando en este último caso podría
darse el supuesto de confusión indirecta y/o riesgo de asociación), pues –por más semejanzas que se
muestre en la presentación del producto/servicio o el lugar comercial donde se comercializa o se brinda–
si el producto o servicio no es sustancialmente del mismo tipo el consumidor no podrá llegar nunca a la
conclusión de que se encuentra frente al mismo producto/servicio ofrecido o brindado por el competidor.
(37) En los casos que se da el riesgo (o los efectos) de la confusión indirecta, el consumidor puede establecer
una diferencia clara entre los artículos y/o servicios en comparación (debido a que –por ejemplo– los
bienes o servicios no son sustancialmente del mismo tipo o presentan otras diferencias que crean una
desvinculación parcial con respecto al producto o servicio imitado). Sin embargo, las similitudes en la
presentación de los productos y/o servicios o la configuración de los establecimientos comerciales en
comparación y/o los signos utilizados son suficientes para llevar a pensar al consumidor que existe una
misma procedencia empresarial de los productos y/o servicios mostrados y/o el establecimiento comer-
cial utilizado y aquellos imitados (por ejemplo, el consumidor puede ser llevado a pensar que se trata de
una nueva línea de productos y/o servicios que ofrece el mismo agente).
(38) La confusión por riesgo de asociación, se daba, de acuerdo al precedente citado, cuando –a pesar de
que, tal como sucede en los casos de confusión indirecta– el consumidor podía establecer diferencias
claras entre los artículos y/o servicios en comparación; sin embargo, las similitudes en la presentación
o conformación de los productos y/o servicios y/o establecimientos comerciales y los signos utilizadas
para su comercio con respecto a aquellas de titularidad del tercero, eran suficientes para presentar frente
al consumidor vinculación comercial, en realidad inexistente, entre las empresas que ofertan el producto
y/o servicio o las que están detrás del establecimiento comercial. Normalmente cuando se entendía que
se podía concretar un riesgo de confusión indirecta también se concluía que era posible que el consumi-
dor pueda ser llevado a asociar los productos y/o establecimientos de dos empresas; esto debido a que,
básicamente las mismas similitudes entre los signos y/o la presentación o configuración de productos/
servicios/establecimientos comerciales pueden llevar al consumidor a creer que los artículos y/o servicios
ofrecidos tienen la misma procedencia empresarial o existe algún tipo de vinculación comercial entre las
empresas que los ofertan.
Por otro lado, es importante señalar que –doctrinariamente– se discute los contornos del riesgo de aso-
ciación. Como bien señala Fernández-Novoa, un sector “defiende abiertamente la tesis de que el riesgo
184
de confusión; sin embargo, como se expondrá más adelante la asociación

ha sido separada de esta figura).
En efecto, bajo la Ley de Represión de la Competencia Desleal, el

riesgo de asociación únicamente se dará como forma de explotación de
la reputación ajena, lo que nos lleva a concluir que la empresa que bus-
que que se declare el aprovechamiento de la reputación por riesgo de aso-
ciación deberá acreditar un reconocimiento elevado en el mercado de los
elementos que vienen siendo objeto de utilización indebida por el tercero
a efectos de concretar una explotación indebida de la reputación.
En ese sentido, la nueva norma ha separado el riesgo de asociación

de lo que debe entenderse por confusión, concibiendo que tal riesgo se
puede dar únicamente en relación con empresas que cuentan con elemen-
tos que han logrado un elevado grado de reputación en el mercado (que
son codiciados por otras y en algunos casos susceptibles de ser explota-
dos indebidamente). Esta separación se ha llevado a cabo en la tipifica-
ción de los actos de explotación indebida de la reputación ajena incluida
en la Ley de Represión de la Competencia Desleal que, además de se-
ñalar expresamente que este tipo de actos no pueden configurar a la vez
actos de confusión (es decir, los actos de confusión no pueden configurar
la base de algunos actos de explotación tal como se interpretaba bajo la
norma anterior), incluye a los actos que causen un riesgo de asociación
como un tipo de acto de explotación indebida de la reputación ajena(39).
de asociación es una figura cuyos contornos son más extensos que los del riesgo de confusión” y frente
a estas consideraciones “se alza una segunda tesis prima facie más ortodoxa que entronca a esta nueva
figura con la hipótesis clásica del riesgo de confusión”. FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Tratado sobre
Derecho de marcas. Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 376-380.
Artículo 10.- Actos de explotación indebida de la reputación ajena
10.1.- Consisten en la realización de actos que, no configurando actos de confusión, tienen como efec-
to, real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la repu-
tación empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces
de generar un riesgo de asociación con un tercero (…). (El énfasis es nuestro).
185
VI. ACTOS DE EXPLOTACIÓN INDEBIDA DE LA REPUTA-

CIÓN AJENA
La reputación es definida por el Tribunal Constitucional peruano
como “(…) la buena idea que los demás se hacen de una persona”(40); lo
propio ha hecho la Corte Constitucional de Colombia que señaló que la
reputación “es una valoración externa de la manera como cada persona
proyecta su imagen. Las actuaciones buenas o malas son el termómetro
positivo o negativo que se irradia para que la comunidad se forme un cri-
terio objetivo respecto de la honorabilidad de cada ser. Por ello, así como
las buenas acciones acrecientan la honra, las malas decrecen su valor y
cada quien en particular es responsable de sus actuaciones”(41).
En ese contexto, como se señaló anteriormente, la reputación em-

presarial es uno de los activos intangibles más importantes de las perso-
nas naturales y jurídicas que realizan actividades comerciales, lo mismo
también se ha evidenciado en las últimas semanas en diversas noticias
donde algunas empresas –presuntamente temerosas por ver disminuida su
reputación corporativa– habrían optado por dar por concluidos sus con-
tratos de esponsorización con un conocido golfista quien se habría vuelto
inmerso en un escándalo(42).
En el entorno de la globalización, donde la reputación empresarial

puede ser conocida fácilmente en cualquier lugar del mundo, también es
común que se desarrollen actos de explotación indebida de la reputación
ajena en relación con los agentes del mercado que han logrado deter-
minado posicionamiento en el mercado que resulta “codiciado” por los
competidores.
El aprovechamiento de la reputación ajena es un acto por el cual el

competidor de una persona natural o jurídica que goza de una reputación
elevada en el mercado (y así lo acredita en el procedimiento) o un agente
(40) Véase la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 018-96-I/TC del 29 de abril
de 1997.
(41) Citado por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, en la Resolución N° 10030 del 10
de mayo de 2004. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Compendio de doctrina y
Jurisprudencia de Competencia Desleal. Bogotá, 2006, p. 33.
(42) <http://www.telam.com.ar/vernota.php?tipo=N&idPub=172886&id=333561&dis=1&sec=1>.
186
del mercado que realice una actividad comercial a la cual se pueda tras-
ladar dicho crédito, lleva a cabo actos que establecen o pueden estable-
cer una irreal vinculación con la prestigiosa víctima o concreta actos que
atraigan la atención del consumidor utilizando de forma injustificada los
elementos prestigiosos del tercero.
Este comportamiento ya se encontraba dispuesto como acto de com-

petencia desleal en el artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Com-
petencia Desleal, en el que se daba a entender que –a efectos de que pu-
diera darse el comportamiento en cuestión– debían evidenciarse posibles
ventajas del acto de aprovechamiento (esto, la víctima debía acreditar
su alto reconocimiento en el mercado que era utilizado por el gorrón o
free rider)(43).
La tipificación citada era similar a la dispuesta por la normativa espa-

ñola. Sobre la concepción de este acto en este país se pronuncia el profe-
sor Ricardo Alonso: “Se trata de una modalidad especial de los actos de
engaño o confusión, (…) que consiste en el aprovechamiento indebido de
las ventajas de una reputación industrial, comercial o profesional adquiri-
da por otra persona en el mercado. (…) En particular, se encuadra en esta
clase de actos el empleo de signos distintivos ajenos, denominaciones de
origen falsas, indicaciones inexactas sobre la naturaleza y cualidades del
producto o sobre homologaciones o marcas de calidad o el uso de expre-
siones tales como <modelo>, <sistema>, <tipo>, <clase> y similares”(44).
La redacción del ilícito dispuesta en la Ley de Represión de la Com-

petencia Desleal es similar al texto citado; sin embargo, la nueva norma:
i) establece que los actos susceptibles de ser entendidos como de aprove-
chamiento de la reputación ajena no podrán haber sido entendidos como
actos de confusión por el evaluador (es decir, no podrá entenderse a la
(43) Ley sobre Represión de la Competencia Desleal

Artículo 14.- Explotación de la reputación ajena
Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la re-
putación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de
etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero.
(44) ALONSO SOTO, Ricardo. “Derecho de la competencia desleal y publicidad”. En: Curso de Derecho
Mercantil. URÍA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio (directores), Tomo I, 2ª edic., Thomson-Civitas, Cizur
Menor-Navarra, 2006, p. 380.
187
confusión como comportamiento desleal base de este ilícito compren-

diendo otro tipo de acto de competencia desleal); ii) señala expresamente
que no se necesita la consumación del acto a efectos de que se pueda dar
el ilícito; y, iii) generaliza el hecho que puedan darse actos de explotación
indebida sobre la base de “bienes protegidos por las normas de propiedad
intelectual”, como es común en estos días(45).
En ese sentido, la actual norma no ha seguido el criterio que venía

aplicando la Sala en el sentido de que los actos de confusión y explota-
ción indebida de la reputación ajena podían darse uno sobre la base del
otro (es decir, los actos de explotación indebida de la reputación ajena
tenían como base los actos de confusión)(46).
Ya bajo la vigencia de la Ley de Represión de la Competencia Desleal,

se ha pronunciado la Comisión de Fiscalización de la Competencia

Artículo 10.- Actos de explotación indebida de la reputación ajena
10.1.- Consisten en la realización de actos que, no configurando actos de confusión, tienen como efecto,
real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputa-
ción empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces de
generar un riesgo de asociación con un tercero.
10.2.- Los actos de explotación indebida de la reputación ajena pueden materializarse mediante la utiliza-
ción de bienes protegidos por las normas de propiedad intelectual.
(46) En efecto, la Sala de Defensa de la Competencia, mediante la Resolución N° 1091-2005/TDC-
INDECOPI dictada el 5 de octubre de 2005, confirmó la resolución de la Comisión de Represión de la
Competencia Desleal que declaró fundada la denuncia contra Renzo’s Pollería Restaurant Snack S.R.L.
por actos de competencia desleal en las modalidades de confusión y aprovechamiento de la reputa-
ción ajena:
“De otro lado, con respecto a la presencia de Bembos en el mercado, la Sala considera que más allá del
periodo en que haya operado efectivamente en él, lo relevante para determinar la comisión de actos de
competencia desleal en la modalidad de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena es que la
afectada haya precedido en operaciones a la denunciada y que haya alcanzado un posicionamiento que
explique o sustente la imitación de sus iniciativas por parte de los competidores entrantes, situaciones
que no han sido cuestionadas en el procedimiento, ya que a lo largo del mismo, Renzo´s reconoció que
imitó las iniciativas de la denunciante, aunque precisando que ello resultaba legítimo.
Finalmente, en la medida que Renzo´s generó un riesgo de confusión indirecta o de asociación frente
a Bembos, se ha configurado a su vez un supuesto de aprovechamiento de la reputación ajena pre-
visto en el artículo 14 de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, aun cuando esta figura
no se restrinja a los beneficios obtenidos por actos de confusión, pudiendo concurrir con otras modalida-
des de competencial desleal como es el caso de la publicidad adhesiva y comparativa subjetiva.
Atendiendo a lo expuesto, corresponde confirmar la Resolución Nº 030-2005/CCD-INDECOPI en el ex-
tremo apelado en que declaró fundada la denuncia de Bembos contra Renzo´s por actos de competencia
desleal en las modalidades de confusión y explotación de la reputación ajena y, consecuentemente, la me-
dida complementaria ordenada a Renzo´s consistente en la prohibición de presentar –tanto en el aspecto
interno como externo del establecimiento denunciado o cualquier otro bajo su conducción– elementos
que puedan generar confusión en los consumidores sobre su origen empresarial y que puedan generar un
riesgo de asociación respecto a los establecimientos de Bembos o, una explotación indebida de la reputa-
ción de esta última en el mercado”. (El énfasis es nuestro).
188
Desleal afirmando que “(…) cabe señalar que en los casos de explotación
indebida de la reputación ajena un agente económico busca aprovecharse
de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o reputación empresarial
o profesional que corresponde a otro agente económico. Sin embargo,
corresponde indicar que la infracción se configuraría siempre que se
trate de un acto distinto a aquel que sea capaz de generar confusión
en el mercado”(47). (El énfasis es nuestro).
A nuestro entender, la Ley de Represión de la Competencia Desleal

no es correcta en el extremo de no permitir entender un acto de confusión
como base de un acto de explotación de la reputación ajena; si bien –efec-
tivamente– no todo acto de confusión debe suponer una explotación de la
reputación reconocida de un tercero (ni todo acto de aprovechamiento de
la reputación supone un acto de confusión), sí podrían darse casos en los
que esto suceda, lo que podría –bajo la nueva normativa– no ser debida-
mente contrarrestado por la nueva legislación.
Por otro lado, en torno a la actividad probatoria en este tipo de pro-

cedimientos, como se puede observar de la resolución citada relativa al
caso Bembos vs. Renzo’s, la Sala estableció que la denunciante alegó un
posicionamiento reconocido en el mercado, y que al no ser lo mismo dis-
cutido por la imputada en el procedimiento y habiendo la misma recono-
cido haber imitado a Bembos S.A.C. (habiéndose acreditado la existencia
de riesgo de confusión como se explicó líneas arriba), el órgano admi-
nistrativo tomó como cierto el elevado posicionamiento de la denuncian-
te, razón por la cual declaró fundada la acción por competencia desleal
también en la modalidad de aprovechamiento de la reputación ajena.
Al respecto, somos de la opinión que, a efectos de que se pueda esta-

blecer la existencia de este ilícito, el afectado debe acreditar con pruebas
fehacientes el reconocimiento previo en el mercado, ya sea de su nombre
comercial, sus marcas, etiquetas, envases u otros elementos (de lo con-
trario, no se podría entender que existe aprovechamiento alguno pues no
existiría reputación alguna reconocida en el mercado) que vienen sien-
do utilizados por el tercero en la práctica. Al respecto, se pronuncia el
(47) Resolución N°180-2008/CCD-INDECOPI emitida el 12 de noviembre de 2008 en el Expediente N° 120-

2008/CCD, en el procedimiento seguido de oficio contra Laboratorios AC Farma S.A. y Lidia Maritza
Rodríguez Munive.
189
profesor español Rafael García Pérez señalando que: “los actos de explo-
tación indebida de la reputación ajena comportan la utilización de los sig-
nos distintivos que no son propios con la finalidad, no de confundir, sino
de equiparar el producto propio al ajeno para beneficiarse del renombre
de este”(48). (El énfasis es nuestro).
En el mismo sentido, aunque de forma contraria a la Sala, también

se pronunció la Sala de Propiedad Intelectual en la Resolución N° 1514-
2009/TPI-INDECOPI(49) señalando: “Debe señalarse que cualquier uti-
lización de la marca ajena no es capaz de completar el supuesto descrito
por la norma. A este respecto se puede establecer algunos criterios adicio-
nales a tomar en cuenta para determinar el acto de competencia desleal:
a) grado de esfuerzo desplegado por el titular para propiciar su prestigio
y reputación; b) proximidad competitiva entre el tercero y el titular;
y, c) medida en que la utilización de la marca por su tercero afecta las
legítimas posibilidades de explotación que corresponden al titular. (…)
las pruebas presentadas no permiten demostrar la reputación del ac-
cionante en el mercado y, por ende, no resulta posible determinar la
comisión de un acto de competencia desleal en la modalidad de apro-
vechamiento de la reputación ajena”. (El énfasis es nuestro).
En ese sentido, la Sala dejó claro que era necesario acreditar el re-
conocimiento del elemento que se estimaba utilizado indebidamente
a efectos de que se pueda concluir positivamente sobre la existencia de
actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Por otro lado,
ya bajo la Ley de Represión de la Competencia Desleal, la Comisión de
Fiscalización de la Competencia Desleal se alinea con la opinión de la
Sala de Propiedad Intelectual señalando que “(…) al ser necesario para
la configuración de actos de explotación indebida de la reputación ajena,
conforme a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley de Represión de la
Competencia Desleal, la realización de actos destinados al aprovecha-
miento indebido de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputa-
ción empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico,
incluidos los capaces de generar riesgo de asociación con un tercero, sin
(48) GARCÍA PÉREZ, Rafael. Ley de Competencia Desleal. Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2008, p. 314.
(49) Emitida el 15 de junio de 2009 en el Expediente N° 282448-2006, en el procedimiento seguido por
Perfumería Gal S.A. contra Jabonería España S.A.C.
190
que dichos actos configuren actos de confusión; y, al no haber plantea-

do argumentos distintos o presentado medios probatorios adicionales que
acrediten que la imputada cometió tales actos en contra de Farpasa, la
Comisión considera que no puede atribuirse a Medifarma la comisión de
los actos de competencia desleal analizados en el presente extremo”(50).
Al respecto, debemos señalar que el hecho de que se haya dispuesto

en la actual normativa expresamente que los actos de confusión no pue-
den constituir la base de un acto de explotación de la reputación ajena
puede haber contribuido a que, bajo la nueva norma, se entienda que a
efectos de que se verifique la existencia de un acto de aprovechamiento
de la reputación ajena la autoridad solicite la acreditación de cierto grado
de reputación en el mercado, no bastando para tal efecto las afirmaciones
de alguna de las partes.
VII. ACTOS DE DENIGRACIÓN

La reputación empresarial es, sin duda, uno de los activos intangibles
que los agentes del mercado valoran en mayor medida al momento de
llevar a cabo cualquier transacción comercial. La importancia de la repu-
tación empresarial incluso ha llevado a que algunos estudiosos del mar-
keting afirmen que este es el activo más importante de una empresa.(51)
Tal vez en esto se justifica que autores como Pérez de la Cruz afirmen
que “la denigración del competidor constituye una práctica de secular
antigüedad”(52), pues al considerarse la reputación empresarial de singular
importancia para los consumidores y otros agentes del mercado, reducir
el prestigio del competidor mediante la práctica denigratoria puede, para
algunos, constituirse como un efectivo medio para sustraer la clientela del
mismo. Como afirma Lara, “el agente económico cuyo crédito en el mer-
cado se ve menoscabado injustificadamente por la conducta denigratoria
puede sufrir una disminución en las preferencias de los consumidores,
(50) Resolución N° 180-2008/CCD-INDECOPI emitida el 12 de noviembre de 2008 en el Expediente N° 120-

2008/CCD, en el procedimiento seguido de oficio contra Laboratorios AC Farma S.A. y Lidia Maritza
Rodríguez Munive.
(51) HANNINGTON, Terry. How to Measure and Manage Your Corporate Reputation. Editorial Gower,
Aldershot, 2004, p. 106.
(52) PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio. Derecho de la propiedad industrial, intelectual y de la com-
petencia. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 167.
191
pudiendo producirse un efecto restrictivo sobre su capacidad de acción,

hasta el punto de poder llegar, incluso, a la alteración de las posiciones en
este o la alteración de la propia estructura del mercado”(53).
Actualmente, bajo la Ley de Represión de la Competencia Desleal,

se consideran como actos de denigración aquellos consistentes en “la rea-
lización de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente
o por implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio
o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes econó-
micos”. A pesar de esto –y a nuestro entender en salvaguarda del derecho
a la información de los consumidores y a la libertad de expresión de los
agentes del mercado, y dentro del marco del modelo social(54)– nuestra
Ley de Represión de la Competencia Desleal ha dispuesto que se reputa-
rán como lícitos dichos actos, siempre y cuando los actos: i) constituyan
información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la
realidad (existe correspondencia entre lo alegado y la realidad); ii) consti-
tuyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose
de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la reali-
dad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta; iii) se
ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía,
la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circuns-
tancias; y, iv) se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusio-
nes sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras
circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes
de otra empresa, entre otras alusiones que no transmiten información que
permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta
sobre parámetros de eficiencia. En ese sentido, las prácticas que caigan
dentro del supuesto citado en el artículo 11.1.(55) de la Ley de Represión
(53) LARA GONZÁLEZ. Rafael. La denigración en el derecho de la competencia desleal. Thomson Arazandi
Civitas, Navarra, 2007, pp. 52-53.
(54) “(…) En la etapa profesional, se consideraba la denigración como un acto de competencia desleal debido
a que ‘se reconocía el <derecho al anonimato> de los agentes competidores, según el cual, estos tenían
derecho a exigir que no se hablara de ellos, incluso para decir la verdad’. Actualmente, y ya cuando el
modelo profesional ha sido reemplazado por el modelo social, aún se reconoce que los actos de denigra-
ción afectan al competidor aunque la deslealtad de dicho acto ya no se sustenta en el derecho de anonima-
to sino en la idoneidad de la conducta para obstaculizar a los competidores”. SAMANIEGO PIMENTEL,
Percy. “Regulación del acto de denigración en la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal”.
En: Actualidad Jurídica. Tomo N° 190, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 59.
Artículo 11.- Actos de denigración
192
de la Competencia Desleal no serán consideradas como desleales cuando

cumplan con los requisitos de veracidad, exactitud y pertinencia.
Asimismo, de la descripción del ilícito realizada en el artículo 11 de

la Ley de Represión de la Competencia Desleal, se deben verificar los
siguientes requisitos en el comportamiento denigratorio:
a) Se debe poder identificar al afectado ya sea de forma direc-

ta o por implicación: En efecto, es necesario que los recepto-
res del mensaje puedan identificar a la persona natural o jurídica
que se ve afectada por el acto denigratorio, ya sea porque quien
realiza la práctica hace una referencia directa al competidor o a
una de sus marcas (forma directa), o lleva, mediante afirmaciones
de descarte u otras similares (por implicación) al receptor a con-
cluir que se está haciendo referencia a un determinado agente del
mercado.
b) La conducta debe ser idónea para menoscabar la reputación:

La práctica debe poder tener como resultado la disminución en
la valoración de la opinión que los actores del mercado manejan
sobre el afectado.
Al respecto, cabe señalar que –de conformidad con la Ley– no es ne-

cesario que el acto de denigración se haya consumado a efectos de que
se pueda denunciar y sancionar. Asimismo, de acuerdo con la línea ju-
risprudencial seguida por la Comisión y por la Sala, la protección fren-
te a los actos de denigración también se extiende a la existencia de una
amenaza cierta e inminente de la difusión de afirmaciones presuntamente
denigratorias.
Por otro lado, es importante referirnos a la denominada excepción

de veracidad prevista en el literal a) del artículo 11.2(56) de la Ley de
11.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por
implicación, menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profe-
sional de otro u otros agentes económicos.
(…)”.
Artículo 11.- Actos de denigración
(…)
193
Represión de la Competencia Desleal por la que se considerarán lícitas,

pese a que menoscaben el crédito comercial de un tercero, aquellas co-
municaciones que sean veraces, exactas y pertinentes (en la forma y en el
fondo).
Al respecto, Lara afirma que “En definitiva, el menoscabo del cré-

dito ajeno en el mercado solo puede hallar cobijo en la exceptio veri-
tatis si el fondo de hecho o datos comprendidos en las manifestaciones
consideradas se corresponden en lo sustancial y de modo pleno con la
realidad de las cosas y, además, son entendidas correctamente por los
destinatarios”(57).
Lo afirmado por Lara, que comenta la norma española, es plenamen-

te aplicable en nuestro país, pues, como lo hemos mencionado, si bien
se prohíbe las conductas que menoscaben el crédito comercial del com-
petidor, es posible que, a través de la exceptio veritatis, quien difundió
las afirmaciones cuestionadas no sea sancionado. Para ello, será nece-
sario que quien realizó las afirmaciones acredite fehacientemente que la
información divulgada sea veraz, exacta y pertinente(58).
11.2.- Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se reputan lícitos siempre que:
a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad;
b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se
evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a
su oferta;
c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcas-
mo injustificado en atención a las circunstancias; y,
d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la
intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de
otra empresa, entre otras alusiones que no transmiten información que permita al consumidor evaluar al
agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.
(57) LARA GONZÁLEZ. Rafael. La denigración en el derecho de la competencia desleal. Thomson Arazandi
Civitas, Navarra, 2007, p. 128.
(58) Se considera que una manifestación es veraz cuando existe una correspondencia entre lo alegado y la
realidad. Por el contrario, se considerará que nos encontramos ante una afirmación falsa cuando no exista
dicha correspondencia.
Por su parte, se consideran manifestaciones exactas cuando las manifestaciones difundidas logran que
los destinatarios entiendan lo suficiente para evitar el engaño. A contrario sensu, se considerarán como
inexactas aquellas manifestaciones que, de la forma como están presentadas, originan en los destinatarios
del mensaje una representación que no es fiel a la realidad.
Por último, manifestaciones impertinentes son aquellas que no son centradas en cuestiones econó-
micas relevantes, y a la vista de las circunstancias del caso, se encuentran injustificadas y carentes de
proporcionalidad.
194
Es importante señalar que la carga de la prueba de la excepción de

veracidad le corresponde a la parte denunciada (o demandada en el caso
español) que deberá presentar prueba respecto de la exactitud, veracidad
y pertinencia de sus afirmaciones. De no hacerlo, corresponderá que la
autoridad considere que la conducta denunciada es desleal.
Es importante notar que la exceptio veritatis se justifica debido a que

se proporciona información veraz, exacta y pertinente que puede ser de
utilidad para los consumidores y que contribuirá a la transparencia del
mercado.
Como puede advertirse, pese a que el tercero aludido en la comuni-

cación que se considera denigratoria sufre un perjuicio, se privilegia los
beneficios que se obtienen de la información difundida, pues se entiende
que esta permite contar con un mercado más transparente y con consu-
midores más informados por lo que será posible prever que se adopten
decisiones de consumo eficientes. Esta lógica caracteriza al modelo social
que es el adoptado por nuestro ordenamiento.
VIII. ACTOS DE COMPARACIÓN Y DE EQUIPARACIÓN

1. Idas y venidas en torno a la publicidad comparativa
En los últimos años diversos pronunciamientos del Indecopi origina-
ron que exista incertidumbre en los agentes económicos con relación a la
legalidad de la publicidad comparativa y adhesiva.
Inicialmente, pese a que la Ley sobre Competencia Desleal expresa-

mente establecía lo contrario, la Sala aprobó un precedente por el que se
consideraba legítimo realizar comparaciones subjetivas. En dicho prece-
dente, únicamente se establecían dos límites, a saber: i) que no se engañe
a los consumidores y, ii) que tampoco se denigre a los competidores(59).
(59) Resolución No 168-97-TDC emitida en el Expediente No 163-96-CCD, en el procedimiento seguido por

Procter & Gamble del Perú S.A. contra Productos Sanitarios Sancela Del Perú S.A.
195
Posteriormente, y en línea con el precedente aprobado, la referida

norma fue modificada y, ahora sí, establecía la licitud de la publicidad
comparativa siempre que esta estuviera dentro de los límites indicados.
Pese a ello, la propia Sala, con otra conformación, aprobó un prece-

dente que limitaba la utilización de la publicidad comparativa a los casos
en los que el anunciante confrontaba aspectos comprobables u objetivos.
Por ello, se consideraba ilícita la comparación de aspectos subjetivos
como, por ejemplo, el sabor(60).
Ambos pronunciamientos, de cuestionable legalidad, generaron

incertidumbre en los anunciantes, quienes no sabían en qué momento
podía modificarse el criterio de la Sala y, por ello, de alguna forma se
redujo la utilización de este tipo de publicidad que, sin duda, contribu-
ye a dinamizar el mercado y proporcionar información relevante a los
consumidores.
Con la Ley de Represión de la Competencia Desleal, esta incertidum-

bre –esperemos– se ha acabado, pues claramente se establece la ilegali-
dad de la comparación y la equiparación cuando estas no se sustenten en
aspectos objetivos.
La posición asumida por la nueva norma es la más restrictiva, por lo

que consideramos que su mayor aporte es establecer en forma expresa la
regla que deben tener en cuenta los agentes económicos. Ello, porque en
nuestra opinión hubiera sido preferible permitir la comparación y equipa-
ración incluso de aspectos subjetivos, salvo que se engañe a los consumi-
dores o se denigre a los competidores.
La publicidad comparativa es una herramienta que dinamiza el mer-

cado, pues facilita la entrada al mercado de nuevos agentes económicos y
permite que los consumidores puedan conocer fácilmente de la existen-
cia y ventajas de los nuevos productos. Por esta razón, consideramos que
hubiera sido preferible que se optara por una regla menos restrictiva que
(60) Resolución N° 0547-2004/TDC-INDECOPI emitida en Expediente N° 051-2002/CCD en el proce-

dimiento seguido por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama
Internacional S.A.
196
permita la comparación con la única prohibición de que no se engañe o

denigre a los competidores.
2. Los actos de comparación y equiparación en la nueva Ley

De acuerdo con la Ley de Represión de la Competencia Desleal:
“Los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de
la oferta propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de
equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta
propia sobre los atributos de la oferta ajena”.
La mencionada definición guarda coherencia con lo señalado por

la jurisprudencia y doctrina extranjera. Así, por ejemplo, respecto a los
actos de comparación llevados a cabo en soportes publicitarios (publici-
dad comparativa), la Audiencia Provincial de Madrid, en el fallo del 8
de marzo de 1993, ha señalado que “es aquella mediante la cual el anun-
ciante contrapone la propia oferta a la del competidor con la finalidad de
demostrar la inferioridad de los productos ajenos frente a los propios,
comprendiendo toda acción que comporte una confrontación pública de
la actividad, prestaciones o establecimiento (generalmente) propios con
los de un tercero, hecha con el objeto de resaltar la primacía o la mayor
conveniencia de una de las ofertas comparadas, comúnmente la propia”.
Por su parte, sobre la publicidad adhesiva, Lema Devesa afirma que

es “una ulterior modalidad publicitaria, en la que se alude a una marca
ajena, está constituida por los anuncios a través de los cuales un empre-
sario trata de establecer una equivalencia entre sus productos o servicios
ajenos. Esto es: el anunciante trata de equiparar los productos o servicios
propios a los productos o servicios de un competidor”(61).
En suma, en los actos de comparación, quien se compara presenta su

propia oferta en contraposición a la del competidor con el objeto de re-
saltar sus virtudes o los beneficios de su oferta. En cambio, en la equipa-
ración, que generalmente se realiza a través de la mencionada publicidad
adhesiva, se presenta la oferta del anunciante con la del competidor para
(61) LEMA DEVESA, Carlos. “La mención a la marca ajena en la publicidad”. En: Problemas jurídicos de la
publicidad. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2007, p. 296.
197
transmitir a los consumidores la idea de que, entre las ofertas presentadas,

existe equivalencia.
Los actos de equiparación y comparación, de acuerdo con la nueva

norma sobre represión de la competencia desleal, se considerarán líci-
tos siempre que se transmita a los consumidores información verdadera,
exacta y pertinente(62).
IX. ACTOS DE VIOLACIÓN DE SECRETOS EMPRESARIALES

La normativa comunitaria andina considera como secreto empre-
sarial(63) cualquier información no divulgada que una persona natural o
jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad pro-
ductiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un
tercero, en la medida que dicha información sea: i) secreta; ii) tenga un
valor comercial por ser secreta; y, iii) haya sido objeto de medidas ra-
zonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. De
forma coincidente con esta afirmación, Landes y Posner afirman que el
“secreto empresarial es información –comúnmente una lista de clientes,
un plan de negocios, una fórmula o un procedimiento de fabricación– que
tienen valor comercial y que la empresa que la posee pretende ocultar a
sus competidores con el objetivo de impedir su copia”(64).
Asimismo, tal como se dispone en la Resolución N° 097-2008/CCD-

INDECOPI, “la Comisión y la Sala en anteriores pronunciamientos esta-
blecieron que “para que una determinada información pueda considerarse
(62) Ver nota 58.

(63) Decisión 486
Artículo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una per-
sona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial
o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea:
a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes,
no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que nor-
malmente manejan la información respectiva;
b) tenga un valor comercial por ser secreta; y
c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.
La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades
de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o co-
mercialización de productos o prestación de servicios.
(64) LANDES, William M. y POSNER, Richard A. La estructura económica del Derecho de propiedad inte-
lectual e industrial. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2006, p. 460.
198
como secreto comercial o industrial, deben concurrir las siguientes con-

diciones: 1) Que se trate de un conocimiento. 2) Que dicho conocimiento
tenga carácter de reservado o privado. 3) Que dicho secreto recaiga sobre
un objeto determinado. 4) Que quienes tengan acceso al secreto tengan
voluntad e interés conscientes de mantener reservado el secreto, adoptan-
do las medidas necesarias para mantener dicha información como tal. 5)
Que la información tenga un valor comercial, efectivo o potencial”(65).
Las personas naturales o jurídicas poseedoras de secretos empresaria-

les se encuentran protegidas de la violación de estos secretos mediante la
normativa de competencia desleal y las normas de propiedad industrial.
Al respecto, debemos señalar que la derogada Ley sobre Represión

de la Competencia Desleal ya estipulaba en su artículo 15 que se con-
sideraba como acto de competencia desleal la violación de secretos(66).
Sin embargo, entendemos que la redacción que se le ha dado al ilícito en
cuestión bajo la Ley de Represión de la Competencia Desleal(67) (artícu-
lo 13 de la misma) resulta más clara que aquella dispuesta por la norma
anterior, teniendo en consideración que: i) la nueva ley hace referencia
a los “secretos empresariales”, entendiéndose que se hace una correcta
remisión implícita a la definición indicada por la Decisión 486 mediante
(65) Resolución N° 097-2008/CCD-INDECOPI emitida el 2 de julio de 2008 en el Expediente N° 013-2008/

CCD, en el procedimiento seguido por Agro Ganado Industrias y Servicios S.A. contra V.P.O. GROP
S.R.L. y otros.
(66) Ley sobre Represión de Competencia Desleal
Artículo 15.- Violación de secretos
Se considera desleal:
La divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de los conocimientos, informaciones, ideas,
procedimientos técnicos o de cualquier otra índole, de propiedad de este, y a los que un tercero haya te-
nido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, como resultado de alguna de las
conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 16.
b) La adquisición de secretos por medio de espionaje, acceso indebido a microformas bajo la modalidad
de microfilm, documentos informáticos u otros análogos, utilización de la telemática, por medio de es-
pionaje o procedimiento análogo.
La persecución del infractor, incurso en las violaciones de secretos señalados en los incisos anteriores se
efectuará independientemente de la realización por este de actividades comerciales o de su participación
en el tráfico económico.
Artículo 13.- Actos de violación de secretos empresariales
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, lo siguiente:
a) Divulgar o explotar, sin autorización de su titular, secretos empresariales ajenos a los que se haya teni-
do acceso legítimamente con deber de reserva o ilegítimamente;
b) Adquirir secretos empresariales ajenos por medio de espionaje, inducción al incumplimiento de deber
de reserva o procedimiento análogo.
199
su artículo 260. Esto a nuestro entender es correcto, pues no resulta nece-

sario (y hasta puede resultar peligroso) manejar dos definiciones diferen-
tes relativas a cuáles son los secretos que deben ser protegidos (la norma
anterior, al momento de definir qué tipo de secretos se encontraban pro-
tegidos de su divulgación o explotación no autorizada, hacía referencia a
“los conocimientos, informaciones, ideas, procedimientos técnicos o de
cualquier índole de propiedad (…) y a los que un tercero haya tenido ac-
ceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, como
resultado de alguna de las conductas” dispuestas en la tipificación del ilí-
cito de inducción a la infracción contractual); ii) bajo la nueva norma no
se podría entender que la divulgación o explotación de secretos empresa-
riales, sin autorización, a los que se haya tenido acceso ilegítimamente,
pero no bajo una de las formas de inducción a la infracción contractual,
pueda ser lícita (tal como se hubiera podido entender de la norma dero-
gada). En el artículo 13 de la nueva norma se señala que la divulgación
o explotación de estos secretos –sin la debida autorización– se considera
ilícita cuando se haya tenido acceso a los mismos de forma ilegítima o
de forma legítima pero con un deber de reserva, nueva redacción que
consideramos correcta; y, iii) se ejemplifica de forma genérica cuáles son
las formas indebidas de adquirir secretos empresariales que se considera
que llevarán a que el acto sea considerado como desleal(68) (a diferencia
de lo que sucedía en la norma derogada que ejemplificaba algunos tipos
concretos –como el acceso indebido a microformas bajo la modalidad de
microfilm o documentos informáticos– que a nuestro entender podían ser
reemplazados por ejemplos más genéricos tales como aquellos dispuestos
por la nueva norma)(69).
(68) Espionaje, inducción al incumplimiento de un deber de reserva o procedimientos análogos.

(69) Cabe señalar que en el artículo 262 de la Decisión 486 también se estipulan las prácticas vinculadas a
secretos empresariales que serán consideradas como competencia desleal, sin embargo, la redacción dis-
puesta por la Ley de Represión de la Competencia Desleal resulta más amplia que aquella dispuesta en la
norma andina:
Decisión 486
Artículo 262.- Quien lícitamente tenga control de un secreto empresarial, estará protegido contra la di-
vulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera contraria a las prácticas leales de comercio por
parte de terceros. Constituirán competencia desleal los siguientes actos realizados respecto a un secreto
empresarial:
a) explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso
con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral;
b) comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el
inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor;
c) adquirir un secreto empresarial por medios ilícitos o contrarios a los usos comerciales honestos;
200
X. VIOLACIÓN DE NORMAS
1. La competencia prohibida y el acto de competencia
desleal denominado violación de normas
En la doctrina se considera la competencia ilícita como aquella
concurrencia realizada violando las normas vigentes. Dicha competencia
ilícita puede clasificarse en competencia desleal y competencia prohibida.
La competencia desleal se presenta cuando un agente económico realiza
sus actividades falseando la competencia al sustentar su oferta no en sus
propias prestaciones sino a través de medios reprochables, tales como el
engaño, la confusión, la denigración, entre otros.
Por su parte, la competencia prohibida se presenta cuando el Estado

decide que, por determinadas razones, en determinado mercado no debe
admitirse la competencia ya sea impidiendo el acceso a todas las empre-
sas o reservando el desarrollo de algunas actividades a una empresa o un
grupo de ellas.
En nuestro país, hacia 1996, el Indecopi a través de su Sala, al refe-

rirse a la competencia prohibida, consideró que dicha situación se pre-
senta cuando determinada actividad no puede ser realizada lícitamente(70).
La prohibición legal a concurrir en el mercado, según la Sala, podría ser
absoluta o relativa.
En el primer caso, la actividad económica queda absolutamen-

te prohibida, por lo que ningún agente económico podrá realizar dicha
d) explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido por los medios referidos en
el inciso c);
e) explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo saber, que
la persona que lo comunicó adquirió el secreto por los medios referidos en el inciso c), o que no tenía
autorización de su poseedor legítimo para comunicarlo;
f) comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e), en provecho propio o de
un tercero, o para perjudicar al poseedor legítimo del secreto empresarial.
Un secreto empresarial se considerará adquirido por medios contrarios a los usos comerciales honestos
cuando la adquisición resultara, entre otros, del espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u
otra obligación, el abuso de confianza, la infidencia, el incumplimiento de un deber de lealtad, o la insti-
gación a realizar cualquiera de estos actos.
(70) Resolución N° 053-96-TRI-SDC emitida el 3 de octubre de 1996 en el Expediente N° 061-95-CPCD, en
el procedimiento seguido por Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. contra Llama Gas S.A.
201
actividad lícitamente(71). También este tipo de competencia prohibida se

presenta cuando el Estado reserva determinada actividad a una empresa o
a un grupo limitado de agentes económicos siendo por ello imposible que
otras accedan a ese mercado(72).
Por su parte, la competencia prohibida relativa se presentará en

aquellos casos en los que el legislador supedita la realización de deter-
minada actividad al cumplimiento de ciertos requisitos. En estos casos,
el acceso al mercado no está limitado en cuanto al número de participan-
tes. Lo único que se requiere es obtener las licencias o autorizaciones que
el ordenamiento exige para realizar la actividad. Como bien lo afirma la
Sala “a diferencia del caso de la competencia prohibida absoluta, puede
ser superada mediante el cumplimiento de ciertos requisitos exigidos nor-
malmente ex ante, es decir, con anterioridad al desarrollo de la actividad,
por la administración”(73).
En el pronunciamiento mencionado, el Indecopi señaló que dicho

organismo no era competente para enfrentar la denominada competencia
prohibida pues, en estos casos, correspondía que otras autoridades, como
la Policía Nacional o la Fiscalía, actúen para impedir que se siga concu-
rriendo al mercado ya sea porque ello está prohibido o porque no se ha
cumplido con los requisitos establecidos normativamente. Por el contra-
rio, el Indecopi, a través de la Comisión de Represión de la Competencia
Desleal (hoy Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal), sí
podría intervenir en aquellos casos en los que la distorsión del mercado
sea consecuencia del medio empleado por alguna empresa en un mercado
en el que no existen limitaciones para concurrir.
Luego de algunos años, cuando la Sala había cambiado de miembros,

se modificó el precedente comentado. En este nuevo pronunciamiento se
(71) En la Resolución N° 043-2004/TDC-INDECOPI emitida el 22 de setiembre de 2004 en el Expediente

N° 024-2004/CCD, en el procedimiento seguido por Turismo Civa S.A.C. contra Expreso Cial S.A.C.,
se utilizan los siguientes ejemplos: “(…) la producción de bienes patentados por quien no es titular de la
patente, la producción y comercialización de armas de guerra, la producción y venta de alucinógenos, la
trata de seres humanos y la comercialización de órganos humanos”.
(72) Ello ocurrió cuando existió la denominada concurrencia limitada en la prestación del servicio de
telefonía.
(73) Resolución N° 053-96-TRI-SDC emitida el 3 de octubre de 1996 en el Expediente N° 061-95-CPCD, en
el procedimiento seguido por Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. contra Llama Gas S.A.
202
eliminó la figura de la competencia prohibida relativa. A partir de ese mo-

mento, únicamente los casos de competencia prohibida absoluta estarían
fuera del ámbito de aplicación de las normas sobre represión de la com-
petencia desleal, siendo posible que el Indecopi analice la concurrencia al
mercado sin cumplir los requisitos establecidos normativamente(74).
El criterio mencionado ha sido recogido en la Ley de Represión de

la Competencia Desleal que establece expresamente, en su artículo 14.2,
que se considerará desleal la concurrencia en el mercado sin contar con
autorizaciones o licencias exigidas. Teniendo en cuenta lo anterior, úni-
camente estarán fuera del ámbito de aplicación de la referida ley aquellos
casos en los que se prohíba, en forma absoluta, la realización de determi-
nada actividad en el mercado.
2. Regulación de la violación de normas en la nueva Ley

La inclusión de este acto de competencia desleal en la norma anterior
fue duramente cuestionada por parte de la doctrina nacional; sin embargo,
y pese a que ello hubiera sido deseable, se ha mantenido este supuesto sin
realizar mayor análisis ni considerar las diferencias existentes con paí-
ses como España o Alemania en los que las normas sobre represión de la
competencia desleal están a cargo de los jueces civiles.
Quienes consideran necesaria la inclusión de esta figura en las nor-

mas sobre competencia desleal, consideran que este tipo “(…) se orienta
a velar por la transparencia del mercado, a fin de que los operadores eco-
nómicos puedan concurrir al mismo desde su propia eficiencia. Se trata,
pues, de un precepto que regula la competencia como institución garanti-
zando con ello que los oferentes y demandantes (y, en particular, los pri-
meros) en el ejercicio de su respectiva actividad de mercado, no se vean
en la necesidad de enfrentar barreras artificiales, obstáculos o dificultades
injustificadas. En este sentido, la función del precepto no es preservar el
cumplimiento del conjunto del ordenamiento jurídico por parte de los di-
versos agentes que participan en el mercado, sino la igualdad de todos los
diversos agentes que participan en el mercado (…)”(75).
(74) En la Resolución N° 043-2004/TDC-INDECOPI emitida el 22 de setiembre de 2004, en el Expediente

N° 024-2004/CCD, en el procedimiento seguido por Turismo Civa S.A.C. contra Expreso Cial S.A.C.
(75) GARCÍA PÉREZ, Rafael. Ley de Competencia Desleal. Thomson Arazadi, Cizur Menor, 2008, p. 314.
203
Ahora bien, la integración del supuesto de hecho requiere constatar

la infracción de la norma de referencia, pero en ningún caso presupone la
inmediata activación del reproche contenido en la misma, pues para que
así sea se debe comprobarse la inexistencia de una situación de incumpli-
miento generalizado y total de la norma de referencia, al punto que su in-
fracción susceptible de reportar ninguna ventaja competitiva significativa
al infractor.
2.1. Infracción a una norma imperativa
La Ley de Represión de la Competencia Desleal, a diferencia de su

antecesora, establece claramente la forma en la que se acreditará que se
ha infringido una norma imperativa. Al respecto, la referida norma esta-
blece dos formas:
i. Con la decisión previa y firme de la autoridad competente en la

que se determine la infracción normativa; o,
ii. Cuando el denunciado no acredite que cuenta con un título

habilitante para desarrollar determinada actividad pese a que el
ordenamiento así lo exige. Cabe añadir que, en algunos casos,
será posible que la autoridad competente emita un informe a fin
de evaluar la existencia o no de la autorización correspondiente.
Consideramos que esta última previsión de la norma se ha inclui-
do para evitar sancionar a las personas que han obtenido algún
título como consecuencia de la aplicación del silencio adminis-
trativo positivo.
Ahora bien, es importante anotar que la sola infracción a una norma

no es suficiente para que se configure el tipo desleal que estamos comen-
tando pues la Ley de Represión de la Competencia Desleal requiere la
obtención de una ventaja competitiva significativa.
Al respecto, generalmente se considerará la existencia de una ventaja

competitiva cuando se logra, en la mayoría de los casos, “una disminu-
ción de costos de producción o distribución de los productos o servicios
de que se trate”. Asimismo, se considerará que esa ventaja es significa-
tiva cuando la disminución de costos “representa para quien la obtiene
un diferencial de competitividad respecto de los restantes operadores
204
determinante de su acceso, permanencia o triunfo en el mercado más allá

de lo que en términos de competencia de prestación hubiera sido razona-
ble esperar u obtener”(76).
Teniendo en cuenta lo anterior, para que se configure este acto de

competencia desleal, se requiere que: i) se vulnere una norma imperativa;
y, ii) que como consecuencia de dicha vulneración, se obtenga una venta-
ja competitiva.
3. La Competencia desleal del Estado como un supuesto

especial de violación de normas
Una de las disposiciones más importantes de la Ley de Represión de
la Competencia Desleal es la recogida en el artículo 14.3, por la que se
considera como una conducta desleal la actividad empresarial del Estado
que no se ajuste a los requisitos previstos en el artículo 60 de la Constitu-
ción Política(77).
Recordemos que en nuestro país la actividad empresarial del Estado es

subsidiaria por lo que nos parece adecuado que se exija el cumplimiento
irrestricto de los requisitos impuestos en la Constitución.
También nos parece acertado que, en estos casos, la ventaja competi-

tiva significativa se presuma, pues ello facilitará la persecución y, poste-
rior sanción, de este acto desleal. Lo anterior, debido a que, de no haberse
previsto dicha presunción, el Estado, valiéndose de que normalmente su
actividad empresarial arroja resultados deficitarios, podría utilizar dicha
situación para evadir una sanción.
Por último, debemos señalar que, en nuestra opinión, el Indecopi úni-

camente podrá declarar la deslealtad de la actividad empresarial y ordenar
(76) ILLESCAS ORTIZ, Rafael. “La infracción inducida de contratos y de normas como acto de competencia
desleal”. En: La regulación contra la competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991. Cámara de
Comercio e Industria, Madrid, 1992, p. 115.
(77) Constitución Política del Perú
Artículo 60.-
(…).
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa
o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
(…).
205
el cese de este. En ningún caso, el referido organismo podrá ordenar la

disolución de la empresa estatal denunciada.
XI. ACTOS DE SABOTAJE EMPRESARIAL

Bajo nuestro régimen económico los comerciantes no solo compiten
por la preferencia del consumidor, también deben hacer lo propio –entre
otras cosas– por el favor de los trabajadores más capacitados y por las
mejores condiciones de contratación con otras empresas y/o empresarios
que puedan ser necesarios para llevar a cabo el giro de la empresa.
En este marco, y teniendo en consideración que las prácticas deslea-

les no son ajenas a este tipo de competencia, la derogada Ley sobre Re-
presión de la Competencia Desleal consideraba, en el artículo 16, como
un acto de competencia desleal la denominada “Inducción a la infracción
contractual”(78).
Entendemos que el nuevo tipo de “actos de sabotaje empresarial” re-

gulado en el artículo 15 de la Ley de Represión de la Competencia Des-
leal incluye los dos primeros tipos regulados anteriormente (con ciertas
modificaciones) y podría también entenderse que incluye el acto de apro-
vechamiento en beneficio propio o de un tercero de un incumplimiento
contractual ajeno (en algunos de los casos que se comprendía en el artícu-
lo 16 de la norma derogada). Asimismo, como se verá en las siguientes
líneas, los actos de sabotaje empresarial, tal como han sido comprendi-
dos por la nueva Ley, disponen una suerte de cláusula general de actos
(78) Ley sobre Represión de la Competencia Desleal

Artículo 16.- Inducción a la infracción contractual
Se considera desleal:
a) La interferencia por un tercero en la relación contractual que un competidor mantiene con sus trabaja-
dores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tenga como propósito inducir a estos a infringir las
obligaciones que han contraído.
A tenor de lo dispuesto en el párrafo anterior, no será necesario que la infracción se refiera a la integridad
de las obligaciones contraídas mediante el contrato, sino que bastará que se vincule con algún aspecto
básico del mismo.
Del mismo modo, para que se verifique la deslealtad, no será necesario que el tercero que interfiera se
subrogue en la relación contractual que mantenía su competidor con quien infrinja sus obligaciones
contractuales.
b) La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de
un tercero de una infracción contractual ajena solo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga
por objeto la difusión o explotación de un secreto empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales
como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.
206
de intromisión “de cualquier índole” en los procesos o actividades de un

agente económico que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar
injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empre-
sarial del agente en cuestión. Es importante señalar que en la exposición
de motivos se hace referencia a este tipo denominándolo como “actos de
boicot”.
En relación con los “actos de boicot” regulados en la Ley de Repre-

sión de la Competencia Desleal como aquellos que “consisten en actos
que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar injustificadamente el
proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de
otro agente económico mediante (…) una intromisión de cualquier otra
índole” (diferente a la inducción a la infracción contractual) “en sus pro-
cesos o actividades”, debemos señalar que tal figura podría entenderse
como innecesaria y poco práctica tomando en cuenta que la misma pa-
reciera también abarcar actos tipificados expresamente en otros artículos
de la Ley y debido a que aquellos no tipificados expresamente se podían
sancionar a través de la cláusula general dispuesta en el artículo 6 de la
misma. Por otro lado, vale señalar que, en forma inexplicable, en la ex-
posición de motivos de la Ley, a efectos de definir la práctica de boicot y,
entendemos que con el fin de intentar justificar su inclusión, se hace refe-
rencia a la Resolución N° 0301-2007/TDC-INDECOPI del 7 de marzo de
2007, pese a que en dicha resolución se señaló que: “(…) la delimitación
del tipo de actividades que constituirían un específico ‘acto de boicot’ no
resultaría apropiada para abarcar todas aquellas prácticas obstruccionis-
tas, realizadas de manera directa o indirecta, contra un competidor. (…)
En tal sentido, esta Sala considera que este tipo de prácticas pueden ser
reprimidas al amparo de la cláusula general del artículo 6, sin necesidad
de calificarla como una modalidad específica de competencia desleal.
Atendiendo a las consideraciones expuestas, corresponde dejar sin efecto
el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante la Resolu-
ción N° 101-2006/CCD que define e interpreta el boicot como un acto
de competencia desleal, debiendo revocarse este extremo de la resolución
apelada, dejando sin efecto la orden de publicación de la misma”(79) .
(79) Resolución N° 031-2007/TDC-INDECOPI emitida el 7 de marzo de 2007 en el Expediente N° 151-2004/

CCD, en el procedimiento seguido Banco del Trabajo S.A. contra Caja Municipal de Ahorro y Crédito de
Trujillo S.A.
207
Tomando en cuenta lo expuesto por la Sala en la resolución de re-

ferencia consideramos que, en efecto, la inclusión de esta figura resulta
innecesaria y puede considerarse como repetitiva de algunas prácticas
ya incluidas expresamente en la Ley de Represión de la Competencia
Desleal.
Lo que sí constituye un acierto es que la Ley de Represión de la

Competencia Desleal ha precisado que el ofrecer mejores condiciones de
contratación a los trabajadores, proveedores, clientes o demás obligados
con otro agente económico, como parte del proceso competitivo por efi-
ciencia, no constituyen actos de sabotaje empresarial. Esto quiere decir
que, dichos actos podrán ser realizados, debido a que se considera que
es lo mejor para el desarrollo de la competencia, siempre y cuando se
realicen buscando la eficiencia en la competencia, es decir, no se deben
realizar con la finalidad de realizar determinados actos como la difusión
o explotación de un secreto empresarial, eliminar al competidor de forma
indebida o similares. Al respecto, señala Otamendi, que “(…) en prin-
cipio, el captar uno o más trabajadores de un competidor no constituye
un acto de competencia desleal. Pero esto no es algo absoluto, y debe
analizarse caso por caso. Si la captación se hace para causar un daño al
competidor, entonces habrá competencia desleal. (…) cuando se toma
personal en forma sistemática de un competidor, pudiendo no hacerlo. O
cuando se toma una cantidad grande de personal en un corto periodo de
tiempo. Estos actos realizados para dañar al competidor, para ‘desorgani-
zarlo’, son desleales”(80).
XII. DISPOSICIONES ESPECIALES REFERIDAS A ACTOS DE

COMPETENCIA DESLEAL REALIZADOS EXCLUSIVA-
MENTE MEDIANTE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA
Los artículos 16, 17 y 18 de la Ley de Represión de la Competen-
cia Desleal establecen aquellas conductas, realizadas en un contexto
de actividad publicitaria, que se considerarán desleales por ser con-
trarias a los principios de autenticidad, legalidad y adecuación social,
respectivamente.
(80) OTAMENDI, Jorge. “La competencia desleal”. En: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. Año
3, Número 2, Buenos Aires, 1998, p. 36.
208
Conforme al principio de autenticidad, la publicidad debe presentarse

como tal. Por ello, se considerará que se infringe dicho principio, cuando
“el consumidor valora como información lo que en realidad no es más
que una alegación publicitaria disfrazada”(81).
La Ley de Represión de la Competencia Desleal no modifica sustan-

cialmente la regulación de su predecesora, pues establece la ilegalidad de
los anuncios que se presenten “bajo la apariencia de noticias, opiniones
periodísticas o material recreativo, (…) sin consignar expresa y destaca-
damente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado”(82).
Pese a que consideramos que la disposición comentada es correcta, cree-
mos que se debió precisar que la sola omisión de la indicación “publi-
rreportaje o anuncio contratado” no configura automáticamente un acto
desleal, debiendo ser necesario que se aprecie el efecto persuasivo que se
ha podido generar en los consumidores.
Dicho criterio fue correctamente establecido en un precedente

de observancia obligatoria aprobado por la Sala, en el que se señala lo
siguiente: “(…) el análisis que efectúe la autoridad, en cada caso, deberá
partir de una comparación abstracta entre el efecto persuasivo que ten-
dría la misma información, ya sea que fuese difundida como un anuncio
publicitario o como una nota periodística. De este modo, no serán aplica-
bles las disposiciones sobre publicidad encubierta si, una vez efectuado
dicho análisis, se llegara a la conclusión de que la información difundida
no tendrá un efecto persuasivo substancialmente distinto, en uno u otro
caso”(83).
(81) GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, José Antonio. “La armonización del Régimen Jurídico aplicable a la
Publicidad Engañosa en la CEE. Introducción al Estudio de la Directiva CEE 84/450, del 10 de septiem-
bre de 1984)”. En: Revista de Instituciones Europeas. Vol. 15, Nº 2, 1988. p. 466. Disponible en: <http://
www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/5/RIE_015_002_091.pdf>.
Artículo 16.- Actos contra el principio de autenticidad
(…)
16.2.- Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de
noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publi-
citaria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio
contratado.
(83) Resolución N° 289-97-TDC, recaída en el Expediente N° 043-97-CCD.
209
Como puede apreciarse, en dicho pronunciamiento se pone especial

atención al efecto persuasivo que podría tener la publicidad encubierta
–que vulnera el principio de autenticidad– pues en muchos casos este po-
dría ser inocuo y, por lo tanto, no se justificaría imposición de sanción
alguna a los anunciantes.
Por otro lado, en lo que se refiere al principio de legalidad, debe

señalarse que en virtud de dicho principio se considera como un acto des-
leal la difusión de anuncios que no observen las normas imperativas que
rigen la actividad publicitaria. El numeral 17.3 de la Ley de Represión de
la Competencia Desleal de manera enunciativa, señala algunas conductas
que pueden ser consideradas contrarias al principio de legalidad.
Finalmente, con relación al principio de adecuación social, el literal

a) del artículo 18.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal,
considera como desleal la difusión de anuncios que induzcan a los re-
ceptores de mensaje a “cometer un acto ilegal o un acto de discrimina-
ción u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquier otra índole”. Si bien la mayoría de
personas estará de acuerdo con la inclusión del mencionado principio,
consideramos que el Indecopi debe ser sumamente cuidadoso al evaluar
las denuncias por infracciones al principio de adecuación social, pues,
en muchos casos recientes, una interpretación poco exhaustiva del men-
cionado principio originó que se inicien sendos procedimientos de oficio
que, en segunda instancia, fueron correctamente rechazados.
210
7
Comentarios a la nueva
Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas
Comentarios a la nueva Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
Comentarios a la nueva Ley de Represión

de Conductas Anticompetitivas(*)
Mario Zúñiga Palomino(**)
El Decreto Legislativo N° 1034 aprobó la nueva Ley de Represión de Con-

ductas Anticompetitivas (LRCA), derogándose así el Decreto Legislativo
N° 701 luego de casi 15 años de vigencia; por ello, en el presente artículo se
analizan los aspectos más relevantes que contiene esta nueva norma. El autor
considera que, en términos generales, el texto de la LRCA es positivo, princi-
palmente por el espíritu poco intervencionista que la caracteriza; no obstante,
señala que aún quedan algunos aspectos por corregir o afinar. En ese sentido,
considera que debería buscarse una mayor coherencia entre sus objetivos y
las herramientas concretas o reglas que sirven para alcanzarlos, ello a través
de eventuales correcciones al texto de la ley y los futuros pronunciamientos
que emita la autoridad administrativa competente.
I. CUESTIÓN PREVIA: ¿ERA NECESARIO UN CAMBIO?

El 25 de junio de 2008 se publicó en el diario oficial El Peruano el
Decreto Legislativo N° 1034, que promulgó la nueva Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas (en adelante, la LRCA), que derogó y re-
emplazó al Decreto Legislativo N° 701, cuyo breve articulado contenía
las normas que hasta la fecha regularon el sistema peruano de defensa de
(*) El presente texto es una versión corregida y extendida del artículo “Lo bueno, lo malo y lo feo de la
nueva Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas”, publicado en Actualidad Jurídica, N° 183,
Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2009, pp. 302-312.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Echecopar. Ex asistente
legal de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi. Adjunto
de docencia del curso de Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
213
la competencia (al menos en lo que respecta al denominado “control de

conductas”(1)). La LRCA, cabe precisar, ha sido promulgada en el marco
de la delegación de facultades otorgada mediante la Ley N° 29157, a tra-
vés de la cual el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo
la tarea de realizar las modificaciones legales que sean necesarias para
implementar el Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y Estados
Unidos de América (en adelante, el APC).
En términos generales, el texto de la LRCA es acertado y dispensa

un trato adecuado a la mayoría de tópicos regulados. En especial, resul-
ta positiva la marcada orientación “pro mercado” que puede apreciarse
a través de su articulado (que, por ejemplo, proscribe la posibilidad de
perseguir las denominadas “prácticas explotativas”), así como la nueva
regulación del procedimiento administrativo por infracción a las normas
de libre competencia, que a nuestro criterio define de mejor manera el rol
de la secretaría técnica, el inicio del procedimiento, los plazos aplicables
(incluyendo la preclusión de la etapa probatoria), la forma y oportunidad
de apelación, entre otros aspectos. Asimismo, nos parece positivo que se
haya eliminado la referencia a las “actuaciones paralelas” incluida en el
artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, que permitía interpretar que
podía sancionarse el mero paralelismo de precios. Esto es lo bueno que
nos trae la LRCA.
Ahora bien, sin perjuicio de los aspectos positivos antes menciona-

dos, queda la impresión de que en los temas sustantivos, pese a la gran
cantidad de cambios introducidos, la LRCA no representa una mejo-
ra significativa en la regulación de las conductas anticompetitivas. Al
menos no una mejora con gran relevancia práctica. La mayoría de las
modificaciones propuestas constituyen, en ese sentido, precisiones me-
ramente conceptuales o la consagración de criterios que ya estaban fi-
jados mediante precedentes emitidos por la Comisión de Defensa de la
(1) Las políticas de libre competencia tienen, principalmente, dos grandes herramientas mediante las cua-
les protegen la competencia. Por un lado está el control de conductas, realizado ex post sobre aquellas
conductas empresariales que pueden afectar “indebidamente” la competencia. Por otro lado, tenemos al
control de estructuras, que busca ex ante, mediante la revisión administrativa de las operaciones de con-
centración empresarial, evitar la conformación de estructuras de mercado que faciliten la realización de
conductas anticompetitivas. En el Perú, el control de estructuras se aplica exclusivamente en los merca-
dos de generación, transmisión y distribución eléctrica, mientras que el control de conductas se aplica a
la generalidad de los mercados.
214
Libre Competencia (en adelante, la Comisión) y la Sala de Defensa de la

Competencia (en adelante, la Sala) del Instituto Peruano de Defensa de
la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi,
en segunda instancia. En algunos casos, incluso, con ocasión de algunas
“precisiones” conceptuales se han introducido cambios nada positivos
como el referido al espacio temporal en el que se analiza una posición de
dominio. Esto es una muestra de lo “malo” de la LRCA.
Por otro lado, en algunos casos se han introducido modificaciones

que resultan perniciosas, como la posibilidad de que el Estado pueda in-
tervenir en diversos mercados para “mejorar las condiciones de la oferta”
o el gris tratamiento brindado a los supuestos de exención. Esto, sin duda,
es lo “feo” de la LRCA.
Se deja extrañar, asimismo, una exposición de motivos que enuncie

y explique los objetivos buscados con la modificación de la norma, tarea
que debería ser previa a la redacción de su texto. Al no incluir la LRCA
ni el proyecto previamente publicado una exposición de motivos, no se
ha permitido discutir cuáles son los objetivos que persigue la nueva ley,
ni analizar la correspondencia entre dichos objetivos y los mecanismos
utilizados(2). Resulta sintomático, por ejemplo, que la LRCA haya sido
promulgada en virtud de una ley autoritativa que tiene por finalidad re-
forzar la implementación de las políticas de libre competencia de cara al
APC suscrito con los Estados Unidos de América, y en particular, incre-
mentar la competitividad del empresariado peruano, pero que no se expli-
que cómo es que sus modificaciones van a contribuir a mejorar la com-
petitividad. Si bien la relación entre un buen marco normativo de libre
competencia y el incremento de la competitividad parece obvia, no queda
claro cómo es que la LRCA va a facilitar el surgimiento de empresas más
competitivas si se le compara con la norma anterior. La LRCA, en nues-
tra opinión, ha debido incluir, o tener como paso previo, un balance de la
aplicación y funcionamiento de la ley anterior, un análisis respecto de las
(2) Cabe precisar que con posterioridad a la publicación de la LRCA la Presidencia del Consejo de Ministros
preparó una exposición de motivos de esta. En todo caso, lo cierto es que en la etapa previa a su pro-
mulgación la LRCA no contaba con una exposición de motivos o documento similar que justifique los
cambios adoptados.
215
áreas en las que el Decreto Legislativo N° 701(3) ha resultado insuficiente

o deficiente. Sin dicho análisis, no nos queda claro que su promulgación
haya sido necesaria.
Más allá de las dudas planteadas, sin embargo, la LRCA “llegó para
quedarse”, y vale la pena estudiar las novedades y particularidades que
contiene. En las líneas siguientes presentaremos algunas ideas acerca de
aquellos aspectos más saltantes, tanto positivos como negativos, de la
LRCA. Considerando que el presente comentario no pretende ser exhaus-
tivo, algunos aspectos interesantes podrían quedar fuera del análisis.
II. SUPUESTOS DE EXENCIÓN DE APLICACIÓN DE LA

NORMAS DE LIBRE COMPETENCIA: UNA ZONA GRIS
El artículo 3 de la LRCA regula el ámbito de aplicación objetivo de la
ley, aunque más bien debería hacerse referencia a las conductas eximidas
del cumplimiento de ella, esto es, aquellas conductas que pese a encajar
en los tipos de prohibición que la LRCA consagra, no resultan sanciona-
bles por considerarse que su realización conlleva otro tipo de beneficios
sociales o una mayor generación de eficiencias(4).
El referido artículo establece, con una redacción ciertamente poco

feliz, que la LRCA no es aplicable a “aquella conducta que es consecuen-
cia de lo dispuesto en una norma legal”. Entendemos que a lo que quiso
referirse la norma es a los supuestos de exención definidos líneas arri-
ba. Lo que debería decir el texto, en nuestra opinión, es que la LRCA no
es aplicable a “aquellas conductas expresamente permitidas en la ley” o
cuando menos a “aquellas conductas que resulten de la aplicación de una
ley” tal como hace la Ley Española de Defensa de la Competencia, de
modo tal que se exija una relación de causalidad directa entre la conducta
exenta y la norma legal que la permita, no bastando autorizaciones genéricas
(3) Así por ejemplo, en el denominado Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa de
la Competencia se realiza un balance de la evolución del derecho español en materia de competencia,
indicándose cuáles han sido los aciertos y debilidades del sistema, además, de señalarse los principios y
objetivos que se buscan a través de la reforma. Disponible en: <http://www.ucm.es/info/amanece/merc-
doc/LibroBlancoDefComp.pdf> (visitada por última vez el 15 de febrero de 2010).
(4) Ver: KHEMANI, R. Shyam. Aplicación de las leyes sobre la competencia: excepciones y exenciones.
Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2002, p. 2. Disponible en: <http://www.unctad.org/sp/docs/
ditcclpmisc25_sp.pdf> (visitada por última vez el 15 de febrero de 2010).
216
y menos aún que se argumente que el marco jurídico coadyuva o facilita

la realización de dicha conducta(5).
Una redacción como la incluida en la LRCA puede llevar a despropó-

sitos como el realizado por la Sala en el denominado caso de los “precios
abusivos”(6). En dicho caso, la Sala, luego de realizar un exhaustivo aná-
lisis constitucional y legal sobre la posibilidad de sancionar la imposi-
ción de “precios abusivos” (concluyendo que sí se podía sancionar dicha
práctica), finalmente declara improcedente la denuncia porque la posición
de dominio de las empresas denunciadas sería “derivada precisamente de
las disposiciones legales que establecen elevadas barreras de acceso al
referido mercado”. En efecto, la resolución increíblemente confunde (o
pretende confundir) un supuesto de exención de las normas de libre com-
petencia con un caso en el que el marco regulatorio facilita la generación
de una posición de dominio (conjunta). Pero el hecho de que el marco
regulatorio facilite el surgimiento de una posición de dominio –que, por
lo demás, en el caso concreto nunca fue demostrada– no quiere decir que
este justifique o permita el abuso de dicha posición(7).
Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente mencionar que la norma

comentada debe ser interpretada de manera sistemática con el resto de
normas contenidas en la LRCA, con lo cual al aplicarla debe tomarse
en cuenta también lo establecido por el artículo 10.3, que señala que la
LRCA se aplica “inclusive cuando la posición de dominio deriva de una
ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo”.
Dicha interpretación sistemática debería llevar a concluir que no bastaría
que el marco legal incentive una conducta o cree las condiciones propi-
cias para que esta se produzca. La Ley debería autorizar expresamente una
(5) BAÑO LEÓN, José María. Potestades administrativas y garantías de las empresas en el Derecho
español de la Competencia. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 86 y ss.
(6) Resolución Nº 0225-2004/TDC-INDECOPI emitida el 4 de junio de 2004 en el procedimiento iniciado
por la Central Unitaria de Trabajadores del Perú y el señor Javier Diez Canseco Cisneros contra AFP
Horizonte, AFP Integra, AFP Unión Vida, Profuturo AFP y la Asociación de AFP por un presunto abuso
de posición de dominio en la modalidad de “cobro de comisiones excesivas”.
(7) Al evidenciar la incoherencia de la decisión no pretendemos afirmar que la denuncia debió ser declarada
fundada, pues todo lo contrario, como veremos más adelante, consideramos que el sancionar la fijación
de “precios abusivos” no se condice con una economía de mercado ni con una ley de competencia que
tiene como principal objetivo el permitir la eficiencia.
217
determinada conducta para que esta se considere exenta de las normas de

libre competencia.
III. UN GRAVE RETROCESO: PATENTE DE CORSO PARA EL

FUNCIONARIO PÚBLICO “CONCERTADOR”
Por si lo comentado en el acápite anterior no fuera suficiente, el
mismo artículo 3 de la LRCA contiene otra disposición sumamente criti-
cable. La frase final del primer párrafo del artículo mencionado establece
que “(e)l Estado podrá asumir las acciones que considere necesarias para
contribuir a mejorar las condiciones de oferta de los productos en bene-
ficio de los consumidores”(8). ¿A qué tipo de acciones se refiere el texto
citado? ¿Regular precios u otorgar subsidios? ¿Incursionar en la presta-
ción directa de servicios? Lo cierto es que, tal como refiere Bullard, la
frase esconde “una autorización legal para prácticas nefastas en las que
el Estado reúne a los productores (caso GLP, aerolíneas, SOAT, etc.) para
‘concertar’ (en realidad presionarlos) para que se bajen los precios”(9).
No es inusual en el Perú apreciar en los medios de comunicación a

un ministro o congresista anunciar que en un determinado mercado los
precios están “demasiado altos”, solo para luego ofrecer sus buenos ofi-
cios para reunirse con los empresarios o gremios correspondientes para
“pedirles” o “convencerlos” de que bajen los precios o de que no los
aumenten(10).
En realidad, lo que logran estas prácticas, pese a la “buena inten-

ción” que a ellas subyace, es generar una plataforma de concertación
entre los distintos gremios en los que se interviene. Y así como el día de
hoy estos gremios pueden acordar bajar sus precios “en beneficio de los
(8) La frase comentada fue añadida a la LRCA por el Poder Ejecutivo, no encontrándose en el Proyecto de
Ley publicado por el Indecopi en abril de 2008, con la finalidad de recibir críticas y comentarios de la
sociedad civil.
(9) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La nueva Ley de Competencia. ¿El regreso del Jedi?”. En: Enfoque
Derecho. Publicación de Thēmis. Año 7, N° 74, Lima, julio de 2008, p. 4.
(10) Ver, por ejemplo, el diario Gestión, edición del 28 de noviembre de 2008, p. 2: “[El Ministro de
Agricultura Carlos] Leyton remarcó que los productores de leche todavía no han subido sus precios, y
que no ha habido un incremento efectivo. Explicó que –tras el anuncio de una posible alza en el precio
de la leche– se ha reunido con los industriales lácteos, y que estos le han dicho que la mencionada adver-
tencia solo ha constituido la opinión de uno de los funcionarios del sector”.
218
consumidores”, el día de mañana los mismos agentes pueden concertar

una elevación en el precio, o evitar que el precio baje en la magnitud que
el mercado dictaría en condiciones normales. Una concertación para la
reducción de precios, por ende, puede ser tan peligrosa como una concer-
tación para aumentarlos. Y es que, en el largo plazo, lo que se genera con
este tipo de intervenciones del Estado es que los productores o comer-
cializadores controlen los precios, en vez de que estos se determinen por
el libre intercambio de oferta y demanda, sin reuniones, intercambios de
información ni acuerdos.
Respecto de este punto será también determinante la línea interpreta-

tiva que adopte la Comisión. Dentro de las limitaciones que el texto de la
LRCA le impone, la citada autoridad debería restringir lo más posible el
ámbito de esta cláusula, por lo demás vaga e indeterminada.
IV. DETERMINACIÓN DE LA POSICIÓN DE DOMINIO:

¿CUÁL ES EL MARCO TEMPORAL EN EL QUE SE DEBE
ANALIZAR SI UNA EMPRESA TIENE POSICIÓN DE
DOMINIO?
Cuando se analiza si una empresa denunciada por abuso de posición
de dominio goza en efecto de dicha posición, debe tomarse en cuenta la
“contestabilidad” del mercado, es decir, si el ingreso al mercado de even-
tuales competidores puede funcionar como un mecanismo para discipli-
nar cualquier posible ejercicio de poder de mercado de parte del supuesto
dominante(11). Toda empresa que, ante un aumento en el precio por parte
de una empresa supuestamente dominante, sea capaz y esté dispuesta a
entrar en el mercado en cuestión, debe ser tomada en cuenta al analizar
la posición de dominio de la empresa investigada. Pero dicho ingreso al
mercado no puede ser siempre inmediato.
Llama la atención, en ese sentido, que el artículo 7.1 de la LRCA

defina la posición de dominio como la “posibilidad de restringir, afec-
tar o distorsionar las condiciones de la oferta o la demanda (…), sin que
sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en
(11) Ver: BAUMOL, William J. “Contestable markets: an uprising in the theory of industry structure”. En:
American Economic Review. Vol. 72, N° 1, marzo de 1982, pp. 4-5.
219
un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad”. (El resaltado es

nuestro).
No entendemos por qué la norma exige que, para que se descarte la

existencia de una posición de dominio, debería demostrarse que el ejer-
cicio de poder de mercado realizado por la supuesta dominante puede
ser rebatido “de inmediato”. Todo lo contrario, la casuística y la teoría
económica sugieren que lo lógico sería que se considere en el análisis un
plazo prudencial, dependiendo de las condiciones del mercado en cues-
tión, para que potenciales entrantes al mercado puedan rebatir el (intento
de) ejercicio de poder de mercado de un supuesto monopolista.
Así, por ejemplo, los Lineamientos de Fusiones Horizontales ela-

borados por el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Co-
mercio de los Estados Unidos de América hacen referencia de un plazo
de hasta dos años, que incluso puede ser mayor en el caso de productos
durables:
“A fin de desincentivar o contrarrestar efectos anticompetitivos,

los entrantes deben conseguir tener oportunamente un impacto
en el precio del mercado relevante. La agencia considerará ge-
neralmente que una entrada al mercado es oportuna, solo si dicha
entrada es creíble y puede ser llevada a cabo dentro del plazo de
dos años, desde que es planeada hasta que tenga un impacto sig-
nificativo en el mercado. Allí donde el producto relevante sea un
producto durable, los consumidores, en respuesta a una posibili-
dad creíble de entrada, podrían postergar su ingreso al mercado
realizando inversiones adicionales para extender la vida útil de
los productos previamente adquiridos, y de esta forma desincen-
tivar o contrarrestar cualquier intento de ejercicio de poder de
mercado. En este contexto, si la entrada solo es posible fuera del
periodo de dos años antes mencionado, la agencia considerará la
entrada oportuna siempre y cuando esta sea capaz de desincenti-
var o contrarrestar cualquier intento de ejercicio de poder de mer-
cado, dentro del periodo de dos años y subsiguientemente”(12).
(12) Traducción libre del siguiente texto: “In order to deter or counteract the competitive effects of concern,
entrants quickly must achieve a significant impact on price in the relevant market. The Agency generally
will consider timely only those committed entry alternatives that can be achieved within two years from
220
Pensemos, por ejemplo, en el mercado de automóviles o de compu-

tadoras. La respuesta del mercado no puede ser inmediata en un merca-
do en el que los bienes se renuevan cada dos o tres años. Puede citarse
también, el caso de industrias de altos costos fijos, que implican la im-
plementación de redes o grandes plantas, y en las que la recuperación de
la inversión se proyecta en 20 o 25 años. En ese contexto, la entrada al
mercado de un competidor potencial en 2 o 3 años puede perfectamente
ser un signo de ausencia de posición de dominio.
En el mismo sentido, la Corte del Segundo Circuito de Apelaciones

de los Estados Unidos de América ha definido a la posición de dominio
como “la habilidad de: i) fijar un precio sustancialmente sobre el nivel
competitivo y, ii) hacerlo sostenidamente sin que este se vea disminuido
por la entrada de nuevos agentes al mercado o la expansión de la produc-
ción de otros competidores”(13).
Ahora bien, sin perjuicio de la crítica realizada al texto de la LRCA,

consideramos que es tarea de la Comisión aplicarla razonablemente y, en
ese sentido, evaluar la “contestabilidad” del mercado en un marco tempo-
ral adecuado para cada mercado. Esperemos que los próximos pronuncia-
mientos de la Comisión en casos de abuso de posición de dominio opten
por dicho enfoque.
V. SOBRE EL ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO: ¿NO

MÁS CASOS DE “ABUSO EXPLOTATIVO”?
En la línea de la mayor orientación “pro mercado”, que como hemos
destacado en la introducción del presente artículo, caracteriza a la LRCA,
initial planning to significant market impact. Where the relevant product is a durable good, consumers,
in response to a significant commitment to entry, may defer purchases by making additional investments
to extend the useful life of previously purchased goods and in this way deter or counteract for a time the
competitive effects of concern. In these circumstances, if entry only can occur outside of the two year pe-
riod, the Agency will consider entry to be timely so long as it would deter or counteract the competitive
effects of concern within the two year period and subsequently”. Departamento de Justicia y la Comisión
Federal de Comercio de los Estados Unidos de América. Lineamientos de Fusiones Horizontales. Abril
de 1992 (revisados en abril de 1997). Sección 3.2. Disponibles en: <http://www.usdoj.gov/atr/public/gui-
delines/hmg.htm> (visitada por última vez el 15 de febrero de 2010).
(13) Traducción libre del siguiente texto: “the ability (1) to price substantially above the competitive level and
(2) to persist in doing so for a significant period without erosion for new entry or expansion”. AS/SAT v.
Associated Press, 181 F, 3rd, 2002, pp. 216-227.
221
el artículo 10, que regula el abuso de posición de dominio, determina la

necesidad de acreditar un efecto exclusorio en los casos de prácticas anti-
competitivas unilaterales.
En efecto, el artículo 10.1, que define el abuso de posición de domi-

nio señala que:
“Se considera que existe abuso cuando un agente económico que

ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta
posición para restringir de manera indebida la competencia, ob-
teniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible
de no ostentar dicha posición”. (El resaltado es nuestro).
Asimismo, el artículo 10.2, que lista, a manera de ejemplo, los su-

puestos de abuso de posición de dominio, señala que “(e)l abuso de la po-
sición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto
exclusorio tales como (…)”. (El resaltado es nuestro).
La LRCA ha pretendido con la redacción de los textos citados eli-

minar cualquier interpretación según la cual se pretenda perseguir y san-
cionar las denominadas “conductas explotativas”. Recordemos que se ha
definido a las conductas explotativas como:
“(A)quellas que representan el ejercicio (o uso) directo del poder

de mercado de la empresa dominante mediante la elevación de los
precios por encima del nivel de competencia y la reducción del
nivel de producción. Este tipo de conductas no tiene como objeti-
vo lesionar a los competidores actuales o potenciales sino que su
objetivo es ‘explotar’ directamente a los consumidores y usuarios
imponiéndoles mayores precios y menores cantidades ofrecidas
respecto a los niveles vigentes en un mercado competitivo”(14).
(14) Resolución N° 054-2003-INDECOPI/CLC emitida el 10 de diciembre de 2003 en el procedimiento ini-

ciado por la Central Unitaria de Trabajadores del Perú y el señor Javier Diez Canseco Cisneros contra
AFP Horizonte, AFP Integra, AFP Unión Vida, Profuturo AFP y la Asociación de AFP por un presunto
abuso de posición de dominio en la modalidad de “cobro de comisiones excesivas”. Esta resolución fue
posteriormente confirmada, aunque con una fundamentación diferente, mediante Resolución Nº 0225-
2004/TDC-INDECOPI (ver nota 6).
222
Las conductas exclusorias, por otra parte, han sido definidas como:
“aquellas que, a través de un abuso de posición de dominio, tie-

nen como objeto y efecto desplazar a los competidores del mer-
cado o impedir el acceso de nuevos competidores al mismo.
Dicha exclusión no se realiza en función del desempeño eficien-
te de la empresa dominante ni de su éxito dentro del proceso
competitivo, sino que se da en función de un comportamiento
anticompetitivo”(15).
Desde nuestro punto de vista, la precisión resulta saludable dado que

el Decreto Legislativo N° 701 no establecía expresamente que la autori-
dad de competencia no puede perseguir y sancionar las prácticas explota-
tivas. Si bien ello se podía desprender de una interpretación sistemática
del Decreto Legislativo N° 701, y básicamente atendiendo a la finalidad y
orientación del referido decreto(16), algunas corrientes de opinión interpre-
taron lo contrario con base en el mismo texto legal(17).
Pero, más allá de las interpretaciones que el texto legal anterior haya
permitido, consideramos que el cambio es positivo porque nos contamos
entre aquellos que creen firmemente que perseguir y sancionar las prácti-
cas explotativas no redundaría en un mayor beneficio social para los con-
sumidores ni para la sociedad en su conjunto. Y es que, salvo en aquellos
casos excepcionales en los que nos encontremos ante un mercado con
altas barreras a la entrada –mercados que normalmente serán candidatos
para la imposición de regulación– cualquier intento de ejercicio abusi-
vo de poder de mercado por parte de un presunto monopolista será a la
vez la causa de la dilución de su poder. Aquellas empresas que eleven
los precios –o reduzcan la producción o la calidad– en perjuicio de los
consumidores no están sino acelerando el ingreso al mercado de nuevos
competidores. El ingreso de nuevos competidores, a su vez, restablecerá
el equilibrio competitivo que es el que procura para los consumidores el
mayor beneficio posible.
(15) Ibídem.
(16) Los principales argumentos en contra de la persecución y sanción de prácticas explotativas pueden en-
contrarse en la Resolución N° 054-2003-INDECOPI/CLC (ver nota 14).
(17) Resolución Nº 0225-2004/TDC-INDECOPI (ver nota 6).
223
La tarea del Derecho de la Libre Competencia, en ese sentido, es re-

mover aquellas barreras artificiales que buscan eliminar la competencia
o retrasar el ingreso de nuevos competidores, barreras que precisamente
hemos definido líneas arriba como prácticas exclusorias.
Perseguir y sancionar las prácticas explotativas, más allá de las li-

mitaciones legales e institucionales que puedan encontrarse para ello, no
es deseable, porque el Derecho de la Libre Competencia no busca lograr
un determinado resultado, ni busca directamente conseguir precios más
bajos, ni una mayor innovación o producción. Lo que busca esta disci-
plina jurídica es que sea el mercado –mediante la libre interacción de
productores y consumidores– el que determine los niveles eficientes de
precios, inversión en innovación y producción.
VI. NUEVOS SUPUESTOS DE ABUSO DE POSICIÓN DE DOMI-

NIO, EN PARTICULAR EL “USO ABUSIVO DE PROCESOS
JUDICIALES O PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS”
El artículo 10.2 de la LRCA, que enuncia a manera de ejemplo las
prácticas que pueden constituir abusos de posición de dominio, ha inclui-
do algunos supuestos que no se encontraban en el listado similar que con-
tenía el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, a saber, los siguientes:
“d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la

entrada o permanencia en una asociación u organización de
intermediación;
e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta

exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten
injustificados;
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o

procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la
competencia;
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no

aceptarlos”.
224
En términos generales, la inclusión de nuevos supuestos parece posi-

tiva, ya que permite a los agentes del mercado tener una idea más concre-
ta de las conductas que son pasibles de ser sancionadas bajo las normas
de libre competencia y, en ese sentido, permite un mejor planeamiento
de sus estrategias empresariales. Ahora bien, al analizar el detalle de
cada uno de los supuestos, encontramos algunos aspectos que deben ser
comentados.
El primero de los supuestos regulados no nos parece particularmente

necesario, ya que se trata de un supuesto de hecho que puede ser perfec-
tamente subsumido dentro del supuesto contemplado en el literal a) del
mismo artículo(18). Por lo demás, nos es difícil imaginar un supuesto en el
que la sola negativa de ingreso a una asociación u organización de inter-
mediación pueda resultar en un perjuicio para la competencia. Lo que sí
puede pasar es que una asociación u organización determinada cuenta con
una posición de dominio en el mercado sobre un recurso determinado, y
se rehúse a compartirlo o brindar acceso a este. En ese caso, será suficien-
te canalizar el abuso de posición de dominio como una negativa de trato.
Llama la atención, asimismo, que los literales e) y g) hagan referen-

cia a los términos “sugerir” e “incitar”. La actuación de una empresa do-
minante en un determinado mercado relevante es susceptible de causar un
perjuicio al mercado solo si esta impone un determinado precio o condi-
ción comercial. Los competidores y consumidores que concurren en el
mismo mercado son “tomadores de precios” (u otras condiciones comer-
ciales). Si un supuesto dominante “sugiere” o “incita” una determinada
conducta, se entiende que el sujeto pasivo de la sugerencia/incitación es
capaz de tomar una decisión distinta. En ese caso, ¿nos encontraríamos
realmente ante un caso de abuso de posición de dominio? No nos parece
que ese sea el caso. Si, en todo caso, a lo que se refiere el articulado es a
ese tipo de sugerencias imposibles de rechazar –casi como cuando un la-
drón armado nos “sugiere” entregarle nuestro dinero– una interpretación
razonable del término “imponer” hubiera bastado para abarcar dichos su-
puestos, no siendo necesaria la inclusión de términos ambiguos.
(18) Literal que regula la negativa de trato: “a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o
adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes y servicios”.
225
Finalmente, la novedad que nos suscita mayor interés en el presen-

te artículo 10.2 es la inclusión del “abuso de procedimientos administra-
tivos y judiciales” como un supuesto de abuso de posición de dominio.
Cabe mencionar que la posibilidad de sancionar este tipo de conductas en
virtud de las normas de libre competencia había sido ya reconocida por
la Comisión (en ese entonces, Comisión de Libre Competencia) en dos
precedentes administrativos.
El primero de ellos es el emitido en el procedimiento iniciado por

Lebar S.A. (en adelante, Lebar) contra Asesoría Comercial S.A. (en ade-
lante, Acosa) y la Asociación de Grifos y Estaciones de Servicio del Perú
(en adelante, Agesp), por haberse supuestamente coludido con la finalidad
de boicotear su ingreso al mercado. Según la denunciante, tanto Acosa
como Agesp cuestionaban la instalación y puesta en funcionamiento de
un grifo que sería operado por Lebar, por considerar que dicho estable-
cimiento incumplía con determinadas normas de seguridad contenidas
en el Reglamento de Seguridad para Establecimientos de Venta al Públi-
co de Combustibles Derivados de los Hidrocarburos (Decreto Supremo
N° 054-93-EM), específicamente, en lo que se refiere a la prohibición de
instalar grifos y estaciones de servicio en la vía pública. En virtud de ello,
las denunciadas dieron inicio a diversos procedimientos ante autoridades
administrativas (la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de
Energía y Minas y la Municipalidad de Lima y La Victoria) y judiciales
(acción de amparo iniciada en contra de la Municipalidad de Lima).
Si bien en el caso concreto, la Comisión resolvió que no existía evi-

dencia suficiente para acreditar la realización de la práctica denunciada,
se reconoció expresamente –y sin el apoyo de fundamento económico
alguno– que:
“(E)l abuso de procedimientos gubernamentales (administrativos

o judiciales) puede ser considerado como una práctica prohibida
susceptible de ser comprendida dentro de la legislación que san-
ciona las prácticas restrictivas de la libre competencia”(19).
(19) Resolución N° 057-96-INDECOPI/CLC emitida el 8 de abril de 1995 en el procedimiento iniciado por

Lebar S.A. en contra de Asesoría Comercial S.A. y la Asociación de Grifos y Estaciones de Servicio del
Perú por prácticas restrictivas de la libre competencia en la modalidad de concertación en las condiciones
de comercialización y de reparto de mercado.
226
Posteriormente, en el procedimiento iniciado por la Asociación Pe-

ruana de Operadores Portuarios (en adelante, la APOP) y otras empre-
sas contra Pilot Station S.A. (en adelante, Pilot) y otros, con relación a
un supuesto abuso de posición de dominio en el mercado de practicaje
marítimo en el Terminal Portuario del Callao, la Comisión reiteró dicho
criterio. El caso involucra una serie de imputaciones en contra de Pilot,
una empresa bajo la cual se agrupó la totalidad de prácticos (aproximada-
mente 35) que a diciembre de 2000 operaban en el Terminal Portuario del
Callao.
Aparentemente, el hecho de que Pilot agrupe a todos los prácticos

que en ese momento operaban en el mercado relevante (constituido por
el terminal portuario antes mencionado) tenía como objetivo equilibrar
el mayor poder de negociación con el que contaban los clientes del ser-
vicio de practicaje (básicamente, empresas navieras y agencias de carga
marítima), dadas las “sumamente desfavorables e injustas” condiciones
laborales en las que prestaban el servicio de practicaje, y el hecho de que
otros prácticos, denominados por Pilot “disidentes”, sustraigan potencia-
les clientes a Pilot “ofertando precios por debajo de lo normal”. Dicha
estrategia involucró, más allá de la agrupación de la totalidad de prácticos
del mercado en una sola empresa, la celebración de contratos de exclusi-
vidad con cada uno de ellos y la prohibición de entrenar a prácticos (o
aspirantes a prácticos) que no pertenecieran a la empresa.
Además, como mecanismo de enforcement de las acciones antes des-

critas, Pilot interpuso diversas acciones judiciales y administrativas con-
tra los prácticos “disidentes” (prácticos que decidían prestar sus servicios
individualmente a las empresas integrantes de la APOP), lo que incluía
acciones de amparo contra prácticos que no “respetaron” sus contratos,
acciones de amparo contra otras empresas administradoras de prácticos,
procedimientos administrativos ante la Dirección General de Capitanías
y Guardacostas de la Marina de Guerra por el presunto incumplimiento
de obligaciones en la prestación del servicio de practicaje e incluso pro-
cedimientos penales por fraude en la administración de personas jurídicas
(dado que muchos de los prácticos socios de Pilot eran nombrados a su
vez directores y/o gerentes de la empresa).
227
Al analizar la conducta de Pilot, la Comisión sostuvo lo siguiente:
“(…) esta Comisión reconoce el derecho legítimo de toda persona

a solicitar tutela jurisdiccional y a ejercer su derecho de petición
administrativa ante los órganos correspondientes; sin embargo, si
los procesos judiciales y los procedimientos administrativos
interpuestos por la empresa denunciada son desestimados (en
su mayoría) por las autoridades competentes, la Comisión, en
el ámbito de sus competencias, puede evaluar y eventualmente
concluir de manera objetiva la intención anticompetitiva de una
empresa que utiliza innecesariamente dichos mecanismos legales
con el único propósito de obstaculizar el acceso o permanencia
en el mercado de competidores potenciales o reales, y no el ejer-
cer de manera regular su derecho de acción.
(…)
Sobre el particular, a criterio de esta Comisión, si bien las accio-

nes legales mencionadas precedentemente tuvieron como fina-
lidad impedir que los prácticos que renunciaron a Pilot Station
continúen realizando sus actividades de practicaje en el TPC; ello
en realidad tuvo como único propósito causar un perjuicio a las
empresas administradoras de prácticos competidoras recortándo-
les la posibilidad de proveerse del insumo más importante para
competir en el mercado, esto es, los prácticos marítimos objeto
de las acciones legales. En consecuencia, se puede colegir que
la conducta predatoria sí afectaba a los competidores direc-
tos de la empresa denunciada, en tanto significaba un retraso u
obstaculización para su acceso al mercado, consolidando a su vez
la posición de dominio de Pilot Station por medios distintos a la
eficiencia económica”(20). (El resaltado es nuestro).
En la línea de los precedentes citados, Bullard y Falla han defendido

la posibilidad de que se sancione estas prácticas como infracciones a la
normativa de libre competencia, señalando que:
(20) Resolución N° 037-2005-INDECOPI/CLC emitida el 4 de julio de 2005 en el procedimiento iniciado por

la Asociación Peruana de Operadores Portuarios y otros contra Pilot Station S.A. y otros por abuso de
posición de dominio.
228
“Una de las formas más efectivas y perniciosas de crear o mante-

ner una posición de dominio en el mercado, es a través de la uti-
lización del propio Estado, es decir, mediante la manipulación de
procesos a cargo de autoridades judiciales o administrativas. En
efecto, un mecanismo eficaz para lograr la exclusión de los com-
petidores del mercado o, simplemente, para retardar su ingreso,
es la utilización indebida de los procedimientos administrativos,
judiciales o regulatorios”(21).
Según los referidos autores, una empresa monopólica puede defender

exitosamente dicha posición mediante la interposición de procesos judi-
ciales y administrativos “ficticios”, causando que el potencial entrante
pierda valiosos recursos que normalmente destinaría a competir eficiente-
mente. Ello se agrava si se toma en cuenta que “(e)l entrante tendrá flujos
derivados de un margen competitivo, mientras que el monopolista invier-
te por flujos derivados de un margen monopólico (…)”(22). En este sen-
tido, los “bolsillos profundos” del incumbente, así como la perspectiva
de mayores ingresos, le permitirían e incentivarán retrasar el ingreso de
nuevos competidores al mercado.
Aunque los argumentos contenidos en los precedentes y la doctrina

citada parezcan contundentes, desde nuestro punto de vista no resulta po-
sitiva la inclusión de este nuevo tipo en la LRCA y, en general, no resul-
ta eficiente desde el punto de vista social que la agencia de competencia
persiga este tipo de conductas.
Si bien es cierto lo afirmado por Bullard y Falla, en el sentido de que

la interposición de diversas y reiteradas denuncias contra un potencial
entrante al mercado puede ser una estrategia eficaz para impedir o retra-
sar su ingreso al mercado, creemos que no resulta eficiente que el Dere-
cho de la Libre Competencia persiga estas conductas cuando ya existen
remedios generales contra ellas(23). Las propias normas que regulan los
(21) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo y FALLA JARA, Alejandro. “El abogado del diablo: El abuso de
procesos legales o gubernamentales como práctica anticompetitiva”. En: Ius et Veritas. Año XV, N° 30,
Lima, julio de 2005, p. 42.
(22) Ibídem, p. 43.
(23) Epstein, por ejemplo, critica que se utilice el Derecho de la Libre Competencia para perseguir conduc-
tas para las que el derecho común (en referencia a normas generales del Common Law, como aquellas
229
procedimientos judiciales y administrativos contienen reglas que, bien

aplicadas, deberían ser suficientes para desincentivar la interposición
irresponsable de demandas o denuncias judiciales o administrativas. Así,
por ejemplo, el artículo 4 del Código Procesal Civil establece que el ejer-
cicio irregular del derecho de acción puede conllevar el pago de daños y
perjuicios por parte de aquel demandante que hubiere interpuesto deman-
das maliciosamente(24).
En este mismo sentido, el artículo 56 de la Ley N° 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General, que regula los deberes generales
del administrado, señala que los administrados tienen el deber de “abste-
nerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar he-
chos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes,
de solicitar actuaciones meramente dilatorias (…)”. Si bien, lamentable-
mente, la Ley del Procedimiento Administrativo General no regula una
sanción ante el incumplimiento del citado deber, sí se derivan consecuen-
cias de otro orden, tales como una eventual responsabilidad penal por la
declaración de hechos falsos o la presentación de documentos no auténti-
cos, la posibilidad de que la administración se oponga a sus actuaciones o
la anulación de los actos administrativos que las hubieran amparado(25).
Por otro lado, creemos que no tiene sentido que el Derecho de la

Libre Competencia persiga este tipo de prácticas cuando no tienen rela-
ción alguna con el poder de mercado. Por ello, coincidimos con Cáceres
cuando señala que:
“La imputación de responsabilidad administrativa en un caso

de abuso de posición de dominio requiere un nexo causal entre
la posición de dominio y el daño que podría causar la conducta
que prohíben el uso de la fuerza o el fraude) ya prevé remedios específicos. Ver: EPSTEIN, Richard.
“¿Dominio monopólico o competencia en igualdad de condiciones? La nueva paradoja de la libre com-
petencia”. En: Ius et Veritas. Año XV, N° 30, Lima, julio de 2005, pp. 33-34.
(24) Código Procesal Civil
Artículo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción civil.
Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejer-
cicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y
perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas
establecidos en el proceso terminado.
(25) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 7ª
edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 278.
230
comercial. Solo así el infractor puede causar perjuicios que le

permitan obtener beneficios supracompetitivos, que no habrían
sido posibles de no tener dicha posición”(26).
En efecto, la LRCA –así como la norma que le precedía– exige que

la conducta que se pretende categorizar como abuso de posición de do-
minio sea una que solo una empresa con posición de dominio hubiera
podido realizar. El artículo 10.1 de la LRCA antes citado establece, en
ese sentido, que la conducta debe ser una “que no hubiera sido posible
de no ostentar dicha posición”. La LRCA y, en general, las normas de
libre competencia han orientado siempre sus esfuerzos a combatir con-
ductas netamente ligadas a las decisiones de producción de los agentes
económicos: negativas de venta, discriminación, celebración de contratos
de exclusividad, entre otros. ¿En qué se parece a este tipo de conductas la
interposición abusiva de procedimientos administrativos o judiciales? En
muy poco ciertamente.
No pretendemos negar, por cierto, que la interposición de procedi-

mientos administrativos o judiciales (sobre todo si se realiza a gran escala
y en diversos fueros) puede ser un arma efectiva para demorar el ingreso
de una empresa al mercado o incluso expulsarla de este. Sin embargo,
dichos recursos poco tienen que ver con el poder de mercado de la em-
presa que los utiliza. A lo mucho, la empresa que recurre a estos desleales
mecanismos podrá contar con “bolsillos profundos” que le permitirán in-
terponer más procesos de los que interpondría una empresa con un menor
poder de mercado. Pero estos recursos también le podrían permitir sobor-
nar funcionarios públicos, montar una campaña de difamación, o contra-
tar sicarios para atacar a los ejecutivos de la competencia, conductas que
claramente no serían materia de un caso de libre competencia.
VII. PARALELISMO: ¿NO MÁS “ABUSO DE POSICIÓN DE

DOMINIO CONJUNTA”?
El artículo 11.1 de la LRCA define a las prácticas colusorias como:
(26) CÁCERES FREYRE, Fernando. “El abuso de procedimientos administrativos y judiciales. ¿Cuánto
poder necesita el diablo?” En: Enfoque Derecho. Publicación de Thēmis. Año 7, N° 76, Lima, setiembre
de 2008, p. 6.
231
“(…) los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas con-

certadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí
que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre
competencia (…)”.
La definición citada resulta positiva por cuanto omite el término

“actuaciones paralelas” contenido en el artículo 6 del derogado Decreto
Legislativo N° 701:
“Artículo 6.- Se entiende por prácticas restrictivas de la libre

competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actua-
ciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que pro-
duzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear
la competencia”. (El resaltado es nuestro).
Desde nuestro punto de vista, considerar las meras “actuaciones pa-

ralelas” de dos empresas como una práctica restrictiva de la libre com-
petencia podría llevar a sancionar situaciones originadas, más que en la
conducta de una o más empresas, en su propia estructura. Incluso en mer-
cados competitivos, por ejemplo, en los que se tiende a la homogeneidad
del producto, es posible que dos o más competidores tiendan a fijar pre-
cios paralelos o realicen similares ofertas. Por otro lado, en mercados con
pocos actores suele presentarse un fenómeno que la teoría económica co-
noce como “colusión tácita” o “interdependencia oligopólica”(27). En este
contexto, las empresas tienden, debido a la especial estructura del merca-
do, a actuar alineadamente con sus competidoras, pues son conscientes de
que esa es la mejor “estrategia” posible.
Se ha definido la “interdependencia oligopólica” como aquella situa-

ción en la que:
“Los oligopolistas reconocen su interdependencia tan bien como

sus propios intereses. Al alinear su conducta unos con otros
(27) NIELS, Gunnar. “Collective Dominance: more than just oligopolistic interdependence”. En: European
Competition Law Review. Vol. 22, N° 5, 2001, p. 168; ETTER, Boris. “The assesment of mergers in
the EC under the concept of Collective Dominance. An analysis of the recent decisions and judgements
–by an economic approach–”. En: Journal of World Competition. Vol. 23, N° 3, 2000, p. 104; WHISH,
Richard. Competition Law. 5ª edición. London, Lexis Nexis, 2003, p. 505 y ss.; POSNER, Richard.
Antitrust Law. 2ª edición. The University of Chicago Press, Chicago, 2001, pp. 52 y 53.
232
estarán en la capacidad de establecer un precio maximizador de

utilidad a niveles supracompetitivos, sin haberse comunicado
en forma alguna. No hay necesidad de que haya un acuerdo co-
lusorio: la estructura del mercado es tal que, a través de la
interdependencia y el mutuo conocimiento, los precios subi-
rán hasta alcanzar un nivel monopólico”(28). (El resaltado es
nuestro).
Ahora bien, incluso cuando en una situación de interdependencia

oligopólica es probable que el resultado en términos de niveles de pro-
ducción o precios no sea el más deseable, es posible apreciar también
diversas industrias oligopólicas de empresas con estructuras de costos
disímiles, bienes diferenciados y con consumidores leales a sus marcas,
factores que sin duda incentivan el actuar independientemente. Es pro-
bable, además, que las empresas oligopólicas enfrenten la competencia
de otras empresas más pequeñas, que podrían ejercer sobre ellas cierta
presión competitiva(29).
Debe tomarse en cuenta, por otro lado, que no resulta razonable san-
cionar conductas que tienen como motivación el adecuarse a las condi-
ciones de mercado. Así, por ejemplo, Whish ha señalado respecto del
concepto del “abuso de posición de dominio conjunta”, íntimamente
relacionado a la teoría de la interdependencia oligopólica, que:
“La coordinación tácita surge en ciertas condiciones de mercado,

no debido a un acuerdo o una práctica concertada entre las empre-
sas colectivamente dominantes en el sentido legal de dichos térmi-
nos, sino debido a que ellas reaccionan racionalmente a las condi-
ciones del mercado en el que operan. Condenar su comportamiento
paralelo como abusivo en sí mismo no tendría sentido: si el artícu-
lo 82 mandara a dichas empresas a portarse irracionalmente para
(28) WHISH, Richard. Ob. cit., p. 507. (Traducción original del siguiente texto: “Oligopolists recognize their
interdependence as well as their own self-interest. By matching each other’s conduct they will be able
to achieve and charge a profit-maximizing price which will be set at a supra-competitive level, without
actually communicating with one another in any way at all. There does not need to be a collusive agree-
ment: the structure of the market is such that, through interdependence and mutual self-awareness, prices
will rise towards the monopolistic level”).
(29) Ibídem, p. 510.
233
cumplir con la ley, se trataría de una provisión muy extraña”(30).

(Resaltado en el original).
En el mismo sentido, Bork ha señalado que:
“(...) la teoría de la monopolización conjunta descansa a su vez

sobre la teoría económica según la cual los oligopolistas inevi-
tablemente se comportarán como una sola empresa dado que no
pueden evitar tomar en cuenta las probables reacciones de cada
una. Un mandato judicial contra tal conducta no conseguiría
nada, ya que según la propia teoría, las empresas no pueden
comportarse de otra forma en una estructura de mercado
como tal”(31). (El resaltado es nuestro).
Como puede apreciarse, el concepto de “actuaciones paralelas” con-

tenido en el derogado Decreto Legislativo N° 701 resultaba demasiado
amplio y podría conllevar la imposición de sanciones irrazonables. Allí
donde la agencia de competencia encuentre este tipo de estructuras, qui-
zás lo más razonable sea atacarlas mediante la realización de abogacías
de competencia, a fin de que el Estado, a través de las instancias corres-
pondientes, promueva la competencia mediante la remoción de barreras
legales o, de ser el caso, implemente mecanismos regulatorios adecuados.
En ese orden de ideas, creemos que el texto del artículo 11.1 de la

LRCA impide, acertadamente, interpretar que las normas de libre compe-
tencia sancionan el mero paralelismo entre dos empresas competidoras.
(30) Ibídem, p. 527. (Traducción original del siguiente texto: “Tacit coordination comes about in certain mar-
ket conditions, not because of an agreement or concerted practice between the collectively dominant
firms in the legal sense of those terms, but because they react rationally according to the conditions of
the market on which they operate. To condemn their parallel behaviour as abusive in itself would be a
nonsense: if Article 82 were to mandate that firms must behave irrationally in order to comply with the
law, it would be an odd provision”).
(31) BORK, Robert H. The antitrust paradox. A policy at war with itself. 2ª edición. Free Press, New York,
1993, p. 174. (Traducción libre del siguiente texto: “This theory of joint monopolization (...) depends
upon the economic theory that oligopolists inevitably behave as a single firm because they cannot help
taking each other’s probable reactions into account. An injuction against such behaviour would accom-
plish nothing, the theory goes, because the firms cannot behave otherwise in such a structure”).
234
VIII. EL TRATAMIENTO DE LOS ACUERDOS VERTICALES:

SI FUNCIONABA, ¿PARA QUÉ ARREGLARLO?
Una de las novedades más importantes de la LRCA es que presen-
ta un capítulo específico relativo a los acuerdos verticales, incluyéndolos
dentro de las denominadas “prácticas colusorias”, bajo la denominación
de “prácticas colusorias verticales”.
La definición que se hace de las “prácticas colusorias verticales” se

ajusta a la definición teórica generalmente aceptada: se denomina acuer-
dos verticales a aquellos celebrados entre empresas independientes que
operan en diferentes niveles de la cadena de producción o distribución,
desde el extractor de la materia prima hasta el pequeño retailer que ofre-
ce el producto o servicio al consumidor final.
Asimismo, se precisa que para que se configure se requiere que por

lo menos una de las empresas involucradas en el acuerdo cuente con
posición de dominio en el mercado relevante.
Como regla general, los acuerdos verticales son socialmente be-

neficiosos(32), pues generan eficiencias derivadas de la disminución de
costos de transacción y la generación de economías de escala. En efecto,
la integración vertical de dos o más empresas: i) permite una reducción
de costos de transacción ya que, al mantener a un único distribuidor en
determinada zona geográfica, el productor evita numerosos tratos con un
gran número de distribuidores, reducción que a su vez permite la provi-
sión de bienes a menores precios; ii) permite que el distribuidor alcance
economías de escala en la distribución del producto; iii) evita el compor-
tamiento oportunista (free riding) de otros distribuidores, que sin invertir
en marketing y publicidad pueden beneficiarse de la inversión realiza-
da en dichos rubros por otros distribuidores; iv) facilita al productor el
control sobre la calidad de sus productos; y, finalmente, v) incentiva la
búsqueda de fuentes alternativas de aprovisionamiento, y por ende puede
contribuir incluso a generar competencia en el mercado “aguas arriba”.
(32) Para mayor detalle sugerimos revisar: CARLTON, Dennis W. “A General Analysis of Exclusionary
Conduct and Refusal to Deal - Why Aspen and Kodak are Misguided”. NBER Working Paper, Nº 8105,
febrero de 2001. Disponible en: <http://papers.nber.org/papers/w8105> (visitada por última vez el 15 de
febrero de 2010).
235
Ahora bien, en ciertos casos (en nuestro criterio, excepcionales), los

acuerdos de exclusividad son capaces de generar restricciones en la pro-
ducción y/o aumentos artificiales en el precio, con la pérdida de eficiencia
social que esto representa. Para ello, se requiere no solo que una de las
partes involucradas cuente con posición de dominio en el mercado, sino
que además el acuerdo bajo escrutinio sea capaz de tener dos efectos: i)
lograr que el monopolio se extienda de un mercado a otro (esto es, cau-
sar un efecto exclusorio en algunos de los niveles del mercado); y ii) que
como efecto de la creación de ese monopolio, se produzca un efecto ne-
gativo sobre los consumidores (es decir, una restricción de la producción
o un aumento del precio)(33). Este último efecto, es cierto, es difícil de
probar. No obstante, si queremos implementar una política de libre com-
petencia coherente, allí donde la propia LRCA consagra la protección de
los consumidores y no la protección a otros competidores como objetivo,
este tipo de daños debe acreditarse. Además, el hecho de que por regla
general los acuerdos verticales sean pro competitivos justifica incurrir en
los costos de probanza adicionales.
Siendo esto así, cabe cuestionar por qué no se mantuvo el tratamiento

de los acuerdos verticales dentro de las prácticas de abuso de posición de
dominio tal como se vino haciendo con el Decreto Legislativo N° 701.
Aunque el texto de la antigua norma deja espacio para la ambigüedad
–pues la amplitud de los tipos regulados en los artículos 5 y 6 del Decreto
Legislativo N° 701 permite subsumir a los acuerdos verticales dentro de
cualquiera de ellos–, diversas decisiones de la Comisión y de la Sala han
precisado ya que los casos de restricciones verticales deben ser trata-
dos como casos de abuso de posición de dominio.
Si lo que se pretende hacer con el texto propuesto es evitar confusio-

nes a los administrados antes de plantear una denuncia, el numeral 12.2
del artículo 12 de la LRCA no debería remitir a la vez a los supuestos
de los numerales 10.2 (casos de abuso de posición de dominio) y 11.1
(prácticas colusorias horizontales). Al utilizar ambos tipos de conductas
como ejemplos de acuerdos verticales sancionables, los administrados
(33) Ver: JACOBSON, Jonathan. “Exclusive Dealing, ‘foreclosure’, and consumer harm”. En: Antitrust Law
Journal. Vol. 70, 2002, p. 366.
236
no sabrán con total certeza dentro de qué tipo subsumir los hechos que
pretendan denunciar.
Si, por otro lado, el objeto de diferenciar esta práctica del abuso de
posición de dominio es permitir que se sancione a aquella empresa que, si
bien no cuenta con posición de dominio, ha intervenido en el acuerdo ver-
tical, bastaría con establecer en forma expresa dicha posibilidad en el Ca-
pítulo II - Del abuso de la posición de dominio. Ahora bien, no nos queda
claro que eso sea deseable, puesto que el derecho de la libre competencia
(quizás, en una expresión más de su paradójica naturaleza) otorga un tra-
tamiento totalmente distinto a prácticas que son exactamente iguales solo
en virtud del grado de poder de mercado de las empresas involucradas. Si
tenemos en cuenta que incluso una empresa que cuenta con posición de
dominio puede no ser consciente de ello, es aún más difícil para las em-
presas que contratan con ella tener conocimiento de tal circunstancia. Esa
dificultad podría determinar que sancionar la celebración de un acuerdo
vertical a la empresa que no cuenta con posición de dominio cause que se
incremente el costo o incluso se impida la celebración de acuerdos verti-
cales que, como sabemos, normalmente son socialmente beneficiosos.
IX. La regulación del compromiso de cese: no se

puede “pescar” sin una “carnada”
El artículo 25 de la LRCA regula un mecanismo de conclusión antici-
pada del procedimiento denominado “compromiso de cese”, en virtud del
cual se ofrece “inmunidad” a las empresas o personas que colaboren en la
detección y probanza de infracciones a las normas de libre competencia.
Este es, lamentablemente, uno de los puntos en los que consideramos que
la LRCA ha significado un retroceso respecto de la regulación anterior. Y
es que, increíblemente, aun cuando la exposición de motivos de la norma
ha reconocido que “la ausencia de disposiciones claras e incentivos ade-
cuados a nivel legal no han permitido que la institución logre los objeti-
vos para los que fue adoptada”(34), el texto finalmente adoptado por la
LRCA establece requisitos que definitivamente desincentivan el uso
del mecanismo.
(34) Presidencia del Consejo de Ministros. Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1034. p. 7.
Disponible en: <http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Exposicion_de_Motivos/DL-2008/DL-1034.pdf>
(visitada por última vez el 15 de febrero de 2010).
237
El artículo 25 de la LRCA establece lo siguiente:
“25.1. Dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles con-
tados desde la fecha de notificación de la imputación de cargos o
resolución de inicio del procedimiento, el presunto o presuntos
responsables podrán ofrecer un compromiso referido al cese de
los hechos investigados o a la modificación de aspectos relacio-
nados con ellos.
25.2. La solicitud de compromiso de cese se tramitará en cuader-

no aparte, siendo accesorio del expediente principal.
25.3. Para evaluar la solicitud de compromiso de cese, y en ejer-

cicio de una facultad discrecional, la Secretaría Técnica tomará
en consideración el cumplimiento concurrente de las siguientes
condiciones:
(a) Que la totalidad o una parte de los agentes económicos in-

vestigados efectúe un reconocimiento de todos o algunos de
los cargos imputados en la resolución de admisión a trámite.
Dicho reconocimiento debe resultar verosímil a la luz de los
medios de prueba que obren en el expediente principal o que
hayan sido aportados por las partes en el marco del procedi-
miento de aprobación del compromiso de cese;
(b) Que sea verosímil que la conducta anticompetitiva imputa-

da y reconocida por los agentes económicos investigados no
haya causado, o no cause, una grave afectación al bienestar
de los consumidores. Para ello se podrá tomar en cuenta, de
modo indiciario, el tamaño del mercado relevante, la dura-
ción de la conducta, el bien o servicio objeto de la conducta,
el número de empresas o consumidores afectados, entre otros
factores; y,
(c) Que los agentes económicos investigados ofrezcan medidas

correctivas que permitan verificar el cese de la práctica anti-
competitiva denunciada y que garanticen que no habrá rein-
cidencia. Adicionalmente, podrán ofrecerse medidas com-
238
plementarias que evidencien el propósito de enmienda de los

infractores.
25.4. La Secretaría Técnica evaluará la propuesta y, en caso de

estimarla satisfactoria, propondrá a la Comisión la suspensión del
procedimiento administrativo principal, sugiriendo las medidas
pertinentes con el objeto de verificar el cumplimiento del com-
promiso. La Comisión decide la aprobación o denegatoria de la
propuesta, siendo su pronunciamiento inimpugnable debido a su
naturaleza eminentemente discrecional.
(…)”. (El resaltado es nuestro).
Como puede apreciarse, en primer lugar la LRCA amplía el plazo

para acogerse al compromiso de cese de los 15 días (plazo establecido
para la contestación) previstos en el Decreto Legislativo N° 701 a 45
días, lo cual nos parece razonable dada la complejidad de los casos de
libre competencia. Lamentablemente, ese es el único cambio positivo que
la LRCA nos trae respecto del compromiso de cese.
En efecto, al regular las condiciones para la aprobación de solicitudes

de compromisos de cese, la LRCA establece que la Comisión “tomará en
consideración” el que “sea verosímil que la conducta anticompetitiva im-
putada y reconocida por los agentes económicos investigados no haya
causado, o no cause, una grave afectación al bienestar de los consu-
midores” (el resaltado es nuestro). En otros términos, solo podrá ser ad-
misible suspender el procedimiento cuando quien solicite el cese no haya
causado un gran daño al mercado y a los consumidores. Aquí es donde la
LRCA elimina prácticamente toda utilidad de la figura, pues las conduc-
tas anticompetitivas que son más dañinas en términos sociales normal-
mente son llevadas a cabo por empresas sofisticadas y, por lo tanto, son
más difíciles de detectar. En ese sentido, es precisamente en esos casos
en los que más útil podía ser una figura como la del compromiso de cese.
Con la redacción de la LRCA, sin embargo, estamos limitando la figura a
que sea utilizada en casos de infractores pocos sofisticados (que en cual-
quier caso podrían ser de fácil detección para la Secretaría Técnica) o de
menor importancia.
239
Tal como refiere Patrón, la LRCA limita el uso del compromiso de

cese “para casos que involucren mototaxistas y panaderos, que son, con-
tradictoriamente, los casos que normalmente resultarán más fáciles de
probar por la falta de sofisticación de los agentes involucrados”(35).
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que al establecer el requisito de

la “ausencia de daño significativo” para la aprobación de solicitudes de
compromiso de cese se está obligando a la Comisión a incurrir en costos
de análisis, costos que precisamente mecanismos de conclusión anticipa-
da del procedimiento como el compromiso de cese buscan evitar.
Por otro lado, resulta también contraproducente que la norma consa-

gre (y haga un énfasis por lo demás innecesario(36)) en el carácter “emi-
nentemente discrecional” de la decisión de la Comisión respecto de las
solicitudes de compromisos de cese. En pocas palabras, el mensaje que
se le está dando a un potencial colaborador es: “declárate culpable, dame
información y, si me da la gana, suspenderé el procedimiento”. No es ne-
cesario justificar demasiado cómo la “eminente discrecionalidad” que se
le da a la figura destruye totalmente los incentivos que un infractor de la
norma podría tener para ofrecer un compromiso de cese. El mecanismo
del compromiso de cese debería ser uno que otorgue a las empresas in-
vestigadas una relativa (sino absoluta) certeza de que, cumplidas ciertas
condiciones razonables (dar información, cesar en los actos, que la auto-
ridad no tenga elementos de prueba suficientes para una condena, etc.), la
solicitud será aprobada.
Finalmente, resulta cuestionable que, arrastrando un defecto también

presente en el Decreto Legislativo N° 701, la aprobación de un com-
promiso de cese tenga exclusivamente como efecto la “suspensión” del
procedimiento. Si bien es cierto que no es aconsejable disponer inmedia-
tamente aprobado el compromiso de la anulación total de los cargos im-
putados, la norma debería contemplar un plazo determinado en el cual,
luego de la suspensión del procedimiento, este culmina definitivamente
respecto de la empresa o persona que se acogió a un compromiso de cese.
(35) PATRÓN SALINAS, Carlos. “Aciertos, divergencias y desatinos de la nueva Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas”. En: Ius et Veritas. Año XVIII, N° 36, Lima, julio de 2008, p. 141.
(36) El numeral 25.4 del artículo 25 de la LRCA incluye términos como “en caso de estimarla satisfactoria”,
“siendo su pronunciamiento inimpugnable” y “debido a su naturaleza eminentemente discrecional”.
240
Como puede apreciarse, la figura del compromiso de cese ha sido re-

gulada de manera sumamente deficiente por la LRCA, de modo tal que la
utilidad del mecanismo para detectar y poner fin a conductas anticompe-
titivas será escasa o nula.
X. LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y DE

LAS COMPETENCIAS DE LA COMISIÓN
Este es, quizás, uno de los aspectos más positivos de la nueva norma
y, definitivamente, se trata de uno de los aspectos en los cuales la norma-
tiva de libre competencia necesitaba algunos cambios y una regulación
más completa.
En efecto, el Decreto Legislativo N° 701 contenía solo algunas cuan-

tas disposiciones procesales que establecían las formas de inicio del
procedimiento, de oficio o a pedido de parte (artículo 15); el plazo para
la contestación de la denuncia y la duración del término probatorio (ar-
tículo 16); la emisión de opinión por parte de la secretaría técnica y el
pronunciamiento final de la Comisión (artículo 17); y el procedimiento
de apelación en segunda instancia administrativa (artículo 18). Queda-
ban en ese contexto, algunas dudas por resolver, como cuál era el rol de
los denunciantes de parte en el procedimiento, la necesidad de notificar a
las partes el informe técnico que la secretaría emite sobre cada caso o el
plazo con el que contaba la secretaría técnica, las facultades instructivas
de este último órgano, entre otras. Los plazos establecidos para la contes-
tación y la etapa probatoria resultaban, asimismo, poco realistas (15 y 30
días hábiles, respectivamente). Estos “vacíos”, cabe mencionar, en mu-
chos casos eran superados mediante la aplicación supletoria de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, por lo que, en términos generales
los procedimientos eran tramitados satisfactoriamente. No obstante ello,
se presentaron algunos casos problemáticos que, por ejemplo, causaron la
anulación de algunos procedimientos en segunda instancia(37).
(37) Así, por ejemplo, la Resolución N° 224-2003/TDC-INDECOPI emitida el 16 de junio de 2003 anuló la
Resolución N° 025-2002-INDECOPI/CLC, expedida en primera instancia el 11 de diciembre de 2002,
debido a que el informe técnico emitido por la secretaría técnica no fue notificado a las partes antes de
que la Comisión se pronuncie sobre el caso.
241
Temas como los descritos han sido claramente precisados en la

LRCA, que regula el procedimiento sancionador por infracción a la
normativa de libre competencia de una manera mucho más comple-
ta. Un primer aspecto que resulta positivo de la nueva regulación proce-
dimental incluida en la LRCA consiste en que, siguiendo el esquema del
procedimiento administrativo sancionador de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, se separa claramente el rol de la secretaría técni-
ca y la Comisión, siendo la primera encargada de la instrucción del pro-
cedimiento y la titular de la acción de oficio, mientras que la Comisión
se limitará a mantener un rol decisorio, sin estar vinculada al procedi-
miento de investigación previa. En el esquema anterior, según el cual la
Comisión también era encargada de iniciar los procedimientos de oficio,
podían presentarse incentivos para que los comisionados tiendan a favo-
recer las causas cuyo inicio promovieron. Ahora bien, hubiera sido mejor
que dentro de este mismo esquema, y ya desde el punto de vista institu-
cional, se separe aún más la relación entre Secretaría Técnica y Comisión
mediante el nombramiento de un comisionado a tiempo completo, y su
correspondiente equipo técnico, pues actualmente la secretaría sigue sien-
do un órgano de apoyo administrativo de la Comisión(38).
En segundo lugar, nos parece también positivo el nuevo esquema de

plazos de la etapa probatoria establecido en la LRCA. El Decreto Legis-
lativo N° 701 establecía un periodo poco realista y que, por lo demás,
probablemente nunca fue cumplido, de treinta (30) días hábiles para el
desarrollo de la etapa probatoria. El artículo 27 de la LRCA establece que
el periodo de prueba de un procedimiento de infracción a la normativa de
libre competencia no podrá exceder de siete (7) meses contados a partir
del vencimiento del plazo de la contestación. Este último plazo resulta
más adecuado para casos en los que se manejan abundantes cantidades
de información que además suele ser altamente técnica y de difícil reco-
pilación y análisis. Merece destacarse, además, que dentro de este nuevo
marco temporal, la LRCA consagra expresamente la preclusión de la
etapa probatoria, al señalar en su artículo 30.5 que “(a)l finalizar el pe-
riodo de prueba, la secretaría técnica informará a las partes que la etapa
probatoria a su cargo terminó, por lo que ya no admitirá la presentación
de medios probatorios adicionales”.
(38) Literal i) del artículo 15.2 de la LRCA.
242
Asimismo, puede mencionarse la regulación más precisa que la

LRCA contiene respecto del tramo final del procedimiento en primera
instancia. Así, el artículo 33.1 de la LRCA detalla el contenido esencial
del informe técnico, que deberá incluir, por lo menos, el detalle de los
hechos probados en el procedimiento, la determinación de la infracción
administrativa y la identificación de los responsables, así como la pro-
puesta de graduación de la sanción correspondiente y, de ser el caso, su
propuesta de imposición de medidas correctivas. En cuanto a la notifica-
ción del informe técnico, el artículo 33.3 establece que dicho documento
será notificado a las partes del procedimiento, quienes contarán con un
plazo de quince (15) días hábiles para formular alegaciones y presentar
escritos solicitando el uso de la palabra ante la Comisión. Seguidamente,
el artículo 33.4 establece que, vencido el plazo para formular alegaciones,
la secretaría técnica dispondrá de un plazo de cinco (5) días hábiles para
poner en conocimiento de la Comisión lo actuado en el procedimiento, su
informe técnico, las alegaciones de las partes respecto del informe técni-
co y, de ser el caso, las solicitudes de uso de la palabra que se hubieran
presentado.
Finalmente, y también dentro del esquema acusatorio regulado en la

LRCA, es de resaltar que el artículo 37.1 de dicha ley establece que la se-
cretaría técnica podrá apelar la resolución que exculpa a los investigados,
así como la multa impuesta.
Por otro lado, en lo que respecta a las competencias de la Comisión y

la Sala, la LRCA regula de una manera más completa la facultad de
dictar medidas correctivas. Desde nuestro punto de vista, dicha facul-
tad resulta central para que una agencia de competencia pueda cumplir
eficazmente su objetivo de proteger el sistema competitivo, especialmen-
te si se adopta, desde nuestro punto de vista, correctamente, un enfoque
reparador del derecho de la libre competencia antes que uno meramente
punitivo.
Si bien el numeral b) del artículo 19 del Decreto Ley N° 25868, Ley

de Organización de Funciones del Indecopi, otorgaba a todas las comi-
siones de dicha agencia la facultad de dictar medidas correctivas, existían
dudas sobre el alcance de dicha facultad. ¿Qué implicaba el poder dic-
tar medidas correctivas? ¿Se podían obligar a contratar? ¿Se podía anu-
lar contratos u otros actos jurídicos? En ese sentido, el hecho de que el
243
marco normativo previo a la dación de la LRCA no consagrase expresa-

mente la facultad de la Comisión y la Sala para dictar medidas correctivas
dificultaba notablemente a ambos órganos la realización de sus funciones.
Así, por ejemplo, luego de la emisión de la Resolución N° 0256-

2005/TDC-INDECOPI, de fecha 4 de marzo de 2005, en la que la Sala
ordenó la cesación de determinados actos considerados como un abuso
de posición de dominio y, en ese sentido, “dejó sin efecto” los términos
de determinados contratos de distribución, algunas de las partes afectadas
por la medida recurrieron a una acción de amparo al considerar que la
decisión de la Sala violaba su libertad de contratación.
No obstante, el Tribunal Constitucional interpretó –acertadamen-

te, desde nuestro punto de vista– que el Indecopi sí estaba facultado
para dictar medidas correctivas en la medida de que tal facultad resul-
taba necesaria para cumplir la función que la Constitución y las leyes le
asignaban(39):
“22. Ahora bien, ¿es posible afirmar que Indecopi, en el cum-

plimiento de sus funciones de control de las prácticas contrarias
al normal funcionamiento del mercado, se encuentre imposibi-
litado de ordenar el cese de las conductas que atenten contra la
libre competencia y la protección a los consumidores y usuarios?
Desde luego que no. Admitir que Indecopi no puede ordenar el
cese de conductas, sería negarle capacidad real para actuar den-
tro de sus facultades, las mismas que fueran otorgadas para hacer
prevalecer los fines constitucionales de protección a la libre com-
petencia (artículo 61 de la Constitución) y el derecho de los con-
sumidores y usuarios (artículo 65 de la Constitución).
23. Tal capacidad es justamente lo que los demandantes preten-

den negarle a Indecopi cuando afirman que la decisión de orde-
nar el cese de las conductas, bajo el argumento de que abusan de
la posición de dominio de la empresa DINO en las modalidades
(39) Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 5 de diciembre de 2006 en el Expediente Nº 1963-2006-
PA/TC. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01963-2006-AA.html> (visitada por
última vez el 15 de febrero de 2010).
244
de discriminación y contratos ligados, ha vulnerado su libertad

contractual”.
En ese orden de ideas, el artículo 46.1 de la LRCA establece que “(a)

demás de la sanción que se imponga por infracción a la presente Ley, la
Comisión podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el
proceso competitivo”, luego de lo cual se establecen, a manera de ejem-
plo, algunas modalidades de medidas correctivas tales como ordenar el
cese o la realización de actividades, inclusive bajo determinadas condi-
ciones, obligar a proveer determinados bienes y/o servicios, o incluso la
ineficacia de aquellas provisiones contractuales que pudieran tener algún
efecto anticompetitivo. Resulta importante, respecto de este último punto,
que el literal c) haga referencia a la “inoponibilidad” pues así se reserva
cualquier eventual declaración de nulidad al Poder Judicial, tratándose de
un tema que escapa al expertise y a los objetivos de una agencia de com-
petencia. El artículo 46.2 de la LRCA precisa que la Sala también cuenta
con la facultad antes descrita.
XI. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Como hemos mencionado en la introducción del presente artículo,
la promulgación de la LRCA es en términos generales positiva, princi-
palmente por su espíritu poco intervencionista. No obstante ello, y como
puede desprenderse de las líneas precedentes, quedan no pocos aspectos
por corregir o afinar. En general, somos de la opinión de que debe buscar-
se lograr una mayor coherencia entre los objetivos de la LRCA –respecto
de los cuales parece haber un consenso generalizado– y las herramientas
concretas o reglas que sirven a dichos objetivos. Y esto es materia no solo
de eventuales correcciones al texto de la ley, definitivamente necesarios,
sino también de los futuros pronunciamientos de la Comisión y la Sala.
245
8
La reforma del régimen de

patentes de invención en el Perú
La reforma del régimen de patentes de invención en el Perú
La reforma del régimen de patentes

de invención en el Perú
Gustavo M. Rodríguez García(*)
El Decreto Legislativo N° 1075, que complementa las disposiciones de

la Decisión 486 en materia de propiedad industrial, modificó parcialmen-
te nuestro régimen de patentes de invención, pero fue la Ley N° 29316 la
que incorporó los mayores cambios en dicho régimen al reformar diversas
cuestiones de fondo, como son la nulidad de la patente, las excepciones al
ius prohibendi del titular, el ajuste por retraso irrazonable de la autoridad, las
licencias obligatorias, entre otras. En este interesante artículo se analizan las
principales innovaciones que presenta nuestro régimen de patentes en virtud
a las mencionadas normas, esto sobre la base de una apreciación global del
sistema de patentes y, especialmente, del marco en el que se promovió esta
reforma.
I. GENERALIDADES
El derecho de patentes, como suele ocurrir con las diversas formas
de propiedad intelectual, se refiere a un derecho de exclusiva que, fun-
damentalmente, tiene un contenido de carácter negativo ya que represen-
ta el surgimiento de un ius prohibendi orientado a impedir a terceros no
autorizados la realización de ciertas conductas con respecto a la invención
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidato al grado de Magíster en Propiedad
Intelectual por la Universidad Austral (Argentina). Ha participado en el curso de Economía y Derecho
del Consumo impartido en el Perú por la Universidad de Castilla-La Mancha y en el curso titulado “La
propiedad industrial como herramienta estratégica de gestión empresarial” organizado por el Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial de Argentina (INPI) y el Instituto de Educación Continua de la
Universidad Pompeu Fabra. Cuenta con el Diploma de posgrado en Derecho del Comercio Internacional
por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
249
patentada. Se trata de una proyección en sentido negativo dado que la ob-

tención de la patente no implica una autorización a usar (comercializar)
la invención patentada.
El régimen legal de las patentes ha sido modificado recientemente

con motivo del proceso de implementación del Acuerdo de Promoción
Comercial entre el Perú y los Estados Unidos. El proceso de modifica-
ción, que ha concluido en el régimen vigente en la actualidad, ha implica-
do la promulgación de dos normativas: i) el Decreto Legislativo Nº 1075,
que complementa las disposiciones ya establecidas en la normativa co-
munitaria andina en materia de propiedad industrial, esto es, la Decisión
486; y, ii) la Ley Nº 29316, que modifica, incorpora y regula ciertas dis-
posiciones del sistema de propiedad intelectual, entre ellas, del régimen
relativo a las patentes.
En ese sentido, procedemos a explorar algunas de estas modificacio-

nes sin perder de vista la perspectiva integral que, creemos, debe tener-
se al analizar el régimen de patentes y, en especial, el marco en el que
se producen las modificaciones al citado régimen. Nótese que las modi-
ficaciones tienen como justificación de base a un acuerdo bilateral que
claramente encuentra cabida dentro de un proceso más amplio de globa-
lización de los mercados. En esa línea, resulta interesante recordar que
la regulación de la propiedad intelectual solía diseñarse a la luz de las
necesidades nacionales. Pero eso ha cambiado. Como recuerda Bercovitz,
ya con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad In-
telectual relacionados con el Comercio (Adpic), se impuso la necesidad
de “(…) sustituir como finalidad de las leyes nacionales el impulso tec-
nológico del propio país por la participación en el comercio mundial”(1).
Esto vale la pena ser enfatizado a fin de tener presente la necesidad de
atender a fines más amplios que se nos imponen como país interesado en
participar activamente del comercio mundial y, en particular, en gozar de
aquellos beneficios que puedan surgir de la existencia de una vinculación
comercial más estrecha con un país como los Estados Unidos.
(1) BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. “Propiedad industrial y globalización de los mercados”.

En: Jurisprudencia argentina. Nº 1288, 2000, p. 2.
250
De la mano con este proceso de globalización, deberá considerar-

se las áreas sobre las que nos interesa la creación de incentivos para la
investigación, innovación y desarrollo. Estás áreas cambian con el paso
del tiempo, por lo que es comprensible que lo que en algún momento fue
considerado ajeno a la atención del sistema de patentes, pueda serlo ahora
dadas las necesidades existentes. Esta constatación tiene una importancia
capital en la consideración de las exclusiones al concepto de invención y
a la patentabilidad. Hace más de tres décadas se había dicho, con acier-
to, que “(l)a meta del proceso de innovación es el progreso técnico como
factor decisivo del desarrollo económico. Innovación y progreso técnico
en este sentido económico exigen no solo la creación, sino también la
aplicación real de nuevos conocimientos técnicos; se concluye el proce-
so de innovación y se alcanza el progreso técnico en sentido económico,
cuando se producen; se venden y se utilizan nuevos y mejorados produc-
tos, y cuando se introducen nuevos procedimientos perfeccionados en la
esfera privada o industrial”(2).
Conviene que iniciemos nuestra exposición de las modificaciones y

agregados al régimen de patentes en el orden en que son consignadas en
la Ley Nº 29316 a fin de referirnos, después, a las cuestiones que surgen
del propio Decreto Legislativo Nº 1075. Esta cuestión de orden se susten-
ta en que es la primera de estas normas la que incluye incorporaciones y
modificaciones al citado decreto legislativo. Además, la primera de estas
normas contiene cambios en cuestiones de fondo que nos interesa abordar
de forma algo más detenida.
II. INCORPORACIONES AL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1075

EN VIRTUD DE LA LEY Nº 29316
1. La nulidad de la patente
El artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1075 (en adelante, LC(3)), es-
tablece de forma general, en su primer párrafo, que “(l)a declaración de
nulidad de un registro determina, con efectos retroactivos, que ni este ni
(2) BEIER, Friedrich-Karl. “Resultados de la investigación, Derecho de patente e innovación”. En: Actas
de Derecho Industrial y derecho de autor. Instituto de Derecho Industrial de la Universidad Santiago de
Compostela, España, 1974, p. 19.
(3) LC por referencia a Ley Complementaria.
251
la solicitud que lo originó hayan surtido los efectos previstos en el pre-

sente Decreto Legislativo”. En ese sentido, se entendía que se mantenía
inalterada la regulación de los supuestos de nulidad enunciados en el
artículo 75 de la Decisión 486.
Dicho artículo 75 de la norma comunitaria andina enuncia diversos

escenarios que pueden ser verificados de oficio o a solicitud de la perso-
na interesada(4). Adicionalmente, debía considerarse el supuesto adicional
establecido en el artículo 77 referido a las patentes concedidas a favor de
quien no tenía derecho a obtenerla y que solo podía ser ejercido por la
persona a quien pertenecía este derecho dentro de un plazo determinado,
luego del cual prescribía la acción ahí establecida(5).
(4) Decisión 486

Artículo 75.- La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y
en cualquier momento, la nulidad absoluta de una patente, cuando:
a) el objeto de la patente no constituyese una invención conforme al artículo 15;
b) la invención no cumpliese con los requisitos de patentabilidad previstos en el artículo 14;
c) la patente se hubiese concedido para una invención comprendida en el artículo 20;
d) la patente no divulgara la invención, de conformidad con el artículo 28, y de ser el caso el artículo 29;
e) las reivindicaciones incluidas en la patente no estuviesen enteramente sustentadas por la descripción;
f) la patente concedida contuviese una divulgación más amplia que en la solicitud inicial y ello implicase
una ampliación de la protección;
g) de ser el caso, no se hubiere presentado la copia del contrato de acceso, cuando los productos o proce-
dimientos cuya patente se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéticos o de
sus productos derivados de los que cualquiera de los Países Miembros es país de origen;
h) de ser el caso, no se hubiere presentado la copia del documento que acredite la licencia o autoriza-
ción de uso de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas afroamericanas o locales
de los Países Miembros, cuando los productos o procesos cuya protección se solicita han sido obtenidos
o desarrollados a partir de dichos conocimientos de los que cualquiera de los Países Miembros es país de
origen; o,
i) se configuren las causales de nulidad absoluta previstas en la legislación nacional para los actos
administrativos.
Cuando las causales indicadas anteriormente solo afectaren alguna de las reivindicaciones o partes de
una reivindicación, la nulidad se declarará solamente con respecto a tales reivindicaciones o a tales partes
de la reivindicación, según corresponda.
La patente, la reivindicación o aquella parte de una reivindicación que fuese declarada nula, se reputará
nula y sin ningún valor desde la fecha de presentación de la solicitud de la patente.
(5) Decisión 486
Artículo 77.- La autoridad nacional competente podrá anular una patente cuando se hubiese concedido a
quien no tenía derecho a obtenerla. La acción de anulación solo podrá ser iniciada por la persona a quien
pertenezca el derecho a obtener la patente. Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la
fecha de concesión de la patente o a los dos años contados desde la fecha en que la persona a quien per-
tenezca ese derecho tuvo conocimiento de la explotación de la invención en el país, aplicándose el plazo
que venza primero.
252
Pues bien, la Ley Nº 29316 (en adelante, LAM(6)) ha incorporado el

artículo 8-A a la LC, la misma que prescribe que: “(u)na patente podrá
ser revocada o anulada únicamente sobre la base de las razones que hu-
bieran justificado el rechazo de su otorgamiento. Sin embargo, la Direc-
ción de Invenciones y Nuevas Tecnologías podrá anular una patente otor-
gada cuando se haya incurrido en fraude, falsa representación o conducta
inequitativa”.
En primer término, debe destacarse que las razones que hubieran

justificado el rechazo del otorgamiento de la patente son las enumera-
das en el artículo 75 de la Decisión 486, precisándose que, a efectos de
interpretar el contenido del literal d) del citado artículo, es necesario re-
mitirse al tenor del artículo 26 de la LC que introduce cierto cambio en
lo que debe entenderse como una divulgación adecuada. Así, el artícu-
lo 28 de la Decisión 486 únicamente aludía a que la descripción debía
divulgar la invención de forma suficientemente clara y completa para la
comprensión y ejecución de una persona capacitada en la materia técnica
correspondiente.
El primer párrafo del artículo 26 de la LC refiere que se considerará

divulgada suficientemente una invención, cuando una persona capacitada
en la materia técnica no requiera de mayor experimentación a fin de eje-
cutarla. La referencia a la necesidad de experimentación que introduce la
LC es absolutamente irrelevante, a nuestro juicio, ya que la experimenta-
ción es una forma de ejecución de la materia patentada. En ese sentido, el
contenido de ambas disposiciones sería análogo.
El segundo párrafo de ese mismo artículo, no obstante, introduce un

contenido algo confuso al destacar que la descripción debe ser tan clara,
detallada y completa, de modo que le indique a una persona capacitada en
la materia técnica correspondiente que el solicitante estuvo en posesión
de la invención a la fecha de presentación de la solicitud de patente, en-
tendiéndose que la posesión implica que el solicitante era capaz de llevar
a la práctica el invento(7).
(6) LAM por referencia a Ley Ampliatoria y Modificatoria.

(7) Debe destacarse que el sistema de patentes de los Estados Unidos no alude a una exigencia de suscep-
tibilidad de aplicación industrial sino a una exigencia de “utilidad” de la invención. Las exigencias no
son análogas y por ello muchas patentes existentes en los Estados Unidos no podrían haberse otorgado
253
Debe recordarse que los requisitos elementales de patentabilidad, y

esto no ha variado, son: i) que la invención sea novedosa; ii) que la in-
vención goce de nivel inventivo; y, iii) que la invención sea susceptible
de aplicación industrial. En ese orden de ideas, entendemos que la exi-
gencia de que el solicitante de la patente sea capaz de llevar a la práctica
al invento se infería de la exigencia de susceptibilidad de aplicación in-
dustrial. No se entiende cómo el solicitante podría aplicar en la industria
su invención –entendida la palabra industria en términos amplios, esto es,
como referida a cualquier tipo de actividad productiva, incluyendo servi-
cios, de conformidad con el artículo 19 de la Decisión 486– sin ser capaz
de llevarla a la práctica.
Ahora bien, el artículo 8-A incorporado por la LAM agrega tres po-
sibilidades de anulación de la patente, a saber: i) cuando exista fraude;
ii) cuando se actúe bajo una falsa representación; y, iii) cuando se verifi-
que una conducta inequitativa. La normativa no da luces de cuáles son los
alcances de tales supuestos. Además, la mención “sin embargo” permite
interpretar que estos tres escenarios son excepciones a la regla general
que dicta que los supuestos de nulidad se refieren a razones que hubieran
justificado el rechazo de la patente. Nótese que la norma redunda al des-
tacar que la autoridad podrá “anular una patente otorgada”. Decimos que
redunda porque no entendemos cómo podría anularse lo que no existe
salvo que se esté distinguiendo entre la nulidad de la patente y la nulidad
de la solicitud. Si la patente nace con el acto de otorgamiento, evidente-
mente la nulidad de la patente implica que esta ha sido otorgada. Sin acto
de otorgamiento, no hay patente.
A nuestro entender, sería deseable que se precisen los alcances de

estos tres supuestos. El supuesto de fraude puede ser entendido como una
conducta contraria a la verdad de los hechos, en este caso, que implique
que quien solicitó la patentabilidad de una invención no era realmente
bajo el estándar de nuestra legislación. Esto explica también porqué muchos autores que sustentan sus
críticas al sistema de propiedad intelectual partiendo de la experiencia de los Estados Unidos, asimilan
indebidamente dos realidades, aunque no incompatibles, ciertamente diferenciadas. La susceptibilidad de
aplicación industrial alude al necesario contenido técnico de la invención. Bajo esa perspectiva, un méto-
do o estrategia de negocio per se no podría ser patentado. Cuando el artículo 27 del Adpic asimila ambas
exigencias como equivalentes, compartimos la autorizada opinión de Bercovitz cuando sostiene que se
trata de una asimilación incorrecta. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. “Sobre la patentabili-
dad de las invenciones referentes a programas de ordenador”. En: Novática, Revista de la Asociación de
Técnicos de Informática. Nº 163, mayo-junio 2003, p. 18.
254
el inventor o la persona, física o jurídica, habilitada para solicitar la pa-

tente (por ejemplo, cuando se trate de una invención desarrollada en el
marco de una relación laboral). El supuesto de actuación bajo falsa re-
presentación es más o menos sencillo de comprender: sería el supuesto
en el que la persona solicitante arguye representar a la persona autorizada
para solicitar la patente sin contar con dicha representación. Finalmen-
te, el supuesto de conducta inequitativa nos resulta absolutamente vago
e incomprensible. En primer lugar, no precisa de quién sería la conduc-
ta inequitativa. En todo caso, queremos entender que dicha inequidad se
presentaría al momento de solicitar la patente (sería un vicio de origen)
porque de lo contrario, no entendemos cómo podría establecerse una
sanción con efectos retroactivos sobre la base de un vicio posterior.
Vale la pena dejar constancia que la posibilidad de anular una patente

puede ser un remedio poco efectivo para quien, siendo el legítimo inven-
tor, se ve afectado por una conducta fraudulenta. Si el legítimo inventor
solicita la nulidad de la patente otorgada a un tercero sin derecho, dicha
nulidad no le permitirá obtener el derecho de exclusiva que se le impidió
tener (nótese que con la publicación de la solicitud, el contenido de la
invención ya se hizo de conocimiento público) porque para ello tendría
que presentar una nueva solicitud con respecto a una materia carente de
novedad y, en consecuencia, no patentable(8). En esos casos, la mejor so-
lución, a nuestro entender, pasaría por el ejercicio de una acción reivindi-
catoria en los términos del artículo 237 de la Decisión 486(9).
2. Sobre las exclusiones al concepto de invención

Además de los requisitos elementales de patentabilidad, la invención
debe calificar como tal, en primer término, y luego no debe encontrar-
se incursa en alguna exclusión de patentabilidad. Se tratan de dos aná-
lisis diferentes: los supuestos comprendidos dentro de las denominadas
(8) En todo caso, lo único que se conseguiría es impedir que el tercero ilegítimo que era titular de la patente
ejerza su ius prohibendi en contra del legítimo inventor. Pero dicha anulación no confiere derecho de
exclusiva a este legítimo inventor.
(9) Cabe preguntarse qué ocurriría cuando, en la reivindicación de la solicitud de patente, el tercero ilegíti-
mo redactó o restringió erróneamente la extensión de la invención. En esos casos, creemos, el inventor
tendría que verse perjudicado por el error del tercero ilegítimo, ya que una alteración que implique la
ampliación de la materia reivindicada no sería aceptable de conformidad con el artículo 34 de la Decisión
486. En otras palabras, la reivindicación procedería con respecto a la solicitud tal cual fue presentada.
255
“no invenciones”, como su nombre lo indica, ni siquiera califican como

invención y, por lo tanto, nunca podrán ser patentadas porque las paten-
tes se refieren a invenciones. En cambio, los supuestos de exclusión a la
patentabilidad se refieren a invenciones que, siendo tales, no pueden ser
patentadas, normalmente, por una cuestión de política legislativa.
En ese orden de ideas, resulta pertinente, también, que expongamos

alguna consideración elemental sobre qué es una invención (concepto que
ninguna de las normas aquí aludidas desarrolla). Las invenciones respon-
den a un problema mediante el aporte de alguna solución técnica. Como
lo destacara el profesor Otero Lastres: “(…) la invención implica un pro-
blema en la industria que estaba sin resolver y una regla para el obrar hu-
mano en la que se indica la forma en que hay que operar con las fuerzas
de la naturaleza para resolver ese problema industrial”(10).
Pues bien, la LAM incorpora el artículo 25-B a la LC bajo el títu-

lo “no invenciones”. En ese sentido, aludimos a supuestos que delimitan
de forma negativa el concepto de invención. No se trata, insistimos, de
supuestos en los que no se presenta una invención patentable. Nos encon-
tramos en una etapa anterior: no nos encontramos frente a invenciones,
esto es, no se trata de reglas técnicas para la superación de un problema
técnico.
Según dicho artículo 25-B, no se consideran invenciones: a) los des-

cubrimientos, teorías científicas y métodos matemáticas; b) cualquier ser
vivo, existente en la naturaleza, en todo o en parte; c) material biológico,
existente en la naturaleza, en todo o en parte; d) procesos biológicos na-
turales; e) obras literarias y artísticas o cualquier obra protegida por el
derecho de autor; f) planes, reglas y métodos para el ejercicio de acti-
vidades intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales; g)
los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales; y, h) las
formas de presentar información.
Por su parte, el artículo 15 de la Decisión 486 establece que no se

consideran invenciones: a) los descubrimientos, teorías científicas y
(10) Otero Lastres, José Manuel. “La invención y las excepciones a la patentabilidad en la Decisión 486
del Acuerdo de Cartagena”. En: Seminario sobre Patentes en la Comunidad Andina de Naciones. 2001,
p. 43.
256
métodos matemáticos; b) el todo o parte de seres vivos tal como se en-

cuentran en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material
biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclu-
sive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural; c) obras litera-
rias y artísticas o cualquier obra protegida por el derecho de autor; d) pla-
nes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos
o actividades económico-comerciales; e) los programas de ordenadores o
el soporte lógico, como tales; y, (f) las formas de presentar información.
De una lectura atenta de ambas disposiciones, se aprecia que la única

diferencia se produce en lo que se refiere al material biológico susceptible
de ser aislado (inclusive el genoma o germoplasma de cualquier ser vivo
natural). En efecto, una comparación de las disposiciones pertinentes,
podrá permitir una mejor apreciación de la diferencia (subrayamos las se-
mejanzas en el contenido de estas exclusiones al concepto de invención).
De un lado, la Decisión 486 en el literal b) del artículo 15 establece

que no se considerará invención al todo o parte de seres vivos tal como
se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el
material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser ais-
lado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural. De
otro lado, el artículo 8-B incorporado a la LC establece que no se con-
siderará invención a cualquier ser vivo, existente en la naturaleza, en
todo o en parte; al material biológico, existente en la naturaleza, en
todo o en parte y a los procesos biológicos naturales.
En este punto, y antes de analizar el aspecto sustancial de la diferen-

cia introducida a la LC, resulta importante destacar que esta norma –el
Decreto Legislativo Nº 1075– fue promulgada en el marco de las facul-
tades conferidas a los Países Miembros de la Comunidad Andina en vir-
tud de la Decisión 689. El artículo 1 de esa Decisión destacaba que el
desarrollo y profundización de las normativas internas podía producirse
únicamente en lo que se refería a las disposiciones enumeradas en los li-
terales de a) a j) de dicho artículo primero(11).
(11) Decisión 689

Artículo 1.- Los países miembros, a través de su normativa interna, estarán facultados, en los términos
que se indican expresamente en los literales de a) a j), para desarrollar y profundizar únicamente las
siguientes disposiciones de la Decisión 486:
257
En tal sentido, no debe pasar desapercibido que la incorporación

efectuada por la LAM a la LC modifica el alcance del artículo 15 de la
Decisión 486, disposición que nuestro país no estaba autorizado a de-
sarrollar o profundizar de acuerdo al tenor de la Decisión 689. En ese
sentido, la incorporación del artículo 25-B bajo comentario, en la medida
que permite incluir bajo el concepto de invención a materia que la norma
comunitaria andina consideraba como ajena a dicha calificación, podría
representar un exceso en las facultades atribuidas y, con ello, una contra-
vención al Régimen de Propiedad Industrial de la Comunidad Andina.
Esta grave situación debería ser repensada. Nuestra apreciación, y no

tenemos problema en revelarla, es que el desarrollo nacional en materia
de propiedad intelectual va de la mano con las necesidades y expecta-
tivas que cada país tiene. No es secreto que los países integrantes de la
Comunidad Andina tienen diversas posiciones, incluso ideológicas, sobre
diversos asuntos dentro de lo que destaca como tema sensible lo referi-
do a las disposiciones en materia de propiedad intelectual. Algunas voces
Artículo 9: Establecer las condiciones de restauración del plazo para la reivindicación de prioridad por
un término no mayor a dos meses al plazo inicialmente establecido.
Artículo 28: Introducir especificaciones adicionales relativas a las condiciones de divulgación de la in-
vención, en el sentido de exigir al solicitante mayor claridad en la descripción de la invención y mayor
suficiencia en dicha divulgación, de tal manera que sea tan clara, detallada y completa que no requiera
para su realización por parte de la persona capacitada en la materia técnica correspondiente, de experi-
mentación indebida y que indique a dicha persona que el solicitante estuvo en posesión de la invención a
la fecha de su presentación.
Artículo 34: Señalar que no se considerará como ampliación de la solicitud, la subsanación de omisiones
que se encuentren contenidas en la solicitud inicial cuya prioridad se reivindica.
En el Capítulo V, Título II (Patentes de Invención): Con excepción de patentes farmacéuticas, establecer
los medios para compensar al titular de la patente por los retrasos irrazonables de la Oficina Nacional
en la expedición de la misma, restaurando el término o los derechos de la patente. Los Países Miembros
considerarán como irrazonables los retrasos superiores a 5 años desde la fecha de presentación de la soli-
citud de patente o de 3 años desde el pedido de examen de patentabilidad, el que fuera posterior, siempre
que los periodos atribuibles a las acciones del solicitante de la patente no se incluyan en la determinación
de dichos retrasos.
Artículo 53: Incluir la facultad de usar la materia protegida por una patente con el fin de generar la infor-
mación necesaria para apoyar la solicitud de aprobación de comercialización de un producto.
Artículo 138: Permitir el establecimiento de un registro multiclase de marcas.
Artículo 140: Establecer plazos para la subsanación de los requisitos de forma previstos en el mismo
artículo.
Artículo 162: Establecer como opcional el requisito de registro del contrato de licencia de uso de la
marca.
Artículo 202: Establecer que no se podrá declarar la protección de una denominación de origen, cuando
esta sea susceptible de generar confusión con una marca solicitada o registrada de buena fe con anteriori-
dad o, con una marca notoriamente conocida.
En el Capítulo III, Título XV: Desarrollar exclusivamente para marcas el régimen de aplicación de medi-
das en frontera a productos en tránsito.
258
han querido ver en la situación que se nos presenta una muestra de lo in-
necesarias que se hacen las disposiciones dictadas. Nosotros, por el con-
trario, reconociendo la necesidad de avanzar en el desarrollo económico,
en el fomento de la actividad innovadora de nuestro país y en la inserción
plena al comercio mundial globalizado de cara a las expectativas que te-
nemos, nos sentimos más inclinados a dudar de la concordancia de los
fines perseguidos por el Perú con el rumbo de la Comunidad Andina de
Naciones que a cuestionar las nuevas disposiciones emitidas que, como
veremos, se nos presentan como técnicamente acertadas y económica-
mente eficientes(12).
Ahora bien, hemos dicho que de conformidad con el artículo 25-B in-
troducido, el material biológico que pueda ser aislado (inclusive genoma
o germoplasma de cualquier ser vivo natural) calificaría en el concepto de
invención. Eso, por cierto, no garantiza que dicho materia resulte final-
mente patentada ya que, igualmente, deberá apreciarse en cada caso en
concreto que se verifiquen los requisitos de novedad, presencia de nivel
inventivo y susceptibilidad de aplicación industrial, además, y esto es
particularmente importante en el caso que nos ocupa, de no estar com-
prendida en una exclusión de patentabilidad. Esto es importante de ser
destacado ya que, sobre todo cuando las invenciones versan sobre mate-
rial biológico, debe quedar claro que la Decisión 486 en su artículo 20,
excluye de patentabilidad, entre otras cosas, a aquellas invenciones cuya
explotación deba impedirse para preservar la moral o el orden público así
como para proteger la vida y la salud de las personas, animales, vegetales
y el medio ambiente.
Insistimos: el hecho que, técnicamente, se comprenda, a nuestro jui-

cio de forma adecuada, a determinada materia bajo el concepto de inven-
ción (que es el único efecto que produce la modificación introducida en el
artículo 25-B de la LC) no implica que tal materia resulte patentable. Sig-
nifica que la autoridad deberá verificar, en cada caso, el cumplimiento de
(12) En ese sentido, antes de cuestionar las reformas introducidas, debiéramos, quizás, cuestionarnos la con-
veniencia de mantenernos integrados en la Comunidad Andina de Naciones. Se trata, por cierto, de un
tema absolutamente delicado y que debe manejarse con serenidad, ponderación y sopesando los costos y
beneficios para nuestro país desde diferentes puntos de vista. No es una decisión sobre la cual nos sinta-
mos autorizados –y tampoco consideramos conveniente que digamos más sobre la cuestión– a emitir una
opinión concluyente. Nos limitamos a plantear la situación a fin de que mentes lúcidas lleguen a determi-
naciones, en caso correspondan, que puedan redundar en el bien del país.
259
los requisitos de patentabilidad y que no se configure alguna exclusión a

la patentabilidad. De ser el caso, la invención, legalmente calificada como
tal, no será patentada por la autoridad competente.
Resulta importante destacar que la Decisión 486, alcance que en esto

no se ha visto alterado, únicamente excluye del concepto de invención al
todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza. En
ese sentido, la materia viva que se obtiene en virtud a un procedimiento
de aislamiento o producción que implique la actividad humana sustancial
de carácter técnico, calificaba ya como invención. Y es que en ese caso
no se trata de materia viva tal como se encontraba en la naturaleza.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al interpretar una

disposición similar de la Decisión 344, sin perjuicio de considerar que el
material biológico existente en la naturaleza, aun cuando sea aislado me-
diante procedimientos microbiológicos, no era considerado como inven-
ción en virtud de la referencia que resulta eliminada en el artículo 25-B
incorporado a la LC, destacó, enseguida, que:
“No desvirtúa sin embargo lo anterior, la posibilidad de patentar

invenciones relativas a material biológico, puesto que la referida
exclusión únicamente comprende las materias tal como se en-
cuentran en la naturaleza, pero no las que hayan sido modificadas
u obtenidas mediante procedimientos biológicos en los que exista
una relevante actividad humana, en cuyo caso se podría hablar de
vida “creada” por el hombre con el uso de la biotecnología. Se
colige lo anterior no solo de una interpretación restrictiva de las
excepciones al concepto de invención, sino también de un análi-
sis sistemático y armónico de la normativa comunitaria, la cual
permite, implícitamente, reivindicar invenciones que se refieran
a material biológico, cuando prevé que la descripción clara y
completa del invento –que debe contener la solicitud de patente–
pueda cumplirse a través del ‘depósito de la materia viva’”(13).
En ese orden de ideas, el material biológico modificado u obteni-

do mediante procedimientos biológicos en los que existe una relevante
(13) Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso Nº 21-IP-2000 de fecha 27 de octubre de 2000.
260
actividad humana, no resultaba excluido del concepto de invención aun-

que sí excluía al material biológico que resulte de un procedimiento de
aislamiento, aunque dicho procedimiento de aislamiento sí pueda ser con-
siderado como una invención. Una vez más, la novedad del artículo 25-B
pasa por habilitar la calificación como invención del material biológico
que sea susceptible de ser aislado.
La interpretación que en su momento hizo el Tribunal de Justicia

de la Comunidad Andina, y que resulta aplicable a tenor de la Decisión
486, nos exige considerar una primera cuestión: ¿Cuándo nos encontra-
mos frente a una “relevante actividad humana”? Luego, la incorporación
del tantas veces citado artículo 25-B de la LC nos demanda considerar el
concepto de “aislamiento”. Se trata de dos cuestiones, como veremos, de
suma complejidad.
Pues bien, debemos distinguir, en primer término, entre un procedi-

miento biológico y un procedimiento no biológico. Nótese que cuando
aludimos a la obtención de una invención mediante procedimientos no
biológicos, la materia obtenida no estará excluida del concepto de inven-
ción. Los procedimientos no biológicos son métodos técnicos desarro-
llados por el ser humano. Por ejemplo, en el campo de la biotecnología,
los métodos de clonación de animales. En ese caso, el procedimiento de
clonación será considerado como invención sin perjuicio que el animal
clonado no pueda acceder a la patentabilidad.
Según el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el material

biológico modificado u obtenido mediante procedimientos biológicos en
los que existe una “relevante actividad humana” no se encuentra excluido
del concepto de invención. Los procedimientos biológicos son aquellos
que responden a fenómenos propios y existentes en la naturaleza. Un mé-
todo de cruce de animales que depende de la selección que se haga de los
mismos es un procedimiento biológico. Sin embargo, si la intervención
técnica del ser humano juega un papel determinante para la obtención del
resultado buscado, el procedimiento podrá ser considerado como uno en
el que existe una “relevante actividad humana”(14).
(14) En sentido similar, BENSADÓN, Martín. Ley de patentes comentada y concordada con el Adpic y el
Convenio de París. Editorial Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 125.
261
Finalmente, con relación a este punto, nos resta abordar la cuestión

más problemática con respecto a la inclusión o no dentro del concepto de
invención del material biológico que pueda ser aislado (inclusive geno-
ma o germoplasma de cualquier ser vivo natural). Muchos comentarios
críticos han sido emitidos sobre esta modificación. La Sociedad Peruana
de Derecho Ambiental en un informe en el que emite sus comentarios a
la LAM, señala que: “(l)a posibilidad de patentar ‘el material biológico
existente en la naturaleza que pueda ser aislado, inclusive genoma o ger-
moplasma de cualquier ser vivo natural’ estaba expresamente excluida en
la Decisión 486 en su artículo 15, que como tal formaba parte de la legis-
lación nacional sobre propiedad intelectual. Sin embargo, la nueva Ley
Nº 29316 elimina esta exclusión de forma que permite el patentar el
aislamiento de un gen y, con ello, otorgar derechos de propiedad privada
sobre elementos intrínsecos de nuestras variedades vegetales y animales,
allanando de paso el camino para las compañías que quieran introducir
transgénicos en el Perú”(15). (El resaltado es nuestro).
El comentario reproducido es absolutamente inexacto. Nótese que lo

que la LAM ha hecho es permitir la inclusión del material biológico que
pueda ser aislado dentro del concepto de invención. No necesariamente
significa que se permite su patentamiento. Ya hemos dicho que, de un
examen caso por caso, la autoridad deberá concluir si cada invención so-
metida a su consideración cumple los requisitos de patentabilidad y si no
se encuentra incurso en una exclusión de patentabilidad. La sola inclusión
en el concepto de invención no hace a la posibilidad de patentamiento.
En todo caso, la investigación y el desarrollo –y con ello, la posibi-

lidad de obtener invenciones– no puede estar sometida a consideracio-
nes generalistas sobre la supuesta bondad o no de cierta categoría de in-
venciones (como lo podría ser la cuestión de los transgénicos). Quienes
parecen estar en el entendido de que ciertas categorías pueden excluirse
sin más del concepto de invención, pareciera que han olvidado que el
numeral primero del artículo 27 del Adpic, al cual estamos sometidos,
establece expresamente que “(…) las patentes se podrán obtener y los de-
rechos de patente se podrán gozar sin discriminación por el lugar de la
(15) Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. Vínculo accesado el 12 de noviembre de 2009. <http://www.
spda.org.pe/portal/_data/spda/noticias/20090121120835_.pdf>.
262
invención, el campo de la tecnología o el hecho de que los productos

sean importados o producidos en el país”. (El resaltado es nuestro).
Excluir del concepto de invención, per se, al material biológico ais-

lado o purificado –tan importante en el campo de la biotecnología y la
genética– representa, a nuestro entender, una discriminación del campo
tecnológico contrario a la disposición citada del Adpic. Como destaca
Witthaus: “(e)n el campo de la genética, las invenciones a menudo con-
sisten en la ‘puesta a disposición’ de la información genética, que tiene
su origen en la naturaleza. Es por ello que (…) en el Derecho comparado
frecuentemente una invención en el campo de la genética es considerada
nueva, aunque el material reivindicado exista en la naturaleza antes de la
presentación de la solicitud”(16).
En efecto, y a modo de muestra, el artículo 3.2. de la Directiva Euro-

pea sobre Protección Jurídica de Invenciones Biotecnológicas(17) prescribe
expresamente que: “(l)a materia biológica aislada de su entorno natural o
producida por medio de un procedimiento técnico podrá ser objeto de una
invención, aun cuando ya exista anteriormente en estado natural”. A los
efectos de dicha Directiva, concepto que nos es útil también, se entiende
por materia biológica a “(l)a materia que contenga información genética
autorreproducible o reproducible en un sistema biológico”.
3. Interpretación de las excepciones al ius prohibendi del

titular de la patente
Hemos dicho que el derecho con respecto a la patente se traduce en
un derecho de exclusiva con un contenido de carácter negativo orienta-
do a impedir a terceros no autorizados la realización de ciertas conductas
con respecto a la invención patentada. Este ius prohibendi, no obstante,
encuentra ciertas limitaciones enumeradas en el artículo 53 de la Deci-
sión 486. Se trata de supuestos en los que cualquier tercero podrá realizar
(16) WITTHAUS, Mónica. “Biotecnología. Las exclusiones de la patentabilidad y su alcance”. En: Código
de Comercio y Normas Complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. ETCHEVERRY, Raúl A.
(director), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 455.
(17) Directiva Nº 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 6 de julio de 1998, relativa a la
protección jurídica de las invenciones biotecnológicas.
263
las conductas ahí descritas con respecto a la invención patentada incluso

sin la autorización del titular de la patente.
En efecto, a decir de Massaguer: “(e)n atención a diversos intereses,

las legislaciones de patentes establecen de común ciertas restricciones al
contenido del derecho de patente, esto es, disponen que ciertos actos (…)
se autorizan legalmente no obstante quedar prima facie comprendidos en
el catálogo legal de actos de explotación reservados en exclusiva al titular
de la patente”(18). Estas limitaciones se orientan a permitir actos realizados
en privado sin fines comerciales, actos realizados con fines exclusivos de
experimentación, actos realizados exclusivamente con fines de enseñanza
o investigación científica, entre otros.
La LAM incorpora a la LC el artículo 39-A que tiene una estructu-

ra y contenido similar a la conocida regla de los tres pasos aplicable en
el derecho de autor. Dicho artículo 39-A establece que “(c)uando las ex-
cepciones limitadas previstas en el artículo 53 de la Decisión 486 de la
Comisión de la Comunidad Andina atenten de manera injustificable con-
tra la explotación normal de la patente o causen un perjuicio injustificado
a los legítimos intereses del titular de la patente, teniendo en cuenta los
intereses legítimos de terceros, el titular de la patente podrá ejercer los
derechos establecidos en el artículo 52 de dicha Decisión”.
Dicha norma, entonces, precisa: i) que las excepciones son limitadas,

en consecuencia, no cabe hacer interpretaciones extensivas de las mis-
mas; ii) que las excepciones no pueden atentar de manera injustificable
contra la explotación normal de la patente; y, iii) que las excepciones no
pueden causar un perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titu-
lar de la patente considerando, además, los intereses legítimos de terce-
ros. Cuando alguna excepción sea aplicada de forma no restrictiva o se
produzcan alguno de los supuestos señalados en los puntos ii) o iii), el
titular podrá ejercer su ius prohibendi.
La norma no agrega ni modifica el contenido de la norma comunitaria

andina sino que brinda luces sobre la interpretación que la autoridad debe
(18) MASSAGUER, José. “El contenido y alcance del Derecho de patente”. En: Actualidad Jurídica. Uría
Menéndez, Especial Homenaje al profesor Dr. Rodrigo Uría Gonzales en el centenario de su nacimiento,
Nº extraordinario, Madrid, 2006, p. 179.
264
efectuar de las excepciones. Esta regla impresiona como razonable dada

la necesidad de fortalecer el legítimo derecho del titular de la patente,
no obstante considerar los intereses legítimos de los terceros que puedan
verse afectados por un supuesto ejercicio abusivo del ius prohibendi.
4. Sanciones por inobservancia de reglas sobre recursos

genéticos o conocimientos tradicionales en materia de
patentabilidad
La LAM incorpora a la LC el artículo 120-A que establece que el
incumplimiento del solicitante de una patente del requerimiento de pre-
sentación del contrato correspondiente en los supuestos de los literales h)
e i) del artículo 26 de la Decisión 486 y desarrollado en los artículos 20
y 21 del Reglamento de Acceso a Recursos Genéticos, dará lugar a una
o más de las siguientes sanciones, a menos que el solicitante desista del
procedimiento de otorgamiento de la patente o provea una explicación
satisfactoria de que la invención no utiliza tal conocimiento tradicional
o recurso genético del cual el Perú es país de origen. Las sanciones pue-
den ser: a) multa de hasta 1000 UIT; b) compensación; c) distribución
justa y equitativa de beneficios, incluyendo distribución de regalías y/o
otras medidas monetarias o no monetarias; d) transferencia de Tecnología
y fortalecimiento de capacidades; y, e) autorizaciones de uso. La norma
concluye precisando que siempre que se trate de licencias obligatorias
en materia de patentes, serán de aplicación desde el artículo 61 hasta el
artículo 69 de la Decisión 486, así como el artículo 40 de la LC.
Debe tenerse en cuenta, entonces, que según los literales ya indicados

del artículo 26 de la Decisión 486, se debe presentar junto con la solici-
tud de patente: i) en caso corresponda, la copia del contrato de acceso,
cuando los productos o procedimientos cuya patente se solicita han sido
obtenidos o desarrollados a partir de recursos genéticos o de sus produc-
tos derivados de los que cualquiera de los países miembros sea su país de
origen; y, ii) en caso corresponda, la copia del documento que acredite
la licencia o autorización de uso de los conocimientos tradicionales de
las comunidades indígenas, afroamericanas o locales de los países miem-
bros, cuando los productos o procedimientos cuya protección se solicita
han sido obtenidos o desarrollados a partir de dichos conocimientos de
los que cualquiera de los países miembros es país de origen.
265
La incorporación de estas sanciones ha sido interpretada por algunos

sectores(19) como la sustitución de las exigencias del artículo 26 de la De-
cisión 486 –que podían sustentar la denegatoria o la nulidad de la patente
solicitada u otorgada– por un régimen de sanciones. Dicha lectura vendría
apoyada en el hecho que la LAM ha modificado, también, la segunda dis-
posición complementaria de la Ley Nº 27811 que establece el Régimen
de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas
Vinculados a los Recursos Biológicos(20).
En realidad, se trata de un asunto complejo. En primer término, debe

decirse que la Decisión 689 no autorizaba a Perú a modificar el artículo
26 de la Decisión 486. En ese sentido, la posibilidad que parece surgir
de la segunda disposición complementaria de la Ley Nº 27811, bajo su
redacción actual, colisiona abiertamente con la exigencia de la norma
comunitaria andina (que, según su texto, no admite excepciones).
Ahora bien, en la medida que la LAM modifica la Ley Nº 27811 pero

deja incólume el texto de la normativa comunitaria, a nuestro juicio, se
debe entender que prima la Decisión 486 y que, por tanto, la posibilidad
de no requerir la copia del contrato de licencia sobre conocimientos tra-
dicionales de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales de los
países miembros no resulta admisible por ser contraria a la normativa co-
munitaria andina. En nada cambia el hecho de que el nuevo artículo 8-A
de la LC prescriba que una patente podrá ser revocada o anulada única-
mente sobre la base de las razones que hubieran justificado el rechazo
de su otorgamiento, ya que, como hemos dicho, al no haberse alterado
el artículo 26 de la Decisión 486, la omisión de algunos de los documen-
tos indicados en los literales h) o i) darán sustento al rechazo del otorga-
miento y, por lo tanto, podrán justificar la nulidad de la patente que haya
sido otorgada sin que se hayan presentado los documentos exigidos por la
(19) Como por ejemplo, la ya señalada Sociedad Peruana de Derecho Ambiental.

(20) El nuevo texto de dicha disposición establece que “(e)n caso de que se solicite una patente de invención
relacionada con productos o procesos obtenidos o desarrollados a partir de un conocimiento colectivo
existente en Perú, la autoridad competente solicitará una copia del contrato de licencia, como parte del
procedimiento de concesión del respectivo derecho, a menos que se trate de un conocimiento colectivo
que se encuentre en el dominio público. El incumplimiento de este requerimiento por parte de la autori-
dad competente será causal de la imposición de sanciones establecidas en el artículo 120-A del Decreto
Legislativo Nº 1075, a menos que el solicitante se desista del procedimiento de otorgamiento de la pa-
tente o provea una explicación satisfactoria de que la invención no utiliza dicho conocimiento colectivo”.
(El resaltado es nuestro).
266
norma andina (lo mismo se desprendería de la lectura del artículo 75

de la Decisión 486 que tampoco se habría visto alterado).
En ese sentido, entendemos que los comentarios formulados en el

sentido que se habrían eliminado los requisitos antes mencionados care-
cerían de lugar en virtud de lo expuesto. No obstante, debe decirse, la
situación aquí apuntada revelaría, una vez más, la absoluta desproliji-
dad del proceso de reforma que pareciera tratar de alterar la normativa
de la comunidad andina “entre gallos y medianoche”. Como si no fuera
suficiente ello, se apreciaría un absoluto desconocimiento del sistema de
patentes vigente en el Perú ya que, por un lado, se reforman ciertas dis-
posiciones y, por otro, se mantienen algunas normas que necesariamen-
te deberían haber sido modificadas también. En todo caso, en la medida
que las sanciones dispuestas no contravienen la normativa andina, debe-
mos interpretar que estas serían aplicables sin perjuicio del rechazo o la
nulidad de la solicitud o el acto de otorgamiento de patente de conformi-
dad con la Decisión 486(21).
III. MODIFICACIONES AL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1075

EN VIRTUD DE LA LEY Nº 29316
1. Restauración del derecho de prioridad
Los numerales 1 y 2 del artículo cuarto, sección A del Convenio de
París para la Protección de la Propiedad Industrial establece que: “(q)uien
hubiere depositado regularmente una solicitud de patente de invención,
de modelo de utilidad, de dibujo o modelo industrial, de marca de fábrica
o de comercio, en alguno de los países de la Unión o su causahabien-
te, gozará, para efectuar el depósito en los otros países, de un derecho
de prioridad, durante los plazos fijados más adelante en el presente” así
como que: “(s)e reconoce que da origen al derecho de prioridad todo depó-
sito que tenga valor de depósito nacional regular, en virtud de la legislación
(21) Aunque sin referirse a las eventuales colisiones y contradicciones, Arana llega a una conclusión similar
con respecto a la posibilidad de aplicar conjuntamente las sanciones establecidas además del rechazo o
nulidad que pueda corresponder. Ver: ARANA COURREJOLLES, María del Carmen. “Comentarios a
algunas nuevas normas sobre patentes. Análisis del Decreto Legislativo Nº 1075 y la Ley Nº 29316”. En:
Actualidad Jurídica. Nº 184, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2009, p. 18.
267
nacional de cada país de la Unión o de tratados bilaterales o multilaterales

concluidos entre países de la Unión”.
En ese orden de ideas, los artículos del 9 al 11 de la Decisión 486

abordaron la cuestión de la prioridad unionista establecida en el mencio-
nado Convenio de París. El artículo 19 de la LC implementó la figura de
la restauración del derecho de prioridad en términos casi idénticos a los
del artículo 19 reformado con el texto de la LAM. Sin embargo, una salu-
dable modificación a la redacción original de la LC se ha producido.
Así, el tercer párrafo del artículo 19 de la LC establecía textualmen-

te que: “(e)xcepcionalmente, en el caso de las solicitudes de patentes de
invención o de modelos de utilidad, la Dirección competente podrá res-
taurar el derecho de prioridad dentro del plazo de dos (2) meses a partir
de la fecha de vencimiento del periodo de prioridad, cuando haya sido
imposible para el solicitante presentar dicha solicitud dentro del plazo
de doce (12) meses antes mencionado”. (El resaltado es nuestro).
Dicho párrafo, en virtud de la modificación producida con la LAM,

queda redactado de la siguiente forma: “(e)xcepcionalmente, en el caso
de las solicitudes de patentes de invención o de modelos de utilidad, la
dirección competente podrá restaurar el derecho de prioridad dentro del
plazo de dos meses a partir de la fecha de vencimiento del periodo de
prioridad, cuando el solicitante no haya presentado dicha solicitud den-
tro del periodo de prioridad de doce meses antes mencionado”. (El resal-
tado es nuestro).
El texto original de la LC hacía aplicable la restauración del derecho

de prioridad cuando hubiese sido imposible para el solicitante presentar
la solicitud dentro del plazo. Se trataba de una exigencia excesiva, irónica
y prácticamente de “imposible” verificación. La finalidad de la restaura-
ción del plazo es permitir a los solicitantes beneficiarse de la prioridad
unionista cuando se acredite que, actuando con razonable diligencia, no
se presentó la solicitud dentro del plazo original de doce (12) meses. Esta
evaluación queda a cargo de la autoridad competente. No se exige que
haya sido imposible para el solicitante la presentación sino que, simple-
mente, no se haya hecho la misma a pesar de la diligencia debida. Las
referencias a una “imposibilidad” en los siguientes párrafos del artículo
comentado han sido adecuadamente eliminadas.
268
2. Ajuste por retraso irrazonable de la autoridad

El artículo 32 de la LC establece el ajuste por retraso irrazonable. La
modificación introducida por la LAM se encarga de emplear una mejor
terminología pero no altera el contenido de la disposición originalmente
establecida(22). Se trata de una saludable incorporación dado que los pro-
cedimientos correspondientes al examen de las solicitudes de patentes,
suelen tomar un tiempo considerable por la propia complejidad de la ma-
teria. La demora del procedimiento, a diferencia de lo que ocurre en un
procedimiento de examen de una solicitud de registro de marca, incide
negativamente en la extensión temporal del derecho de exclusiva dado
que, de conformidad con el artículo 50 de la Decisión 486, la patente
tiene un plazo de duración de veinte (20) años que se cuentan a partir de
la fecha de presentación de la solicitud (no a partir del otorgamiento).
De esta forma, a medida que el procedimiento se extiende en el tiem-

po, se acorta la extensión temporal del derecho. Ello justifica que se con-
templen mecanismos destinados a compensar al solicitante por el retraso
no imputable a su persona de modo que pueda gozar de un derecho de ex-
clusiva que le permita recuperar apropiadamente los costos incurridos en
investigación y desarrollo de modo que no se afecten los incentivos que
el sistema pretende conferir(23). Nótese que esta evaluación no es otra cosa
(22) LC modificado por la LAM

Artículo 32.- La dirección competente, exclusivamente a solicitud de parte, ajustará el plazo de vigencia
de la patente cuando se haya incurrido en un retraso irrazonable en el trámite de su concesión, excepto
cuando se trate de una patente que reivindique un producto farmacéutico. En los casos que tales solicitu-
des además reivindiquen una patente de procedimiento farmacéutico, tampoco procede el ajuste previsto
en el presente artículo.
El ajuste será por una sola vez, cuando la Dirección competente, durante el proceso de concesión de la
misma, hubiese incurrido en un retraso irrazonable de más de:
Cinco años contados desde la fecha de presentación de la solicitud hasta la fecha de la concesión de la
patente; o,
Tres años contados desde la solicitud de examen de fondo hasta la fecha de la concesión de la patente. En
este caso, se entenderá que la solicitud se ha efectuado cuando concurran las siguientes condiciones:
Que se haya presentado el comprobante del pago de la tasa por examen de fondo; y,
Que en las solicitudes de patentes en las que no se haya presentado oposiciones, transcurra el plazo de
6 meses contados desde la publicación de la solicitud en el diario oficial El Peruano; o, que en las soli-
citudes en las que se hayan interpuesto una o más oposiciones, se haya declarado concluida la etapa de
oposición.
(23) Debe considerarse, además, que “(e)l desarrollo cada vez más rápido de las nuevas tecnologías provoca
que los ciclos de vida útil de ciertos productos sean cada vez menores. Esto produce dos efectos: i) la
probabilidad de que al momento de obtenerse la patente no le interese más a su titular la explotación del
invento amparado, dado que al momento de concesión la materia reivindicada ya se ha visto superada
por otra tecnología; ii) que resulte más provechoso copiar un invento en su etapa temprana de vida que
269
que la tradicional finalidad del sistema de propiedad intelectual: generar

un balance eficiente entre el interés general (el acceso a la información)
y el interés particular (que existan incentivos apropiados a la actividad
creativa).
Existen ciertas formalidades, reguladas en la LC, a efectos de soli-

citar la compensación del retraso: dicha solicitud debe formularse bajo
sanción de caducidad dentro de los treinta días hábiles contados desde
que queda consentida la resolución que otorga la patente a su solicitan-
te. El ajuste solicitado no procederá cuando el retraso se haya producido
como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor. De conformidad
con el artículo 33 de la LC, al evaluar la solicitud de ajuste, la autoridad
competente deberá determinar si realmente existe un exceso temporal con
respecto a los plazos indicados en el artículo 32 de la LC, cuál es el re-
traso irrazonable (en todo caso, entendemos que la norma debió referirse
a la determinación y justificación de la irrazonabilidad y no al retraso per
se que alude a la primera parte del análisis) y, finalmente, deberá conside-
rar que en tanto se verifiquen ambos supuestos de retraso considerados en
el artículo 32 ya indicado, el ajuste procederá contándose desde el plazo
excedente mayor.
El artículo 34 de la LC establece las reglas para el cálculo del ajuste

al que nos venimos refiriendo: i) el plazo de ajuste empezará a regir desde
el día calendario siguiente al último día de vigencia de la patente; ii) para
el cálculo del ajuste, la autoridad considerará un día de ajuste por cada
dos días de retraso irrazonable; y, iii) el plazo de ajuste, como es obvio,
otorga al titular los mismos derechos y obligaciones que tenía durante
el periodo de vigencia original de la patente, encontrándose sujeto a las
excepciones y limitaciones aplicables.
La LC, asimismo, define los supuestos entendidos como retrasos atri-

buibles al titular de la patente, esto es, casos en los que no se verificará la
irrazonabilidad del retraso que habilita el ajuste. Establece el artículo 35
de esta norma complementaria, que son retrasos atribuibles al titular: i)
los plazos que correspondan a las prórrogas solicitadas por el titular; ii) el
tiempo después”. Ver: MITELMAN, Carlos Octavio. “El origen legitimante de los derechos del inven-
tor”. En: Revista Jurisprudencia Argentina. 2007-II-1402, Buenos Aires, 2007, p. 8.
270
plazo contado desde que se produce el abandono del expediente y hasta

que dicho expediente vuelve a trámite como consecuencia de la decisión
en un recurso impugnativo, siempre que las causas del abandono no sean
atribuibles a la autoridad; y, iii) cualquier otro plazo que sea atribuible a
acciones del solicitante a consideración de la autoridad competente.
3. La cláusula o excepción Bolar

El artículo 39 de la LC introduce la excepción Bolar. La modificación
efectuada por la LAM mejora la redacción pero no afecta el contenido
de dicha excepción tal y como ha sido recogida en nuestro país. Dicha
disposición establece expresamente que: “(s)in perjuicio de los derechos
de exclusividad del titular de una patente, una tercera persona podrá usar
la materia protegida por la referida patente solo con el fin de generar la
información necesaria para apoyar la solicitud de aprobación para comer-
cializar un producto farmacéutico o químico agrícola en Perú”.
El segundo párrafo del citado artículo 39 de la LC, agrega que:

“(c)ualquier producto producido en virtud del párrafo anterior puede ser
fabricado, utilizado, vendido, ofrecido para venta o importado en territo-
rio nacional para la generación de información, solo con el fin de cumplir
con los requerimientos de aprobación para comercializar el producto una
vez que venza el periodo de vigencia de la patente. Asimismo, el produc-
to puede ser exportado solo para propósitos de cumplir con los requisitos
de aprobación de comercialización en Perú”.
La denominada Cláusula Bolar se traduce en otra excepción al ius

prohibendi del titular del derecho sobre la patente. En aplicación de dicha
disposición, los actos preparatorios destinados a obtener la autorización
para comercializar productos farmacéuticos genéricos que se realizan du-
rante la vigencia de la patente referida, por ejemplo, a un medicamento
no genérico, se consideran lícitos, esto es, no colisionan con la dimensión
negativa atribuida sobre el derecho del titular patentario.
El nombre de esta disposición hace referencia a la controversia entre

Roche Products Inc. y Bolar Pharmaceutical Co. Inc.(24), producida en
(24) Roche Products Inc. v. Bolar Pharmaceutical Co. Inc. Corte de Apelaciones para el Circuito Federal de
los Estados Unidos. 221 U.S.P.Q. 937; 733 F.2d 858. Pronunciamiento del 23 de abril de 1984.
271
los Estados Unidos. Esta última empresa se dedicaba a la fabricación de

medicamentos genéricos y, antes de que caducara la patente conferida a
Roche con respecto a un determinado compuesto, condujo experimentos
destinados a determinar si el producto genérico que estaba fabricando re-
sultaba bioequivalente al compuesto de Bayer a fin de obtener la aproba-
ción de comercialización correspondiente ante la Federal Drug Adminis-
tration (FDA) de los Estados Unidos.
Roche sostuvo que los actos realizados por Bolar infringían su pa-
tente y esta última empresa arguyó que se encontraba amparado por la
excepción de experimentación establecida en la normativa de patentes
(nótese que, de forma análoga, el literal b) del artículo 53 de la Decisión
486 considera que el titular de la patente no podrá accionar contra quien
realice actos exclusivamente con fines de experimentación con respecto
a la materia patentada). La Corte de Apelaciones para el Circuito Federal
de los Estados Unidos rechazó la defensa de Bolar y lo consideró como
infractor del derecho de exclusiva conferido a Roche.
La Corte sostuvo, entre otras cosas, que “el pretendido uso experi-
mental de Bolar es por razones puramente de negocios y no por diver-
sión, para satisfacer una curiosidad ociosa, o para investigación estricta-
mente filosófica. El pretendido uso de Bolar con respecto al flurazepam
hcl para proporcionar información requerida por la FDA es, entonces, una
infracción de la patente 053. Bolar puede pretender la realización de “ex-
perimentos” pero experimentos no licenciados conducidos con la visión
de adaptar la invención patentada para el negocio del experimentador re-
presenta una violación de los derechos del patentado a fin de excluir a
otros del empleo de su invención patentada”(25).
El argumento empleado por la Corte Federal de los Estados Unidos

puede ser perfectamente aplicable con respecto a una interpretación de
la excepción de experimentación contenida en la Decisión 486. La nor-
mativa es clara: los actos excluidos del ius prohibendi son aquellos que
tienen fines exclusivamente de experimentación. La experimentación
que apunta no a la experimentación misma sino a un fin comercial
(25) Ídem.
272
como ciertamente lo es pretender la comercialización del medicamento

genérico, no se encuentra amparada por esta excepción.
Aunque Bolar resultó vencido en la controversia, el Congreso de los

Estados Unidos se vio motivado a reformar su legislación de patentes en
virtud de la denominada Hatch-Waxman Act que recogió esta nueva ex-
cepción. De esta forma, surge esta limitación orientada a acelerar el in-
greso de medicamentos genéricos en el mercado. De esta forma, aunque
la excepción Bolar no habilita dicho ingreso, permite avanzar con los trá-
mites para la autorización de comercialización (incluyendo la obtención
de información que corresponda de cara a esta) de forma que el medi-
camento genérico puede ingresar al día siguiente de la caducidad de la
patente.
Debe destacarse, sin embargo, que no nos encontramos frente a una

variante o a una nueva lectura de la excepción de experimentación(26). Se
trata de una limitación absolutamente diferente ya que la excepción para
fines experimentales de ninguna forma cubre el supuesto al que se refie-
re la Cláusula Bolar. Esta precisión es importante a fin de no incurrir en
errores como, por ejemplo, es el que, a nuestro juicio, comete la legis-
lación española de patentes al considerar a la Cláusula Bolar como un
ejemplo de los alcances de la excepción de experimentación en su artícu-
lo 52.1, literal b) de acuerdo con la modificación introducida por la Ley
29/2006.
La Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo oportunidad de deli-

mitar los alcances de la Cláusula Bolar contenida en la Hatch-Waxman
Act en la controversia entre Integra Lifesciences I, Ltd. y Merck KGaA
al destacar, en opinión del juez Scalia, que la excepción no cubría úni-
camente al empleo con respecto a compuestos que efectivamente fueran
incluidos en la solicitud de autorización. Señaló que: “el texto legal no
(26) Dicha excepción, a decir de Correa, “(…) se justifica, por cierto, muy particularmente, en el caso del
primer tipo de sendero innovativo (como la electrónica o la fitomejora) pues en este caso el flujo de
innovaciones depende decisivamente de la inexistencia de barreras al uso de conocimientos o materia-
les ya protegidos. Ella también es crítica, empero, en sectores de innovación más discontinua (como el
químico-farmacéutico), pues la investigación y experimentación sobre las tecnologías existentes condi-
ciona el progreso tecnológico subsecuente y, en particular, el desarrollo de nuevas aplicaciones”. Ver:
CORREA, Carlos María. “Propiedad intelectual e innovación. La excepción de experimentación”. En:
La Ley, 1997-B, Buenos Aires, 1997.
273
requiere dicho resultado. El Congreso no ha limitado el “puerto seguro”

de la disposición 271 (e)(1) al desarrollo de información para su inclusión
en un formato para la FDA ni ha creado una excepción aplicable única-
mente a la investigación relevante para el llenado de una solicitud para la
aprobación de una droga genérica. En cambio, ha exceptuado de ser con-
siderados como infracción a todos los usos sobre compuestos patentados
“razonablemente relacionados” al proceso de desarrollo de información
para su remisión bajo cualquier ley federal que regule la producción, uso
o distribución de drogas”(27).
Una disposición como la que ha sido incluida en el nuevo régimen de

patentes peruano, a través de la LC, pretende fomentar el ingreso rápido
de medicamentos genéricos al mercado. Sin embargo, estimamos que será
el tiempo el que debe dar luces sobre el resultado que dicha incorporación
produzca con respecto a los incentivos para la innovación y desarrollo de
medicamentos. Nuestro país, ciertamente, no se caracteriza por tener una
profusa actividad inventiva y, desde ese punto de vista, uno podría sentir-
se tentado a apoyar casi ciegamente una medida como la de la Cláusula
Bolar. Sin embargo, debemos suponer que algún tipo de debilitamiento
se producirá con respecto al ius prohibendi de los titulares de patentes
farmacéuticas.
Resulta necesario enfatizar, como bien lo recordara García Vidal, que

“(l)a cláusula Bolar se refiere (…) a los actos preparatorios de la solici-
tud de autorización para comercializar los medicamentos genéricos [en
nuestro país, se extendería a productos químico-agrícolas]. Pero lo que no
queda amparado por dicha cláusula son los actos preparatorios de comer-
cialización del producto genérico. Significa esto que durante la vigencia
de la patente del medicamento de referencia, se podrá solicitar la autori-
zación administrativa para comercializar el genérico (así como elaborar
las muestras necesarias para comprobar, entre otros extremos, la bioequi-
valencia, seguridad y eficacia del medicamento genérico). Pero lo que no
queda permitido es la fabricación del genérico y su almacenamiento para
que, en cuanto expire la patente de la referencia, proceder sin más dila-
ción a su puesta en el mercado”(28).
(27) Merck KGaA v. Integra Lifesciences I, Ltd. (03-1237). Corte Suprema de los Estados Unidos. 545 U.S.
193 (2005). Pronunciamiento del 13 de junio de 2005.
(28) GARCÍA VIDAL, Ángel. “La cláusula bolar. (La licitud de los actos preparatorios de la autorización
para comercializar un medicamento genérico realizados durante la vigencia de la correspondiente patente
274
Dicha conclusión de García Vidal, que compartimos, viene avalada

por las conclusiones adoptadas en el Informe del Grupo Especial estable-
cido por el Órgano de Solución de Controversias de la Organización Mun-
dial de Comercio en la cuestión planteada por la Comunidad Europea con
respecto a la normativa de Canadá(29). En cualquier caso, entendemos que
debería apreciarse con cuidado que la amplitud de la cláusula no represen-
te una afectación injustificada a los derechos del titular de la patente y que
se trate de una excepción absolutamente limitada y razonable.
4. Licencia obligatoria por interés público, emergencia o

seguridad nacional
Se trata de un supuesto que ya se encontraba regulado en la Decisión
486 en los siguientes términos: “(p)revia declaratoria de un país miembro
de la existencia de razones de interés público, de emergencia, o de segu-
ridad nacional y solo mientras estas razones permanezcan, en cualquier
momento se podrá someter la patente a licencia obligatoria. En tal caso,
la oficina nacional competente otorgará las licencias que se le soliciten.
El titular de la patente objeto de la licencia será notificado cuando sea
razonablemente posible. La oficina nacional competente establecerá el al-
cance o extensión de la licencia obligatoria, especificando en particular,
el periodo por el cual se concede, el objeto de la licencia, el monto y las
condiciones de la compensación económica. La concesión de una licencia
obligatoria por razones de interés público, no menoscaba el derecho del
titular de la patente a seguir explotándola”.
El artículo 40 de la LC, bajo la redacción final luego de la aproba-

ción de la LAM, prescribe que: “(p)revia declaratoria, mediante decreto
supremo, de la existencia de razones de interés público, de emergencia
farmacéutica)”. En: Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Instituto de Derecho Industrial de
la Universidad Santiago de Compostela, España, 2005-2006, p. 203.
(29) El informe expone: “El derecho a impedir la ‘fabricación’ y el ‘uso’ constituye, durante la totalidad de
la duración de la patente, una protección complementaria de la constituida por el derecho a impedir la
venta, al cortar en la fuente el suministro de productos competidores y al impedir la utilización de tales
productos, sea cualquiera la forma en que se obtengan. La excepción basada en la acumulación de exis-
tencias, al no imponer absolutamente ninguna limitación al volumen de la producción, suprime totalmen-
te esa protección durante los seis últimos meses de la duración de la patente, al margen de cualesquiera
otras consecuencias posteriores que pueda tener. Cabe afirmar que la excepción basada en la acumula-
ción de existencias, tan solo por ese efecto, suprime enteramente tales derechos durante el periodo en
que está en vigor”. Organización Mundial de Comercio. Informe del Grupo Especial. Reclamación de las
Comunidades Europeas y sus Estados Miembros (17/03/2000), p. 205.
275
o de seguridad nacional; esto es, emergencia nacional u otras circuns-

tancias de extrema urgencia o en casos de uso público no comercial;
y solo mientras estas razones permanezcan, en cualquier momento se
podrá someter la patente a licencia obligatoria. En tal caso, se otorgarán
las licencias que se soliciten. El titular de la patente objeto de la licencia
será notificado cuando sea razonablemente posible. La dirección nacional
competente establecerá el alcance o extensión de la licencia obligatoria,
especificando en particular, el periodo por el cual se concede, el objeto de
la licencia, el monto y las condiciones de la compensación económica. La
concesión de una licencia obligatoria no menoscaba el derecho del titular
de la patente a seguir explotándola. Cualquier decisión relativa a dicha
licencia estará sujeta a revisión judicial”. (El resaltado es nuestro).
Aunque la redacción es sustancialmente la misma, llama la atención

el agregado (que hemos subrayado) en el sentido de que se refiere a dos
supuestos que la normativa comunitaria andina no menciona: i) circuns-
tancias de extrema urgencia; y, ii) casos de uso público no comercial. El
texto emplea la mención “esto es” como conector de la enumeración de
los supuestos incluidos en la Decisión 486 y los supuestos antes indica-
dos. Ello pareciera evidenciar que no se trata de un agregado sino de una
explicación de los supuestos anteriores (interés público, emergencia o se-
guridad nacional).
Sin embargo, la referencia es algo confusa ya que luego de la enume-

ración de tres supuestos con un contenido específico, se hace referencia
a un supuesto excesivamente amplio e indeterminado –circunstancias de
extrema urgencia– que bien podría aludir a otros supuestos no original-
mente contenidos en la normativa comunitaria andina. Entendemos que
debe interpretarse la mención a las circunstancias de extrema urgencia
como referidas únicamente a los tres supuestos específicos que ya es-
tablecía la norma comunitaria andina. Cualquier otro escenario, por más
urgente que sea, no debe dar lugar a la concesión de una licencia obli-
gatoria ya que representaría un exceso con respecto al contenido de la
Decisión 486.
La mención a los “casos de uso público no comercial” es más com-

plicada. Ese supuesto no está previsto por la norma andina. Además, no
parece que el uso público no comercial sea necesariamente un supues-
to de interés público, de emergencia o de seguridad nacional. Cuando lo
276
sea, podrá concederse una licencia obligatoria por tratarse de los supues-
tos previstos en la Decisión 486. Cuando no lo sea, no podrá concederse
una licencia obligatoria ya que se trataría, nuevamente, de un exceso con
respecto al contenido de la Decisión 486. Resulta pertinente agregar, ade-
más, que la Decisión 689 no permitía a nuestro país desarrollar o profun-
dizar el contenido del artículo 65 de la Decisión 486.
La referencia a los “usos públicos no comerciales” puede encontrarse

en el literal b) del artículo 31 del Adpic cuando se señala que los países
miembros podrán eximir la exigencia de negociación previa con el titular
de la patente “(…) en caso de emergencia nacional o en otras circuns-
tancias de extrema urgencia, o en los casos de uso público no comercial.
(…) En el caso de uso público no comercial, cuando el gobierno o el con-
tratista, sin hacer una búsqueda de patentes, sepa o tenga motivos demos-
trables para saber que una patente válida es o será utilizada por o para el
gobierno, se informará sin demora al titular de los derechos”.
Las licencias obligatorias –también conocidas como licencias com-

pulsivas– son autorizaciones de uso con respecto a la invención patentada
que la autoridad confiere a personas ajenas al titular de la patente y sin su
autorización. En estos casos, se produce un permiso para emplear la ma-
teria patentada sin que las conductas realizadas al amparo de dicho per-
miso puedan considerarse como infracciones. Como es evidente, se trata
de supuestos extremos ya que se traducen en un recorte del derecho del
titular de la patente.
Estas licencias distan mucho de asemejarse a las licencias voluntarias

tradicionales. En estos casos no existe participación del licenciante –de
hecho, no parece correcto considerar que, en supuestos de licencias obli-
gatorias, el titular de la patente pueda ser reputado como licenciante– y,
en consecuencia, no puede exigirse al titular de la patente que asuma cier-
ta posición de garante con respecto a determinadas circunstancias como
sí ocurriría ante una licencia voluntaria (por ejemplo, no podría exigirse
al titular de la patente que asuma una posición de garante sobre la validez
y titularidad del derecho o sobre otras circunstancias).
En todo caso, el uso permitido bajo una licencia obligatoria siem-

pre será con carácter no exclusivo, es decir, el titular de la patente podrá
usar su invención y competir con los terceros autorizados en virtud de la
277
licencia compulsiva. Asimismo, el titular de la patente debe ser adecua-

damente remunerado (en otras palabras, licencia obligatoria no equivale a
licencia gratuita) y cualquier decisión con respecto a la licencia obligato-
ria podrá ser revisado judicialmente(30).
Queda claro que todos los supuestos aquí comentados dependen de

una prudente evaluación por parte de las autoridades. Las licencias obli-
gatorias representan medidas que recortan drásticamente la extensión del
derecho conferido y afectan seriamente el conjunto de incentivos que
pretende generar el sistema de patentes. Un empleo indiscriminado e irre-
flexivo de estas medidas incidirá negativamente en los fines de fomento a
la actividad innovadora y al desarrollo del país. En ese orden de ideas, y
esto no puede ser expresado de forma más concluyente, se trata de esce-
narios de interpretación absolutamente restrictiva.
5. Certificados de protección y proyectos de invención

Los certificados de protección –o a veces denominados, de forma
muy desafortunada, como “patentes precaucionales”– permiten obtener
un derecho preferente para el patentamiento de una invención que ha
sido divulgada de alguna forma en el marco del proceso de investigación,
experimentación o afinamiento de la materia patentable. Se trata, a
(30) En lo que se refiere a la mención expresa a la revisión judicial, que coincide parcialmente con la dispo-
sición del artículo 31, literal j) del Adpic, cabe preguntarse si es necesario recurrir a la instancia supe-
rior en sede administrativa –ya que es la autoridad competente la que establece el alcance de la licencia
obligatoria– o si es posible acudir de forma directa al poder judicial sin agotar la vía administrativa. La
duda surge ya que la LAM establece que “cualquier decisión” relativa a la licencia obligatoria “estará
sujeta” a revisión judicial. Es razonable suponer que, previa declaración, mediante decreto supremo, de
las razones habilitantes a la concesión de la licencia obligatoria, la Dirección de Invenciones y Nuevas
Tecnologías delimite al alcance de la licencia que se confiere con carácter compulsivo. En tanto el titu-
lar de la patente desee impugnar o cuestionar dicho alcance o alguna de las condiciones de la licencia,
surgirá la duda de si ese titular puede plantear la impugnación para que sea conocida por la Sala de
Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi, en segunda y última instancia administrativa, o si es po-
sible someter a revisión judicial directa la cuestión al amparo del artículo 40 de la LC. Al respecto, debe
tenerse presente que el Adpic no alude exclusivamente a la revisión judicial, como lo hace la LC, sino
que habilita la revisión por parte de una “autoridad superior diferente”. En tanto que la Sala de Propiedad
Intelectual del Indecopi es un órgano funcional superior y diferente a la Dirección de Invenciones y
Nuevas Tecnologías, entendemos que debería permitirse el conocimiento de la impugnación planteada
por parte de esta. Ahora bien, la LC establece que cualquier decisión “está sujeta” a revisión judicial,
esto es, que existe sometimiento a la instancia judicial. Eso podría ser entendido como que la revisión
necesariamente debe darse en el fuero judicial. De ser esa la lectura, expresamos nuestra disconformidad:
entendemos que la impugnación debería poder ser planteada ante el superior jerárquico del Indecopi sin
perjuicio que, siempre, exista la posibilidad de plantear una demanda contencioso-administrativa sobre el
particular.
278
nuestro entender, de una muy valiosa medida para fomentar la investiga-

ción y el desarrollo en nuestro país que ya se encontraba regulada entre
los artículos 93 a 96 del derogado Decreto Legislativo Nº 823.
Como se sabe, uno de los requisitos generales de patentabilidad alude

a la exigencia de novedad. Una invención cumple dicha exigencia cuando
la materia patentable no se encuentra en el estado de la técnica la cual
comprende todo lo que haya sido accesible al público por cualquier medio
hasta antes de la fecha de la presentación de la solicitud de la patente o de
la prioridad que se reivindique. En ese sentido, la fecha de presentación o
la fecha de la prioridad, según sea el caso, fijan el estado del arte previo
que será considerado para el examen de novedad correspondiente.
Se sigue que si el inventor realiza algún tipo de divulgación con res-

pecto a la materia patentable (es decir, que esta se ha hecho accesible al
público), esa divulgación será destructiva de la novedad e impedirá que la
patente pueda ser otorgada. No interesa si la divulgación es consciente o
inconsciente, querida o indeseada. En tanto la materia patentable se haya
hecho accesible al público, incluso por su simple exhibición, la novedad
se verá destruida salvo que tal divulgación se encuadre en alguno de los
supuestos del artículo 17 de la Decisión 486(31).
En muchos casos, sin embargo, la experimentación o las propias ca-

racterísticas técnicas de la invención implican algún tipo de riesgo de ex-
posición al público. De no mediar la alternativa que aquí comentamos, el
inventor se vería imposibilitado de solicitar la patente. De esta forma, el
inventor que sabe que dicho riesgo existirá, puede solicitar el certificado de
protección que tendrá una vigencia de un año y que le permitirá tener un
derecho preferente al patentamiento, esto es, dentro de ese año, cualquier
(31) Decisión 486

Artículo 17.- Para efectos de determinar la patentabilidad, no se tomará en consideración la divulgación
ocurrida dentro del año precedente a la fecha de la presentación de la solicitud en el País Miembro o den-
tro del año precedente a la fecha de prioridad, si esta hubiese sido invocada, siempre que tal divulgación
hubiese provenido de:
a) el inventor o su causahabiente;
b) una oficina nacional competente que, en contravención de la norma que rige la materia, publique el
contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor o su causahabiente; o,
c) un tercero que hubiese obtenido la información directa o indirectamente del inventor o su causaha-
biente.
279
solicitud presentada con respecto a la materia patentable quedará relegada

en preferencia del inventor poseedor de este certificado.
Hemos dicho que se suele emplear el desafortunado término “patente

precaucional” para referirse a este certificado de protección(32). La refe-
rencia es incorrecta porque la patente es un derecho de propiedad indus-
trial y el certificado de protección no lo es. De hecho, la obtención de
un certificado de protección no garantiza la patentabilidad de la inven-
ción cuando esta sea sometida al examen correspondiente por parte de la
autoridad competente. En realidad, se trata de la generación de un dere-
cho preferente al acceso a la patentabilidad.
IV. RÉGIMEN DE INVENCIONES LABORALES EN EL

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1075
El régimen de invenciones laborales que se encuentra desarrollado en
el artículo 36 de la LC no se ha visto afectado por la LAM. No obstante
ello, es importante que hagamos algunos comentarios en torno a dicho
régimen que representa una excepción a la regla general que establece
que el derecho a la patente pertenece al inventor, siempre con la posibili-
dad de que se produzca una transferencia de la titularidad ya sea por acto
entre vivos o por la vía sucesoria.
La única referencia a las invenciones producidas bajo relación laboral

en la Decisión 486 se encuentra en el primer párrafo del artículo 23 que
establece que “(s)in perjuicio de lo establecido en la legislación nacional
de cada País Miembro, en las invenciones ocurridas bajo relación laboral,
el empleador, cualquiera que sea su forma y naturaleza, podrá ceder parte
de los beneficios económicos de las invenciones en beneficio de los em-
pleados inventores, para estimular la actividad de investigación”. Como
puede apreciarse, entonces, la norma comunitaria contempla una posibi-
lidad y no una exigencia con respecto a la cesión de beneficios económi-
cos a los empleados inventores.
El artículo 36 de la LC regula tres supuestos diferenciados, todos

ellos integrantes del régimen laboral de invenciones aunque no en todos
(32) Por ejemplo, así lo hace el artículo 42 de la Ley 19.039 de Propiedad Industrial de Chile.
280
nos encontremos frente a una relación laboral (puede tratarse de una rela-
ción de servicios), que en la doctrina han sido identificados como: i) su-
puestos de invenciones de encargo; ii) supuestos de invenciones de expe-
riencia; y, iii) supuestos de invenciones libres. Analicemos por separado
algunas particularidades de cada uno de estos casos.
1. Invenciones de encargo
El literal a) del artículo 36 de la LC regula lo que ocurre con las de-
nominadas invenciones de encargo, señalando que las invenciones “(…)
realizadas por el trabajador durante el curso de un contrato o relación de
trabajo o de servicios que tenga por objeto total o parcialmente la reali-
zación de actividades inventivas, pertenecerán al empleador”. Se trata de
un supuesto de titularidad originaria del empleador. No se requiere acto
de disposición por parte del trabajador. La invención pertenecerá al em-
pleador por mandato expreso de la ley sin que ello recorte el derecho del
inventor de ser mencionado como tal en el título de la patente, de confor-
midad con el artículo 24 de la Decisión 486.
Como bien lo señala Cabanellas comentando un supuesto similar de

la Ley 24.481, Ley de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad de
Argentina: “la atribución de titularidad al empleador, en el caso de in-
venciones de encargo, responde a la función normal de las relaciones
contractuales. El trabajador ha sido empleado para obtener invenciones u
otras tecnologías, y como contraprestación recibe un salario”(33). Se trata
del supuesto en el cual la persona ha sido contratada para que realice una
actividad inventiva. No interesa si esa actividad inventiva constituye todo
o parte del trabajo para el cual se le ha contratado. Interesa que la activi-
dad inventiva sea, al menos, una de las tareas encomendadas.
En este escenario, la normativa establece de forma expresa que si el

aporte personal del trabajador a la invención, el valor económico de la
misma o si la importancia de tal invención excede los objetivos explíci-
tos o implícitos del contrato o relación de trabajo o de servicios, el em-
pleador deberá asignar una compensación adecuada al trabajador. Ese
(33) Cabanellas De las Cuevas, Guillermo. Derecho de las patentes de invención. Editorial Heliasta,
Tomo II, Buenos Aires, 2001, p. 78.
281
“exceso” deberá ser entendido como producto del carácter extraordinario

del esfuerzo del trabajador o de los resultados obtenidos.
Siendo el empleador titular de la invención por aplicación de la ley,

recae en este la facultad de decidir si patenta la invención o decide so-
meterla a otra forma de protección como la que confiere el régimen de
protección de los secretos empresariales a través de la normativa de re-
presión de la competencia desleal. Cualquier otro derecho del trabajador
–que no sea el de la compensación adecuada en los casos ya indica-
dos– debe surgir de una cláusula expresa de su contrato. La posibilidad
de autorregular en estos casos aparece de la mención “salvo pacto en con-
trario” del artículo 36 de la LC.
Surge de la finalidad de la normativa que el trabajador que obtuviere la

invención buscada en el marco de la relación existente tiene la obligación
de informar ello al empleador. El trabajador contratado para obtener una
invención y que, obteniéndola, no la comunica con el fin de patentarla con
posterioridad a la culminación de la relación existente (o no), quebrantaría
la buena fe laboral e incumpliría la obligación a la que se encuentra some-
tido constituyendo dicha conducta, a nuestro juicio, falta grave en los tér-
minos del literal a) del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
De la misma forma, como obligación inherente a la función o labor

inventiva asumida, el trabajador debe considerarse obligado a guardar el
secreto correspondiente de la invención lograda. Esto es importante ya
que una revelación o divulgación de la invención, como ya hemos tenido
oportunidad de adelantar, podría implicar la pérdida de la novedad reque-
rida para la patentabilidad correspondiente afectando así el legítimo dere-
cho del empleador de obtener la patente correspondiente sobre la inven-
ción de que se trate.
2. Invenciones de experiencia
El literal b) del artículo 36 de la LC regula las denominadas inven-
ciones de experiencia, esto es, aquellas que el trabajador obtiene no en
el marco de las funciones encomendadas por el empleador, sino en vir-
tud al desarrollo de su actividad profesional empleando para dicha ob-
tención, medios o información proporcionados por el empleador. Así, no
282
nos encontramos ante una actividad inventiva realizada en cumplimien-

to del objeto de la contratación del trabajador, sino de la invención que,
no habiendo sido encomendada, se logra como resultado de emplear
los medios o información del empleador en el desarrollo de la actividad
profesional del trabajador (que obviamente no será la actividad inven-
tiva porque si así fuera se trataría de una invención de encargo).
Cabanellas explica el escenario regulado en los siguientes térmi-

nos: “(…) en el curso de la relación laboral, el empleador pondrá a dis-
posición del empleado medios técnicos y físicos –equipos, laboratorios,
aparatos de medición– a fin de que el empleado cumpla con su trabajo.
Pero esos medios posibilitarán también, sin conducta ilícita por parte del
empleado, que este obtenga invenciones u otros conocimientos técnicos
para cuya obtención no fue contratado. Esas invenciones y conocimientos
técnicos son, entonces, el producto de la actividad inventiva propia del
trabajador, operando conjuntamente con los medios que el empleador ha
proporcionado”(34).
En estos casos, la ley establece que el empleador tendrá derecho a

asumir la titularidad de la invención o a reservarse un derecho de utili-
zación sobre la misma. Esta opción deberá ser ejercida por el empleador
dentro del plazo de 90 días contados a partir del momento en que tomó
conocimiento de la existencia de la invención. Esta solución es mejor que
la adoptada, por ejemplo, en la legislación argentina en la cual se alude
a un plazo de 90 días contados desde que se realizó la invención lo cual
genera problemas si se toma en cuenta que dicha norma no alude al deber
de comunicación de la invención al empleador, aunque el mismo pueda
extraerse del deber de buena fe laboral.
La normativa agrega, en este caso, que en cualquiera de los dos es-

cenarios contemplados, el trabajador tendrá derecho a una compensación
adecuada de acuerdo a la importancia industrial y económica del inven-
to, considerando los medios o información proporcionada por la empresa
y los aportes del trabajador que le permitieron realizar la invención. En
caso de falta de acuerdo, el monto de la compensación será fijado por el
juez especializado en lo civil. Consideramos que la solución es adecuada
(34) Ídem, pp. 88-89.
283
pero que debió requerirse la expedición de un informe técnico obligatorio

a la autoridad especializada (la Dirección de Invenciones y Nuevas Tec-
nologías del Indecopi) de forma que se oriente sobre los posibles criterios
a considerar al fijar la compensación (posibilidad de patentamiento, ob-
viedad de la invención, entre otros). Dicho informe, si bien obligatorio,
no habría sido vinculante para el juez.
Al interpretar esta disposición, entendemos que la información o me-

dios empleados por el trabajador deben haber sido adquiridos necesaria-
mente en virtud a la especial condición de quien contrató al inventor.
En términos más claros, si lo que el inventor empleó es una máquina que
cualquier otra empresa tiene y que pudo usar en cualquier otro lado, debe
interpretarse que el medio no es idóneo para generar un derecho a favor de
quien lo contrató porque no se trata de información o un medio que haya
representado un valor agregado especial para la obtención de la invención.
3. Invenciones libres
Finalmente, el literal c) del artículo 36 de la LC se refiere a las in-
venciones libres, esto es, a aquellas que pertenecen al trabajador. De esta
forma, la normativa establece que las invenciones realizadas durante la
vigencia de la relación laboral o la ejecución de un contrato de prestación
de servicios, y en tanto no concurran las circunstancias previstas en los
literales a) y b), es decir, en tanto no se trate de invenciones de encargo o
invenciones de experiencia, pertenecerán exclusivamente al inventor de
las mismas.
V. INVENCIONES REALIZADAS EN CENTROS EDUCATIVOS

O DE INVESTIGACIÓN
El artículo 37 de la LC establece que el régimen de invenciones la-
borales que hemos desarrollado en el punto precedente resulta aplicable a
las universidades, institutos y otros centros educativos y de investigación
respecto de las invenciones realizadas por sus profesores o investigado-
res, salvo que exista una disposición contraria en el estatuto o reglamento
interno de dichas entidades. En ese sentido, es posible que las entidades
mencionadas se aparten del régimen descrito mediante una autorregula-
ción especial y expresa en sus estatutos o reglamento interno correspon-
diente. Se trata de un supuesto independiente al regulado en el segundo
284
párrafo de este mismo artículo (aquí, la titularidad recaerá o podrá re-

caer, según sea el caso, en la universidad, instituto o centro educativo
o de investigación).
Continúa la norma señalando que cuando una empresa contrate a algu-

na de las entidades ya mencionadas para la realización de investigaciones
que involucren actividades inventivas, se aplicará el régimen establecido
(es decir, el régimen laboral con sus diferentes supuestos al que el artículo
37 remite en su primer párrafo) a la empresa contratante respecto de las
invenciones realizadas por los profesores o investigadores de la institución
contratada. En ese caso, sin embargo, cuando se trate de los supuestos de
invenciones de encargo o de experiencia, la “compensación adecuada” que
corresponda, de ser el caso, deberá ser abonada directamente por la empre-
sa al profesor o investigador que hubiera realizado el invento independien-
temente de las contraprestaciones pactadas con la institución contratada.
El escenario funcionaría de la siguiente forma: si la empresa A contra-

ta a la universidad B, por ejemplo, para que realice determinada actividad
inventiva (universidad que encargará a alguna o algunas personas naturales
el desempeño de las funciones inventivas), la invención resultante será de
titularidad de la empresa A (no de la universidad ni de los investigadores).
No obstante, e interpretando las disposiciones del artículo 36 de la LC al
escenario bajo comentario, cuando corresponda una compensación (ya sea
porque en las invenciones de encargo el valor económico o importancia
excede los objetivos implícitos o explícitos del encargo dado a la enti-
dad educativa o de investigación, o cuando la empresa asuma la titula-
ridad o se reserve el derecho de utilizar la invención cuando la misma
se haya obtenido mediante el empleo de medios o información dada
por la empresa contratante), la misma deberá ser abonada directamente
a los profesores o investigadores que correspondan y no a la entidad con-
tratada, sin perjuicio de la contraprestación pactada que la empresa deberá
abonar a la entidad por la realización de las tareas encomendadas (hayan
sido propiamente las de investigación u otras en las que, no obstante,
se hayan empleado medios o información de la empresa(35)).
(35) Como se puede apreciar, es necesario identificar si nos encontramos frente a un supuesto de invención de
encargo o de experiencia que, no obstante, se produce en el marco de una relación contractual entre una
empresa y la entidad educativa o de investigación que, a su vez, contará con la persona o personas que
hayan llegado a la invención.
285
En todos los casos, tanto los del artículo 36 propiamente dicho como
los del artículo 37 por remisión al artículo 36, el inventor, entendemos,
tendrá derecho a ser mencionado en el título de la patente o podrá opo-
nerse a dicha mención en aplicación de la regla contenida en el artículo
24 de la Decisión 486. Se trata, sin perjuicio de la plenitud de la titulari-
dad que recaerá en quien corresponda, del reconocimiento a una suerte de
“derecho moral de paternidad” establecido a favor del inventor o inven-
tores en todos los supuestos descritos. Naturalmente, y en tanto no existe
una exigencia al respecto, el inventor podrá negociar lo que convenga a
su derecho, por ejemplo, “vendiendo” su derecho de paternidad a la em-
presa interesada en que no figure el nombre del inventor. Esto surge del
principio general de autonomía de la voluntad y de la constatación econó-
mica de que son las partes las que saben mejor lo que les conviene(36).
VI. REINVERSIÓN PARA INVESTIGACIÓN

El artículo 38 de la LC establece que “(l)as entidades que reciban
financiamiento estatal para sus investigaciones deberán reinvertir parte
de las regalías que reciben por la comercialización de tales invenciones,
con el propósito de generar fondos continuos de investigación y estimu-
lar a los investigadores, haciéndolos partícipes de los rendimientos de las
innovaciones”. Se trata de una norma que tiene una intención positiva
que es la de alentar el desarrollo de mayores actividades innovadoras e
inventivas.
Lamentablemente, la determinación de lo que constituye una “parte

de las regalías” queda al arbitrio de la entidad que reciba el financiamien-
to estatal. Ciertamente, un 0.1% de las regalías obtenidas es una parte
por lo que no podría considerarse una vulneración del texto expreso de
la norma. Aunque, en general, no estamos de acuerdo con disposiciones
que dictan a las personas obligaciones con respecto a su propio patrimo-
nio, consideramos que este hubiera sido un escenario saludable para pac-
tar, al menos, un “piso” apropiado para la reinversión, en especial, en un
país como el nuestro en donde debería ser política de Estado fomentar la
innovación y el desarrollo.
(36) No sería un derecho moral perpetuo, inalienable, imprescriptible e inembargable como ocurre en el
campo del derecho de autor.
286
VII. REFLEXIONES GENERALES

El sistema de patentes pretende solucionar un problema de “apropia-
bilidad” con respecto a las invenciones y las ganancias derivadas de las
mismas. Kenneth Dam lo destaca señalando que dicho problema consiste
en que si una empresa no pudiera recuperar sus costos (porque la infor-
mación resultante estaría a disposición de todos) esperaríamos un nivel
subóptimo de innovación. De esta forma, el sistema de patentes incenti-
varía la inversión en innovación y desarrollo(37). Ciertamente esto genera
ciertas consecuencias que pudieran considerarse indeseadas (restricción
de la producción y precios supracompetitivos, por ejemplo).
Nosotros consideramos, sin embargo, que: i) se justifica la existencia

de un sistema de patentes a fin de asegurar la existencia de un nivel de in-
novación adecuado; y, ii) gran parte de las distorsiones producidas por el
sistema de patentes pueden ser controladas, reducidas y minimizadas por
el propio sistema a través de un diseño legal eficiente de las reglas tanto
en un plano temporal como en un plano estructural. Quienes critican el
sistema de patentes suelen hacerlo genéricamente sin hacer referencia
alguna al efecto de las limitaciones y excepciones especiales en el balan-
ce general.
Algunas de las cuestiones introducidas en la reforma emprendida al

sistema de patentes en el Perú se enmarcan claramente en la línea de re-
ducir los costos derivados del sistema de patentes. Por ejemplo, las reglas
con respecto a la divulgación de información reducen los costos sociales
en tanto que dan un aviso certero sobre la invención producida y redu-
cen las posibilidades de que se dupliquen esfuerzos en la obtención de
la misma invención. Se trata de una función señalizadora que permite,
además, poner a disposición el conocimiento suficiente como para permi-
tir mejoras e innovaciones progresivas(38). Esto posibilita la existencia de
invenciones alrededor de una preexistente(39).
(37) DAM, Kenneth W. “The Economic Underpinnings of Patent Law”. En: Journal of Legal Studies. Nº 23,
1994, p. 247.
(38) KIEFF, F. Scott. “The Case for Registering Patents and the Law and Economics of Present Patent-Obtaining
Rules”. En: Stanford Law School (John M. Olin Program in Law and Economics) and Washington University
School of Law (Public Law and Legal Theory Research Paper Series). 2004, p. 44.
(39) A decir de Gordon, la teoría del incentivo para inventar alrededor de una patente sugiere que existen
ventajas en fomentar que los competidores exploren las fronteras del campo de actuación de la patentes
287
Nótese que si el sistema de patentes no existiera, la única forma de

proteger una innovación o desarrollo (que es un valor agregado para
quien lo produce) sería la preservación como secreto(40). Sin embargo, el
derecho de patentes, a cambio del derecho de exclusiva –esto es, una pro-
tección más perfecta y sólida– exige la revelación de la información al
público en general. Esto tiene una importancia central a nivel de gestión
empresarial ya que las organizaciones tienen, en las solicitudes de paten-
tes publicadas, importante información sobre herramientas que podrían
serles de utilidad para maximizar la eficiencia en sus negocios(41).
Otras medidas implementadas –como la restauración de la prioridad

o el ajuste por retraso irrazonable de la autoridad– son saludables porque,
o bien facilitan el acceso al sistema de patentes con los beneficios que
ello implica o bien representan un equilibrio adecuado entre el necesario
análisis serio y detenido que la autoridad debe efectuar y la preservación
de una extensión temporal eficiente de los derechos. Sobre este último
punto, a pesar de todo, debe destacarse que es en los primeros años en
donde las innovaciones necesitan de mayor protección (y no en los últi-
mos) dada la rapidez, sobre todo en algunos sectores tecnológicos, con
los que las invenciones quedan desfasadas (por ejemplo, en lo que se re-
fiere al software). En ese punto, se trata de una solución saludable aunque
imperfecta.
El proceso de reforma, como puede apreciarse, es complejo. De

otro lado, sin perjuicio de lo acertadas que pueden ser las inclusiones
de determinadas herramientas queda abierto el debate con respecto a la
a fin de inventar sustitutos. Se genera, a medida que el mercado del producto patentado se torna estre-
cho, incentivos para que los terceros creen sustitutos no infractores o, incluso, sustitutos infractores. Sin
embargo, se debate si ese incentivo fomenta una actividad redundante y un desperdicio o si se trata de
un resultado deseable. Ver: GORDON, Wendy J. “Chapter 28: Intellectual Property”. En: The Oxford
Handbook of Legal Studies. Oxford University Press, 2003, p. 632.
(40) En realidad, existen mecanismos alternativos. Por ejemplo, se ha propuesto modificar el régimen de pa-
tentes por un sistema de recompensa directa a las innovaciones. Sería una suerte de subsidio a la activi-
dad creativa por parte del Estado, en otras palabras, financiada por todos. Ver, por ejemplo: SHAVELL,
Steven y VAN YPERSELE, Tanguy. “Rewards versus Intellectual Property Rights”. En: Harvard Law
School, Olin Center for Law, Economics & Business, Discussion Paper Nº 246, 1998.
(41) También, es cierto, puede producirse una divulgación estratégica de información por quien no habiendo
llegado a la invención de forma completa, revela información esencial o teórica que puede afectar la pa-
tentabilidad de la invención de la firma competidora. Puede revisarse: LICHTMAN, Douglas, BAKER,
Scott y KRAUS, Kate. “Strategic Disclosure in the Patent System”. En: University of Chicago, John M.
Olin Law & Economics Working Paper Nº 107, 2000.
288
adecuación –o no– de algunas de las reformas al régimen comunitario

andino. En todo caso, tanto el proceso de negociación como el de im-
plementación deben haber revelado la importancia y complejidad de los
asuntos en materia de propiedad intelectual. Se trata de cuestiones que
tienen una incidencia especial en el desarrollo económico de las naciones
y que pueden hacer la diferencia en lo que se refiere al progreso del país.
Una cosa es, no obstante, la eficiencia general del sistema y otra es

que dicho sistema resulte legitimado por la sociedad en la que se apli-
ca. Esto es particularmente importante en áreas sensibles como aquellas
que involucran al sector biotecnológico, aunque es extensible a cualquier
campo que podamos imaginar. En un interesante trabajo preparado para el
Banco Mundial, Jean O. Lanjouw destacaba que “los sistemas de paten-
tes efectivos son más que una colección de leyes. Requieren una conside-
rable experiencia de parte de las comunidades científicas y de negocios,
así como sistemas judiciales y de ejecución de la ley que permitan a los
inventores proteger sus derechos de forma efectiva. Ambos requieren un
compromiso con respecto a la propiedad intelectual que solo será posible
si la sociedad percibe a la protección ofrecida como razonable. De esta
forma, poner en lugar reglas para biotecnología que el público percibe
como injustas puede terminar afectando al sistema en su conjunto”(42).
Consideramos que sería deseable la incorporación de una disposi-

ción expresa en la normativa de patentes que reconozca un derecho a una
indemnización razonable a favor del titular de la patente con respecto al
uso no autorizado de la materia patentada efectuado por un tercero en el
lapso de tiempo entre la publicación correspondiente a la solicitud de la
patente y la fecha de concesión de la misma. Este derecho solo podrá ser
ejercido si y solo si la patente es otorgada y cuando ello ocurra. Esta dis-
posición compensaría efectivamente al titular de la patente por los usos
indebidos producidos durante el trámite de la solicitud de patente dado
que el plazo de protección se retrotrae a la fecha de solicitud (aunque se
contaría desde la fecha de publicación ya que es a partir de ese momento
en el que la materia patentada se hace de conocimiento público). Se trata
(42) LANJOUW, Jean O. “A Discussion of ‘Of Patents and Genes: Flows of Knowledge and Intellectual
Property Rights’ by Claude Henry”. En: The Brookings Institution, the Center for Global Development,
and U.C. Berkeley, Prepared for the World Bank ABCDE Conference, Paris, (16/05/2003).
289
de una solución que complementaría, a nuestro juicio, la alternativa del

ajuste por demora irrazonable de la autoridad(43).
En todo caso, estamos convencidos de que el Perú está en la línea

correcta. Sin embargo, habrá que esperar a fin de descubrir si la socie-
dad legitima tales opciones y si los países con los que estamos vinculados
en el marco de la integración andina comparten nuestra visión. Deben,
por eso, difundirse los beneficios del sistema de patentes a fin de con-
trarrestar las voces desinformadas que puedan pronunciarse(44). De cual-
quier forma, este artículo ha pretendido enunciar los principales cambios
introducidos en el régimen de patentes, destacando la importancia de una
apreciación global del sistema de patentes en el Perú de cara al comercio
internacional.
(43) La Ley 11/1986 Española de Patentes establece una alternativa como la propuesta en su artículo 59, apar-
tado primero haciendo referencia a una “protección provisional”.
(44) En especial, en lo que se refiere a los temas sensibles como las patentes farmacéuticas y biotecnológicas.
Señala con acierto Rozanski que: “(l)as características complejas de la innovación farmacéutica hacen
imprescindible la vigencia de los derechos de propiedad intelectual, no solo en la etapa de la invención
propiamente dicha, sino en su desarrollo completo, incluyendo los aspectos de información, educación y
divulgación. La propiedad intelectual se relaciona con toda la cadena de valor de la innovación, desde la
investigación en el laboratorio hasta la satisfacción de quienes se beneficiarán con la nueva terapia. (…)
Pero esto no es todo; los derechos de propiedad intelectual juegan un papel crítico en lograr un clima
positivo esencial para las inversiones. Los países en desarrollo, grandes o pequeños, que toman con-
ciencia de las oportunidades que la economía basada en el conocimiento ofrece, y resuelven participar
activamente, adoptan una serie completa de políticas y hacen uso pleno de los derechos de propiedad
intelectual para atraer inversiones”. Ver: ROZANSKI, Félix. “Los países en desarrollo y las patentes far-
macéuticas: mitos y realidad” En: Derechos Intelectuales. Nº 14, ASIPI, Editorial Astrea, Buenos Aires,
2008, p. 250.
290
9
Principales cambios
incorporados en la
regulación de signos distintivos
Principales cambios incorporados en la regulación de signos distintivos
Principales cambios incorporados en

la regulación de signos distintivos
Marcela Escobar Vásquez de Velasco(*)
El Decreto Legislativo Nº 1075, que aprobó las disposiciones complemen-

tarias a la Decisión 486, incorporó cambios sustanciales en la regulación de
signos distintivos al adecuar nuestro sistema normativo a las exigencias del
APC Perú-Estados Unidos y a las disposiciones del Tratado sobre el Dere-
cho de Marcas. Los cambios comprenden diversos aspectos procedimentales
y sustantivos que tienen como objetivo instaurar una rápida y efectiva pro-
tección de estos elementos de la propiedad industrial. En el presente artículo
se explican en detalle los cambios más relevantes, advirtiéndose que exis-
ten determinados aspectos imprecisos que deberán ser desarrollados en la
jurisprudencia que emita el Indecopi.
I. INTRODUCCIÓN
Los compromisos asumidos por el Perú en el Acuerdo de Promoción
Comercial (en adelante, el APC) celebrado con Estados Unidos, deter-
minaron la necesidad de adecuar nuestro marco normativo en materia de
propiedad intelectual, tanto en lo referido a la normativa comunitaria an-
dina como a la interna. En materia de signos distintivos, dichas normas
estaban dadas por la Decisión 486, norma supranacional aún en vigor
que establece el Régimen Común de Propiedad Industrial para los países
miembros de la Comunidad Andina, y el derogado Decreto Legislativo Nº
823, Ley de Propiedad Industrial, respectivamente.
(*) Abogada por la Universidad de Lima, especialista en propiedad intelectual. Miembro del Estudio Barreda
Moller.
293
Las disposiciones del Capítulo de Propiedad Intelectual (Capítulo 16)

del APC que implican, ya sea de manera directa o indirecta, cambios im-
portantes en nuestro sistema normativo en materia de signos distintivos,
están referidas principalmente a los siguientes aspectos:
- Registro voluntario de licencias de marcas(1);
- Criterios para la protección de las indicaciones geográficas(2);
- Adhesión al Tratado sobre el Derecho de Marcas (1994), conoci-

do por sus siglas en inglés como TLT, con los siguientes cambios
en la regulación marcaria(3):
• Adopción del sistema de registro multiclase para las solicitu-

des de registro de marcas;
• División de solicitud y registro de marcas;
• Flexibilización de los requisitos para el otorgamiento de

poderes;
• Flexibilización de los requisitos para la inscripción de deter-

minados actos de afectación de derechos marcarios.
(1) APC Perú - Estados Unidos

Artículo 16.2.12.:
Ninguna parte requerirá el registro de las licencias de marca para establecer la validez de las licencias,
para afirmar cualquier derecho de la marca, o para otros propósitos.
Artículo 16.3.2.:
Cada parte dispondrá que las razones para denegar la protección o reconocimiento de una indicación
geográfica incluyan lo siguiente:
(a) Que es probable que la indicación geográfica cause confusión con una marca, la cual es objeto de una
solicitud de buena fe pendiente o de un registro; y,
(b) Que es probable que la indicación geográfica cause confusión con una marca preexistente, cuyos
derechos han sido adquiridos de acuerdo a la legislación de la parte.
Artículo 16.1.3.:
Cada parte ratificará o adherirá a los siguientes acuerdos hasta el 1 de enero de 2008, o a la entrada en
vigor de este Acuerdo, cualquier que sea posterior:
(…)
(b) El Tratado sobre el Derecho de Marcas (1994); y
(…).
294
Al ser el Perú parte del sistema de integración andina (Comunidad

Andina), que tiene como uno de sus principios rectores el de primacía del
ordenamiento comunitario andino, era necesario que nuestro país no solo
modificara su legislación interna, sino que además procurara la modifi-
cación o adecuación de la norma andina. Lo contrario hubiese implicado
incurrir en una conducta contraria al ordenamiento jurídico andino, vul-
nerándose el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina, según el cual los países miembros están obliga-
dos a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a las normas
que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena o que
de algún modo obstaculice su aplicación(4).
II. MODIFICACIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE SIGNOS

DISTINTIVOS
1. A nivel comunitario andino
Para lograr la adecuación del ordenamiento comunitario andino, el
gobierno peruano presentó a la Comisión de la Comunidad Andina una
propuesta oficial de modificación a la Decisión 486(5), la cual fue materia
de discusión por el grupo de expertos de la Comunidad Andina(6). Dicha
propuesta peruana estuvo compuesta básicamente por modificaciones a la
Decisión 486 que dejaba a discreción de los países miembros adoptar los
(4) Sobre las obligaciones derivadas del artículo 4 (antes, artículo 5) del Tratado de Creación del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina, dicho Tribunal ha señalado en reiterada jurisprudencia que: “De
acuerdo con esta norma los países miembros adquieren doble obligación: una de carácter positivo, ‘de
hacer’; y, otra de orden negativo, de ‘no hacer’. Por la primera, los países miembros deben adoptar toda
clase de medidas que garanticen el cumplimiento de la normativa andina, es decir, de las obligaciones y
compromisos adquiridos en virtud del derecho originario y de las que les corresponda por mandato de
las normas secundarias o derivadas. Por otra parte, en virtud de la segunda obligación, el país miembro
debe abstenerse de toda medida así sea legislativa, judicial, ejecutiva o administrativa del orden central o
descentralizado geográficamente o por servicios, llámense leyes, reglas, procedimientos, requisitos, deci-
siones, decretos, resoluciones, acuerdos, dictámenes, sentencias o providencias que puedan obstaculizar
la aplicación del ordenamiento jurídico andino”. Véase la Sentencia del Proceso Nº 93-AI-2000.
(5) Ver al respecto el Documento de Trabajo de la Secretaría General de la Comunidad Andina SG/dt/411,
titulado “Propuesta de la República del Perú para la Modificación de la Decisión 486, Régimen Común
sobre Propiedad Industrial”. En: <http://intranet.comunidadandina.org/IDocumentos/c_Newdocs.asp?Gru
Doc=01> (fecha de consulta: 26 de noviembre de 2009).
(6) Ver al respecto el Documento de Trabajo de la Secretaría General de la Comunidad Andina SG/dt/411/
Rev 2, titulado “Propuesta de la República del Perú para la Modificación de la Decisión 486, Régimen
Común sobre Propiedad Industrial, documento revisado por el grupo de expertos”. En: <http://intranet.
comunidadandina.org/IDocumentos/c_Newdocs.asp?GruDoc=01> (fecha de consulta: 26 de noviembre
de 2009).
295
mecanismos necesarios que les permita adecuarse a los tratados comer-

ciales bilaterales que puedan suscribir con terceros países al amparo de la
Decisión 598(7).
Sobre la base de dicha propuesta, la Comisión de la Comunidad Andi-

na emite la Decisión 689, con la finalidad de mantener el régimen común
sobre propiedad industrial, pero con las flexibilizaciones necesarias para
que los países miembros puedan desarrollar y profundizar determinados
aspectos de la propiedad industrial a través de su legislación interna. En
lugar de modificar las disposiciones de la Decisión 486, la Decisión 689
permite realizar adecuaciones a la referida Decisión, otorgando libertad a
los países miembros para desarrollar determinados derechos de propiedad
industrial a través de su legislación interna.
Así, el artículo 1 de la Decisión 689 faculta a los países miembros

para que, a través de su normativa interna, puedan desarrollar y profundi-
zar determinadas disposiciones de la Decisión 486, establecidas taxativa-
mente en la Decisión 689. En lo que concierne al ámbito marcario, tales
disposiciones son las siguientes:
- Artículo 138: Permitir el establecimiento de un registro multicla-

se de marcas.
- Artículo 140: Establecer plazos para la subsanación de los requi-

sitos de forma previstos en el mismo artículo.
- Artículo 162: Establecer como opcional el requisito de registro

del contrato de licencia de uso de la marca.
- Artículo 202: Establecer que no se podrá declarar la protección

de una denominación de origen, cuando esta sea susceptible de
generar confusión con una marca solicitada o registrada de buena
fe con anterioridad o con una marca notoriamente conocida.
(7) La Decisión 598 autoriza a los países miembros a llevar a cabo negociaciones comerciales bilaterales con
terceros países de manera conjunta o, excepcionalmente, si ello no era posible, de manera individual, con
la condición de preservar el ordenamiento jurídico andino.
296
- Capítulo III, Título XV: Desarrollar exclusivamente para marcas

el régimen de aplicación de medidas en frontera a productos en
tránsito”.
El Perú hizo uso de la facultad otorgada en la Decisión 689 a fin im-

plementar en el ordenamiento jurídico las obligaciones asumidas en el
APC Perú - Estados Unidos en materia de propiedad industrial.
2. A nivel interno
En el marco de la delegación de facultades del Congreso de la Repú-
blica al Poder Ejecutivo para legislar sobre diversas materias relaciona-
das con la implementación del APC Perú - Estados Unidos, dispuesta me-
diante Ley Nº 29157, se dicta el Decreto Legislativo Nº 1075, que deroga
el Decreto Legislativo Nº 823 y aprueba disposiciones complementarias a
la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.
El Decreto Legislativo Nº 1075 se emite para complementar las dis-

posiciones contenidas en la Decisión 486, no solo para regular aspectos
procedimentales no contemplados en la referida norma, sino principal-
mente para ajustar el sistema peruano de propiedad industrial a las obli-
gaciones asumidas por el Perú en el APC con Estados Unidos, conforme
lo permitido por la Decisión 689.
Cabe señalar que a diferencia del Decreto Legislativo Nº 823, el vi-

gente Decreto Legislativo Nº 1075 no busca unificar en un solo cuerpo
normativo las disposiciones de la norma andina y las nacionales en mate-
ria de propiedad industrial, sino tan solo busca complementar la Decisión
486.
Así, la primera disposición complementaria final del Decreto Legisla-

tivo Nº 1075, establece que este se emite para complementar las disposi-
ciones contenidas en las Decisiones 486 y 632(8) (Régimen Común sobre
Propiedad Industrial), las cuales serán consideradas ley nacional.
(8) La Decisión 632 aclara el segundo párrafo del artículo 266 de la Decisión 486, referido a la protección de
datos de prueba.
297
III. PRINCIPALES CAMBIOS INCORPORADOS POR EL

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1075 EN MATERIA DE
SIGNOS DISTINTIVOS
El Decreto Legislativo Nº 1075 incorpora cambios importantes en la
regulación de los signos distintivos, tanto en aspectos procedimentales
(como por ejemplo, en el tema de plazos, poderes, legalizaciones y certi-
ficaciones), como en aspectos sustantivos (como por ejemplo, en el caso
del conflicto entre marcas y denominaciones de origen).
A continuación desarrollaremos las modificaciones más relevantes

en materia de signos distintivos incorporadas por el Decreto Legislativo
Nº 1075.
1. Disposiciones generales sobre registro y procedimiento

1.1. Registro de licencias de uso
Al igual que el derogado Decreto Legislativo Nº 823, la norma actual

requiere la inscripción de los actos que afecten derechos de propiedad
industrial para que estos surtan efectos frente a terceros.
Sin embargo, a diferencia de su antecesora, la actual norma establece

como excepción a dicho supuesto el caso específico de licencias de uso
de signos distintivos. Así, conforme lo dispone el artículo 7 del Decreto
Legislativo Nº 1075(9), no se requiere la inscripción de las licencias de
uso sobre signos distintivos para que estas tengan validez y surtan efectos
frente a terceros o para cualquier otro propósito. En tal sentido, basta-
rá con la celebración misma del contrato de licencia de uso, el cual será
válido y tendrá efecto frente a terceros desde su celebración.
(9) Decreto Legislativo Nº 1075

Artículo 7.- Registro de actos
Las transferencias, licencias, modificaciones y otros actos que afecten derechos de propiedad industrial
podrán inscribirse en los registros de la Propiedad Industrial.
Los actos y contratos a que se refiere el párrafo anterior surtirán efecto frente a terceros a partir de su
inscripción. En el caso de las licencias que afecten registros sobre signos distintivos, ni su validez ni sus
efectos frente a terceros, estará supeditada a su inscripción.
(…).
298
Dicha excepción recogida en la norma obedece al compromiso asu-

mido por el Perú en el artículo 16.2.12. del APC con Estados Unidos,
según el cual ninguna parte requerirá el registro de las licencias de marca
para establecer la validez de las licencias, para afirmar cualquier derecho
de la marca o para otros propósitos(10).
Cabe señalar que la mencionada disposición del Decreto Legislativo

Nº 1075 no solo exime del requisito de inscripción a las licencias de uso
sobre marcas, sino que hace extensiva dicha excepción a las licencias de
uso de cualquier signo distintivo en general.
Para los otros actos que afecten derechos sobre signos distintivos,
tales como cambios en la titularidad, será necesaria la inscripción del
acto en el registro correspondiente para que el mismo surta efecto frente
a terceros.
1.2. Inscripción de actos modificatorios
Otro cambio importante introducido por el Decreto Legislativo

Nº 1075 está referido a la flexibilización de los requisitos para la inscrip-
ción de determinados actos que afectan derechos sobre signos distintivos.
De manera general, el Decreto Legislativo Nº 1075 recoge en si-

milares términos la disposición contenida anteriormente en el Decreto
Legislativo Nº 823, al establecer en su artículo 14 que para la inscripción
de actos de disposición o afectación de derechos de propiedad industrial,
basta que dichos actos consten en un instrumento privado y que las fir-
mas de los otorgantes hayan sido certificadas por notario si el documento
es otorgado en el Perú, o por funcionario consular peruano si se trata de
documentos otorgados en el extranjero.
Sin embargo, la norma regula asimismo determinados supuestos de

excepción en los que se flexibilizan los requisitos necesarios para la ins-
cripción del acto, ello con la finalidad de ajustar nuestra normativa a las
disposiciones del Tratado sobre el Derecho de Marcas (en adelante, TLT),
al cual el Perú se ha adherido a consecuencia del compromiso asumido en
(10) Ver nota 1.
299
el APC con Estados Unidos. Sobre el particular cabe señalar que el TLT
prohíbe a los países contratantes exigir el cumplimiento de requisitos para
la inscripción de cambios en los nombres o direcciones de los titulares o
cambios en la titularidad, distintos a los mencionados en el TLT(11).
En cumplimiento de dichas disposiciones, el Decreto Legislativo

Nº 1075 flexibiliza los requisitos para la inscripción de los siguientes
actos: i) cambios de titularidad derivados de contratos; ii) fusiones; iii)
cambios de nombre de los titulares; y, iv) cambios de titularidad deriva-
dos, entre otros, de la aplicación de una norma legal o una decisión judi-
cial, conforme se detalla a continuación:
i) Para la inscripción de cambios de titularidad derivados de un

contrato, basta que el solicitante acompañe a su solicitud, de ser
el caso, uno de los siguientes documentos:
- Una copia del contrato, certificada por un notario público o

por cualquier otra autoridad pública competente, que certifi-
que que dicho documento es conforme al contrato original;
- Un extracto del contrato en el que figure el cambio de titu-

laridad, el mismo que deberá estar certificado por un notario
público o cualquier otra autoridad pública competente;
(11) Tratado sobre el Derecho de Marcas

Artículo 10 .- Cambios en los nombres o en las direcciones
(…)
4) [Prohibición de otros requisitos] Ninguna Parte Contratante podrá exigir que se cumplan requisitos
distintos de los mencionados en los párrafos 1) a 3) respecto de la petición mencionada en este artículo.
En particular, no podrá exigir que se le proporcione ningún tipo de certificación relativa al cambio.
(…).
Artículo 11.- Cambio en la titularidad
(…)
4) [Prohibición de otros requisitos] Ninguna Parte Contratante podrá exigir que se cumplan requisitos
distintos de los mencionados en los párrafos 1) a 3) respecto de la petición referida en este artículo. En
particular, no se podrá exigir:
i) con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 1)c), que se presente un certificado o un extracto de un regis-
tro de comercio;
ii) que se indique que el nuevo propietario realiza una actividad industrial o comercial, ni que se presen-
ten pruebas a tal efecto;
iii) que se indique que el nuevo propietario realiza una actividad que corresponde a los productos y/o ser-
vicios afectados por el cambio de titularidad, ni que se presenten pruebas a cualquiera de estos efectos;
iv) que se indique que el titular transfirió, total o parcialmente, su negocio o el activo intangible pertinen-
te al nuevo propietario, ni que se presenten pruebas a cualquier de estos efectos.
(…).
300
- Un certificado de transferencia no certificado con el conte-

nido establecido en el Reglamento del Tratado sobre Dere-
cho de Marcas de 1994, y que esté firmado tanto por el titular
como por el adquirente; o
- Un documento de transferencia no certificado con el conte-

nido establecido en el Reglamento del Tratado sobre Dere-
cho de Marcas de 1994, y que esté firmado tanto por el titular
como por el adquirente.
Cabe destacar que en los dos primeros casos, la certificación de

la copia del contrato o del extracto del contrato deberá efectuarla
un notario público o cualquier autoridad pública competente del
país de otorgamiento, mas no así algún funcionario de las partes
intervinientes que tenga en su poder el original del contrato.
Consideramos acertada la flexibilización de los requisitos en los

términos antes mencionados, pues la experiencia nos ha demostra-
do que el hecho de que la legalización de firmas de documentos
otorgados en el extranjero deba realizarse en el consulado perua-
no, no solo puede demorar sino que además, puede resultar difícil,
sobre todo en los casos de documentos otorgados en países en los
que el Perú no tiene representación consular. Asimismo, en algunos
casos podía resultar de imposible cumplimiento, como por ejem-
plo, en aquellos casos en los que las partes suscribieron un único
ejemplar del contrato para la transferencia de marcas a nivel mun-
dial, sin legalización alguna, luego de lo cual alguna de las partes
contratantes dejó de existir.
ii) Para la inscripción del cambio de titularidad que sea el resultado

de una fusión basta que se acompañe una copia del documento
que pruebe la fusión, emitido por la autoridad competente. La
conformidad de dicha copia con el original, deberá ser certificada
por la autoridad que emitió el documento, o un notario público o
cualquier otra autoridad pública competente.
iii) Para la inscripción del cambio de titularidad derivada de la apli-

cación de una norma legal o de una decisión judicial, entre otros,
basta que se acompañe una copia del documento que pruebe tal
301
cambio, la cual deberá estar certificada por un notario público o

por cualquier otra autoridad pública competente, en el sentido de
que ella guarda conformidad con el documento original emitido
por la autoridad pública correspondiente.
Para la inscripción de los otros actos no comprendidos en los nume-

rales antes señalados, como por ejemplo, la inscripción de un contrato de
licencia de marca, las partes deberán cumplir con la cláusula general del
artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1075, según la cual el documento
que sustente la inscripción deberá contar con legalización notarial o hasta
del consulado peruano, según sea el caso.
1.3. Requisitos de los poderes
Un cambio importante en la nueva norma es la eliminación del re-

quisito de legalización de los poderes, salvo para los casos de excepción
previstos en ella.
Esta modificación, que brinda agilidad a los trámites, obedece al ar-

tículo 4 del TLT, según el cual las Partes Contratantes están prohibidas de
exigir, en el caso de poderes para trámites de registro de marcas, el cum-
plimiento de requisitos distintos a los establecidos en dicha norma, entre
los que no figura la legalización de la firma del poderdante.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto

Legislativo Nº 1075, para efectos de solicitar el registro de una marca,
formular oposiciones, interponer acciones de nulidad o cancelación,
o gestionar la inscripción de actos modificatorios, bastará que el poder
conste en instrumento privado. En el caso de poderes otorgados por per-
sonas jurídicas, el documento deberá consignar la condición o título de la
persona que firma el documento en nombre de dicha persona.
Debemos señalar, sin embargo, que el artículo 15 del Decreto Legis-

lativo Nº 1075 mantiene el requisito de la legalización del poder para los
casos de: i) renuncia (parcial o total) a un registro, y ii) desistimiento del
procedimiento, pretensión o cualquier acto procedimental(12); ello a fin

Artículo 15.- Poderes
(…)
302
de otorgar mayor seguridad jurídica debido a los efectos que tales actos
acarrean.
Asimismo, se mantiene el requisito de la legalización de los poderes

para efectos de interposición de acciones por infracción a los derechos
de propiedad industrial, tal como lo establece el artículo 99, inciso e) del
Decreto Legislativo Nº 1075(13).
1.4. Abandono de los procedimientos
El Decreto Legislativo Nº 1075, en su artículo 18, reduce el plazo

para decretar el abandono de las solicitudes de tres (03) meses a trein-
ta (30) días hábiles de paralización del expediente por responsabilidad
del interesado, salvo en los casos que el propio Decreto Legislativo
establece un plazo distinto (como por ejemplo, el abandono de solici-
tudes de inscripción de actos modificatorios por falta de pago de la tasa
respectiva)(14).
En concordancia con dicha norma, el artículo 53 del referido Decreto

Legislativo establece en treinta (30) días hábiles el plazo para efectuar la
publicación de las solicitudes de registro, contado desde el día siguiente
En el caso de la renuncia a un registro, o el desistimiento del procedimiento, pretensión o cualquier acto

procedimental, la firma del poder deberá ser legalizada por notario. Asimismo, si dicho poder fuera otor-
gado en el extranjero, la firma deberá ser legalizada por funcionario consular peruano.
(…).
Artículo 99.- Procedimiento a solicitud parte
En caso de que el procedimiento se inicie a solicitud de parte, la denuncia deberá contener lo siguiente:
(…)
e) Los poderes podrán constar en instrumento público o privado y deberán cumplir con las siguientes
formalidades:
- En el caso de personas naturales, la firma deberá ser legalizada por notario.
- En el caso de personas jurídicas, el documento deberá contener la representación con que actúa el po-
derdante y su firma deberá estar autenticada por notario.
- En los casos de poderes otorgados por personas no domiciliadas, estos deberán además ser legalizados
por funcionario consular peruano.
- Con la presentación del poder por quien representa a una persona, quedará acreditada la existencia de
esta y su representación.
(…)-
(14) El artículo 66 del Decreto Legislativo Nº 1075 establece con referencia a la inobservancia de los requi-
sitos para la inscripción de actos que modifiquen el registro que: “(…) Tratándose del pago de la tasa, se
otorgará un plazo de dos (02) días hábiles. Si a la expiración del plazo señalado, no sean subsanadas las
irregularidades, la solicitud será considerada abandonada”.
303
de la notificación de la orden de publicación, caso contrario el expediente

caerá en abandono.
1.5. Oposiciones temerarias
Uno de los aspectos de la nueva norma que genera más expectati-

va respecto a su aplicación es el referido a las “oposiciones temerarias”.
Debemos señalar, sin embargo, que dicha figura no es nueva en nuestra
legislación marcaria, pues la misma se encuentra recogida por la Decisión
486, cuyo artículo 146 establece que las oposiciones temerarias podrán
ser sancionadas si así lo disponen las normas nacionales.
Así, la Decisión 486 supedita la aplicación de sanciones a oposicio-

nes temerarias a la legislación interna de cada país miembro. En el caso
del Perú, no resultaba posible aplicar sanciones a oposiciones temera-
rias formuladas antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo
Nº 1075, toda vez que el derogado Decreto Legislativo Nº 823 no con-
templaba esa posibilidad.
Actualmente, el Decreto Legislativo Nº 1075 establece que las oposi-

ciones temerarias podrán ser sancionadas con una multa de hasta de cin-
cuenta (50) UIT(15). Cabe señalar, sin embargo, que la norma no define ni
establece criterios que permitan determinar cuándo una oposición califica
de temeraria, por lo que serán la Comisión de Signos Distintivos y la Sala
de Propiedad Intelectual del Indecopi las encargadas de desarrollar crite-
rios o lineamientos, a través de la jurisprudencia, para calificar de temera-
ria una oposición, lo cual resulta conveniente a fin de eliminar cualquier
incertidumbre en los titulares al momento de hacer valer sus derechos
contra solicitudes de terceros.
Para tal efecto, sería recomendable la emisión de una resolución con

calidad de precedente de observancia obligatoria, tal como lo ha efectua-
do la Sala de Propiedad Intelectual en anteriores oportunidades al inter-
pretar de modo expreso y con carácter general el sentido de disposiciones

Artículo 23.- Oposiciones temerarias
Las oposiciones temerarias formuladas contra las solicitudes de cualquier elemento de propiedad indus-
trial podrán ser sancionadas con una multa hasta de cincuenta (50) UIT.
304
referidas a notoriedad de marcas, cancelación por falta de uso, marcas

constituidas por letras, lemas comerciales, entre otras.
2. Disposiciones relativas a marcas

2.1. Solicitudes de registro multiclase
Uno de los cambios más significativos introducidos por el Decreto

Legislativo Nº 1075 es la posibilidad de incluir productos y servicios
comprendidos en varias clases de la Clasificación Internacional en una
solicitud de registro, es decir, presentar solicitudes multiclase. La adop-
ción del sistema multiclase es consecuencia de la obligación del Perú de
adherirse al TLT asumida en el APC Perú - Estados Unidos.
Para valerse del sistema multiclase, el solicitante debe consignar

de manera expresa en su solicitud la lista de los productos y/o servicios
para los cuales se solicita el registro de la marca, agrupados según las
clases de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios de Niza.
Asimismo, cada grupo de productos y/o servicios deberá ir precedido por
el número de la clase a la que pertenecen, las cuales deberán presentar-
se en el mismo orden establecido por la Clasificación Internacional, tal
como lo dispone el artículo 51 inciso g) del Decreto Legislativo Nº 1075.
Las mismas formalidades deberán ser observadas para la emisión de la
orden de publicación de la solicitud, conforme lo establece el último pá-
rrafo del artículo 53 de la referida norma.
Cabe señalar que el sistema multiclase, adoptado por el Decreto

Legislativo Nº 1075 para adecuar nuestro régimen marcario a las dispo-
siciones del TLT, solo se aplica al caso de solicitudes de registro de mar-
cas y no así en el caso de solicitudes de registro de otro tipo de signos
distintivos.
Cuando se otorga el registro de una solicitud multiclase, ello da como

resultado un único registro que abarca las diversas clases materia de la
solicitud. No se otorga un registro por cada clase, sino un solo registro
para las todas las clases de la solicitud(16).

Artículo 58.- Registro multiclase
305
La posibilidad de presentar solicitudes multiclase constituye una gran

ventaja para los solicitantes, por cuanto se reducen los trámites necesa-
rios para el registro de una marca en varias clases a una sola solicitud de
registro.
Otra ventaja de presentar una solicitud multiclase está dada por la po-
sibilidad de transferir productos y/o servicios de una clase a otra clase
comprendida en la misma solicitud, ello en caso la Dirección de Signos
Distintivos del Indecopi formule alguna objeción respecto a la correcta
clasificación de los productos o servicios. Ello no resultaría posible en el
caso de solicitudes individuales tramitadas por separado para cada clase
de productos o servicios, en las cuales de formularse una objeción res-
pecto a la correcta clasificación de alguno o varios de los productos o ser-
vicios, el solicitante se vería obligado a eliminar de su solicitud aquellos
no comprendidos en la clase en la que se pretende el registro (salvo que
se trate de solicitudes que reivindiquen la misma prioridad extranjera, en
cuyo caso la práctica de la Dirección de Signos Distintivos es la de per-
mitir la migración de productos y/o servicios de una solicitud a otra, antes
de su publicación en el diario oficial El Peruano).
2.2. División de la solicitud multiclase
Cabe señalar, sin embargo, que la desventaja que podría producir una
solicitud multiclase es la dilación del trámite de toda la solicitud cuando
ella ha sido objeto de oposición por parte de un tercero solo en lo que res-
pecta a una de las clases materia de la solicitud. En dicho caso, la solici-
tud entera, incluyendo las clases que no han merecido oposición, tendría
que esperar la tramitación de la oposición, pues el registro en cada una de
las clases tiene que resolverse en el mismo acto administrativo, es decir,
se tienen que decidir en una misma resolución.
A fin de evitar la dilación en la tramitación de la marca en las cla-

ses no opuestas, el solicitante tiene la posibilidad de dividir, en cualquier
momento del trámite, la solicitud multiclase en dos o más solicitudes
Cuando en una solicitud única se hayan incluido productos y/o servicios que pertenezcan a más de una
clase de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios de Niza, dicha solicitud dará por resulta-
do un único registro.
(…).
306
divisionales, en cuyo caso se asignará un nuevo número de expediente

a la solicitud o solicitudes divisionales, las cuales conservarán la fecha
de presentación de la solicitud originaria y el beneficio de la prioridad de
haber sido invocado.
Dicha posibilidad de dividir una solicitud está regulada en el artículo

59 del Decreto Legislativo Nº 1075, el cual establece que: “Cuando la
solicitud de marca comprenda varios productos y/o servicios, el solici-
tante podrá dividir dicha solicitud en dos o más solicitudes divisionales,
distribuyendo los productos o servicios enumerados en la solicitud ini-
cial”. (El resaltado es nuestro).
Del análisis de la norma citada, consideramos que no sería condición

para la división de una solicitud que la misma comprenda productos y/o
servicios de varias clases de la Clasificación Internacional, sino que bas-
taría que comprenda varios productos y/o servicios, lo cual puede darse
en el caso de solicitudes que pretenden el registro de una marca para dis-
tinguir distintos productos o servicios de una misma clase de la Clasifica-
ción Internacional.
Sin embargo, dicha interpretación podría no ser aceptada por la

Dirección de Signos Distintivos. Según el criterio de la primera instan-
cia, evidenciado en el documento titulado “El Registro de Marcas en el
Decreto Legislativo Nº 1075”, la división de una solicitud tan solo sería
aceptada en el caso de solicitudes multiclase(17).
Para lograr la división de la solicitud, el solicitante deberá presentar

un pedido de división ante la Dirección de Signos Distintivos o la Sala
de Propiedad Intelectual, según el estado del expediente, indicando en
dicho pedido los productos y/o servicios, agrupados por clases, que se
desglosan de la solicitud inicial y que conforman la solicitud divisional
(17) La Dirección de Signos Distintivos ha establecido que:

“6. División de la solicitud
Cuando la solicitud de marca comprenda más de una clase de la Clasificación Internacional, el soli-
citante podrá dividir dicha solicitud en dos o más solicitudes divisionales, distribuyendo los productos o
servicios enumerados en la solicitud inicial.
Al respecto, ver el documento elaborado por la Dirección de Signos Distintivos titulado “El Registro
de Marcas en el Decreto Legislativo Nº 1075”. En: <http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/11/jer/
informacion_util/RegistroMarca-DL-N1075.pdf> (Fecha de consulta: 26 de noviembre de 2009).
307
correspondiente. El pedido de división debe ir acompañado de los docu-

mentos actuados hasta ese momento y del comprobante de pago de las
tasas correspondientes. Dado que hasta la fecha no se ha establecido
monto alguno como tasa para la división de solicitudes de registro, no es
necesario, por el momento, efectuar pago alguno para tal efecto.
2.3. División del registro multiclase
De manera similar a la división de solicitudes, el Decreto Legislati-

vo Nº 1075 contempla expresamente la posibilidad de dividir registros de
marcas ya otorgados.
Consideramos que, conforme a las disposiciones de la norma bajo

análisis, la posibilidad de dividir registros no se restringe a los casos de
registros multiclase, sino que también operaría para registros que com-
prenden varios productos o servicios de una sola clase de la Clasificación
Internacional, aun cuando ello no pareciera evidenciarse del documento
titulado “El Registro de Marca en el Decreto Legislativo Nº 1075”(18).
Conforme a las disposiciones de la norma bajo comentario, la divi-

sión de registros opera en los siguientes supuestos:
1. Cuando el cambio de titularidad de un registro no afecte a todos

los productos y/o servicios relacionados en el registro del titular,
en cuyo caso se creará un registro separado relativo a los produc-
tos y/o servicios respecto de los cuales haya cambiado la titulari-
dad (artículo 65 del Decreto Legislativo Nº 1075).
2. Cuando el titular solicite la división de un registro de marca que

comprenda varios productos y/o servicios en dos o más registros
divisionales, en cuyo caso el pedido de división deberá cumplir
(18) La Dirección de Signos Distintivos ha establecido que:

“- División del registro
Cuando un registro de marca comprenda más de una clase de la Clasificación de Niza, el titular podrá
en cualquier momento dividir dicho registro en dos o más registros divisionales, distribuyendo los pro-
ductos o servicios enumerados en el registro inicial, agrupándolos por clases.
Al respecto, ver el documento elaborado por la Dirección de Signos Distintivos titulado “El Registro
de Marcas en el Decreto Legislativo Nº 1075”. En: <http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/11/jer/
informacion_util/RegistroMarca-DL-N1075.pdf> (Fecha de consulta: 26 de noviembre de 2009).
308
con las formalidades previstas para la división de solicitudes, en

lo que corresponda (artículo 70 del Decreto Legislativo Nº 1075).
3. Disposiciones relativas a denominaciones de origen

Uno de los cambios más importantes en nuestro nuevo ordenamien-
to marcario es el referido al conflicto entre marcas y denominaciones de
origen.
La Decisión 486 establece cuatro supuestos para denegar el reconoci-

miento o protección a las denominaciones de origen, a saber:
a) Cuando no se ajusten a la definición contenida en el artículo 201

de la Decisión;
b) Cuando sean indicaciones comunes o genéricas para distinguir el

producto de que se trate, entendiéndose por ello las consideradas
como tales tanto por los conocedores de la materia como por el
público en general;
c) Cuando sean contrarias a las buenas costumbres o al orden

público;
d) Cuando puedan inducir a error al público sobre la procedencia

geográfica, la naturaleza, el modo de fabricación o la calidad, re-
putación u otras características de los respectivos productos.
Dichos supuestos eran contemplados en similares términos por el

derogado Decreto Legislativo Nº 823.
Sin embargo, tal como ha sido expuesto líneas arriba, uno de los
compromisos asumidos por el Perú en el APC con Estados Unidos, está
referido a la denegatoria de protección o reconocimiento de indicaciones
geográficas cuando vulneren derechos de marcas, supuesto no contempla-
do en nuestra norma andina ni en el Decreto Legislativo Nº 823 para el
caso de denominaciones de origen.
El artículo 16.3.2. del APC Perú - Estados Unidos establece lo

siguiente:
309
“2. Cada parte dispondrá que las razones para denegar la protec-
ción o reconocimiento de una indicación geográfica incluyan lo
siguiente:
(a) que es probable que la indicación geográfica cause confusión

con una marca, la cual es objeto de una solicitud de buena fe pen-
diente o de un registro; y,
(b) que es probable que la indicación geográfica cause confusión

con una marca preexistente, cuyos derechos han sido adquiridos
de acuerdo a la legislación de la parte”.
El primer supuesto está referido a indicaciones geográficas confun-

dibles con marcas que hayan sido solicitadas o registradas con anteriori-
dad, de buena fe, mientras que el segundo supuesto se refiere a los casos
de confusión con marcas preexistentes que, si bien no están registradas,
gozan de derechos conforme a la legislación del país, siendo este el caso
de las marcas notoriamente conocidas, cuya protección no está supedita-
da al principio de inscripción registral.
Tal como se ha señalado anteriormente, a fin de que los países miem-

bros de la Comunidad Andina puedan implementar disposiciones como
las antes descritas en sus ordenamientos jurídicos –a consecuencia de ne-
gociaciones comerciales bilaterales con terceros países–, la Decisión 689
facultó a los países a establecer en sus propia legislación que no se podrá
declarar la protección de una denominación de origen, cuando esta sea
susceptible de generar confusión con una marca solicitada o registrada de
buena fe con anterioridad o, con una marca notoriamente conocida.
A nivel interno, el Decreto Legislativo Nº 1075 recoge el compromi-

so asumido por el Perú en el APC con Estados Unidos al contemplar en
su artículo 89 que, adicionalmente a lo establecido en el artículo 202 de
la Decisión 486, no podrán ser declaradas como denominaciones de ori-
gen, aquellas que sean confundibles con marcas solicitadas o registradas,
310
de buena fe, con anterioridad o aquellas que vulneren derechos de marcas

notoriamente conocidas(19).
Otra innovación referida al tema de las indicaciones geográficas con-

tenida en la nueva normativa está dada por la sétima disposición com-
plementaria final del Decreto Legislativo Nº 1075, incorporado a dicho
cuerpo normativo mediante Ley Nº 29613, Ley que modifica, incorpora y
regula diversas disposiciones a fin de implementar el Acuerdo de Promo-
ción Comercial suscrito entre el Perú y los Estados Unidos de América.
Según la referida disposición complementaria final, se entenderá que la
expresión “signo” establecida en el artículo 155 de la Decisión 486, tam-
bién incluye a las indicaciones geográficas. Sobre el particular, cabe re-
cordar que el artículo 155 contempla los derechos que confiere el registro
de una marca a su titular para impedir a terceros determinados actos.
Debemos destacar que en los últimos años, el Estado ha tenido un rol

promotor de la protección de denominaciones de origen en nuestro país,
lo cual se evidencia en las últimas denominaciones de origen reconoci-
das por el Indecopi (Maíz Blanco Gigante Cusco, Chulucanas y Pallar de
Ica), así como en la adhesión del Perú al Arreglo de Lisboa relativo a la
Protección de Denominaciones de Origen y su registro internacional.
De la mano con dicha política promotora de la protección de deno-

minaciones de origen, la segunda disposición complementaria final del
Decreto Legislativo Nº 1075(20) incorpora, de manera acertada, la prohi-
bición de utilizar en el comercio la expresión “Denominación de Origen”,

Artículo 89.- Impedimento
Adicionalmente a lo establecido en el artículo 202 de la Decisión 486, no podrán ser declaradas como
denominaciones de origen, aquellas que:
Sean susceptibles de generar confusión con una marca solicitada a registro de buena fe, o registrada con
anterioridad de buena fe.
Constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de
una marca notoriamente conocida cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o ser-
vicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o
de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio
de la marca; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario.
Disposiciones Complementarias Finales
SEGUNDA.- Uso de otros signos
(…)
311
“D.O.” o cualquier otra equivalente, en productos que no cuenten con de-

nominación de origen o para los cuales no se haya obtenido la respectiva
autorización de uso ante el órgano competente.
En dichos casos, al igual que en el caso del uso de la expresión

“Marca Registrada”, “M.R.” u otra equivalente, en marcas no registradas,
el procedimiento se iniciará de oficio y se sujetará a las disposiciones del
Decreto Legislativo Nº 1075, en lo que corresponda.
4. Disposiciones relativas a las acciones por infracción de

derechos
4.1. Competencia en cuanto a actos de confusión y/o explotación
de la reputación ajena
El artículo 98 del Decreto Legislativo Nº 1075 delimita la competen-

cia funcional de la autoridad nacional en materia de propiedad industrial,
para conocer las denuncias sobre actos de competencia desleal, en las
modalidades de confusión y explotación de la reputación ajena, en los si-
guientes supuestos:
- Cuando los actos estén referidos a algún elemento de la propie-

dad industrial inscrito, o a signos distintivos notoriamente cono-
cidos o nombres comerciales, estén o no inscritos, siempre que
las denuncias sean presentadas por el titular del respectivo dere-
cho; y,
- Cuando los actos comprendan elementos de propiedad industrial

y elementos, que sin constituir derechos de propiedad indus-
trial, estén relacionados con el uso de un elemento de propiedad
industrial.
Asimismo, queda prohibido el uso en el comercio de la expresión “denominación de origen”, “D.O.” u

otra equivalente, en productos que no cuenten con denominaciones de origen o para los cuales no se haya
obtenido la correspondiente autorización de uso ante el órgano competente.
En los casos previstos en la presente disposición, el procedimiento se iniciará de oficio y se sujetará a las
disposiciones establecidas en el presente Decreto Legislativo, en lo que corresponda.
312
Dicha disposición recoge en similares términos los artículos pri-

mero y segundo de la Directiva 001-96-TRI(21), que fuera aprobada por
la Sala Plena del Tribunal del Indecopi el 23 de diciembre de 1996. La
referida Directiva, que interpretaba la primera disposición complementa-
ria del Decreto Legislativo Nº 823(22), determinaba la competencia funcio-
nal de las –en ese entonces– Oficina de Signos Distintivos e Invenciones
y Nuevas Tecnologías frente a la Comisión de Represión de la Competen-
cia Desleal (hoy Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal)
respecto a las denuncias por competencia desleal referidas a actos vincu-
lados a derechos de propiedad industrial.
Consideramos acertada la variación en el Decreto Legislativo

Nº 1075, al disponer como competencia de las autoridades nacionales de
propiedad industrial no solo aquellos actos de competencia desleal que
involucren o estén referidos a elementos de la propiedad industrial inscri-
tos o a nombres comerciales, inscritos o no, sino también a signos distin-
tivos notoriamente conocidos, toda vez que la protección de este tipo de
signos no se supedita a su inscripción.
(21) Directiva Nº 001-96-TRI del 23 de diciembre de 1996

Artículo Primero.- Las denuncias referidas a derechos de propiedad industrial inscritos o a nombres co-
merciales, estén o no inscritos, por las infracciones también tipificadas en los artículos 8 (actos de contu-
sión), 14 (explotación de la reputación ajena) o 19 (copia o reproducción no autorizada) del Decreto Ley
Nº 26122, Ley de Represión de la Competencia Desleal, serán de exclusiva competencia de la Oficina
de Signos Distintivos o de la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías, según corresponda, siempre
que las referidas denuncias sean presentadas por el titular del respectiva derecho o por quien hubiese sido
expresamente facultado por el titular para tal fin.
Artículo Segundo.- Las denuncias a las que se refiere el artículo anterior comprenderán tanto las infrac-
ciones contra los derechos de propiedad industrial correspondiente, como contra otros elementos distintos
que, enmarcados dentro de la tipificación contenida en los artículos 8, 14 y 19 del Decreto Ley Nº 26122,
se relacionen con el uso del derecho de propiedad industrial en cuestión (como por ejemplo ocurriría con
la imitación o copia no solo de la marca o nombre comercial, sino además de otros elementos distintos de
un negocio no protegidos específicamente por un derecho de propiedad industrial).
Disposición Complementaria
Delimitación de los actos de competencia desleal
PRIMERA.- Los actos de competencia desleal contenidos en el Decreto Ley Nº 26122, que se refieran a
un derecho de propiedad industrial debidamente inscrito en el Registro respectivo, así como a un nombre
comercial, esté o no inscrito, serán considerados como infracciones a la propiedad industrial y suscepti-
bles de las acciones previstas en el Título XVI de la presente Ley.
313
4.2. Sanciones
Otro de los cambios introducidos por el Decreto Legislativo Nº 1075

en lo que respecta a las infracciones de derechos de propiedad industrial,
entre ellos los de signos distintivos, es el referido a la graduación de la
multas.
Si bien, al igual que el derogado Decreto Legislativo Nº 823, la

actual norma dispone en su artículo 120 que las multas por infracciones
a derechos de propiedad industrial podrán ser de hasta ciento cincuenta
(150) UIT, el Decreto Legislativo Nº 1075 agrega que la multa podrá ser
superior al 20% de las ventas o ingresos brutos percibidos por la acti-
vidad infractora en aquellos casos en los cuales el provecho ilícito real
obtenido de la actividad infractora, sea superior al equivalente a setenta y
cinco (75) UIT.
Otra innovación en esta materia es la adopción de criterios para

determinar la sanción a imponer en los casos de infracción de derechos.
Al igual que la Decisión 486, el Decreto Legislativo Nº 823 tan solo con-
templaba criterios para valuar el monto indemnizatorio, mas no así la
sanción a aplicar en los procedimientos de infracción. El actual Decreto
Legislativo Nº 1075, en su artículo 121(23), establece los distintos crite-
rios que la Comisión de Signos Distintivos –al igual que la Comisión de
Invenciones y Nuevas Tecnologías– y la Sala de Propiedad Intelectual,
deberán tener en consideración para establecer la sanción a aplicar y, de
ser el caso, la multa a imponer en los procedimientos de infracción de
derechos.

Artículo 121.- Determinación de la sanción
Para determinar la sanción a aplicar, la autoridad nacional competente tendrá en consideración, entre
otros, los siguientes criterios:
El beneficio ilícito real o potencial de la comisión de la infracción;
La probabilidad de detección de la infracción;
La modalidad y el alcance del acto infractor;
Los efectos del acto infractor;
La duración en el tiempo del acto infractor;
La reincidencia en la comisión de un acto infractor;
La mala fe en la comisión del acto infractor.
De ser el caso, estos criterios también serán tomados en cuanta a efectos de graduar la multa a imponer.
314
4.3. Costos y costas
Antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1075, el

pago de los costos y costas del procedimiento en el caso de infracción
de derechos estaba regulado por el Decreto Legislativo Nº 807, cuyo
artículo 7(24) establecía la posibilidad de ordenar que el infractor asuma el
pago de las costas y costos del procedimiento en los que haya incurrido el
denunciante o el Indecopi.
Sin embargo, conforme a la modificación introducida por el Decreto

Legislativo Nº 1075, actualmente el pago de costos y costas del procedi-
miento de infracción se podrá imponer a la “parte vencida”, quien quiera
que sea, y no únicamente a la “parte infractora” en los casos de denuncias
fundadas, tal como lo establece el artículo 126 de dicha norma(25).
Así, al amparo de la norma actual, la Comisión de Signos Distinti-

vos o la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi podrán ordenar a la
denunciante, si así lo solicita la parte contraria, el pago de los costos y
costas en los que haya incurrido la parte denunciada en los casos en los
que la denuncia resulte infundada.
El Decreto Legislativo Nº 1075 establece asimismo que mediante

decisión motivada, la cual tendrá la calidad de título ejecutivo una vez
consentida, se establecerán los alcances de la condena en costos y costas,
tanto respecto del monto a cancelar como de los obligados y beneficia-
rios, para lo cual se deberá tener en cuenta las incidencias del procedi-
miento y la liquidación que presente la parte vencedora, una vez que la
resolución que imponga el pago de dichos conceptos quede consentida(26).

Costas y costos del proceso
Artículo 7.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la Comisión u Oficina
competente, además de imponer la sanción que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el
pago de las costas y costos del proceso en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. (…).
(25) Decreto Legislativo Nº1075
Artículo 126.- Costos y costas
A solicitud de parte, la autoridad nacional competente podrá ordenar que la parte vencida asuma el pago
de los costos y costas del procedimiento en los que hubiera incurrido la otra parte o el Indecopi.
Artículo 127.- Motivación
315
IV. COMENTARIOS FINALES

Las adopción del Decreto Legislativo Nº 1075, que aprueba medidas
complementarias a la Decisión 486, adecua nuestro sistema normativo
marcario –y de propiedad industrial en general– a las nuevas exigencias
establecidas en el APC Perú - Estados Unidos y, a su vez, a las disposi-
ciones del Tratado sobre el Derecho de Marcas de 1994.
A nivel procedimental, la incorporación del sistema multiclase, la

división de las solicitudes, la reducción del plazo para el abandono, la
flexibilización de determinados requisitos, así como los criterios para de-
terminar sanciones en el caso de infracciones, entre otros cambios más,
otorgan agilidad, celeridad y eficiencia a la tramitación de los procedi-
mientos, adaptando el régimen marcario peruano a las necesidades actua-
les del intercambio económico, en el que la protección rápida y efectiva
de la propiedad industrial resulta de suma importancia.
A nivel sustantivo, la incorporación de las nuevas causales de dene-

gatoria de denominaciones de origen por vulnerar derechos de marcas an-
teriores, deja en claro que ambas instituciones están en el mismo plano de
importancia dentro de nuestro sistema jurídico, sin que una prime sobre
la otra.
Finalmente, queda en manos de las autoridades competentes el

desarrollar criterios o lineamentos, vía jurisprudencia, sobre determina-
dos aspectos de la nueva normativa que pueden resultar imprecisos o que
requieren mayor desarrollo, como en el caso de la división de solicitudes
y registros, y las oposiciones temerarias. Los órganos funciones del Inde-
copi tendrán, en ese sentido, un rol primordial para lograr una adecuada
interpretación y aplicación de las nuevas disposiciones complementarias
a la Decisión 486 aprobadas por el Decreto Legislativo Nº 1075.
La autoridad nacional competente establecerá, mediante decisión motivada, los alcances de la condena
en costas y costos, tanto respecto del monto como respecto de los obligados y beneficiados, en atención
a las incidencias del procedimiento y de acuerdo a la liquidación que, para tal efecto, presente la parte
vencedora una vez que quede consentida la resolución que los imponga.
La resolución que determine las costas y costos, una vez consentida, tendrá la calidad de título ejecutivo.
316
10
¿Los tratados internacionales

han afectado las leyes que
protegen a los autores?
¿Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?
¿Los tratados internacionales

han afectado las leyes que
protegen a los autores?
Marysol Ferreyros Castañeda(*)(**)
El Decreto Legislativo N° 1076 modificó e incorporó algunas disposiciones

en nuestra Ley sobre el Derecho de Autor. En el presente artículo se detallan
cada una de las modificaciones incorporadas por la mencionada norma, las
cuales en opinión de la autora ya estaban contempladas, de una u otra ma-
nera, en nuestro régimen de protección y solo representarían una mejora o
refuerzo, por lo que no habrían afectado la esencia del Derecho que protege
a los creadores. Asimismo, ella plantea algunas de las razones que determi-
narían que, a pesar de contar con un marco normativo y un sistema de pro-
tección favorable, los índices de piratería no bajen en nuestro país y que el
respeto a las creaciones no prevalezca.
I. INTRODUCCIÓN
Dos preguntas atraen mi interés: ¿Los tratados internacionales han
afectado las leyes que protegen a los autores? y ¿los cambios incorpo-
rados en estas leyes han logrado reducir el índice de piratería en nuestro
país? Para dar respuesta a estas preguntas he querido profundizar en las
posibles razones que me llevan a las conclusiones de este artículo. Por
eso empezaré alejándome del tema para mirar con una mejor perspectiva
una realidad que nos puede ayudar a entender lo que nos está pasando en
(*) Abogada especialista en propiedad intelectual. Presidenta de la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi.
(**) Las ideas vertidas en este artículo no comprometen a la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi ni a
los vocales que la conforman.
319
relación a la urgente toma de conciencia sobre la necesidad de proteger

las creaciones intelectuales.
Mirando desde cierta distancia el problema, y aunque es un tema del

que bastante se ha hablado ya, no puedo dejar de tocar, en primer lugar, el
fenómeno de la globalización que nuestro país y “supuestamente” todos
los países del mundo, estamos viviendo desde hace unos cuantos años.
Para poder entender qué nos está pasando en la sociedad, en la eco-

nomía, con las leyes y en todos los aspectos de nuestras vidas como co-
munidad, me parece importante analizar los temas de fondo, de la manera
más práctica e integral posible, y no quedarnos solo en los aspectos más
saltantes o más relacionados con el punto que vamos a analizar, puesto
que el resultado sería un análisis superficial del problema y quizás no
llegaríamos a ver las soluciones que todos debemos aplicar.
II. LA GLOBALIZACIÓN
Unánimemente se ha fijado como fecha de inicio de este proceso el
9 de noviembre de 1989, cuando cayó el muro de Berlín que marcó el
fin de la Guerra Fría y la disolución de la Unión Soviética; sin embargo,
me atrevería a decir que este hecho fue la última etapa vivida (pues ha-
brán otras más) de un proceso que empezó en la prehistoria, hace 30 mil
años, cuando los hombres de la Siberia, buscando espacios verdes, llega-
ron a América y la poblaron, continuó con el descubrimiento del Nuevo
Mundo y la Conquista y se marcó notablemente con los inventos que a
partir de finales del siglo XIX revolucionaron los sistemas de transporte y
comunicación.
La globalización, vivida en este momento desde las fronteras cada

vez más tenues de cada país, afecta todos los aspectos de la convivencia
nacional e internacional, pues sus efectos los notamos claramente en la
sociedad, en la economía, en la política y en los aspectos jurídicos, por
esta razón es que a nuestro planeta lo hemos empezado a llamar aldea
global.
Esta forma de nombrar a la Tierra no nos ha despojado de la sobe-

ranía nacional; sin embargo, es una realidad que, desde el punto de vista
320
político, nuestra identidad y nuestro destino es más colectivo y más con-

sensuado. Igualmente, desde el aspecto social, hemos pasado de la socie-
dad doméstica a una más grande en la que se sienten las tendencias colec-
tivas, pues las fronteras se han trascendido. En la economía, los mercados
han pasado a ser internacionales y, consecuentemente, adquiere este nivel
la comercialización de productos, servicios y tecnología.
III. EL ROL DE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO O

ACUERDOS DE PROMOCIÓN COMERCIAL
Para que este proceso funcione de la mejor manera tiene que estar
soportado en el aspecto jurídico y esta necesidad da nacimiento a los
acuerdos internacionales que regulan las normas de conducta en la aldea
global. Estos acuerdos adquieren un alto rango, incluso superior al de las
leyes nacionales de cada país y, tal como ha sucedido con el Perú, los
países se ven obligados a hacer modificaciones en sus sistemas jurídicos
a fin de garantizar el cumplimiento en esta integración económica y de
los procesos de cooperación.
IV. EL PERÚ CON UNA PRESENCIA IMPORTANTE EN EL

MAPA DEL MUNDO
Desde hace varias décadas nuestro país forma parte de diferen-
tes grupos regionales y acuerdos con otros países a fin de fortalecer su
integración internacional. Podemos ver, entre otros acuerdos, la CAN, el
Mercosur, APEC, los TLC con Tailandia, Chile, Estados Unidos, México,
China, y las negociaciones con la Unión Europea que nos han abierto los
mercados y las posibilidades económicas.
Esta realidad, más allá de los beneficios y perjuicios que siempre se

pueden encontrar, ha hecho que en los diferentes aspectos negociados,
tales como acceso a mercados textiles, acceso a mercados de agricultura,
comercio electrónico, competencia, telecomunicaciones, asuntos ambien-
tales, laborales e institucionales, transparencia, salvaguardias, y muchos
temas más, se realicen las modificaciones legislativas que aseguren el
cumplimiento de los acuerdos suscritos.
321
V. ¿QUÉ PASÓ CON LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL

DERECHO DE AUTOR?
La negociaciones de los acuerdos comerciales, en lo que a propie-
dad intelectual se refiere, incluyen temas muy variados y complejos tales
como marcas, indicaciones geográficas y denominaciones de origen,
nombres de dominio, derechos de autor y conexos, protección de señales
codificadas, patentes, acceso a recursos genéticos y protección de la bio-
diversidad y de los conocimientos tradicionales y se busca encontrar un
equilibrio entre los titulares de derechos y los usuarios de estos bienes.
Estos acuerdos han generado, desde el principio del proceso de

integración, la suscripción de leyes, acuerdos internacionales y modifica-
ciones en la legislación interna de nuestro país. Solo el TLC con Esta-
dos Unidos dio lugar a un paquete de 92 decretos legislativos y un gran
número de enmiendas entre las que se incluyó el Decreto Legislativo
N° 1076 que modificó la Ley sobre el Derecho de Autor.
VI. ¿CÓMO ESTÁ LA PROTECCIÓN DE LOS AUTORES EN EL

PERÚ?
La idea inicial en este artículo era analizar las modificaciones que
ha sufrido nuestra Ley sobre el Derecho de Autor a partir de la suscrip-
ción del APC con Estados Unidos; sin embargo, analizando estas modi-
ficaciones he podido ratificar un hecho interesante e innegable que se da
en nuestro país y es que, desde que se comenzó a proteger legalmente la
creación intelectual y a sus autores en el tiempo del presidente Castilla
en 1851, hemos tenido leyes de avanzada que han sido punta de lanza a
nivel internacional.
Prueba de esto son las modificaciones que ha sufrido el Decreto

Legislativo N° 822, Ley sobre el Derecho de Autor (en adelante, la Ley),
no solo a raíz del TLC, sino todas aquellas modificaciones que se han
dado durante los 13 años y meses que tiene de vigencia.
Tomemos en cuenta que esta ley se publicó el 24 de abril de 1996 y

entró en vigencia 30 días después y son en estos tiempos justamente los
del despertar y masificación inmediata de la tecnología y del internet, en
322
la que obras como el software y hechos como el intercambio de música,

libros y demás creaciones marcan estos años.
Durante la vigencia del Decreto Legislativo N° 822, las normas que

lo han modificado han sido, en orden cronológico, las siguientes: la Ley
N° 27861 del 12 de noviembre de 2002; la Resolución Jefatural N° 0276-
2003-ODA-INDECOPI; la Ley N° 28131 del 19 de diciembre de 2003;
el Decreto Supremo N° 008-2004-ED del 19 de mayo de 2004; la Ley
N° 28289 (tercera disposición complementaria, transitoria y final); la
Ley N° 28571 del 6 de julio de 2005; el Decreto Legislativo N° 1076 del
28 de junio de 2008; el Decreto Legislativo N° 1092 del 28 de junio de
2008; la Ley N° 29263 del 23 de septiembre de 2008 y la Ley N° 29316
del 14 de enero de 2009.
VII. VEAMOS CUÁN SUSTANCIALES SON LAS MODIFI-

CACIONES REALIZADAS AL DECRETO LEGISLATIVO
Nº 822
La primera modificación que encontramos está en el artículo 2 de la
Ley que contiene un glosario de definiciones que permiten la compren-
sión de los términos en una materia tan técnica y ayudan en la interpreta-
ción de la norma.
Este glosario, que originalmente contenía 49 definiciones, ha in-

corporado, a través del artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1076, dos
definiciones más que son las siguientes:
“Artículo 2.- A los efectos de esta ley, las expresiones que si-
guen y sus respectivas formas derivadas tendrán el significado
siguiente:
(…)
50. Información sobre gestión de derechos. Es aquella:
I. información que identifica la obra, interpretación o ejecución

o fonograma; al autor de la obra, al artista intérprete o ejecutante
de la interpretación o ejecución, o al productor del fonograma; o
323
al titular de cualquier derecho sobre la obra, interpretación o eje-

cución o fonograma;
II. información sobre los términos y condiciones de utilización de

las obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas; o,
III. cualquier número o código que represente dicha información,
Cuando cualquiera de estos elementos estén adjuntos a un ejem-

plar de la obra, interpretación o ejecución o fonograma o figuren
en relación con la comunicación o puesta a disposición al público
de una obra, interpretación o ejecución o fonograma.
(…)
51. Medida tecnológica efectiva: Es cualquier tecnología, dis-

positivo o componente que, en el curso normal de su operación,
controla el acceso legal a una obra, interpretación o ejecución o
fonograma, o que protege cualquier derecho de autor o conexo”.
La segunda modificación la encontramos en Ley N° 29316, en el Tí-

tulo I - Del objeto del derecho de autor, en el que se señala que la ley
protege todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico, cual-
quiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad y que
estos derechos son independientes de la propiedad del objeto material en
el cual está incorporada la obra. Igualmente, señala que el ejercicio del
derecho no necesita del registro o cumplimiento de ninguna formalidad.
La modificación contenida en el artículo 3 de la ley en mención está

referida al artículo 4 del Decreto Legislativo N° 822 en la que se incorpo-
ra la sumilla que hace referencia a la independencia del derecho de autor
y en la situación en la que pueda presentarse un conflicto entre este de-
recho y los derechos de propiedad industrial, excluyéndose el caso del
literal b) que originalmente estuvo en nuestra Ley:
“El derecho de autor es independiente y compatible con:
a. Los derechos de propiedad industrial que puedan existir sobre

la obra.
324
b. Los derechos conexos y otros derechos intelectuales reconoci-

dos en la presente ley.
Respecto al literal a), en caso de conflicto, se estará siempre a lo

que más favorezca al autor”.
Esta misma Ley N° 29316, en su artículo 4 modifica, en el Titulo III

- Sobre el contenido del derecho de autor, el artículo 30 del Decreto Le-
gislativo N° 822 señalando que:
“El ejercicio de los derechos morales, según lo establecido en la

presente norma, no interfiere con la libre transferencia de los de-
rechos patrimoniales”.
Es sabido que el Derecho de Autor tiene un doble contenido, por un

lado los derechos morales que atañen directamente a la persona del autor
en relación a su creación y que son absolutos, perpetuos, inalienables,
inexpropiables, irrenunciables e imprescriptibles. Estos derechos son el
derecho de divulgación, el derecho de paternidad, el derecho de integri-
dad, el derecho de modificación o variación de la obra, el derecho de re-
tiro de la obra del comercio y el derecho de acceso que es exclusivo para
las obras plásticas.
Por otro lado, están los derechos patrimoniales del autor que son
aquellos que le permiten explotar su creación en cualquier forma o bajo
cualquier procedimiento, así como poder obtener de esa explotación un
beneficio, salvo los casos de excepción legal expresa. Estos derechos que
a diferencia de los morales prescriben, son embargables, se pueden ceder,
se puede renunciar a ellos, comprenden el derecho exclusivo de realizar,
autorizar o prohibir la reproducción de la obra por cualquier forma o pro-
cedimiento; la comunicación al público de la obra por cualquier medio;
la distribución al público de la obra; la traducción, adaptación, arreglo
u otra transformación de la obra; la importación al territorio nacional de
copias de la obra hechas sin autorización del titular del derecho por cual-
quier medio incluyendo mediante transmisión y cualquier otra forma de
utilización de la obra que no esté contemplada en la ley como excepción
al derecho patrimonial, siendo esta lista solo enunciativa.
325
La tercera ley que modifica el Decreto Legislativo N° 822 es la Ley

N° 27861, que en su artículo único añade al artículo 43 del Título IV Ca-
pitulo I - Sobre los límites al derecho de explotación, el literal que res-
pecto de las obras ya divulgadas lícitamente permite sin autorización del
autor:
“g. La reproducción de las obras de ingenio para uso privado de

invidentes, siempre que esta se efectúe mediante el sistema Brai-
lle u otro procedimiento específico y que las copias no tengan
como propósito utilización lucrativa”.
La siguiente modificación que encontramos en el Decreto Legislativo

N° 822, también la ordena la Ley N° 29316 y está referida a la transmi-
sión o retransmisión de emisiones de radiodifusión que están contenidas
en el artículo 47 del Decreto Legislativo N° 822 y que autoriza, sin pago
adicional, la transmisión o retransmisión de una obra originalmente radio-
difundida por él, siempre que sea simultánea con la radiodifusión original
y que la obra se emita por radiodifusión o se transmita públicamente sin
alteraciones. A este supuesto se le excluye la retransmisión vía internet de
la siguiente manera:
“En aplicación de los usos honrados exigibles a toda excepción

al derecho de autor, en ningún caso, lo dispuesto en este artículo
permitirá la retransmisión a través de Internet de las emisiones de
radiodifusión por cualquier medio sin la autorización del titular o
titulares del derecho sobre dichas emisiones, así como del titular
o titulares de derechos sobre su contenido”.
La misma norma, en el Título VIII - Sobre los derechos conexos al

derecho de autor y otros derechos intelectuales, hace una modificación y
agregados en las disposiciones generales contenidas en el artículo 129 del
Decreto Legislativo N° 822 en las que equipara los derechos conexos a
los derechos de los autores de la siguiente forma:
“Artículo 129.- De las autorizaciones de los titulares del derecho

de autor y derechos conexos
La protección reconocida a los derechos conexos al derecho

de autor, y a otros derechos intelectuales contemplados en el
326
presente título, no afectará en modo alguno la tutela del derecho

de autor sobre las obras literarias o artísticas. En consecuencia,
ninguna de las disposiciones contenidas en el presente título
podrá interpretarse en menoscabo de esa protección. Igualmente,
la protección ofrecida a los derechos de autor de ninguna manera
afectará la protección de los derechos conexos. En aquellos su-
puestos no contemplados contractualmente, en caso de duda, se
estará a lo que más favorezca al autor.
A fin de garantizar que no se establezca jerarquía entre el derecho

de autor, por una parte, y los derechos de los artistas, intérpretes o
ejecutantes y productores de fonogramas, por otra parte, en aque-
llos casos en donde sea necesaria la autorización de tanto el autor
de una obra contenida en un fonograma como del artista intérpre-
te o ejecutante o productor titular de los derechos del fonograma,
el requerimiento de la autorización del autor no deja de existir
debido a que se requiera la autorización del artista intérprete o
ejecutante o del productor de fonogramas.
En aquellos casos en donde sea necesaria la autorización tanto

del autor de una obra contenida en un fonograma como del artista
intérprete o ejecutante o del productor titular de los derechos del
fonograma, el requerimiento de la autorización del artista intér-
prete o ejecutante o productor de fonogramas no deja de existir
debido a que se requiera la autorización del autor.
Sin perjuicio de sus limitaciones específicas, todas las excepcio-

nes y límites establecidos en la presente norma para el derecho
de autor serán también aplicables a los derechos reconocidos en
el presente título”.
Por su parte, el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1076 en el Capí-

tulo III - De los productores de fonogramas a los derechos exclusivos de
los productores de fonogramas, le añade el derecho de realizar, autorizar
o prohibir la puesta a disposición del público de los fonogramas de mane-
ra tal que los miembros del público puedan acceder a ellos desde el lugar
y en el momento que cada uno de ellos elija, además de los derechos ya
consagrados para estos titulares de derechos conexos en el artículo 136,
quedando este artículo redactado de esta manera:
327
“Artículo 136.- Los productores de fonogramas tienen el derecho

exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:
a. La reproducción directa o indirecta de sus fonogramas.
b. La distribución al público, el alquiler, el préstamo público y

cualquier otra transferencia de posesión a título oneroso de las
copias de sus fonogramas.
c. La puesta a disposición del público de los fonogramas de ma-

nera tal que los miembros del público puedan acceder a ellos
desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.
d. La inclusión de sus fonogramas en obras audiovisuales.
e. La modificación de sus fonogramas por medios técnicos.
Los derechos reconocidos en los incisos a), b), c) se extienden

a la persona natural o jurídica que explote el fonograma bajo el
amparo de una cesión o licencia exclusiva”.
Por su parte, en el Capítulo VI referido a las sanciones, el artículo

único de la Ley Nº 28571 modifica los artículos 188 y 189 de la Ley en el
que sube el tope máximo de la multa a 180 Unidades Impositivas Tribu-
tarias y para los reincidentes no solo les aplica el doble de la multa, sino
todas las sanciones señaladas en el artículo 188:
“Artículo 188.- La Oficina de Derechos de Autor podrá imponer

conjunta o indistintamente, las siguientes sanciones:
a. Amonestación.
b. Multa de hasta 180 Unidades Impositivas Tributarias.
c. Reparación de las omisiones.
d. Cierre temporal hasta por treinta días del establecimiento.
328
e. Cierre definitivo del establecimiento.
f. Incautación o comiso definitivo.
g. Publicación de la resolución a costa del infractor”.
“Artículo 189.- En caso de reincidencia, considerándose como

tal la repetición de un acto de la misma naturaleza en un lapso
de dos años, se podrá imponer el doble de la multa de manera
sucesiva e ilimitada, sin perjuicio de aplicar otras sanciones esta-
blecidas en el artículo 188 de la presente Ley”.
Además de las modificaciones mencionadas, los artículos 3, 4 y 5 del

Decreto Legislativo N° 1076 hacen algunas modificaciones al Título XI
del Decreto Legislativo N° 822 - Sobre las acciones y los procedimien-
tos civiles, en el que se señala que las violaciones a la Ley permiten al
titular interesado, a sus representantes o las sociedades de gestión colec-
tiva acudir a la vía civil, donde a través de un proceso abreviado pueden,
entre otras acciones, solicitar el cese de la actividad ilícita y exigir una
indemnización:
“Artículo 196.- Los titulares de cualesquiera de los derechos

reconocidos en este Decreto Legislativo, sus representantes o
las sociedades de gestión colectiva, así como sus licenciatarios
exclusivos u otros licenciatarios debidamente autorizados que
cuenten con la facultad legal y la autoridad para hacer valer tales
derechos, sin perjuicio de otras acciones que les correspondan,
podrán solicitar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir
la indemnización correspondiente a los daños materiales y mora-
les causados por la violación y a las ganancias obtenidas por el
infractor imputables a la infracción y que no fueran tomadas en
cuenta al calcular el monto de los daños (al provecho ilícito), o a
elección del titular del derecho, la indemnización preestablecida,
así como el pago de costas y costos”.
Igualmente, a pesar de que este tema ya está tratado en el artículo

38 del Decreto Legislativo N° 822 desde 1996 y que señala que el titu-
lar del derecho patrimonial tiene la facultad de implementar o de exigir,
para la reproducción o la comunicación de la obra, la incorporación de
329
mecanismos, sistemas o dispositivos de autotutela, incluyendo la codifi-

cación de señales, con el fin de impedir la comunicación, recepción, re-
transmisión, reproducción o modificación no autorizadas de la obra; así,
es ilícita la importación, fabricación, venta, arrendamiento, oferta de ser-
vicios o puesta en circulación en cualquier forma, de aparatos o dispositi-
vos destinados a descifrar las señales codificadas o burlar cualesquiera de
los sistemas de autotutela implementados por el titular de los derechos,
con más detalle y precisión, en estas modificaciones al Decreto Legisla-
tivo N° 822, se regula lo relativo a las acciones contra quienes eludan las
medidas tecnológicas:
“Artículo 196-A.- Elusión de medidas tecnológicas efectivas
Con el fin de proporcionar protección legal adecuada y recursos

legales efectivos contra la elusión de medidas tecnológicas efec-
tivas que los autores, los artistas intérpretes o ejecutantes y pro-
ductores de fonogramas utilizan en relación con el ejercicio de
sus derechos y para restringir actos no autorizados con respecto a
sus obras, interpretaciones o ejecuciones y fonogramas, las accio-
nes señaladas en el artículo anterior podrán estar dirigidas contra:
a. Quienes eludan sin autorización cualquier medida tecnológica

efectiva que controle el acceso a una obra, interpretación o ejecu-
ción o fonograma protegidos.
b. Quienes fabriquen, importen, distribuyan, ofrezcan al público,

proporcionen o de otra manera comercialicen dispositivos, pro-
ductos o componentes, u ofrezcan al público o proporcionen ser-
vicios, siempre y cuando:
I. sean promocionados, publicitados o comercializados con el

propósito de eludir una medida tecnológica efectiva; o,
II. tengan un limitado propósito o uso de importancia comercial

diferente al de eludir una medida tecnológica efectiva; o,
III. sean diseñados, producidos o ejecutados principalmente con

el fin de permitir o facilitar la elusión de cualquier medida tecno-
lógica efectiva”.
330
Las modificaciones de los artículos mencionados anteriormente con-

templan límites precisos que no se consideran actos de elusión:
“Artículo 196-B.- No están comprendidos en los alcances del ar-

tículo 196-A los siguientes actos de elusión:
I. las actividades no infractoras de ingeniería inversa respecto a

la copia de un programa de computación obtenida legalmente,
realizadas de buena fe con respecto a los elementos particulares
de dicho programa de computación que no han estado a la dis-
posición inmediata de la persona involucrada en dichas activida-
des, con el único propósito de lograr la interoperabilidad de un
programa de computación creado independientemente con otros
programas;
II. la inclusión de un componente o parte con el único fin de pre-

venir el acceso de menores al contenido inapropiado en línea en
una tecnología, producto, servicio o dispositivo que por sí mismo
no está prohibido bajo las medidas de implementación del subpá-
rrafo b del artículo anterior;
III. actividades de buena fe no infractoras autorizadas por el ti-

tular de una computadora, sistema de cómputo o red de cómputo
con el único fin de probar, investigar o corregir la seguridad de
dicha computadora, sistema de cómputo o red de cómputo;
IV. acceso por parte de bibliotecas, archivos o instituciones edu-

cativas sin fines de lucro a una obra, interpretación o ejecución
o fonograma a la cual no tendrían acceso de otro modo, con el
único fin de tomar decisiones sobre adquisiciones; y
V. actividades no infractoras con el único fin de identificar y des-

habilitar la capacidad de realizar de manera no divulgada la reco-
lección o difusión de datos de identificación personal que reflejen
las actividades en línea de una persona natural de manera que no
tenga otro efecto en la capacidad de cualquier persona de obtener
acceso a cualquier obra.
331
VI. usos no infractores de una obra, interpretación o ejecución o

fonograma, en una clase particular de obras, interpretaciones o
ejecuciones o fonogramas, señalados por la Dirección de Derecho
de Autor del Indecopi, u órgano equivalente, en informes de hasta
cuatro años de validez que demuestren la existencia de eviden-
cia sustancial de un impacto adverso real o potencial en aquellos
usos no infractores.
A las conductas señaladas en el artículo 196-A, literal b) solo

aplicarán las excepciones y limitaciones previstas en los numera-
les i), ii), iii) y iv), en cuanto apliquen a las medidas tecnológicas
efectivas que controlan el acceso a una obra, interpretación o eje-
cución o fonograma. En cuanto apliquen a las medidas tecnológi-
cas efectivas que protegen cualquier derecho de autor o cualquier
derecho conexo al derecho de autor podrán estar sujetas a las ex-
cepciones y limitaciones con respecto a las actividades estableci-
das en el numeral (i).
Las excepciones y las limitaciones enumeradas se aplicarán siem-

pre y cuando no menoscaben la adecuada protección legal o la
efectividad de los recursos legales contra la elusión de medidas
tecnológicas efectivas”.
El siguiente artículo se refiere a otro tema nuevo que es la informa-

ción de gestión de derechos y señala a quiénes va dirigida la acción:
“Artículo 196-C.- Las acciones señaladas en el artículo 196 po-

drán dirigirse contra cualquier persona que sin autorización y
teniendo motivos razonables para saber, que podría inducir, per-
mitir, facilitar o encubrir una infracción de cualquier derecho de
autor o derecho conexo,
I. a sabiendas suprima o altere cualquier información sobre la

gestión de derechos;
II. distribuya o importe para su distribución información sobre

gestión de derechos sabiendo que esa información sobre gestión
de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización; o,
332
III. distribuya, importe para su distribución, transmita, comuni-

que o ponga a disposición del público copias de las obras, inter-
pretaciones o ejecuciones o fonogramas, sabiendo que la infor-
mación sobre gestión de derechos ha sido suprimida o alterada
sin autorización”.
El artículo que sigue señala los límites a los supuestos contemplados

en los artículos antes mencionados de la Ley:
“Artículo 196-D.- No están comprendidas en los alcances los ar-

tículo 196-A y 196-C las actividades legalmente autorizadas de
investigación, protección, seguridad de la información o inteli-
gencia, llevadas a cabo por empleados, agentes o contratistas del
gobierno.
Para los efectos de este párrafo, el término ‘seguridad de la in-

formación’ significa actividades llevadas a cabo para identificar
y abordar la vulnerabilidad de una computadora, un sistema de
cómputo o una red de cómputo gubernamentales”.
El artículo que veremos a continuación se refiere a un punto señalado

en el artículo 196 sobre la capacidad de los titulares o sus representantes
de solicitar el cese de la actividad ilícita y las posibilidades que da la Ley
al respecto:
“Artículo 197.- El cese de la actividad ilícita podrá comprender:
a. La suspensión inmediata de la actividad infractora.
b. La prohibición al infractor de reanudarla.
c. El retiro del comercio de los ejemplares ilícitos y su entrega al

titular de los derechos vulnerados o, en su caso, su destrucción.
d. La inutilización de los moldes, planchas, matrices, negativos y

demás elementos destinados a la reproducción de ejemplares ilí-
citos y, en caso necesario, la destrucción de tales instrumentos.
333
e. La incautación de los aparatos utilizados en la comunicación

pública no autorizada.
El Juez podrá ordenar igualmente la publicación de la sentencia,

a costa del infractor, en uno o varios periódicos”.
Dentro de las facultades del juez que investiga la causa está la de des-
truir o retirar de los canales comerciales, no solo la mercancía infractora,
sino también todos aquellos materiales que permitan la fabricación de las
mismas:
“Artículo 197-A.- Las autoridades judiciales procederán a des-

truir los bienes infractores del derecho de autor y derechos co-
nexos, a solicitud del titular del derecho, salvo circunstancia
excepcional. Asimismo, las autoridades judiciales estarán facul-
tadas a ordenar que los materiales e implementos utilizados en la
fabricación o creación de las mercancías infractoras sean pron-
tamente destruidas sin compensación alguna y, en circunstancias
excepcionales, sin compensación alguna, se disponga su retiro de
los canales comerciales a fin de prevenir futuras infracciones”.
El titular de los derechos podrá, a través del juez, obtener toda la

información que estime necesaria sobre las personas involucradas y los
procesos de elaboración de la mercancía ilícita que pueda proporcionarle
el infractor:
“Artículo 197-B.- Las autoridades judiciales tendrán la facultad

para ordenar al infractor que proporcione toda información que
el infractor posea respecto a cualquier persona o personas involu-
cradas en cualquier aspecto de la infracción y respecto a los me-
dios de producción o canales para la distribución de tales bienes
o servicios, incluyendo la identificación de terceros involucrados
en la producción y distribución de los bienes y servicios infracto-
res o en sus canales de distribución, y entregarle dicha informa-
ción al titular del derecho. Asimismo, las autoridades judiciales
tendrán la facultad de ordenarle al infractor que brinde al titular
del derecho dicha información”.
334
Con el fin de que cesen los actos ilícitos, el juez podrá, a pedido del
interesado, ordenar las medidas cautelares que estime convenientes para
el proceso:
“Artículo 198.- El Juez, a instancia del titular del respectivo

derecho, de su representante o de la sociedad de gestión corres-
pondiente, ordenará la práctica inmediata de las medidas caute-
lares necesarias para evitar que se cometa la infracción o que se
continúe o repita una violación ya realizada, y en particular las
siguientes:
a. El embargo de los ingresos obtenidos por la actividad ilí-

cita o, en su caso, de las cantidades debidas por concepto de
remuneración.
b. La suspensión inmediata de la actividad de fabricación, repro-

ducción, distribución, comunicación, exportación o importación
ilícita, según proceda.
c. El secuestro de los ejemplares producidos o utilizados y el del

material o equipos empleados para la actividad infractora.
Las medidas precautorias previstas en esta disposición no im-

pedirán la adopción de otras contempladas en la legislación
ordinaria”.
También la Ley N° 29316 tiene modificaciones y precisiones en rela-

ción a la imposición de las medidas cautelares en los procesos de ilícitos
contra los derechos de autor y conexos, y la posibilidad de solicitar una
fianza o garantía por parte del demandante:
“Artículo 199.- Presupuestos de la medida cautelar
Las providencias a que se refiere el artículo anterior, serán acor-

dadas por la autoridad judicial siempre que se acredite la necesi-
dad de la medida y se acompañen medios de prueba que acrediten
la verosimilitud de la existencia de la violación del derecho que
se reclama.
335
La necesidad de la medida o la presunción de la violación del de-

recho que se reclama, puede surgir también a través de la inspec-
ción que, como prueba anticipada, disponga el Juez en el lugar de
la infracción.
La autoridad judicial podrá requerir cualquier evidencia que el

demandante razonablemente posea, así como la constitución de
una fianza o garantía equivalente razonable, que no deberá disua-
dir irrazonablemente el derecho del titular a acceder a los proce-
dimientos establecidos en la presente norma”.
Por último, en las Disposiciones Finales, tanto la Ley N° 28289 como

la Ley N° 29263, hacen modificaciones a la tercera disposición final,
ordenando los cambios que se ajusten a lo acordado en el APC Perú -
EE.UU. y que corresponden a los artículos 216 al 221 del Código Penal,
que se refieren a los delitos contra los Derechos Intelectuales:
“Artículo 216.- Será reprimido con pena privativa de libertad de

uno a tres años y de diez a sesenta días-multa, a quien estando
autorizado para publicar una obra, lo hiciere en una de las formas
siguientes:
a. Sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traductor,

adaptador, compilador o arreglador.
b. Estampe el nombre con adiciones o supresiones que afecten la

reputación del autor como tal o, en su caso, del traductor, adapta-
dor, compilador o arreglador.
c. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o

cualquier otra modificación, sin el consentimiento del titular del
derecho.
d. Publique separadamente varias obras, cuando la autorización

se haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en
conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la publicación
de ellas en forma separada”.
336
“Artículo 217.- Será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de dos ni mayor de seis años y con treinta a noventa días-
multa, el que con respecto a una obra, una interpretación o eje-
cución artística, un fonograma, o una emisión o transmisión de
radiodifusión, o una grabación audiovisual o una imagen fotográ-
fica expresada en cualquier forma, realiza alguno de los siguien-
tes actos, sin la autorización previa y escrita del autor o titular de
los derechos:
a. La modifique total o parcialmente.
b. La reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o

procedimiento.
c. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público.
d. La comunique o difunda públicamente por cualquiera de los

medios o procedimientos reservados al titular del respectivo
derecho.
e. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que

el autorizado por escrito”.
“Artículo 218.- La pena será privativa de libertad no menor de

dos ni mayor de ocho años y sesenta a ciento veinte días-multa
cuando:
a. Se dé a conocer a cualquier persona una obra inédita o no di-

vulgada, que haya recibido en confianza del titular del derecho de
autor o de alguien en su nombre, sin el consentimiento del titular.
b. La reproducción, distribución o comunicación pública, se

realiza con fines de comercialización, o alterando o suprimien-
do, el nombre o seudónimo del autor, productor o titular de los
derechos.
c. Conociendo el origen ilícito de la copia o reproducción, la dis-

tribuya al público, por cualquier medio, la almacene, oculte, in-
troduzca en el país o la saca de este.
337
d. Se fabrique, ensamble, importe, modifique, venda, alquile,

ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera
en circulación dispositivos, sistemas, esquemas o equipos capa-
ces de soslayar otro dispositivo destinado a impedir o restringir la
realización de copias de obras, o a menoscabar la calidad de las
copias realizadas; o capaces de permitir o fomentar la recepción
de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra
forma al público, por aquellos que no estén autorizados para ello.
e. Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, inter-

pretación, producción o emisión ajenas, o cualquier otro tipo de
bienes intelectuales, como si fueran propios, o como de persona
distinta del verdadero titular de los derechos”.

menor de dos ni mayor de ocho años y sesenta a ciento ochen-
ta días-multa, el que con respecto a una obra, la difunde como
propia, en todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textual-
mente, o tratando de disimular la copia mediante ciertas altera-
ciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o titularidad
ajena”.

menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a trescientos
sesenticinco días-multa:
a. Quien se atribuya falsamente la calidad de titular, originario o

derivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la legisla-
ción del derecho de autor y derechos conexos y, con esa indebida
atribución, obtenga que la autoridad competente suspenda el acto
de comunicación, reproducción o distribución de la obra, inter-
pretación, producción, emisión o de cualquier otro de los bienes
intelectuales protegidos.
b. Quien realice actividades propias de una entidad de gestión co-

lectiva de derecho de autor o derechos conexos, sin contar con la
autorización debida de la autoridad administrativa competente.
338
c. El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones

de ingresos; asistencia de público; repertorio utilizado; identifica-
ción de los autores; autorización supuestamente obtenida; número
de ejemplares producidos, vendidos, o distribuidos gratuitamente
o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a
cualquiera de los titulares del derecho de autor o conexos.
d. Si el agente que comete el delito integra una organización des-

tinada a perpetrar los ilícitos previstos en el presente capítulo.
e. Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en

el presente capítulo, posee la calidad de funcionario o servidor
público”.
“Artículo 221.- En los delitos previstos en este capítulo, se pro-

cederá a la incautación previa de los ejemplares ilícitos y de los
aparatos o medios utilizados para la comisión del ilícito. Asimis-
mo, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el alla-
namiento o descerraje del lugar donde se estuviere cometiendo el
ilícito penal.
En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares ilíci-

tos podrán ser entregados al titular del derecho vulnerado o a una
institución adecuada y en caso de no corresponder, serán destrui-
dos. La entrega no tendrá carácter indemnizatorio.
En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos

al encausado”.
VIII. ENTONCES ¿CONTESTAMOS LAS PREGUNTAS?

Después de este análisis detallado de los cambios que se han reali-
zado en el Decreto Legislativo N° 822, podemos concluir que las mejo-
ras incorporadas, de una y otra manera, ya estaban contempladas y que
las normas modificatorias mencionadas han mejorado y reforzado lo que
ya estaba dentro de la Ley, por lo que reafirmamos nuestra posición en
relación a que el Decreto Legislativo N° 822 fue y todavía es (tal como
lo fueron las dos leyes anteriores de la materia) una ley de avanzada y
que los cambios no han afectado la esencia del Derecho que protege a
339
los creadores. Más aún si tomamos en cuenta que nuestro sistema protege
tanto en la vía administrativa como en la judicial –civil y penal- las crea-
ciones y a los titulares de estas. A esto sumémosle el hecho de que nues-
tro país cuenta con autoridades especializadas en el Ministerio Público
y en la Policía Nacional. Así, podemos responder con una negativa a la
primera pregunta planteada.
Queda entonces la segunda pregunta por contestar y esta sí que me

resulta difícil o quizás más complicada, pues buscando las razones por las
que en nuestro país (y aunque es un fenómeno mundial solo me limitaré a
lo que puede estar pasando en el Perú) los índices de piratería no bajen y
las creaciones no se respeten.
Se me han ocurrido muchas razones para entender el porqué –a pesar

de que leyes, autoridades y sistema son favorables– la piratería no baje y
el respeto a las creaciones no se imponga. Algunas ideas que justificarían
(aunque no hay justificación que valga) la existencia de piratería podrían
ser las siguientes:
1. El Derecho de Autor es un derecho nuevo: nació oficialmente en

1710 con el Estatuto de la Reina Ana y luego a fines del siglo XVIII en
Francia nace la primera Ley de Derecho de Autor tal como lo concebimos
en nuestro país. En ese momento, en el Perú había una lucha de naciones
y se empezaba a crear una identidad nacional frente a los abusos de la
Corona. Tanto por el tiempo en que demoraban en llegar las noticias de
Europa, como por la situación social y política del país, la atención de los
intelectuales peruanos estaba enfocada en la liberación del país.
2. El Derecho de Autor protege intangibles: todavía ocurre, a pesar

de todas las campañas y noticias que vemos casi todos los días, que quien
no podría de ninguna manera tomar una cosa que le pertenece a otro,
puede sin ninguna culpa y sin conciencia pedir que le copien un progra-
ma de computación, o comprar los discos que venden en las esquinas sin
darse cuenta que el acto es más grave y el daño mayor.
3. Las obras son caras: los discos originales, los libros, los progra-
mas de computación legales tienen una diferencia de precio abismal con
los soportes ilegales. Aquí quizás un plan estratégico comercial de edito-
res y titulares de derecho que atienda a esa porción del mercado que tiene
340
el derecho al disfrute de la música, del libro, de la película, del juego en

soportes más económicos, de diferentes calidades, podría ganar mercado
a los piratas.
4. Memoria colectiva de nuestros ancestros: quizás todavía nos

quedan los rezagos de la forma cómo se concebía el arte, la música y la
danza en el tiempo de nuestros abuelos incas. El ritual sagrado para co-
municarse con los dioses se hacía siempre bailando, cantando, pintando.
Se les pedía, se oraba y se comunicaba con lo sagrado a través de cantos,
bailes y poesías, por lo que la idea de que se pueda dar un monopolio
sobre esa comunicación sería inconcebible. Igualmente, las personas en-
fermas para comunicarse con el espíritu de la sanación y restablecerse lo
hacían a través de cantos y danzas, al igual que para pedir que llueva,
agradecer por la cosecha, la llegada de un nuevo miembro a la comuni-
dad. Todo eso y más se hacía a través de cantos, danzas, coreografías y
pinturas.
5. Los peruanos somos piratas por idiosincrasia: esta frase se me

quedó grabada cuando la escuché hace unos años de un peruano, repre-
sentante de titulares de derechos de autor de empresas extranjeras, en una
embajada y en el marco de una reunión contra la piratería. Honestamente,
no creo que si ofrecemos a un peruano una obra y una copia pirata en
condiciones similares, el peruano escogerá la copia y no el original. Aquí
no tengo más argumentos, es simplemente una certeza sobre lo que pa-
sará en esas circunstancias y un rechazo absoluto a la afirmación que ese
peruano hizo; lo que no puedo asegurar, por cierto, es qué escogería el
autor de estas palabras ante esas circunstancias.
6. Mejor que derecho de paternidad, derecho de maternidad:

estoy segura de que habría menos piratería y, sobre todo, menos plagios
si en lugar de llamar paternidad, al derecho que tiene el autor de ser re-
conocido como padre de la obra, lo llamáramos derecho de maternidad.
Las razones son obvias y simples, la paternidad en nuestro país (y en mu-
chísimos países más) es una situación venida a menos. Hay un porcen-
taje altísimo de madres solas y valientes que crían a sus hijos porque el
padre no reconoce a sus “creaciones”, y esto no solo atañe a los sectores
más pobres y sin educación, sino a todos en general; inclusive a algún
que otro autoralista que se rasga las vestiduras defendiendo el Derecho
de Autor, pero que no ha podido reconocer a quien debe llevar su nombre
341
por derecho de sangre. Esto me hace pensar que no hay autoridad moral
que valga y que, en general, algo raro se siente en el ambiente cuando se
tocan estos temas. La solución para mí sería la de cambiar la acepción
por una palabra que es casi sagrada: maternidad. Estoy segura de que los
índices variarían a favor y el respeto por las creaciones se sentiría. Debo
aclarar que tengo mucho reconocimiento por algunos padres que conozco
y entre ellos debo poner en primer lugar al mío, pero lamentablemente no
es lo común.
7. Los autores y los usuarios de las obras están enfrentados: los

autores, así como los artistas, tienen un don, no podemos negarlo. La cul-
tura, la información, la educación y el entretenimiento existen gracias a
quienes escriben, crean, diseñan, componen, interpretan, hacen arreglos,
dibujan y declaman. Los demás disfrutamos de estas creaciones, nos nu-
trimos, crecemos y aprendemos. Pero existe la idea de que, como apren-
der, informarnos y entretenernos son derechos humanos, no se debe pagar
por ello y esto es una gran ilusión, pues los autores, como todo profesio-
nal, tienen el derecho de ser remunerados por el trabajo que hacen. Si no
les pagamos no habrá más creaciones y nos perderemos la posibilidad de
crecer de manera individual y como colectivo gracias a esas obras.
IX. EN CONCLUSIÓN
Podemos encontrar muchas razones por las que existe la piratería, las
expuestas son solo algunas, y deben haber muchas más, por lo tanto la se-
gunda pregunta planteada tiene muchas respuestas o no tiene ninguna…
En realidad, no tiene importancia encontrar una razón, lo que sí la tiene
es comprometernos con nuestro crecimiento, con el de nuestra sociedad,
con el de nuestro país y una forma de hacerlo es respetar los derechos de
los autores. Ejercer nuestros derechos humanos de información, educa-
ción y entrenamiento depende de que haya con qué hacerlo y quién lo
haga posible, ellos son los autores, los creadores y también los titulares
que invierten para que podamos acceder a estos bienes. La única respues-
ta válida a la segunda pregunta es la actitud consciente de cada uno de
nosotros.
342
Índice
general
Presentación............................................................................................... 5
Derecho Societario
1
Las últimas modificaciones a la
Ley General de Sociedades
I. Introducción................................................................................................. 9
II. Modificaciones incorporadas por el Decreto Legislativo Nº 1061
modificatorio de la Ley de Mercado de Valores.......................................... 10
1. Incorporación del artículo 21-A............................................................ 10
2. Modificación al segundo párrafo del artículo 97.................................. 13
3. Modificación al artículo 255................................................................. 15
4. Modificación al primer y penúltimo párrafo del artículo 262-A............. 16
5. Modificación al artículo 262-C.............................................................. 18
6. Modificación al segundo párrafo del artículo 262-E............................. 18
7. Modificación al artículo 262-I............................................................... 19
8. Derogación del numeral 5) del artículo 262-A y derogación del
artículo 262-J....................................................................................... 20
III. Modificaciones incorporadas por el Decreto Legislativo Nº 1071, nueva
Ley de Arbitraje........................................................................................... 22
1. Sexta Disposición Complementaria.- Arbitraje Estatutario.................. 22
2. Tercera disposición modificatoria del Decreto Legislativo N° 1071 -
Ley de Arbitraje.................................................................................... 28
343
índice GENERAL
Derecho Concursal
2
¿Cuándo y por qué el Estado debe decidir
la liquidación de los insolventes?
I. Introducción................................................................................................. 45
II. Cuando el estado (indecopi) decide el destino de las empresas................ 47
III. La conveniencia de haber dispuesto que el indecopi tiene la obligación de
liquidar......................................................................................................... 50
IV. La inconveniencia de haber dispuesto que la decisión del indecopi tiene
el carácter de irreversible............................................................................ 53
V. El nombramiento del liquidador y la aprobación del convenio.................... 60
VI. Cuando la falta de acuerdo determina que se restituya la vigencia del
contrato individual....................................................................................... 61
VII. La regulación supletoria.............................................................................. 63
3
Errores y aciertos de las modificaciones a la
Ley General del Sistema Concursal
I. Introducción................................................................................................. 67
II. El nuevo objetivo del sistema concursal..................................................... 68
III. Declaración de vinculación entre el deudor y sus acreedores.................... 72
IV. Inicio del procedimiento concursal ordinario............................................... 76
V. Efectos de la aprobación del plan de reestructuración............................... 79
VI. Derogación del artículo 49 de la LGSC....................................................... 83
VII. Conclusiones............................................................................................... 86
Derecho Bancario
4
Las modificaciones a la Ley de Bancos

I. Introducción................................................................................................. 91
II. Régimen de vigilancia................................................................................. 92
344
índice GENERAL
1. Régimen de Vigilancia: causal de sometimiento (artículo 95)............. 92

2. Régimen de Vigilancia: consecuencias (artículo 101)......................... 92
III. Régimen de intervención............................................................................ 93
1. Régimen de Intervención: causal de sometimiento (artículo 104)....... 93
IV. Régimen de disolución y liquidación........................................................... 93
1. Régimen de Disolución y Liquidación (artículo 116)............................ 93
V. Provisiones por riesgo de crédito................................................................ 94
1. Provisiones (artículo133)..................................................................... 94
VI. Fondo de seguro de depósito..................................................................... 94
1. Constitución de empresas temporales (artículo 151).......................... 94
2. Imposiciones respaldadas en cuentas mancomunadas (artículo 152) 95
VII. Administración de activos y pasivos.......................................................... 96
1. Administración de activos y pasivos (artículo 178).............................. 96
VIII. El patrimonio efectivo.................................................................................. 96
1. Patrimonio efectivo (artículo 184)........................................................ 96
2. Límites de componentes en la determinación del patrimonio efectivo
(artículo 185)........................................................................................ 99
3. Metodología de medición de riesgos (artículo 186)............................. 100
4. Método estándar para riesgo de crédito (artículo 187)........................ 100
5. Modelos internos para riesgo de crédito (artículo 188)........................ 101
6. Compensación de provisiones en el uso de modelos internos
(artículo 189)........................................................................................ 101
7. Criterios de ponderación de activos y contingentes por riesgo de
crédito (artículo 190)............................................................................ 101
8. Mitigantes de riesgo de crédito (artículo 191)...................................... 102
9. Método estándar de requerimiento de patrimonio efectivo para riesgo
de mercado (artículo 192).................................................................... 102
10. Modelos internos de requerimiento de patrimonio efectivo para riesgo
de mercado (artículo 193).................................................................... 102
11. Requerimiento de patrimonio efectivo para riesgo operacional
(artículo 194)........................................................................................ 102
12. Clasificación de riesgo para requerimiento de patrimonio efectivo
(artículo 196)........................................................................................ 103
13. Informes sobre requerimiento de patrimonio efectivo (artículo 197).... 103
IX. Concentración de cartera y límites operativos............................................ 103
1. Límite global (artículo199)................................................................... 103
2. Límite para productos financieros derivados (artículo 200.3 y 200.4). 104
3. Crédito a directores y trabajadores de la empresa (artículo 201)........ 105
345
índice GENERAL
4. Criterios para determinar los límites individuales (artículo 203).......... 105

5. Sustitución de riesgo de contraparte (artículo 212)............................. 105
X. Sanciones................................................................................................... 106
1. Sanciones por incumplimiento del límite global (artículo 218)............. 106
XI. Operaciones y servicios.............................................................................. 106
1. Operaciones de las empresas (artículo 221)....................................... 106
2. Operaciones a través de departamentos separados (artículo 223)..... 107
XII. Cuenta corriente.......................................................................................... 108
1. Cuentas corrientes. Sobregiros y avances (artículo 225).................... 108
2. Deuda subordinada computable para patrimonio efectivo (artículo
233)...................................................................................................... 108
XIII. Empresas del sistema financiero................................................................ 110
1. Operaciones realizables por las empresas bancarias (artículo 283)... 110
2. Operaciones realizables por empresas financieras (artículo 284)....... 110
3. Operaciones de cajas rurales (artículo 285)........................................ 111
4. Operaciones realizables por las cajas municipales (artículo 286)....... 113
5. Operaciones realizables por cajas municipales de crédito popular
(artículo 287)........................................................................................ 116
6. Operaciones realizables por Edpymes (artículo 288).......................... 118
XIV. Empresas de seguros y de reaseguros...................................................... 120
1. Fondo de Garantía para Empresas de Seguros (artículo 305, 22ª
disposición transitoria)......................................................................... 120
2. Inversiones y respaldo de obligaciones (artículo 311)......................... 121
XV. Disposiciones transitorias........................................................................... 121
1. Clasificación de empresas no bancarias (16ª disposición transitoria). 121
XVI. Disposiciones finales.................................................................................. 121
1. Operaciones cuya autorización requiere de opinión previa del Banco
Central de Reserva (31ª disposición final)........................................... 121
2. Prepublicaciones (32ª disposición final)............................................... 122
XVII. Glosario..................................................................................................... 122
1. Intermediación financiera y servicio financiero (glosario).................... 122
XVIII. Derogatorias............................................................................................. 123
XIX. Vigencia...................................................................................................... 124
346
índice GENERAL
Derecho del Consumo
5
I. Introducción................................................................................................. 127
II. Modificaciones al marco normativo existente............................................. 128
1. Consumidor final.................................................................................. 128
2. Precios diferenciados por medios de pago.......................................... 132
3. Deber de idoneidad.............................................................................. 133
4. Suministro de partes o accesorios....................................................... 134
5. Exigencias en los servicios de reparación........................................... 135
6. Métodos comerciales coercitivos......................................................... 136
7. Venta de productos remanufacturados................................................ 138
8. Información en operaciones de crédito................................................ 138
9. Procedimientos o actos contra deudor moroso................................... 142
10. Derecho a la nueva ejecución del servicio........................................... 143
11. Graduación de las sanciones............................................................... 144
III. Nuevos dispositivos en la ley de protección al consumidor........................ 146
1. Servicio de atención de reclamos........................................................ 146
2. Rotulado de productos......................................................................... 148
3. Restricciones de acceso a establecimientos....................................... 151
4. Redondeo de precios........................................................................... 153
5. Sistemas de promociones a distancia................................................. 154
6. Reglas generales sobre contratos de consumo................................... 155
7. Garantías en créditos de consumo...................................................... 158
8. Información sobre refinanciamiento..................................................... 158
9. Información sobre depósitos................................................................ 159
10. Servicios médicos en establecimiento de salud.................................. 160
11. Primacía de la realidad........................................................................ 161
IV. Consideraciones finales.............................................................................. 162
Derecho DE la Represión de la Competencia Desleal
6
I. Introducción................................................................................................. 165
II. La gran novedad: la unificación de las normas sobre competencia desleal
y publicidad comercial................................................................................. 166
347
índice GENERAL
III. La cláusula general: su alcance y aplicación residual................................ 168

1. Definición de la cláusula general......................................................... 168
2. Aplicación residual de la cláusula general prohibitiva.......................... 171
IV. Actos de engaño......................................................................................... 173
1. Definición del acto de engaño y su aplicación a los casos referidos a
la procedencia geográfica.................................................................... 173
2. El principio de veracidad y la obligación de sustanciación previa....... 178
V. Actos de confusión...................................................................................... 181
VI. Actos de explotación indebida de la reputación ajena................................ 186
VII. Actos de denigración................................................................................... 191
VIII. Actos de comparación y de equiparación................................................... 195
1. Idas y venidas en torno a la publicidad comparativa........................... 195
2. Los actos de comparación y equiparación en la nueva Ley................ 197
IX. Actos de violación de secretos empresariales............................................ 198
X. Violación de normas.................................................................................... 201
1. La competencia prohibida y el acto de competencia desleal
denominado violación de normas........................................................ 201
2. Regulación de la violación de normas en la nueva Ley....................... 203
3. La Competencia desleal del Estado como un supuesto especial de
violación de normas............................................................................. 205
XI. Actos de sabotaje empresarial.................................................................... 206
XII. Disposiciones especiales referidas a actos de competencia desleal
realizados exclusivamente mediante la actividad publicitaria..................... 208
Derecho de la Represión de Conductas Anticompetitivas
7
Comentarios a la nueva Ley de Represión
de Conductas Anticompetitivas
I. Cuestión previa: ¿era necesario un cambio?.............................................. 213

II. Supuestos de exención de aplicación de la normas de libre competencia:
una zona gris............................................................................................... 216
III. Un grave retroceso: patente de corso para el funcionario público
“concertador”............................................................................................... 218
IV. Determinación de la posición de dominio: ¿cuál es el marco temporal en
el que se debe analizar si una empresa tiene posición de dominio?.......... 219
348
índice GENERAL
V. Sobre el abuso de posición de dominio: ¿no más casos de “abuso explo-

tativo”?........................................................................................................ 221
VI. Nuevos supuestos de abuso de posición de dominio, en particular el “uso
abusivo de procesos judiciales o procedimientos administrativos”............. 224
VII. Paralelismo: ¿no más “abuso de posición de dominio conjunta”?.............. 231
VIII. El tratamiento de los acuerdos verticales: si funcionaba, ¿para qué
arreglarlo?................................................................................................... 235
IX. La regulación del compromiso de cese: no se puede “pescar” sin una
“carnada”..................................................................................................... 237
X. La nueva regulación del procedimiento y de las competencias de la
comisión...................................................................................................... 241
XI. A manera de conclusión.............................................................................. 245
8
Derecho de la Propiedad Industrial
La reforma del régimen de patentes
de invención en el Perú
I. Generalidades............................................................................................. 249
II. Incorporaciones al Decreto Legislativo Nº 1075 en virtud de la Ley
Nº 29316..................................................................................................... 251
1. La nulidad de la patente....................................................................... 251
2. Sobre las exclusiones al concepto de invención................................. 255
3. Interpretación de las excepciones al ius prohibendi del titular de la
patente................................................................................................. 263
4. Sanciones por inobservancia de reglas sobre recursos genéticos o
conocimientos tradicionales en materia de patentabilidad.................. 265
III. Modificaciones al Decreto Legislativo Nº 1075 en virtud de la Ley
Nº 29316..................................................................................................... 267
1. Restauración del derecho de prioridad................................................ 267
2. Ajuste por retraso irrazonable de la autoridad..................................... 269
3. La cláusula o excepción Bolar............................................................. 271
4. Licencia obligatoria por interés público, emergencia o seguridad
nacional................................................................................................ 275
5. Certificados de protección y proyectos de invención........................... 278
IV. Régimen de invenciones laborales en el Decreto Legislativo Nº 1075....... 280
1. Invenciones de encargo....................................................................... 281
2. Invenciones de experiencia................................................................. 282
349
índice GENERAL
3. Invenciones libres................................................................................ 284

V. Invenciones realizadas en centros educativos o de investigación.............. 284
VI. Reinversión para investigación................................................................... 286
VII. Reflexiones generales................................................................................. 287
9
Principales cambios incorporados en la
regulación de signos distintivos
I. Introducción................................................................................................. 293
II. Modificación de la normativa sobre signos distintivos................................ 295
1. A nivel comunitario andino................................................................... 295
2. A nivel interno...................................................................................... 297
III. Principales cambios incorporados por el Decreto Legislativo Nº 1075 en
materia de signos distintivos....................................................................... 298
1. Disposiciones generales sobre registro y procedimiento..................... 298
2. Disposiciones relativas a marcas......................................................... 305
3. Disposiciones relativas a denominaciones de origen.......................... 309
4. Disposiciones relativas a las acciones por infracción de derechos..... 312
IV. Comentarios finales.................................................................................... 316
Derecho de Autor y Derechos Conexos
10
¿Los tratados internacionales han afectado
las leyes que protegen a los autores?
I. Introducción................................................................................................. 319
II. La globalización.......................................................................................... 320
III. El rol de los tratados de libre comercio o acuerdos de promoción comercial.. 321
IV. El Perú con una presencia importante en el mapa del mundo................... 321
V. ¿Qué pasó con la propiedad intelectual y el derecho de autor?................. 322
VI. ¿Cómo está la protección de los autores en el perú?................................. 322
VII. Veamos cuán sustanciales son las modificaciones realizadas al Decreto
Legislativo Nº 822....................................................................................... 323
VIII. Entonces ¿contestamos las preguntas?..................................................... 339
IX. En conclusión.............................................................................................. 342
350

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LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

A junio del 2008, el Poder Ejecutivo emitió cerca de un centenar de decre-

Así, a través del Decreto Legislativo N° 1061 (28/06/2008), que modificó la

Por otro lado, el Decreto Legislativo N° 1045 (26/06/2008) modificó e incor-

Finalmente, no queremos dejar de manifestar nuestro profundo reconocimien-

Las últimas modificaciones

Las últimas modificaciones a la

Oswaldo Hundskopf Exebio(*)

del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos de América,

A modo de antecedente legislativo, es pertinente señalar que el

Ahora bien, teniendo en cuenta el contenido y la extensión de ambos

II. MODIFICACIONES INCORPORADAS POR EL DECRETO

condiciones, y ello en razón a que se ha incorporado el artículo 21-A den-

“Artículo 21-A.- Voto por medio electrónico o postal

Los accionistas o socios podrán, para efectos de la determinación

Cuando se utilice firma digital, para ejercer el voto electrónico en

Cuando la sociedad aplique estas formas de voto deberá garan-

La instalación de una junta o asamblea universal, así como la vo-

En nuestra opinión, el texto incluido en la LGS como artículo 21-A,

y la representación a distancia en las sociedades anónimas, e imponer a

Para Julio Salas(1), el artículo 21-A comprende los siguientes dere-

Teniendo en cuenta que la tecnología se va desarrollando a gran ve-

Es importante resaltar, además, que este nuevo artículo, así como

utilizando firmas digitales, razón por la cual debe tomarse en considera-

Del mismo modo, y como ya hemos adelantado, cabe suponer que la

Finalmente, en cuanto a la técnica legislativa utilizada al ubicar este

2. Modificación al segundo párrafo del artículo 97

TEXTO ANTERIOR TEXTO VIGENTE

De la comparación podemos apreciar que anteriormente existía la

Podemos encontrar el fundamento de la modificación al artículo 97

En nuestra opinión, la modificación bajo comentario, es acertada en

3. Modificación al artículo 255

TEXTO ANTERIOR TEXTO VIGENTE

En la nueva redacción del artículo bajo comentario, que sin duda es

competente para disponer la convocatoria a junta general de accionistas,

Es evidente que la modificación efectuada al artículo bajo comenta-

Por otro lado, la modificación bajo comentario incluye un segundo

En nuestra opinión, ambos extremos de las modificaciones introdu-

4. Modificación al primer y penúltimo párrafo del artículo

listado de accionistas que no han reclamado sus acciones y/o dividendos,

TEXTO ANTERIOR TEXTO VIGENTE

Como podemos advertir, la anterior redacción de la norma estipulaba

En nuestra opinión, la modificación al artículo bajo comentario im-

5. Modificación al artículo 262-C

Como se advierte, el artículo 262-C de la LGS regula lo referente

6. Modificación al segundo párrafo del artículo 262-E

El artículo 262-E de la LGS regula lo referente a los gastos de di-

minoritarios. En virtud a ello, el referido artículo establece que los gastos

7. Modificación al artículo 262-I

El artículo 262-I de la LGS regula lo referente a la obligación de los

Asimismo, la modificación que importa al segundo párrafo del

Una vez más, coincidimos con la pertinencia de esta modificación en

8. Derogación del numeral 5) del artículo 262-A y deroga-

“Artículo 262-A.- Procedimiento de protección de accionistas

Como ha sido mencionado en líneas anteriores, el artículo 262-A de

Por otro lado, el artículo 262-J de la LGS contemplaba el supues-

Nº 1061, pero al haberse eliminado la publicación, tal excepción carecía