EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. DEFINICIONES

En sentido literal la expresión de Derecho Administrativo significa "derecho relativo a la

Administración", pero este concepto es impreciso por muy genérico. La actividad de la
administración pública origina relaciones múltiples entre con los administrados y esas
relaciones presuponen normas jurídicas que las regulan. El conjunto de esas normas
constituye el contenido del Derecho Administrativo.

Ahora bien, toda relación jurídica supone al menos dos sujetos (personas), y si esta es de
Derecho Administrativo uno de esos sujetos es necesariamente el Estado obrando como
Administración pública; el otro sujeto de la relación puede ser un administrado o una entidad
administrativa, (por ejemplo el gobierno regional, la municipalidad, un ministerio).

De ahí el generalizado concepto del Derecho Administrativo entendido como "conjunto de

leyes que determinan las relaciones de la administración con los administrados".

Es errónea la opinión de los que toman como elemento dominante en la definición del Derecho
administrativo el concepto del Poder ejecutivo, porque al hacerlo limitan esta rama solo a los
actos de este poder público cuando sus actos son no solamente los administrativos sino
también los de gobierno.

Bielsa, conceptúa el Derecho Administrativo como el conjunto "conjunto de normas positivas y

de principios de Derecho Público de aplicación concreta a la institución y funcionamiento de los
servicios públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la Administración Pública".

Como bien lo anota Ruiz Eldregde, no es fácil definir el Derecho Administrativo, pues a los
caracteres que señala Berthélemy de "diversidad de su objeto", la movilidad constante de sus
reglas y la falta de codificación, hay que agregar el hecho de ser una ciencia joven en relación
a otras ramas del Derecho, su dependencia de la teoría del Estado y su similar dependencia al
sistema económico que rija en cada país, que en la mayoría de los estados este es un factor a
su vez cambiante.

El referido autor, trae a colación el criterio del tratadista Benjamín Villegas Basavilbaso, quien
niega el método exegético o mero examen de leyes que prescinde de la ratio juris y señala
varios criterios doctrinales para definir nuestro Derecho Administrativo, de la siguiente manera:

a) El criterio legalista, es decir el conjunto de leyes administrativas referentes a la

Administración pública.
b) El criterio del Poder Ejecutivo, para el cual el Derecho Administrativo es el "conjunto
de normas jurídicas reguladoras de la actividad del Poder Ejecutivo".
c) El criterio de Santa María Paredes, que tratando de sintetizar los dos anteriores, lo
define como el Derecho referente a la organización, funciones y procedimientos
del Poder Ejecutivo.

Maurice Hauriou reconoce la importancia del servicio público, pero pone énfasis en la
organización de la Administración Pública y de las diversas personas administrativas que la
representan, así como en los poderes y derechos de dichas personas administrativas "para
el funcionamiento de los servicios públicos", el ejercicio de sus poderes y derechos y sus
consecuencias contenciosas. Coincide en esto último con Bielsa.

Villegas Basavilbaso se refiere también a una concepción objetiva y subjetiva del Derecho
Administrativo y se pregunta si ha de ser la normatividad de los actos del Poder Ejecutivo o
de sus órganos o el complejo de normas que regulan cualquier acto de la función
pública. Los actos deben ser incluidos en una definición. Este autor expone el concepto del
Derecho Administrativo como "el complejo de normas y de principios del Derecho Público
Interno que regulan las relaciones entre los entes públicos y los particulares o entre

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aquellos entre sí, para la satisfacción concreta, directa e inmediata de las necesidades
colectivas, bajo el orden jurídico estatal".

Un jurista clásico de la Escuela Mejicana como Gabino Fraga, define al Derecho Administrativo
como "la rama del Derecho Público que regula la actividad del Estado que se realiza en
forma de función administrativa, correspondiéndole así el estudio de las normas de la
estructura del Poder Ejecutivo y las de funcionamiento o actividad administrativa".

Otro tratadista mejicano, Andrés Serra Rojas, define al Derecho Administrativo como rama del
Derecho Público que regula la Administración Pública, en su concepto más general es el
Derecho que regula la actividad del Poder Ejecutivo y de la función administrativa en
particular.

El tratadista chileno Hugo Caldera Delgado nos dice que el Derecho Administrativo "es un
sistema jurídico autónomo integrado por principios, normas positivas, jurisprudencia y
prácticas administrativas que se ocupa del ejercicio de las prerrogativas del poder
público por la Administración y de los medios de control de dichas prerrogativas,
especialmente de los medios o recursos jurisdiccionales y de la realización concreta de
la misión de servicio público, a objeto de velar por un equilibrio efectivo entre
prerrogativa y derecho, y de promover el desarrollo económico, social y cultural de la
Comunidad". Resulta interesante en la definición la vinculación del Derecho Administrativo a la
promoción del desarrollo económico, social y cultural de la Comunidad.

El tratadista argentino Miguel Marienhoff define al Derecho Administrativo como "el conjunto
de normas y principios de Derecho Público Interno, que tiene por objeto la organización
y funcionamiento de la Administración Pública, como así la regulación de las relaciones
interorgánicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con los
administrados". En esta definición se avanza de modo claro y directo a las relaciones
interorgánicas e interadministrativas, sin relegar los orígenes de la Administración-
administrados.

Manuel María Diez, connotado jurista argentino, señala que al Derecho Administrativo podemos
definirlo como "el complejo de principios y normas del Derecho Público Interno que
regula la organización y la actividad de la administración pública", partiendo del criterio de
que toda la actividad que desarrolla la administración entra en el Derecho administrativo,
porque hay funciones que aunque no tengan un contenido administrativo tiene por objeto
únicamente la administración.

Para el jurista español Garrido Falla, el Derecho Administrativo es "aquella parte del Derecho
Público que determina la organización y comportamiento de la Administración directa e
indirecta del Estado, disciplinando sus relaciones con el administrado".

Otro maestro español, García de Enterría, considera que el Derecho Administrativo "es un
Derecho de naturaleza estatutaria en cuanto se dirige a la regulación de las singulares
especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de administraciones públicas,
sustrayéndolas del Derecho común".

Entrena Cuesta, jurista también español, define al Derecho Administrativo como "el conjunto
de normas del Derecho Público Interno que regulan la organización y actividad de las
Administraciones Públicas". Este tratadista anota que las administraciones internacionales
corresponden al Derecho internacional administrativo y por eso utiliza el concepto de Derecho
público interno, mientras que el Derecho administrativo internacional no difiere del resto del
Derecho administrativo.

Recogiendo las definiciones antes expuestas, Alberto Ruiz Eldregde fija su posición, señalando
que en el concepto del Derecho Administrativo tiene que estar el carácter de ciencia, es decir
que comprende no sólo el Derecho positivo sino los principios doctrinarios; igualmente abarca
las nociones relativas a las personas administrativas, sus potestades, competencias y
funciones; el ámbito, pues ya no es sólo la relación administración-administrados; la noción del
servicio público, que es esencial; la garantía que ofrece a todos el contralor jurisdiccional; y el

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carácter no sólo regulador sino promotor que el Derecho Administrativo debe tener respecto del
desarrollo cabal de la sociedad en que opera.

De esta manera, para el citado autor el Derecho administrativo comprende los principios
doctrinarios y las normas jurídicas que regulan los siguientes aspectos:

a. La función pública, las personas y funcionarios que la ejercen y su responsabilidad;

b. El servicio público;

c. Las vinculaciones de la administración con los administrados;

d. Las relaciones interadministrativas e interorgánicas;

e. Lo que atañe al Derecho Administrativo internacional o al Derecho internacional

administrativo; y

f. Lo que atañe al mantenimiento de una alta jurisdicción y garantías internas que aseguren
la justicia administrativa y promover, desde su ángulo jurídico, el desarrollo cabal de la
sociedad, en aras de la vida democrática plena y de justicia social.

Precisa Ruiz Eldredge que el Derecho Administrativo "es el sistema jurídico, normas y
categorías del Derecho Público que estudia, promueve y regula la actividad de la
Administración Pública, los servicios públicos, la función y potestades de los órganos y
personas que las ejercen en las relaciones con los administrados, interadministrativas
e interorgánicas y las de Derecho Internacional, así como las garantías internas de una
alta jurisdicción que asegure la justicia administrativa".

Sostiene que es un sistema, porque a partir del proceso revolucionario de Francia, en 1789, se
ha logrado una constante creación categorial y de correlación de instituciones, afirmándose
muy claramente las nociones de las potestades, función y personas que la ejercen,
responsabilidad, servicio público, dominio público, contratos administrativos, control de la
administración, actividad de fomento de la administración para el bien común y justicia
administrativa, lográndose así un verdadero sistema jurídico.

Ubica el autor al Derecho administrativo dentro del Derecho público prescindiendo de decir
Derecho público interno, porque la actividad de la administración avanza hacia la vida
internacional.
De otro lado, anota que es preciso tener en cuenta no sólo las leyes, es decir el Derecho
Positivo vigente, sino los principios que componen la ratio juris y que le dan el carácter de
ciencia, por encima del mero método exegético que tenía en cuenta -antiguamente- sólo el
examen de los reglamentos, los decretos, las resoluciones. Por eso, advierte que la ciencia en
nuestro tema estudia los principios y normas.

Continúa explicando que el objeto es la actividad administrativa y la función de los órganos y

funcionarios que la ejercen con sus potestades y privilegios. Estos privilegios y potestades se
otorgan para servir, pues, más que el criterio de mando debe considerarse la función de
servicio.

En cuanto a la noción de servicio público, considera que no sólo se debe tener en cuenta los
servicios públicos que responden concretamente a una necesidad, como el agua, la energía
eléctrica, transporte u otra similar, sino actividades económicas en general, sean financieras,
industriales, comerciales o de servicios, para que se organicen siguiendo la noción del servicio
público.

Participa de la idea de la promoción que debe tener la actividad administrativa y por ende el
Derecho administrativo, pues el Estado de acercarse a la sociedad, a sus inquietudes, a sus
anhelos, esto es, a sus necesidades, pues el Estado moderno no encuentra la vida social en
una situación de orden pre-formado sino que, al contrario, el establecimiento y mantenimiento

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de un orden social adecuado es su cometido más urgente, un cometido que reclama todas sus
formas.

Sigue exponiendo el concepto del Derecho Administrativo, precisando que las relaciones a que
se dirige éste no son solamente la de administración y administrados -que era la idea antigua
que agotaba el Derecho Administrativo-, pues, sin excluirlos, debe hacerse hincapié de las
relaciones interadministrativas e interorgánicas, dado que en la realidad más elemental hay
Derecho administrativo regulador en lo interno de cualquier oficina o entidad estatal, existiendo
también Derecho administrativo regulador, que hay que mejorar en beneficio de las buenas
relaciones interorgánicas, pues en lo interorgánico surgen conflictos en los altos órganos
constitucionales, que muchas veces dan a la opinión pública un espectáculo de pleitos que
menoscaban el respeto hacia la Administración pública, por ejemplo controversias entre
municipios y ministerios).

Igualmente, señala que la acción administrativa no queda encerrada en las fronteras

territoriales de cada país, pues hay órganos administrativos del Estado que tienen fines de
carácter internacional, lo cual se incentiva por las relaciones económicas cada vez más
intensas del Estado, acusando elementos orgánicos de puro carácter extra nacional,
constituyendo órganos que no son órganos de la vida interior de un Estado, ni de sus
expansiones hacia el exterior, sino verdaderas modalidades de una sociedad internacional,
cuya existencia no debe ponerse en duda aunque no pueda estimarse jurídicamente perfecta.

Hay que aceptar que hay una correlación del Derecho administrativo con el Derecho
internacional, dando lugar a actos complejos que las relaciones actuales vienen presentando
como fenómeno de la interdependencia y de la cooperación entre las naciones.

Finalmente, concede singular importancia a la justicia administrativa, y advierte que no debe

olvidarse que en la metáfora tan clara de los franceses , el Derecho administrativo descansa en
dos grandes pilares: potestades para la administración (entendiendo potestades para servir) y
garantía para los administrados. Considera que las garantías, en esencia, no son sólo para los
administrados sino también para los funcionarios y para toda relación de la actividad y la
función administrativa en cualquiera de sus modalidades.
Creemos que la acertada descripción conceptual de Ruiz Eldregde nos obliga adscribirnos a
ella y, como bien concluye, aceptar que es posible profundizar en el estudio de nuestro tema
sobre la base de las definiciones de otros autores que han sido expuestas.

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ESTADO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Ingresar al estudio de la Administración Pública obliga definir para nuestro tema qué es el
Estado y dentro de este contexto lo que es Persona y Sociedad. Tres categorías que deben
significarse dentro del campo de las Ciencias Jurídico-Administrativa.

PERSONA, SOCIEDAD Y ESTADO

1. PERSONA

Sostiene José María Diez, que la concepción del Estado es inseparable de la concepción del
hombre, el que se halla unido a sus semejantes por una diversidad de vínculos de orden físico,
moral, social, económico, religioso, vínculos de solidaridad, de intercambio por división de
trabajo, vínculos de familia, parentesco, relaciones de negocios, integración, etc. Debemos, por
ello, prestar mucha atención a la complejidad de la realidad social.

Consideramos que la noción de persona es trascendental por ser elemento fundamental de las
Ciencias Jurídicas, pues todo el Derecho se ha creado en razón al interés de la persona. Ahora
bien, el Derecho no repara en el hombre como realidad psico-biológica sino en lo que es la
parte de su conducta, adquiriendo relevancia al estar regulada en el ordenamiento jurídico.

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Desde el punto de vista técnico-jurídico, es una categoría jurídica independiente en absoluto de
toda corporalidad o espiritualidad, de tal modo que es una realidad de hecho pero también un
producto de Derecho, traduciendo una situación jurídica.

2. SOCIEDAD

Dos elementos caracterizan la noción o categoría Sociedad: el elemento material y el elemento

formal. El primero es el grupo o conglomerado de seres humanos -con aspiraciones
individuales-; el segundo es la unidad de fines o acuerdo de voluntades y esfuerzos, esto es la
conjunción de aspiraciones individuales en aspiraciones comunes.

Las aspiraciones humanas son múltiples y de naturaleza distinta entre sí, ya sean materiales,
espirituales o intelectuales, persiguiéndose la manutención de la existencia por la satisfacción
de las necesidades primarias de alimento, vestido y habitación, así como el desarrollo físico-
mental se satisface por la creación de la Cultura y la asimilación general de la misma.

De esta manera podemos conceptuar la Sociedad como la unión o agrupación de seres

humanos que, motivados por diversos fines, generan entre sí vínculos y relaciones comunes, o
acuerdo de voluntades y coordinación de esfuerzos y medios. Es, pues, la convivencia de seres
libres e inteligentes que, en forma conjunta, cooperan de manera permanente y estable a la
consecución de un bien común. En otros términos, la reunión de hombres expresada en la
unión de esfuerzos concurrentes de modo permanente para la consecución de fines comunes.

Como lo hemos referido anteriormente, es de este modo como distinguimos en la Sociedad sus
dos elementos esenciales: uno material, dado por el grupo humano y, otro formal,
considerando la comunión o unidad de fines, o acuerdo de voluntades.

El elemento material conlleva las aspiraciones individuales. Cada miembro del grupo tiene su
particular interés, el que si bien es verdad puede ser satisfecho sólo con sus esfuerzos propios,
esto únicamente puede ser posible en forma muy elemental y en estado primario, es decir que
el hombre sin más recursos que su actividad puede agenciarse de sus alimentos, vestido y
habitación, según los encuentre en la naturaleza, pero finalmente va a encontrar limitaciones a
las que se responden con la cooperación, a fin de producir la adecuada división del trabajo.

El elemento formal conlleva, por el contrario, las aspiraciones comunes, la necesidad

incuestionable de mantenerlas en condiciones permanentes a fin de que las aspiraciones
individuales puedan satisfacerse, permitiendo o logrando el dominio de la naturaleza, el
cuidado de su desarrollo y de las relaciones de equilibrio entre los miembros del grupo.

De otro lado, existen requerimientos o necesidades consustanciales al grupo y que por su

naturaleza se oponen a la satisfacción librada a la iniciativa individual, tal como el orden, la
seguridad pública, la defensa o la justicia, pues las limitaciones individuales están en la
potestad del grupo y no de los individuos aisladamente. Nadie puede, por ejemplo, hacerse
justicia por sí mismo, pues si ello sucediera se atentaría contra la misma sustancia social.

De este modo surge la obligación del grupo para satisfacer cierto tipo de requerimientos
excluyendo o limitando la actividad de los individuos en dicha tarea. Es al grupo a quien le
corresponde la tipificación de tales necesidades, así como la selección de los medios y de
los sistemas más adecuados, para atenderlos y solucionarlos.

3. EL ESTADO

Es necesario definir al Estado y reconocer su estructura para tener, a cabalidad, una visión de
todos los organismos públicos donde laboran los trabajadores que tienen al Estado como
empleador.

Sin profundizar en el tema, que es propio del Derecho Constitucional, para llegar al concepto
de Estado debemos dejar en claro que el tránsito histórico debe reconocer a la persona como
una identidad primigeniamente viable para satisfacer por sí mismo sus necesidades básicas o
elementales de alimentación, vivienda y vestido, pero cuando se encuentra formando parte de

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una reunión o grupo de personas debe considerarse ya no las aspiraciones personales de cada
individuo integrante del grupo sino a las aspiraciones comunes que involucran a todos los
componentes individuales, para garantizar la subsistencia grupal y su desarrollo en procura de
los mejores niveles de calidad de vida y el aseguramiento de una vida en paz y tranquilidad,
que evite el conflicto y social y asegure, más bien, su permanencia y desarrollo. Nos
encontramos, entonces con el concepto de sociedad, definida como la reunión de un conjunto
de personas con intereses e ideales comunes, que tienen necesidades consustanciales a la
colectividad que conforma y que para su satisfacción debe comprometer un aparato y
mecanismos complejos.

Para la consecución del bien común, la Sociedad genera un poder que organizativamente
deviene en autoridad y que tiene la facultad para imponer limitaciones y hacerlas respetar.
Surge así el Estado como centro de poder social, materialización del mismo y como fuerza
actuante sobre el elemento material para garantizar la integridad del elemento formal.

Podemos, igualmente, conceptuar al Estado como la organización jurídica de la nación, en

cuanto ésta constituye una entidad concreta y material integrada por las personas y el territorio.
La nación está formada por el pueblo con sus propios ideales y propósitos, así como de sus
tradiciones e intereses comunes de orden político, económico y cultural, intereses que se
conjugan y concentran y luego se exteriorizan para cohesionarla y concretarla. Esto importa la
presencia de estructuras y organizaciones que en el tiempo se han definido como poderes
públicos dentro de la estructura básica que comprende los poderes legislativo, judicial y
ejecutivo, que se complementa con los gobiernos regionales y locales o municipales como
órganos de gobierno descentralizado, así como los organismos constitucionalmente autónomos
y los organismos públicos descentralizados ejecutores, reguladores y técnico especializados.

Ahora bien, la conceptuación del Estado como la Sociedad jurídicamente organizada alude a
que la propia Sociedad, por algo trascedente a sí misma, impone un mandato o conjunto de
mandatos que se vinculan a sus miembros componentes; mandatos que constituyen las
normas jurídicas de organización para posibilitar la generación de las normas de conducta que
amplían o restringen la esfera de los derechos y obligaciones de los seres humanos.
Así, encontramos que el Estado es un poder, una fuerza que se limita y ejercita por sus
mandatos, surgidos del grupo y para la satisfacción de los fines comunes. Es una forma de
organización social.

Tal como lo sostiene Bielsa, el Estado se caracteriza como poder jurídico, razón por la cual su
concepto presupone dos elementos materiales (población y territorio) y un elemento formal (el
poder o imperium). La preponderancia de éste último es lo que asegura las funciones jurídicas
y sociales.

De esta manera, el Estado, entonces, puede considerarse en general en dos sentidos, según
sus elementos constitutivos: En sentido material, si se concibe al Estado como Pueblo, que
constituye una unidad jurídica de individuos dentro de un territorio determinado, unidad
organizada bajo el imperio de una ley, con el fin de procurar el bien común; en sentido formal,
si se lo considera como organización jurídica de la Sociedad, es decir, como el conjunto de
instituciones de Derecho, un ordenamiento político administrativo jerárquico. Cualquiera que
sea la definición que se dé comprenderá siempre tres elementos sustanciales: Pueblo y
Población, Territorio y Poder.

Nuestra Carta Política, en su Art. 45°, declara que el poder del Estado emana del Pueblo y
quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las
leyes de la República establecen. En su Art. 44°, prescribe que son deberes primordiales del
Estado, entre otros, defender la soberanía nacional, garantizar la vigencia de los derechos
humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover su
bienestar general, bajo el fundamento de la Justicia y el desarrollo equilibrado de la Nación.

Por ello hay que sostener que es fin del Estado mantener y garantizar la subsistencia del grupo
social, su desarrollo, la pacífica convivencia de todos los integrantes de la organización, y
procurar los medios necesarios para el desarrollo de los individuos en niveles compatibles con

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la dignidad humana. Para la realización de estos fines se desarrollan las llamadas funciones del
Estado.

3.1. Funciones del Estado

Para poder realizar sus funciones esenciales el Estado debe constituirse, en cuanto establece un
conjunto de órganos a través de los cuales manifiesta su voluntad y lógicamente ejerce sus funciones.

Ahora bien, las funciones del Estado no son otras que las de la Sociedad (Seguridad, Justicia y Bienestar
en el orden económico y cultural), pero no es la Sociedad las que las realiza sino el Estado, como
organización jurídica de la Sociedad. En este sentido, los fines del Estado no son otros que los fines de la
Sociedad y los de ésta son los fines comunes de las personas que la conforman.

En tal sentido, si bien en forma y sumaria, es oportuno examinar las principales funciones generales del
Estado como organización jurídica de la Sociedad, dejando establecido que la actividad del Estado
dirigida al cumplimiento de sus fines se resume en la clásica trinidad : Legislación, Jurisdicción y
Administración.

a. Función Normativa; que procura el conjunto de mandatos que conducen la propia organización del
aparato estatal, así como la regulación de la conducta de las personas. Tales normas pueden ser
generales o especiales, formales o materiales. Cabe mencionar que los órganos administrativos pueden
dictar actos con contenido legislativo, como los reglamentos, actos que son orgánicamente
administrativos pero materialmente legislativos.

b. Función Jurisdiccional; que procura la solución de conflictos por aplicación del Derecho al caso
concreto, cautelando que cada cual procure lo suyo, o sancionando las transgresiones del orden jurídico,
con privación de derechos fundamentales para quien los cometa.

c. Función Gestora; por la cual el Estado cuida el desarrollo material y cultural del grupo y de los
individuos, prevé el bienestar y procura una equitativa distribución y redistribución del producto social,
estableciendo asímismo las mejores condiciones y garantizando seguridad inmediata. De igual modo, por
esta función y en virtud de sus fines, el Estado cautela que el resto de funciones se conduzcan de
conformidad con dichos objetivos. En este sentido, encontramos inclusas en esta función las operaciones
de gobierno, de administración y de fiscalización. En verdad que cada grupo de operaciones podrían
de por sí constituir funciones separadas, así se habla de la función administrativa propiamente dicha, para
referirse a la actividad portadora de servicios públicos que satisfacen demandas de la Comunidad.

d. Función de Defensa; que busca el mantenimiento de la integridad y seguridad del grupo frente a otros
que pretenden violar sus elementos y medios para absorberlo o destruirlo.

e. Función de Relación Internacional; que procura la armonía con centros semejantes a fin de
conseguir la ayuda mutua o prevenir rupturas que puedan derivar en conflictos o agresiones.

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LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. REFERENCIA GENERAL

La función pública de administrar ha sido una constante histórica. Desde que aparecieron las primeras
comunidades surgió la imperiosa necesidad de gestionar de manera coordinada los diversos intereses
individuales, ya sea en beneficio del común de gentes o del monarca absoluto.

Es a partir del siglo XIX cuando se estima que nace la Administración Pública en sentido estricto. En
efecto, como fenómeno jurídico la Administración nace con el constitucionalismo de ese siglo y su
momento clave se produce con la Revolución Francesa. Fueron los eventos revolucionarios que se
suceden en Francia, en 1789, los que tanto influyeron en el nacimiento de la Administración Pública
moderna.

Hasta entonces, la noción práctica de ley como disposición general aplicable a todos los ciudadanos y
para todos los supuestos era, si no ignorada en el terreno de la especulación teórica, si prácticamente
"pisoteada" en el área del ejercicio cotidiano del poder. La ley se entendía como emanación de la voluntad
del monarca absoluto, de acuerdo con las circunstancias fácticas y atendiendo más a sus deseos
soberanos que al establecimiento de una normatividad aplicable con carácter general. Opuestamente, la
idea de la ley como principio vinculante para todos, manifestación de la voluntad popular, cimiento básico
de la convivencia y entronque, por fin, entre el deseo de la mayoría ciudadana, actuando a través de sus

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representantes, y la regulación general de todas las actividades del hombre y de la comunidad, será uno
de los mayores aportes de las ideas puestas en práctica a partir de 1789.

En la Revolución de 1789, al igual que en muchos otros terrenos, comenzó a florecer la semilla que
conduciría a la magna Administración actual. Contradicciones de todo género asaltaron a una concepción
político-social surgida en aquellas circunstancias y la salida momentánea a todas ellas, o una buena parte
de ellas, se encontró por vía de la Administración.

Se necesitaba entonces un instrumento eficaz, nutrido por los interesados en sacar adelante los principios
de igualdad, uniformidad y justicia social, como ideas elaboradas por el racionalismo previo a la
Revolución Francesa. Este instrumento fue la Administración. Se reclamaba una nueva estructura social
pero esta gigantesca tarea no podía ser cumplida con meras declaraciones generales, ni siquiera con la
promulgación de nuevas leyes. Era preciso configurar un extenso poder capaz de asumir esa misión, cuya
amplitud desbordara toda la tradición del Estado. Este poder había de ser un poder gubernamental,
activo, constante, general, notas todas que volcaban el peso necesariamente de la Administración.

2. SENTIDO ETIMOLÓGICO

Siguiendo a Cazorla Prieto, diremos que el concepto de Administración Pública se descompone en el

sustantivo Administración y el calificativo Público, referencia gramatical que no es trivial sino fruto del
ensamblaje terminológico, pues si bien goza de entidad e independencia conceptual propia no por ello se
ve privada de matices que provienen -precisamente- del concepto Administración y de la voz Público,
razón que obliga a detenernos en revisar su sentido etimológico.

Etimológicamente, como lo advierte Garrido Falla, el vocablo proviene del latín, formándose con las
palabras "ad" y "ministrare", que significa "servir" o, -según otros- por la contracción de "ad manus
trahere", que alude la idea de manejo o gestión. De lo que se colige que administrar es, a la par que
gobernar y regir, servir, significando sobremanera la idea de servicio que tanto juego va a dar en el
correcto entendimiento de la Administración Pública y de la función administrativa.

Por su parte, el calificativo público, dentro de una gama de significados, apunta a la idea perteneciente a
todo el pueblo o, lo que es o debe ser común del pueblo. De esta significación se extrae el carácter
eminentemente al servicio de lo común, de lo perteneciente a todos.

El resultado de esta aproximación etimológica y gramatical al concepto de Administración Pública podría

resumirse bajo la siguiente fórmula: Administración implica gestión, servicio subordinado; Pública indica la
condición de servicio al pueblo; la conexión de ambas pautas nos lleva a entender que administración
pública es una estructura organizativa puesta al servicio de los ciudadanos para la realización de
una gestión subordinada a los intereses públicos e imprescindible para la convivencia humana.

Advierte Cazorla Prieto que es frecuente en la Doctrina indicar la doble consideración de que la
Administración Pública es susceptible. Con la palabra de Administración Pública se entiende la actividad
y el órgano; es decir el conjunto de actos y operaciones propios de aquélla, y de ahí nace el concepto de
función administrativa, y las estructuras, entes y órganos llamados a desarrollarla. En el primer caso
estamos ante una visión objetiva de la Administración Pública, en el segundo ante una visión subjetiva.
3. DEFINICIÓN

Resulta necesario señalar que siempre han surgido una serie de dificultades para fijar el
concepto de Administración Pública; algunas provienen debido a que ciertos autores han
partido del sentido etimológico del vocablo y otros han recurrido a su sentido vulgar o común.

Si nos referimos a la etimología del vocablo, -como lo hemos anotado anteriormente-,

encontramos que proviene del latín y se forma con las palabras ad y ministrare, que significan
servir, o según otros, por la contracción de ad manus trahere, que da la idea de un manejo o
gestión. De ello se podrá colegir que la idea de administración se refiere a una gestión de
intereses o de asuntos, pero es una gestión subordinada cuando nos referimos a la población
como beneficiaria de las actividades que realiza.

En términos comunes, al administrador se define como quien cuida bienes ajenos. Si bien hay
casos en que se administran bienes propios, este concepto no es aplicable a la Administración
Pública, ya que el órgano administrativo gestiona siempre bienes o intereses ajenos: los de la
comunidad política a la que se limita a servir.

Para tratar de resolver esta dificultad se puede estudiar a la Administración desde un punto de
vista material, vale decir objetivo, como también desde el punto de vista orgánico, es decir

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subjetivo. Desde el punto de vista subjetivo, se entiende por Administración Pública al conjunto
de órganos. Desde el punto de vista objetivo, se entiende la actividad, una de las actividades
del Estado.

3.1. Noción Conceptual desde el punto de vista objetivo

Como lo hemos referido, desde el punto de vista objetivo vamos a considerar como
administración la actividad de los órganos que realizan función administrativa.

Se puede sostener que la administración es la actividad práctica que el Estado desarrolla

para atender de inmediato los intereses públicos que asume como propios. Al decir que la
administración satisface de un modo inmediato los intereses públicos podemos distinguirla de
la jurisdicción y de la legislación.

En el caso de la legislación, el Estado no atiende de una manera inmediata los intereses

públicos, sino que dirige, limita, condiciona, la conducta de las personas. En la función
jurisdiccional, el Estado trata que la voluntad legislativa sea observada y sustituye su voluntad a
la del particular, pero no en forma inmediata sino mediata e instrumental.

En cambio, en la actividad administrativa, el Estado desarrolla una actividad propia, análoga a

la de otros sujetos que integran su ordenamiento. Por ello, mientras que en las funciones
legislativa y jurisdiccional el Estado establece y hace obrar el ordenamiento jurídico que regula
la conducta de otros sujetos en relación a determinados intereses sociales, en la actividad
administrativa el Estado se hace a sí mismo sujeto de esa actividad y actúa con medios
propios para la obtención de aquellos fines que entiende debe reservar a su acción directa. La
actividad administrativa, entonces, desde el punto de vista objetivo, podríamos decir
que es concreta, que satisface inmediata y continuamente las necesidades colectivas y
con sujeción al ordenamiento jurídico vigente.

3.2. Noción conceptual desde el punto de vista subjetivo.

Desde el punto de vista orgánico o formal, citamos a Manuel maría Diez, quien sostiene que
desde la óptica subjetiva la administración está constituida por un conjunto de órganos
estructurados jerárquicamente dentro del poder ejecutivo y cuya actividad se dirige a la
satisfacción de las necesidades colectivas.

Quedaría fuera de esta actividad la que se conoce bajo el concepto de gobierno, actividad
netamente política. Este concepto también puede calificarse como formal, ya que atiende a la
forma en que son regulados por el Derecho una serie de actos realizados por el Poder
Ejecutivo.
DERECHO FUNCIONARIAL PÚBLICO
LA FUNCIÓN PÚBLICA
1. NOCIÓN CONCEPTUAL

El tratamiento conceptual de la función pública es materia de estudio del Derecho

Constitucional, pero también del Derecho Administrativo. Podemos concebirla como la actividad
total del Estado o como la actividad administrativa de éste. Sin embargo, se hace necesario
precisar la definición de función pública en nuestro tema del Derecho Laboral o Funcionarial
Público.

La noción conceptual de Función Pública no aparece muy bien definida en la Doctrina, tan es
así que los estudiantes no se han puesto de acuerdo sobre que disciplina debe tratarla.
Algunos autores sostienen que la Función Pública es una figura abstracta y como tal debe ser
estudiada por el Derecho Constitucional, definiéndola dentro de esta disciplina como la
división de la actividad jurídica del Estado cumpliendo su propio rol que se ha asignado ,
distinguiéndose tres funciones: Legislativa, Ejecutiva y Judicial.

En el campo del Derecho Administrativo se la define como el conjunto de actividades o

acciones a cargo del Estado, orientadas al interés de la Colectividad, que son ejercidas por un

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órgano administrativo. Del mismo puede entenderse como el desempeño de un cargo en una
entidad del Estado.

La Función Pública, como el ejercicio o desempeño de un cargo público, se concreta dentro de

un marco orgánico, ya que su desenvolvimiento no es el resultado de un acto único sino más
bien traduce la acción de un determinado número de titulares de puestos públicos, que son
considerados funcionarios o servidores públicos en la medida en que intervienen en la toma de
decisiones del poder público, o bien aportando su profesionalidad o labor tecnificada hacia
dicha finalidad.

En sumo grado, la Función Pública constituye una institución jurídico - administrativa que
traduce el ejercicio del poder que el pueblo ha encargado al Estado, cuyo ejercicio es asumido
por agentes con definidas prerrogativas, a quienes llamamos funcionarios públicos. La
definimos, del mismo modo, como el conjunto de actividades que se realizan para el
cumplimiento de los fines del Estado, que son ejercidas por las personas físicas que se
vinculan al Estado como empleador y que suponen la presencia de deberes, obligaciones y
derechos.

Como hemos referido, si bien la definición en la Doctrina asume un criterio conceptual orgánico,
como actividad total del Estado, sin embargo debemos precisar que para el tema del Derecho
Laboral Público debemos definirla como la prestación de servicios de todos los funcionarios y
trabajadores públicos a favor de la Nación, como así lo prescribe el Art. 39º de la Constitución.
Su ejercicio por los primeros importa asumir las prerrogativas señaladas en la Carta Política y
por ello su tratamiento es eminentemente constitucional; en el caso de los servidores la Carta
Magna remite su tratamiento a la ley que regula el ingreso, deberes, derechos y
responsabilidades, a tenor de lo prescrito en su Art. 40º.

Finalmente, debemos sostener que en la legislación infra constitucional la Función Pública es

categorizada como empleo público, relación laboral pública, relación Estado-empleado.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN FUNCIONARIAL

La determinación de la naturaleza jurídica ha evolucionado a través de la Historia y posturas

doctrinales se han visto influenciadas por dos elementos. De un lado, las ideas políticas y, de
otro lado, la inclinación de los autores a favor de la Administración o de sus servidores.

En la época del Estado Absoluto prevaleció la idea de estimar que el funcionario o servidor del
Estado se encontraba en un estado de sumisión respecto a la Administración Pública; su
designación era producto de un acto de poder, revocable en cualquier momento.

Cuando surge el Estado de Derecho, prevalece la idea de la garantía de los particulares,

abriéndose paso a la teoría de la existencia de un contrato de naturaleza privada entre las
partes y como tal inalterable entre las mismas.

Al adquirir vigencia la doctrina jurídico-administrativa ambas teorías caen en desuso, surgiendo

la idea de estimar que entre la Administración y el Funcionario existe ciertamente un contrato
pero de carácter administrativo, calificado como el contrato de función pública. Este contrato,
por su propia naturaleza administrativa, podría ser modificado cuando así lo exigiera el interés
público, pero respetando la situación o derecho económico del servidor.

Actualmente podemos considerar superadas por la Doctrina las concepciones descritas,

llegando a sostener que entre el Funcionario o Empleado público y la Administración existe una
relación subjetiva de naturaleza legal y reglamentaria, esto es una situación estatutaria con las
siguientes características:

a) La relación de prestación de servicios es un acto - condición, por medio del cual el

empleado público se ubica en un puesto público aceptando la existencia de una
normativa que regula la situación jurídica.

b) Los deberes y derechos están debidamente descritos por las leyes y reglamentos.

10
 c) Los deberes subsistirán mientras no se modifiquen las normas que lo establecen, sin
que el Funcionario pueda oponerse a tal modificación.

d) El régimen legal no podrá ser variado en forma particular o individual por la

Administración en perjuicio o ventaja de determinados funcionarios, en virtud del
principio de legalidad y por el principio de inderogabilidad singular de la norma.

e) El desconocimiento de la regulación jurídica por la Administración dará lugar a que sus

actos sean impugnados por la vía contenciosa administrativa.

3. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL

Como lo hemos señalado, la Carta Política concibe a la función pública como la prestación de
servicios de los funcionarios y trabajadores públicos a la Nación, estableciendo una relación
jurídica de significativa importancia.

Dada la importancia de la función pública, en razón de la propia estructura de nuestro Estado y

el grado de componentes en los puestos públicos, nuestra Constitución le ha reservado todo un
capítulo (Art. 39° a 42°). Tiene, por tanto, categoría constitucional.

En la forma como la Carta Política define a la Función Pública, la relación jurídica entre el
Estado y sus servidores públicos importa el establecimiento de una relación de trabajo,
significando una prestación de servicios a la Nación; vinculándose a través de obligaciones y
derechos. Sin embargo no se trata de un contrato de trabajo ordinario común, sino que es una
relación laboral singular con especiales y definidas características que lo distinguen.

Esta prestación de servicios a la Nación está sujeta a criterios de eficiencia, disciplina, lealtad y
honestidad, concediendo al mismo tiempo determinados derechos y garantías (permanencia,
remuneración, ascensos, etc.), todo lo cual está previsto en una normativa reglada, surgiendo
de esta manera una relación jurídica que está caracterizada por la preexistencia de un Estatuto
y una Ley de carrera pública específica, en los términos prescritos en el artículo 40° de la
Constitución.

Como estamos viendo, la relación jurídica del Estado con sus servidores importa la presencia
de una norma estatutaria que supone el conocimiento de esta por parte de del servidor, a la
cual se sujeta aceptando sus condiciones y exigencias, aún cuando tal adhesión no es absoluta
al reconocer la presencia de otros elementos en la relación, como la solución de materias
remunerativas o condiciones de trabajo, con las limitaciones que la Ley prevé.
También hemos señalado que algunos autores sostienen que la Función Pública debe ser
estudiada como una figura abstracta que comprende a toda la actividad jurídica del Estado,
sea que se trate de función legal, jurídica o ejecutiva, debiendo por tanto ser estudiada por el
Derecho Constitucional o la Ciencia Política, precisando que si se trata de actividades a cargo
de la Administración Pública su estudio corresponde al Derecho Administrativo. Sin perjuicio de
ello, debemos llegar a definirla en el ámbito del Derecho Funcionarial o Labor Pública y para
ello, además del marco teórico-doctrinario, necesariamente debemos considerar, lo prescrito en
el ordenamiento jurídico nacional partiendo de la Constitución vigente, la cual le ha reservado el
Capítulo IV del Título I, bajo la denominación “De la Función Pública” para concebirla como los
servicios a la Nación de todos los funcionarios y trabajadores públicos, según lo prescrito en el
Art. 39°. En el Art. 40º establece que la prestación de servicios de los trabajadores se regulan
por una ley que fija el ingreso, deberes, derechos y responsabilidades, sin comprender a los
funcionarios. Este numeral es la reproducción del Art. 59° de la anterior Constitución de 1979,
que, conjuntamente con el Art. 60°, para remuneraciones, fue desarrollado por el Decreto
Legislativo Nº 276 y su Reglamento el D.S. Nº 005-90-PCM. Con la actual constitución no ha
perdido vigencia lo prescrito en el Decreto Legislativo 276 casualmente porque el artículo 40°
de la vigente constitución actualiza el 59° de la anterior.

En cuanto a la categoría “Funcionario” su definición está desarrollada en el Art. 4° en el D.S. Nº

005-90-PCM, como el ciudadano que es elegido, o designado por autoridad competente,

11
conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más  alto nivel en los poderes
públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los
determinados por la ley. El segundo párrafo nos remite a otra clase de funcionarios de menor
nivel y requiere reglamentación para aclarar y no contradecir la clasificación del artículo 4° de la
Ley 28175 que podría hacerse con la dación de la Ley que propone la Segunda Disposición
Complementaria y Final de dicha Ley.

4. EL FUNCIONARIO Y EL SERVIDOR PÚBLICO

4.1 TRATAMIENTO DOCTRINARIO

El Estado cumple diversas funciones que se distinguen de acuerdo con los fines que debe
realizar y, que para su realización debe valerse de personas físicas que expresen y ejecuten la
voluntad del Estado, constituyéndose como los elementos necesarios y esenciales para el
funcionamiento de la organización administrativa y la toma de decisiones. Estos elementos y
órganos - individuo son los funcionarios.

Pero el conjunto de las actividades del Estado que desarrolla es tan diversa que requiere de
otros agentes llamados trabajadores, servidores o empleados; éstos en su desenvolvimiento
obran para el Estado en determinadas actividades pero no lo representan ni expresan su
voluntad. Es ésta una de las diferencias sustanciales entre funcionarios y empleados.

Bielsa nos dice al respecto que la realización de los fines del Estado no se concibe sin la
actividad intelectual o física de personas que, en sentido lato, son sus agentes, es decir
funcionarios o empleados, según el carácter jurídico de la actividad que realizan y según la
naturaleza de la relación jurídica que los vincula al Estado.

Los medios jurídicos por los cuales el Estado instituye a estos agentes es materia del Derecho
Constitucional si se trata de funcionarios políticos o gobernantes, y de Derecho Administrativo
si se trata de empleados administrativos. En algunos casos encontramos a los llamados
funcionarios administrativos, siempre que sean designados de acuerdo a ley; también a
directivos o jefes de áreas administrativas.

Resulta complejo y difícil establecer una diferencia conceptual entre funcionario y empleado,
pues su definición varía según la concepción doctrinaria que se asuma y de la norma legal o
estatutaria aplicable en cada país, así como de la naturaleza y características de los puestos
donde sirven o prestan servicios. Pero no hay modo de eludir una diferenciación.

Para algunos, el funcionario público es todo aquel que presta servicios en la administración
pública y que tiene que ver con la prestación de los servicios públicos, sin embargo debemos
considerar que no son los únicos agentes de la administración pública, por el contrario, la
mayor parte de las personas que prestan servicios al Estado no tienen atribuciones para
declarar la voluntad de las personas jurídico-públicas, esto es, no ejercen representación del
Estado, que, casualmente, es esa la característica que distingue a los funcionarios.

Por su lado los empleados son aquellos que se ponen a disposición del Estado, latu sensu,
para la prestación profesional de su actividad, prestaciones que dan lugar necesariamente a
una relación jurídica denominada relación de empleo público, en virtud de la cual una persona
voluntariamente queda una situación especial de sujeción al Estado para desarrollar
profesionalmente su actividad al servicio del mismo.

La relación de empleo público constituye una prestación de servicios personales subordinados

y remunerados con definidos caracteres como la continuidad, permanencia y exclusividad,
signos todos concurrentes que se unifican en la profesionalidad y preparación tecnológica de la
persona que presta el servicio.

La distinción entre funcionario y servidor público debe establecerse tomando en cuenta las
características del empleo público y en la exteriorización de las funciones y atribuciones del
funcionario que en la doctrina se califica como de representación, por medio de la cual el

12
Estado actúa con respecto a terceros por su intermedio. En cambio en el empleo público no
existe representación alguna, la relación solo establece una vinculación interna entre el
empleado y el Estado.

En la noción de funcionario se toma en consideración el contenido de representación de las

atribuciones, en la del empleado, al no darse dicho contenido interesa la labor profesional y
técnica especializadas. En el funcionario tiene relevancia el lado externo en tanto el Estado se
vincula a través de él con los administrados mientras que el servidor público opera al interno de
la institución como un colaborador que contribuye en la toma de decisiones y en la formación
de actos públicos que son el soporte para el cumplimiento de los fines estaduales.

En el lado interno de la relación el empleo público tiene un contenido económico, en lado

externo está ausente de todo contenido patrimonial y esto es así porque no se requiere de
determinada profesionalización para ejercer cargo de funcionario y aun cuando puede ser un
profesional no es exigencia una especialidad en particular, en cambio en la relación de empleo
público hay relación directa y estricta entre las características de la plaza o puesto de trabajo y
las condiciones y capacidades profesionales, técnicas o habilidades.

Vemos entonces que la distinción entre funcionario y empleado no es cuestión verbal ni de

simple terminología, pues la distinción reposa en la naturaleza jurídica de las funciones y de
régimen legal, además de las consideraciones doctrinarias.

A nuestro entender es el tratadista Bielsa quien mejor ofrece la línea divisoria de distinción,
señalando que el Funcionario es quién ejerce representación y expresa la voluntad del Estado,
en virtud de una especial delegación prescrita en la ley o mandato expreso, mientras que el
Empleado realiza actividades que teniendo significación están desprovistas de aquella
delegación o representación. El funcionario exterioriza su actividad, en cambio el empleado se
desenvuelve en una relación laboral interna. El funcionario es titular de un encargo especial o
de una delegación transmitida por ley, el Empleado sólo ocurre a formar la voluntad del Estado
sin que su labor trascienda el ámbito puramente laboral, que no es de representación.

Finalmente, en el concepto del servidor público se suele definir al servidor público como aquél
agente o persona que presta servicios “para atender las necesidades de la colectividad”, sin
embargo no resulta cierta esta definición si tomamos en cuenta que es la administración
pública la que tiene esta función, como uno de los roles del Estado de atender los
requerimientos de la sociedad; en cambio el servidor está al servicio del Estado como
empleador. En el primer caso estamos dentro de la relación jurídico administrativo, en lo
segundo dentro de la relación jurídico funcionarial.

4.2 TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL

Nuestra Constitución en el Capítulo IV del Título I, refiriéndose a funcionarios y trabajadores

públicos diferencia unos de otros al señalar que los servidores públicos están sujetos a una
carrera administrativa dentro de la cual no están incluidos los funcionarios.

En efecto, la Constitución Política distingue al funcionario público como categoría

independiente a la de trabajadores (Art. 39°) y de servidores públicos (Art. 40°, 41º y 42°). En
el Art. 39° refiere el ámbito de ejercicio de la función pública comprendiendo a “todos los
funcionarios y trabajadores públicos al servicio de la Nación” y en su Art. 40° deja establecido
que los servidores públicos están regulados por una ley de carrera administrativa que fija los
derechos, deberes y responsabilidades, sin comprender en ella a los funcionarios públicos.

Y esto es así porque en definición conceptual, son los funcionarios quienes representan al
Estado, constituyéndose éste en el empleador, entonces no se les puede considerar como
prestadores de servicios subordinados, que es la condición que tienen quienes están en carrera
laboral o administrativa.

4.2.1 Funcionario

13
El Art. 4° del D.S. Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa
define al Funcionario como el ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente,
conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes
públicos y los organismos constitucionalmente autónomos, precisando que la ley determina los
cargos políticos y de confianza.

Debemos revisar esta definición con el cuidado que se requiere. En principio se refiere a los
funcionarios que ocupan los niveles más altos y que son quienes en realidad son los
representantes del Estado en las diferentes estructuras, se trata de los poderes públicos,
organismos constitucionalmente autónomos (OCA), gobiernos regionales y municipales. En
segundo término remite la calificación de otros cargos funcionariales en puestos de carácter
político pero de menor nivel, como serían los jefes institucionales de Organismos Públicos
Descentralizados (OPD) y los demás que sean determinados por norma legal expresa y cuyo
número indubitablemente depende de la naturaleza de las funciones.

A nuestro entender, el concepto de funcionario está concebido como quién ejerce

representación y expresa la voluntad del Estado en el cumplimiento de su rol social,
comenzando por la más alta autoridad del Presidente de la República y los demás funcionarios
que califica el artículo 39º de la Carta Política, distinguiendo dentro de ellos a funcionarios
gobernantes, políticos y en órganos con poder de decisión con prerrogativa constitucional,
como jueces y fiscales.

En menor nivel debemos también considerar a quienes sin tener la prevalencia referida en el
citado artículo constitucional ejercen funciones de carácter relevante y de diverso nivel
jerárquico en las entidades públicas, con cierto poder decisorio o en funciones jefaturales y
ejecutivas o de dirección, de asesoramiento, consultoría, control y similares, que deben ser
calificados como Directivos o Jefes Administrativos (Por ejemplo Vice Ministros, Directores
Generales, Gerentes Regionales, Directores Municipales, Secretarios Generales, Jefes de
División o Sección y similares o entre otros).

En el Art. 4° de la Ley Nº 28175 apreciamos una novedosa clasificación que no fue de utilidad
debido a que debió desarrollarse con la dación de otra ley, según lo estipulado en su segunda
disposición complementaria y final.

La Ley del Servicio Civil Nº 30057, en su Art. 51º, define al funcionario público como aquél que
“ejerce atribuciones políticas, normativas y administrativas”, y en su Art. 52º establece la
siguiente clasificación:

a) De elección popular, directa y universal; que evidentemente son elegidos mediante

elección popular, directa y universal, en proceso conducido por la autoridad
competente. Su incorporación al cargo público, su permanencia, atribuciones y cese
están reglados por las disposiciones de la Carta Política y las leyes que le son propias.

Están comprendidos dentro de este grupo:

- Presidente y vicepresidentes de la República

- Congresistas de la República y del Parlamento Andino
- Gobernadores y Consejeros regionales.
- Alcaldes, Teniente Alcaldes y Regidores.

b) De designación o remoción regulada; son aquellos cuyo ingreso y ejercicio de la

función, período de gestión o duración en el cargo y causales de remoción están
regulados en norma especial con rango de ley.

Están comprendidos en este grupo:

14
 - Magistrados del Tribunal Constitucional
- Defensor del Pueblo y Defensor adjunto.
- Contralor General de la República y Vicecontralor.
- Presidente y miembros del Jurado Nacional de Elecciones.
- Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura.
- Director General y miembros del Consejo Directivo de la Academia de la
Magistratura.
- Titulares adjuntos, presidentes y miembros de órganos colegiados de los
organismos constitucionalmente autónomos.
- Titulares, adjuntos y miembros de órganos colegiados de entidades que
cuenten con disposición expresa sobre la designación de sus funcionarios.
- Los jueces que integren el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
- Fiscal de la Nación del Ministerio Público.
- Presidente de la Corte Suprema.
- Rectores y vicerrectores de las universidades públicas.
- Titulares, adjuntos, presidente y miembros del consejo directivo de los
organismos técnicos especializados y reguladores y tribunales administrados.
- Gobernadores.
- Aquellos señalados por norma con rango de ley, siempre que cumplan con lo
dispuesto en los artículos 53 y 54 de la presente Ley.

c) De libre designación o remoción; son aquellos cuya incorporación al cargo público

se realiza por libre decisión del funcionario con prerrogativas para su designación, que
se basa en la confianza para desempeñar funciones de naturaleza política, normativa o
administrativa.

Están comprendidos en este grupo:

- Ministros de Estado
- Viceministros.
- Secretarios generales de Ministerios y aquellos que por ley expresa tengan
igual jerarquía.
- Titulares, adjuntos, presidentes y miembros de los órganos colegiados de libre
designación y remoción.
- Gerente General del Gobierno Regional.
- Gerente Municipal.

4.2.2 SERVIDOR PÚBLICO

Aun cuando la Constitución se refiere a las categorías de “Trabajador” y “servidor” y no de

“empleado”, debemos asumir como sinónimos estas tres denominaciones. El término
“empleado” no es nuevo pues con dicha denominación se definió en la Ley Nº 11377 a todos
los trabajadores de la Administración Pública, reconociéndolos como el cuerpo del “Servicio
Civil”, denominación que luego es reemplazada por el de servidor público en el Decreto
Legislativo Nº 276, como personal de la carrera administrativa en la concepción del Art. 59° de
la Constitución de 1979, que se mantiene en el Art. 40° de la vigente Carta Política.

No ayudan las imprecisiones terminológicas que asumieron los legisladores a través del
tiempo, subsistiendo las mismas en la legislación vigente debido a las marchas y
contramarchas para dar una ley que uniforme conceptos, principios y procedimientos de
manera clara.

En el ámbito normativo, el D.S. Nº 005-90-PCM, reglamento del D. Leg. Nº 276, en su Art. 3º

define como servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicios a entidades de la
Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, en jornada legal
y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares, con derecho a
estabilidad laboral de acuerdo a ley.

15
Como ocurre en el caso de los funcionarios, la Ley del Servicio Civil Nº 30057 establece una
clasificación de los servidores públicos, bajo la denominación de servidores civiles,
distinguiendo servidores civiles de carrera, servidores de actividades complementarias y
servidores de confianza.

a) Servidores civiles de carrera; para comprender, según el Art. 65º, a quienes realizan
actividades directamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de
administración interna de una entidad pública, en el ejercicio de una función
administrativa, la prestación de servicios públicos, o la gestión institucional. Estos
servidores se incorporan al servicio civil mediante concurso público y por un período
indeterminado.

b) Servidores de actividades complementarias; son aquéllos que, según el Art. 74º,

realizan funciones de soporte, complemento, manuales u operativas, respecto de las
funciones sustantivas y de administración interna de una entidad pública.

c) Servidores de confianza; cuya incorporación al servicio, según el Art. 79º, está

condicionada a la confianza de quien lo designa; su vigencia es temporal con
características establecidas en contrato escrito, en el que se precisan las condiciones
de empleo, el puesto a ocupar y la contraprestación.

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