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eljuez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación
vaya a ser o sea invocada en Ia demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando
no resulte de aplicación otra prevista en la ley.
Por su naturaleza, "es una entidad jurídica compleja, que se rige por normas materiales e
instrumentales para impedir toda clase de innovación en perjuicio del actor, y que se vincula
normalmente con la capacidad de disponer de la cosa litigiosa. Dentro del ámbito de esa
entídad jurídica compleja que es la prohibición de innovar, el demandado constituye el sujeto
activo, mientras que el actor es el sujeto pasivo".
PREJUZGAMIENTO
nnrícuto 612 Toda medida cautelar importa un preiuzgamiento y es proviso' ria, instrumental y
variable.
EMBARGO
2. Podetti(81), al referirse al embargo, señala "es la medida cautelar que afectando un bien o
bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecución futura,
individualiza aquellos y limita las facultades de disposición y de goce de este mientras se
obtiene la pertinente sentencia de condena o se desestima la demanda principal". El embargo
es una medida cautelar que garantiza la ejecución de la sentencia que se dicte en un proceso,
cuando este persigue una pretensión apreciable en dinero. Esta afectación se realiza en el
momento inicial del proceso, incluso con carácter previo (ver el artículo 636 del cPC),
quedando de esta manera asegurada la efectividad de la ejecución de la sentencia que en su
momento se dicte. Esto significa que el embargo requiere necesariamente de la exigencia
judicial de una deuda, la misma que puede ser en metálico como en especie; en este último
supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que se reclame. Para justificar la apariencia del
derecho y decretar el embargo es necesario se presente un medio de prueba que persuada
sobre la existencia de la deuda. El medio de prueba en preferencia es el documental, por lo
que dependerá de la mayor o menor valoración que eljuez brinde al documento para la
concesión de la medida cautelar. Ella no debe ser apreciada como un medio precautorio para
asegurar ras resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido nise sabe siquiera con
certeza si acaecerá. opera aquí un rol de aseguramiento, de prevención; pero también el
embargo puede funcionar como un medio instrumental de una ejecución actual, pendiente y
cierla. Este rol lleva a que se le atribuya el rol ejecutivo, para lo cual debe partir de un
supuesto: la existencia de un título que apareje ejecución. Nótese que son diferentes los
requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos; en el embargo estrictamente
precautorio se requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en
la demora, así como se preste una adecuada contracautela por los daños que la medida
pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso.
Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede limitarse albien mismo, con
exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio
obligado. Esta afectación no lo obliga al pago de renta, pero deberá conseruar la posesión
inmediata. En este supuesto el juez a pedido de parte, dispondrá la inmatriculación del predio,
solo para fines de la anotación de la medida cautelar. También en caso que se acredite, de
modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro;
deberá notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro; la
medida se anotará en Ia partida respectiva; la subasta se llevará adelante una vez regularizado
eltracto sucesivo registral. (r) á
Comentario 1 . A pesar de que la creación de Registros Públicos data desde 1888, encontramos
a la fecha bienes inmuebles no registrados. La norma se ubica precisamente en ese Supuesto,
bienes inmuebles que no han tenido acceso a la vida registral, bienes inmatriculados, pero que
conforman el patrimonio del obligado, para permitir la afectación de estos a través del
embargo en forma de depósito. Como señala la norma, se debe nombrar necesariamente
como depositario al propio obligado, quien deberá conseruar la posesión inmediata sin pagar
renta alguna. Esto significa que se limitaría la disponibilidad física del bien, de tal manera que
el propietario-depositario no podría traspasar la posesión del bien afectado. Al respecto
señalamos que la limitación que recoge la norma en relación a la conservación de la posesión
inmediata por el ejecutado, no debe ser aplicable al poseedor temporal no propietario, que
venga ocupando el bien embargado, conforme señala el artículo 905 del CC.
2. La norma señala que se debe nombrar necesariamente como depositario al propio obligado,
pero no señala los efectos que genera para la medida si no se produce la aceptación de tal
designación, bien sea porque es renuente a la lmposición legal o porque no se encuentre
presente al momento de la diligencia de embargo. ¿Se podrían hacer extensivos los alcances
del embargo en forma de depósito que regula el artículo 649 del CPC? Nótese que dicho
artículo hace referencia al embargo de bienes muebles afectados en forma de depósito, mas
no hace referencia a los bienes inmuebles, sin embargo, a pesar de que dicho supuesto no se
encuentre regulado de manera expresa en nuestro Código consideramos aplicable las normas
de la intervención judicial para designar a un administrador para tal fin. Para Gonzá¡ss(s8), 3
pesar de que la norma no ha previsto el secuestro de bienes inmuebles, en la práctica sí debe
admitirse, "por ello es posible que sea necesario desposeer al propietario de su finca para
conservar la integridad de los inmuebles y evitar el daño o menoscabo en sus instalaciones,
para cuyo efecto deberá entregarse la posesión a un custodio (artículos 643 y 644 del CPC)".
Pero, esa medida sería coherente si se quiere preseruar el bien, materia de litigio, y por ello se
entrega el bien a una tercera persona para que lo administre. Este administrador judicial será
necesario cuando el proceso principal tenga por finalidad dilucidar el derecho de propiedad o
de posesión sobre dicho bien inmueble no inscrito, y por lo tanto, la administración judicial
coadyuvaría a su conservación; pero, tratándose de una afectación para asegurar una
pretensión dineraria, no sería necesario ingresar a la administración judicial del bien inmueble
no inscrito, pues el bien inmueble se afectaría y se nombra necesariamente como depositario
al propio obligado, tal como literalmente señala la norma. El tema pasa por precisar si el
"nombramiento" opera automáticamente o requiere la aceptación del deudor, titular del bien
inmueble. En este último caso, la exigencia de la propia norma a que el deudor conserve la
posesión inmediata del bien, condiciona la viabilidad de la medida; en cambio, hay otros
criterios que asumen que no se trata de una "designación" que está sujeta a la aceptación del
órgano de auxilio judicial (como puede ser en el caso del perito, veedor o como señala el
artículo 631 del CPC mas de uno) sino de un ineludible "nombramiento" como depositario al
propio obligado, al margen de que este decida o no aceptar dicho cargo. Esta última posición
permitiría que la medida se ejecute, con éxito, al margen que esté o no presente el obligado
para que asuma el cargo, pues su incoporación al proceso como tal, ya se ha efectuado a partir
del nombramiento del juez. Ahora bien, la reflexión se orientaria, en el caso que el ejecutado,
nombrado depositario, no quiera asumir el cargo. En tales circunstancias, se podría recién
recurrir a la asistencia de la medida cautelar genérica (artículo 629 del CPC) para solicitar la
administración judicial del bien afectado con una medida cautelar de embargo de bien no
inscrito
CONTRCAUTELA
LEY: La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución La admisión de la
contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por eljuez, quien podrá
aceptar la ofrecida por elsolicitante, graduarla, modificarla o, inclltso, cambiarla por la que
considere pertinente. La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la
segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en elescrito que contiene Ia solicitud
de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo. La contracautela de
naturaleza real, se constituye con elmérito de Ia resolución judicialque la admite y recaerá
sobre bienes de propiedad de quien Ia ofrece; el juez remitirá el oficio respectivo para su
inscripción en elregistro correspondiente. En caso de ejecución de la contracautela, esfa se
llevará adelante, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo
cuaderno cautelar; el que resolverá lo conveniente previo traslado a la otra parte. Cuando se
admite Ia contracautela sometida a plazo, esta quedará sin etecto aligualque la medida
cautelar, si elpeticionante no Ia prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin
necesidad de requerimiento y dentro de tercer día de vencido elplazo.
La contracautela tiene por ob¡eto asegurar al afectado con una medida cautelar el
resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su eiecución. Resulta conveniente
por los derechos a discutirse como son'la devolución de bienes y otras pretensiones, que Ia
contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasla por el m¡smo monto de la pretensión
cautelar, para lo cual el iuez deberá otorgar un plazo no mayor de 15 días (Exp. N" 1333-97,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actua!, Tomo 1, Gaceta Jurídíca,
p.489).
PROCEDENCIA ESPECIAL
1. La redacción de este artículo nos aleja del concepto de medida cautelar entendida esta
como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha
sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza siacaecerá. Ya no opera aquí un rol de
aseguramiento, de prevención; sino que funciona como un medio instrumental de una
ejecución actual, pendiente y no probable. Este rol lleva a que ya no se le catalogue como
medida cautelar sino que se le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual, debe partir de un
supuesto: la existencia de un título que apareje ejecución. El título existe, es la senlencia que
contiene un derecho cierto, solo que se encuentra suspendido su ejecución, en atención a la
impugnación interpuesta contra é1. Nótese que son diferentes los requisitos o condíciones que
se exigen para ambos casos. La medida cautelar requiere se acredite sumariamente la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; además se exige preste una adecuada
cautela por los daños que la medida pudiera causar sifuere trabada sin derecho o con
justificable abuso o exceso (ver el artículo 61'1 del CPC), En cambio, en este tipo de medidas,
ya no concurre la incertidumbre del derecho sino la certeza de este, contenida en la sentencia,
cuya ejecución se encuentra suspendida por la garantía de la impugnación. Támpoco cabe
exigir contracautela, pues técnicamenle ya no estamos ante cautelas, sino ante medidas que
preparan la ejecución cierta. 61 ART. 6,1 5 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL 2. Es
importante precisar que la llamada medida ejecutoria no solo se decreta directamente en el
proceso de ejecución sino que también puede operar por conversión de alguna de las medidas
cautelares anteriores, en la etapa de la ejecución lorzada, que Se da en la ejecución de
sentencia, como es el caso que recoge elartículo 619 delCPC. En la medida ejecutoria,
elembargo constituye un trámite esencial y necesariamente previo a la citación del remate,
por cuanto el proceso se satisface en función de la realización de los bienes que sean
necesarios para el pago del crédito reconocido por la sentencia' 3. La tramitación de la medida,
en esta etapa del proceso, no le ex¡me que se forme un cuaderno especial para SU
tramitación, tal como señala el añículo 635 del CPC; por ello resulta coherente que se solicite y
ejecute en cuerda separada ante eljuez de la demanda. Por otro lado, adviértase la diferencia
en la formación del cuaderno con el artículo 640 del CPC; por la etapa procesal en que se pide,
como es, un proceso en trámite, este se forma con la copia simple de la demanda, sus anexos y
la resolución admisoria. En cambio, la medida (mal llamada cautelaQ a que refiere este artículo
en comentario, requiere de la copia cedificada de los actuados pertinentes, por dos razones: el
expediente principal que contiene la sentencia será materia de revisión en otra instancia, por
la impugnación interpuesta; y la actividad que despliegue eljuez en la ejecución, mal llamada
cautelar, requerirá de la plena demostración de la existencia de un derecho ciefto, cuya
satisfacción futura ya es materia de ejecución. 4. Debemos recordar que las medidas
cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia, tienen como correlato la cancelación de
estas, si la parte beneficiada con la medida obtiene una sentencia desfavorable, en primera
instancia; en ese sentido, señala el afiículo 630 del CPC que la medida cautelar queda
cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere sido impugnada. Véase que por el
contexto en el que se dicta la medida, luego de haber obtenido una sentencia favorable, no
cabe referirse a una medida cautelar, como indebidamente aparece calificado en el artículo
615 del CPC, pues no hay nada qua asegurar sino que prepararse para la satisfacción de ese
derecho ya declarado en la sántencia, cuya ejecución aparece suspendida a la espera del
resultado de la impugnación. Como ya se ha señalado, esta medida ya no se otorga en
atención a una verosimilitud del derecho, sino a una certeza ya declarada en la sentencia, la
misma que en tanto no se torne firme, no podrá ingresar al proceso de ejecución. El rol ya no
es de aseguramiento, sino de preparar la satisfacción del derecho ya declarado. Como refiere
algunos autores, "la medida ejecutiva no constituye, pot sí misma, un acto definitorio respecto
de algún tipo de tutela procesal, sino más bien, tiene una eficacia intermedia, eS un acto
preparatorio que, concatenado con otros, busca la satisfacción procesal"'