Publicado en: Apuntes

Jurídicos – Revista Jurídica de COLADIC, Año 7 Núm. 5, enero 2005.

Derecho Penal Económico y bien jurídico

protegido
por C. Ignacio de Casas

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. – 2. LEGITIMACIÓN DE LA INTERVENCIÓN DEL DERECHO

PENAL EN LA ECONOMÍA. – 3. LOS PROBLEMAS EN TORNO AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

1
Introducción

BACIGALUPO ha definido al Derecho Penal Económico como “la legislación que

–en sentido amplio– protege, mediante el uso de medios penales, la intervención del
Estado en la Economía”. Más allá de que pueda aceptarse o no esta definición nos sitúa
frente a una realidad que desde hace unos años está tomando mayor repercusión y nos
sirve de introducción. Me he propuesto desarrollar una pequeña “Parte General” del
DPE, tratando el tema de la legitimación material del mismo y, un tema dentro de éste,
el de los bienes jurídicos protegidos por el DPE.
Acá me sitúo frente al mismo problema que se han planteado autores como
CREUS o FONTÁN BALESTRA al introducir sus obras referentes a la Parte Especial del
Derecho Penal tradicional. ¿Es posible una parte general de la parte especial? Cabe
hacerse esta pregunta si se considera el DPE como una rama del Derecho Penal común,
una especialización (AFTALIÓN). Por el contrario, si se estima que es posible, como ha
manifestado BREIER, crear un DPE autónomo, el problema no tiene razón de ser.
Sobre el tema de la autonomía cabe decir que los problemas del DPE pueden ser
analizados tanto en la rama de la enciclopedia penal que constituye la dogmática como
desde la criminología y también desde la política criminal. Dentro de la dogmática
varios asuntos característicos del DPE se refieren a la Parte General como la cuestión de
las penas, los tipos penales abiertos, la responsabilidad de las personas jurídicas, entre
otros. Y en lo que hace a la Parte Especial son diversísimos los temas que el DPE
 2

incluye: aduaneros, tributarios, lavado de dinero, balances falsos, vaciamiento, marcas y

patentes, defraudaciones societarias, etc.

2
Legitimación de la intervención del derecho penal en la economía

“El avance del derecho penal sobre la actividad económica y empresaria de las
personas nos instala, necesariamente, en la discusión sobre su legitimación material; es
decir, en el debate sobre los fines de este nuevo derecho penal, con el propósito de
determinar si el mismo se encuentra legitimado en nuestro estado constitucional de
derecho.”1 Han corrido ríos de tinta en defensa y en contra de la intervención del Estado
en la economía y en mi opinión no es un tema que corresponda al Derecho Penal como
ciencia el discutirlo. Sobretodo porque se trata de una cuestión eminentemente política.
Así, la izquierda (que en general sostiene un discurso criminológico crítico) propugna
un uso del DP que parece incoherente: abolicionismo para el “ladrón de gallinas” y
mano dura para el delincuente de “cuello blanco”. Se dice que parece incoherente,
porque en realidad se podría legitimar en la propia dialéctica marxista de la lucha de
clases: el DP no es más que una herramienta de la revolución que mueve la historia.
Por el otro lado están los liberales que sostienen que el DP debería proteger
solamente bienes individuales (Escuela de Frankfurt: HASSEMER y cía.) y propugna la
vuelta al viejo y buen derecho penal liberal protector de bienes jurídicos individuales.
En lo de “bueno” no tienen razón porque en realidad la dogmática no estaba muy
avanzada con lo cual no era muy garantista y sus penas eran elevadas. Si la tienen
cuando dicen “viejo” y esto también con sentido negativo. El mundo en que vivimos ha
cambiado mucho: antes los peores males provenían de la naturaleza, con lo cual un DP
mínimo que nos protegía de los peligros también mínimos que provenían de los otros
hombres era suficiente. Hoy, la tecnología, las grandes corporaciones, holdings, trusts
empresarios, etc. convierten al hombre en la peor amenaza para los bienes jurídicos2.
Una muestra de esto es lo que dice BAGIGALUPO: antes el paradigma del DP era el
homicidio doloso; hoy lo es la omisión culposa.

1
RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María, El derecho penal en la actividad económica, Ábaco, Buenos Aires,
2000, p. 35.
2
Hoy más que en la época en la que la formuló HOBBES, sería aplicable la sentencia homo hominis lupus.
 3

Dicho esto y ante la apreciación de que, de hecho, el Estado interviene3,

conviene analizar cómo lo hace para ver si, más allá de hacerlo “legitimado” o no, lo
hace “legítimamente”.

3
Los problemas en torno al bien jurídico protegido

Como se habrá notado, dentro de la discusión sobre la legitimación material del

DPE, la problemática sobre el bien jurídico penalmente protegido abarca uno de los
aspectos vertebrales y centrales4. La doctrina moderna es pacífica en cuanto a la misión
del derecho penal como protector de bienes jurídicos, por tanto corresponde analizar
ahora si el DPE viene a proteger bienes jurídicos y cuáles son en caso de que la
respuesta sea afirmativa.
El XIII Congreso Internacional sobre el concepto y los principios del Derecho
Penal Económico concluyó que las expresiones Derecho Penal “de los Negocios” o “des
Affaires” (Bussiness Criminal Law) toma como referencia y como agente del delito
económico a la empresa, mientras que la expresión Derecho Penal Económico hacía
referencia al bien jurídico. Es decir, ya su naturaleza supone la protección de estos
bienes. En esta misma línea está el profesor brasilero BREIER, quien sostiene que en el
DPE los bienes jurídicos no son individuales como en el derecho penal tradicional sino
que son supraindividuales o colectivos. Ahora bien, en sus Recomendaciones el
Congreso afirmó que “[e]n la mayoría de los casos, el derecho penal tutela en este
ámbito [el del DPE] bienes jurídicos colectivos, no únicamente individuales. La mayor
parte de estos bienes jurídicos colectivos resultan más difíciles de determinar y de
defender que los bienes jurídicos individuales, a causa de su carácter particularmente
complejo y difuso. Por ello existe una necesidad especial de proteger estos intereses
colectivos.”5
Grande es la discusión que ha generado en la doctrina alemana este hecho, que
ha enfrentado a dos escuelas. La de Frankfurt –ya reseñada– por un lado, que en su
postura individualista concibe al bien jurídico desde la persona, por tanto no acepta que

3
Santos PASTOR dice: “La pregunta que nos planteamos en primer lugar es ¿por qué interviene el
Estado?; luego nos preguntamos si debiera o no intervenir.” Sistema jurídico y economía. Una
introducción al análisis económico del derecho, Tecnos, Madrid, 1989, p. 115.
4
Cfr. RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, op. cit., p. 136.
 4

el bien jurídico no la proteja a ella directamente. Le critica a la otra postura, la de la

escuela de Bonn, con JAKOBS como principal referente, que su concepción funcionalista
del bien jurídico, es decir, protectora de la norma (o más bien de la expectativa que crea
la norma), se olvida de la persona. Ésta última escuela, por el contrario no tiene
problemas en admitir bienes jurídicos supraindividuales. Sobre esta discusión
RODRÍGUEZ ESTÉVEZ opina que tiene menos controversia de lo que aparenta6. En efecto,
la salvaguardia de los bienes jurídicos que protege el DPE, si bien supraindividuales, se
puede referir a la protección del individuo en última instancia, aunque parezcan proteger
al Estado, porque él es causa del Estado.7 Desde esta perspectiva, la crítica que suele
hacerse a ciertas legislaciones que tienen como único bien jurídico tutelado al Estado,
no tiene razón de ser, ya que en el fondo se está protegiendo al individuo. Si el Estado
quiebra, la economía muere, ¿dónde vivirá el individuo? Para el Estado, entendido
como organización política de la sociedad, el protegerse a sí mismo es proteger al
individuo.
A continuación, antes de ver los supuestos específicos de bien jurídico que
sostienen los doctrinarios y las distintas legislaciones, es bueno que veamos cómo se
determina, cómo hace el legislador para elegir los bienes que desea proteger. El profesor
BREIER, al plantear la necesidad de recrear el DPE brasileño se preguntaba acerca de los
criterios que deberían tomarse para tener un buen DPE8. Primero deben establecerse los
bienes jurídicos y a partir de ahí tipificar las conductas (para que no se produzca esa
hiperinflación de tipos). Al tratarse de bienes jurídicos colectivos o difusos un problema
que trae es que tipificar una conducta que conculque ese bien jurídico es muy difícil ya
que ni siquiera se sabe cual es la incidencia que sobre los bienes individuales pueda
tener la lesión de esos bienes colectivos9.

Supuestos de bien jurídico protegido

5
Recomendaciones del XIII CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE “EL CONCEPTO Y LOS PRINCIPIOS DEL
DERECHO PENAL ECONÓMICO”, El Cairo 1984, pto. 5.
6
Cfr. RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, op. cit., p. 157. El autor trae a colación una tercera opinión que podría
considerarse conciliadora. La de SCHÜNEMANN, que justifica la tutela penal de estos bienes para la
protección de “las generaciones futuras”. Para ello se proponen “normas de conducta referidas al futuro”
sin “retro referencias” a intereses individuales (p. 153).
7
Cfr. TIEDEMANN, Klaus, Poder económico y delito (Introducción al derecho penal económico y de la
empresa), Ariel Derecho, Barcelona, 1985, p. 13.
8
Baste mencionar que actualmente existen en la legislación del Brasil entre 150 y 200 tipos penales
económicos.
9
Hasta aquí cfr. BREIER, Ricardo, Conferencia pronunciada en la Universidad Austral, 25/10/2002.
 5

A la hora de establecer en concreto los bienes penalmente tutelados la doctrina y

la legislación han sido excesivamente cautelosas. Así, por ejemplo, el profesor
TIEDEMANN al comentar una rúbrica del Código Penal colombiano ha dicho, no sin
ironía, que al utilizar la expresión “Delitos contra el orden económico social” han
echado mano de la añeja terminología francesa y holandesa que es lo “suficientemente
amplia para evitar discusiones sobre los límites”10. Es que muchos temen que por su
dificultad de interpretación y por el carácter difuso de estos bienes jurídicos, los delitos
económicos absorban a los delitos contra el patrimonio11. La misma crítica recibe la
expresión más difundida –sobretodo en España– de “orden socioeconómico”. Sobre ella
se descarga RODRÍGUEZ ESTÉVEZ: dada “la amplitud de este concepto (...) se corre el
riesgo de cometer abusos en su implementación, atribuyendo ilegítimamente a
determinados hechos el carácter de injusto económico”12. Justifica MUÑOZ CONDE al
señalar que “la indeterminación del bien jurídico de algunos delitos económicos es lo
que obliga a la doctrina a incluirlos en la vaga referencia del orden socioeconómico, que
se convierte así más en un cajón de sastre o en un marco de referencia genérico, que en
un verdadero bien jurídico protegido común a todas las infracciones que tengan
contenido económico”.

La última parte de esta cita del autor español da muestra de que existen bienes
jurídicos tutelados por el DPE en general, y bienes jurídicos específicos de cada “rama”
o porción de éste (aduanero, tributario, financiero, societario, etc.). Antes de mencionar
algunos de estos supuestos específicos seguiremos el análisis de otros autores sobre el
bien jurídico más amplio.
Seguimos en el ámbito internacional: la ley penal económica de Alemania
protege el “orden de la economía instituído y dirigido por el Estado, es decir, la
economía nacional en su totalidad y en sus diferentes sectores”. También en el derecho
germánico, TIEDEMANN considera que el bien a proteger debe ser “el orden estatal en su
conjunto y, en consecuencia, el flujo de la economía en su organicidad; en una palabra,
la economía nacional”13. Coincide prácticamente con la ley, y ambas, si bien son más
precisas que “el orden socioeconómico” no terminan de ser claras. De todas maneras se
ve más claro uno de los sujetos protegidos: el Estado, en su rol interventor.

10
Cfr. TIEDEMANN, op. cit., p. 45.
11
Cfr. RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, op. cit., p. 65.
12
Ibídem, el resaltado es mío.
13
Cfr. TIEDEMANN, op. cit., p. 18.
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Siguiendo el consejo del XIII CONGRESO, que dice que la “protección [de los
bienes jurídicos referentes a la actividad económica] a cargo de la ley penal debería
estar incluída en el Código Penal”14, el Proyecto de Código Penal Tipo para
Latinoamérica incluye el título “Delitos contra la economía”. Si la recomendación debe
entenderse en el sentido de que al incluir los tipos en el Código éstos se sistematizan
bajo títulos que dan la pauta del bien jurídico en sus rúbricas, los redactores de este
proyecto merecen toda mi admiración, puesto que eso supone resumir en pocos
términos un concepto para el que TIEDEMANN, por citar un ejemplo, utilizó 23 palabras.
Y he aquí el otro problema. ¿Que es la “economía”? ¿Cómo se puede delinquir contra la
economía? Requiere de una interpretación, por parte del juez, pero podemos confiar en
su prudencia. Según TIEDEMANN lo propio del delito económico es el “abuso de la
confianza socialmente depositada en el tráfico económico”15.
Si vamos ahora al ámbito nacional encontramos muchas y muy ricas posiciones
en cuanto al bien jurídico “general” al que hacíamos referencia, tutelado por el DPE.
Esta es la posición de Ventura GONZÁLEZ, que realiza un análisis interesante: “El delito
puede afectar varios bienes jurídicos. Pero para caracterizarlo se tiene en cuenta el
prevalente en el caso concreto. Por ejemplo la emisión de cheques sin fondo (delitos
contra la fe pública), afecta también el patrimonio del damnificado. Por ello, sin
perjuicio de que el delito económico afecte intereses de los particulares, lo cierto es que
afecta fundamentalmente la política intervensionista en lo económico-social (...). El
Derecho Económico es el derecho de la economía organizada y la organización se
realiza en función del Orden Público Económico. Por ello el Orden Público Económico
es el Bien Jurídico Tutelado.”16 Esta expresión, proveniente quizá del derecho privado,
da una cierta idea de supralegalidad o supremacía del bien, que en consecuencia debe
ser protegido con los medios más agresivos con que cuente el derecho: la pena. Enrique
AFTALIÓN, verdadero precursor del DPE en nuestro país, “sostiene que el bien jurídico
tutelado es la economía nacional. Hace referencia citando a RIPERT, al orden público
económico y enseña que los delitos económicos, por encima de la eventual lesión a los
particulares o a los organismos o reglamentaciones administrativas, producen un daño
actual o potencial a la economía nacional considerada en su conjunto”17. Por su parte

14
Recomendaciones del XIII CONGRESO INTERNACIONAL..., pto. 5 in fine.
15
Cfr. TIEDEMANN, op. cit., p. 11.
16
GONZÁLEZ, Ventura, Nociones generales sobre Derecho Penal Económico, Ediciones Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 1998, p. 29.
17
Ibídem., pp.29/30.
 7

Alejandro DUMAY PEÑA dice que en el DPE el bien jurídico protegido está integrado
por intereses económicos de naturaleza social.18
Sobre algunos supuestos específicos de bien jurídico tutelado encontramos, en la
legislación argentina, los protegidos por la Ley de Defensa de la Competencia y por la
Ley Penal Tributaria. La Ley de Defensa de la Competencia protege, según un fallo de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico19, el “interés económico
general”. Esta interpretación de la jurisprudencia ha sido criticada por la doctrina en el
sentido de que la concepción otorgada por el fallo al “interés económico general” deja a
un lado el buen funcionamiento del mercado competitivo y termina perjudicando el
derecho de información del consumidor y alienta la consolidación de una posición de
dominio en el mercado20. Por otro lado la Ley Penal Tributaria es un ejemplo de los
casos en que parece que se están protegiendo más bien funciones de la Administración
(en este caso la recaudadora) que bienes jurídicos específicos21. Sobre el carácter solo
aparente de este problema ya me expresé mas arriba.

¿Es necesario el requisito del bien jurídico protegido?

Quiero, antes de terminar, presentar un pensamiento personal. A lo largo de mi
investigación aprecié las distintas opiniones de la doctrina en cuanto a un aspecto del
DPE. Por un lado están quienes sostienen que la penas previstas para esos delitos deben
ser altas, pues no se concibe que por un delito que conculca bienes colectivos y produce
daños inconmensurables no haya penas privativas de libertad de cumplimiento efectivo
mientras que para el homicida simple, u otro “delincuente callejero”, si.
Del otro lado están quienes tienen propuestas de “terceras vías” para tratar los
ilícitos económicos. Así SILVA SÁNCHEZ con su derecho penal de “dos velocidades”,
BAIGÚN con su nuevo esquema de “doble imputación”, y HASSEMER y MUÑÓZ CONDE
con la propuesta de un “derecho de la intervención” en vez de aplicar el derecho penal22.
El propósito de estas vías alternativas es la necesidad de tener una herramienta para
estas nuevas modalidades de criminalidad que flexibilice los postulados de la teoría del
delito y las garantías, a cambio de que la pena amenazada no sea la privativa de libertad.

18
MIRANDA GALLINO, “Derecho Penal Económico”, La Ley, Tomo 141, p. 1065.
19
CNPenal Económico, Sala B, 9/11/98, “Editorial Amfin SA s/ley 22.262” (Ámbito Financiero c/
Clarín).
20
Cfr. RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, op. cit., pp. 181/182.
21
Ibídem., p. 182.
22
Ibídem., pp. 39/41.
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Siendo así las cosas, si no es aplicable el derecho penal clásico, o al menos no

todos sus elementos ¿no será también posible evitar el requisito del bien jurídico? Es
decir, si no hacen falta todas las garantías, tampoco ésta. Porque una de las funciones
del bien jurídico protegido, hay que reconocerlo, es que actúa como garantía, al limitar
o restringir la interpretación de los tipos. O por lo menos no podrá exigirse, si las penas
no son tan severas, que el bien jurídico no sea difuso.
Encuentro una objeción a esta idea: quizá la no exigencia al legislador de
establecer el bien jurídico que quiere tutelar al legislar en materia penal económica
convierta estas leyes en arbitrarias, y caeríamos en un derecho penal que castiga las
meras desobediencias.