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1.1. Concepto
“Cualquier tecnología lo suficientemente avanzada es indistinguible de la magia. La gente se
acostumbra fácilmente a lo que parece magia, sin preocuparse por entender cómo funciona.”
Atrás van quedando los registros de papel, en todos los ámbitos de nuestras vidas. Las
computadoras administran la información por nosotros. No sabemos cómo, sólo lo hacen y muy
bien. Y nos acostumbramos a ello.
Subrayamos tres elementos indispensables del concepto, los cuales se deben tener en mente
cada vez que mencionemos la palabra “informática” en esta materia:
- Tratamiento automático
- Información
- Por medio de ordenadores.
Desarrollo
La informática1 es un concepto que ha aparecido en nuestras vidas y se ha convertido en una
herramienta más para poder trabajar, casi imprescindible en la labor profesional. Hablamos de
informática en el lenguaje vulgar, utilizamos programas para nuestra vida diaria, para trabajar,
para combinar datos, además de aprovechar los beneficios que nos proporciona todo lo
relacionado con el comercio electrónico, las comunicaciones por mail, por chat, la búsqueda de
información en Internet. Siendo más realista, esto mismo que están leyendo está siendo redactado
en este momento por mí en un documento digital que luego será puesto a disposición suya para
que pueda estudiar.
1
http://www.conocimientosweb.net/zip/article1917.html. “Informática Vocablo proveniente del francés informatique,
acuñado por el ingeniero Philippe Dreyfus en 1962, acrónimo de las palabras information y automatique.
La informática es la disciplina que estudia el tratamiento automático de la información utilizando dispositivos
electrónicos y sistemas computacionales. En lo que hoy conocemos como informática confluyen muchas de las técnicas
y de las máquinas que el hombre ha desarrollado a lo largo de la historia para apoyar y potenciar sus capacidades de
memoria, de pensamiento y de comunicación.
La informática se utiliza en diversidad de tareas, por ejemplo: elaboración de documentos, control de procesos y robots
industriales, telecomunicaciones y vigilancia, así como el desarrollo de juegos y multimedios.
En la informática convergen los fundamentos de las ciencias de la computación, la programación y las metodologías
para el desarrollo de software, así como determinados temas de electrónica. Se entiende por informática a la unión
sinérgica del cómputo y las comunicaciones.”
Esto a la hora de definir, pero cabe preguntarnos, ¿para qué nos será útil esta definición? Si se
fijan bien se habla de ciencia y de tecnología, podemos hablar de la informática como una especie
de disciplina científica entonces. Esto lo veremos en la lectura nº 2 en la que el Mag. Aníbal
Pardini la justifica como ciencia.
Avancemos un poco más antes de ver específicamente lo que se refiere a la informática jurídica:
En un texto tomado de la Prof., Myrtha Argañaraz se exponen los lineamientos básicos de este
tema, por lo tanto, transcribo literalmente de lo expuesto por esta autora, a continuación: “Desde
que elaboré, una síntesis, en el año 1997, sobre “La Informática al Servicio del Derecho”, han
ocurrido numerosos hechos de relevancia, gestándose, entre ellos, un nuevo movimiento: la pos-
contemporaneidad, que caracteriza a la sociedad que vivimos. Abordando nuevamente el tema,
que si bien, podemos decir, no se encuentra específicamente dentro de la rama del Derecho
Privado, es de gran relevancia en el mundo de hoy, en el que no podemos dejar de reconocer el
gran avance de la ciencia y la tecnología. La informática y la cibernética es una realidad que no se
puede ignorar; han abierto enormes posibilidades a la humanidad a tal punto que algunos autores,
han comparado su aparición, con la introducción del alfabeto por los Fenicios, en el mundo
antiguo. (…) Su incorporación masiva en el mundo de hoy, como también, la de otros elementos
generados a partir de la micro electrónica, que permiten, por ejemplo, la automatización de los
procesos de producción a través de la robótica, la cibernética, la teleinformática”4 etc., están
originando cambios de verdadera identidad, en las sociedades más modernas, haciéndolas
depender en la organización de sus servicios y en el manejo de la información, casi
exclusivamente de la informática. Prueba evidente de esa dependencia es la forma en que se
paralizan las actividades de un banco o de la administración pública cuando, por un simple corte
de energía, se debe prescindir temporariamente de la herramienta informática en la que se
encuentran almacenados sus datos.
La informática ha introducido así, nuevas técnicas y una variada gama de aparatos electrónicos
que van de la más elemental minicalculadora, hasta la más sofisticada computadora
multifuncional; creando además un lenguaje técnico, cuyas directrices son de origen inglés,
lenguaje aparentemente extraño que nos está invadiendo de vocablos como: Basic, hardware,
modem, logo, Word proccesing, casi todas incomprensibles. Tal injerencia, ha provocado
2
Citar: Lexis Nº 5004/000158. INFORMÁTICA Y DERECHO, DERECHO INFORMÁTICO / 03.- Contratos
informáticos.- Bielsa, Rafael A. - Altmark, Daniel R. LexisNexis - Depalma
3
ARGAÑARAS, Myrtha – “La Informática al Servicio del Derecho”- Ediciones Eudecor- Córdoba 1997.
4
La teleinformática o telemática es la tecnología que vincula la informática y telecomunicaciones. Se la define como la
actividad generada por la unión de los sistemas informáticos y las redes de comunicación. (Confr. Alabau y Riera
“Teleinformática y Redes deComputadoras” Barcelona 1986.)
La informática es aceptada actualmente como ciencia. Con ese criterio, la Academia de Ciencias
de Francia, la define como: “El dominio del conocimiento que estudia el tratamiento racional de la
información”. Cuando este tratamiento se vaya a referir al derecho, nos encontramos frente a
la “Informática jurídica”.
Con absoluta precisión, se ha manifestado, que “El computador es una herramienta al servicio del
hombre, no es como creen algunos estudiosos del tema, que el computador piensa o razona en
lugar del hombre, regala dones y milagros. Como un sustituto humano se piensa que va a la luna,
elige presidentes, compone música, mejora horóscopos y comprende los espíritus, cada vez que,
por simple abuso del lenguaje se explica como “cerebro automático o memoria artificial”; en
realidad el computador, es un aparato simple, que algo tiene de complejo. Infinitamente rápido e
infinitamente irreflexivo. Es un instrumento que suma, divide, multiplica y resta... selecciona,
compara, dibuja, combina; y todo esto, cien, mil, diez mil veces, más rápido que el hombre”,6 pero
no piensa, no crea, no siente. Con este criterio se ha dicho con acierto que “cuando identificamos
al hombre con una función que la máquina puede ejecutar mejor, por definición, situamos al
hombre, en un plano inferior al de la máquina. Esta es la razón, por la cual, se percibe a los
computadores, como entes que amenazan nuestra identidad. Sin embargo, tan pronto
desplazamos nuestra admiración y nuestro respecto hacia los talentos y los dones humanos, que
las máquinas no pueden igualar, situamos a éstas en el lugar que les corresponde, como
servidoras nuestras” 7 El hombre piensa, razona, inventa, sufre, se alegra. Es frecuente pensar
que la informática se encuentra ligada a las ciencias duras y a la tecnología y que poco o nada
tiene que ver con el Derecho. Esto importa un grave error. La informática ha penetrado todo el
ámbito de la ciencia, incluido el Derecho. El advenimiento de la informática, en la ciencia moderna,
5
PRADO, Pedro Antonio – “La Informática y el Abogado” – Ed. Abeledo Perrot, 1998, Pág 11
6
GERALD S. Snyder – “La computadora y su Influencia” Ed. Prolán, 1989, Pág. 11
7
GERALD S. Snyder – “La computadora y su Influencia” Ed. Prolán, 1989, Pág. 12
Es necesario destacar, como lo hace Dall´Aglio, que “entre el derecho y la informática existen dos
grandes tipos de interrelaciones: Si sólo consideramos el aspecto instrumental de la informática al
servicio del derecho, estamos en presencia de la Informática Jurídica, En cambio, si se considera
a la informática como objeto del derecho, estamos en presencia del Derecho Informático, nueva
rama del derecho, cuyo contenido está conformado, por la regulación de las relaciones jurídicas
emergentes de la informática y su recepción por la mayoría de las ramas del derecho”8
Concepto: Podemos definir La Informática Jurídica, como “La técnica del tratamiento
lógico y racional de la información, apta para una eficaz decisión en el dominio jurídico –
legislativo”9 Otros autores, la han definido como: “tecnología de conocimientos, “Ciencia” que se
dirige a ordenar y sistematizar la información jurídica, por computadoras con lenguajes
formalizados.
El Derecho Informático
“Si se considera a la informática como objeto del derecho, estamos en presencia del Derecho
Informático, cuyo contenido está conformado por la regulación de las relaciones jurídicas
emergentes de la informática y su recepción por la mayoría de las ramas del derecho. Así como el
Derecho Marítimo nació como consecuencia de los usos y costumbres del intercambio marítimo
de otras épocas, hoy estamos asistiendo a la formación del derecho informático”.10
8
DALL´AGLIO, Edgardo J. “ El Derecho Informático” – J.A. 1988 –I- 925
9
DELAHODDE, J. Mignon “Le Traitement de Linformation Juridique, citado por Alberto Cstel en “La Informática
Jurídica Legislativa”, J.A. Doctrina, 1972
10
DALLÁGLIO Edgardo J. ob.cit
Toda persona goza de una vida privada, es decir, un aspecto de su vida que desea ocultar a la
curiosidad ajena, en otras palabras, su intimidad, entendiendo como tal, como dice Rivera: “el
ámbito comúnmente reservado de la vida, de las acciones, de los asuntos, de los sentimientos
creencias y afecciones de un individuo o de una familia. Es lo más personal, interior o privado; lo
que no se desea dar a conocer ni dejarse ver ni sentir”11 El estudio de este tema podría ser
abordado desde múltiples puntos de vista, como un objeto especial de estudio, pero para no
apartarnos de la temática, sólo analizaremos en forma general en la medida que la informática
puede alcanzar a afectarlo.
La intimidad a que nos hemos referido requiere debida protección jurídica. Surge así, en la
doctrina moderna lo que se ha dado en llamar “El Derecho a la Intimidad” al que definimos como:
“El Derecho que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de
un ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de
terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden público y a la moral pública, ni perjudiquen
a otras personas”
En nuestro país, hasta no hace mucho tiempo, no había una legislación específica, a pesar de que
se contó con varios proyectos legislativos, para proteger al hombre sobre los que Vanossi
denomina Impacto Informático. No obstante existen importantes antecedentes legislativos como
numerosas constituciones provinciales, que en sus procesos de reforma y con visión de futuro
fueron más allá de la Constitución Nacional (conforme al texto vigente en esa época)
estableciendo normas sobre “El derecho que tiene toda persona a conocer lo que de él conste en
forma de registro, la finalidad a que se destine esa información y exigir su rectificación y
actualización, no pudiendo dichos datos registrarse con propósitos discriminatorios de ninguna
clase ni ser proporcionados a terceros, excepto cuando tengan un interés legítimo”,
consignándose expresamente que “la ley reglamentará el uso de la informática para que no se
vulnere el honor, la intimidad personal, familiar y el pleno ejercicio de los derechos”12
La última reforma constitucional de 1994, introduce dos preceptos, que contribuyen a garantizar a
los particulares el derecho a la intimidad, a protegerlos de los peligros que al respecto genera la
informática y la proliferación de bancos de datos. En ese sentido el texto del artículo 75 Inc. 22 de
la Constitución Nacional, garantiza en forma indirecta el derecho a la intimidad al otorgar jerarquía
constitucional, superior a las leyes, a diversos tratados internacionales que aluden especialmente
a los derechos humanos en los que se comprende al de la intimidad.
11
RIVERA, Julio C. “Instituciones de Derecho Civil” – Ed. Abeledo Perrot – 1933- T.II Pag. 78
12
Constitución de la provincia de Córdoba, art. 50 y Constitución de la provincia de La Rioja art. 30. En sentido similar
las Constituciones de las provincias de Neuquén y San Luis.
Informática 2.1.1-Sistemas de
Jurídica administración interna
2.1-Administrativa
(pública o de 2.1.2-Sistemas de
gobierno) información al público y/o
profesionales (externo)
2- De gestión
2.2.1-Sistemas de
administración interna
2.2-Jurisdiccional
2.1.2-Sistemas de
información al público y/o
profesionales (externo)
Utilizaremos este cuadro como guía en el estudio de los diferentes sistemas de Informática
Jurídica. Como adelantamos en el punto 1.1, la Informática Jurídica se clasifica en tres grandes
grupos y éstos, a su vez, se dividen en subgrupos, dependiendo de la aplicación que se les dé a
los sistemas de información en función a las necesidades que buscan satisfacer.
Es la de mayor utilización dentro del campo de lo jurídico. Se trata de bases de datos (legislación,
jurisprudencia, doctrina) que mediante un programa tiende a “facilitar la conservación, clasificación
y selección ordenada y sistematizada de datos jurídicos”13. Abarca los sistemas de archivo y
recuperación jurídica. Se habla de base de datos, y entre estas bases tenemos varias para
mencionar. Por ejemplo La Ley On Line, Lexis Nexis están entre las bases más consultadas.
Estas bases de datos nos proporcionan información sobre jurisprudencia, doctrina, legislación
vigente, incluso obras completas digitalizadas. Estos datos nos ayudan en nuestro trabajo diario,
en el momento de confeccionar un informe (judicial o extrajudicial), al realizar un escrito o evacuar
consultas.
Existen también otro tipo de bases de datos que tienen información importante: las de riesgo
crediticio. En ellas se encuentran datos acerca de la solvencia de las personas, ubicación
(domicilios), teléfonos, información tributaria, previsional, bancaria, judicial (sobre si es parte en
procesos judiciales), participación en sociedades, datos laborales, y a veces hasta vínculos
13
PRADO, Pedro A. Ob. Cit.
14
Citar: Lexis Nº 5004/000158. INFORMÁTICA Y DERECHO, DERECHO INFORMÁTICO / 03.- Contratos
informáticos.- Bielsa, Rafael A. - Altmark, Daniel R. LexisNexis – Depalma. EL THESAURUS. “El thesaurus es una
herramienta cuya función es brindar, tanto al lenguaje de los documentos contenidos en una base de datos como a las
preguntas al sistema, la univocidad (cada significante relacionado sí y sólo sí con un significado, lo que quiere decir que
cada significante estará asociado a sólo un significado y recíprocamente) que no tiene el lenguaje técnico, y menos aún
el natural. Instrumento sinérgico, relaciona la información ingresada en la base de datos y devuelve un producto que es
algo más que una mera recopilación cuantitativa. En el thesaurus, el control de los términos se realiza por diferentes
medios:
- el alcance conceptual de los términos se restringe a una única acepción;
- se evita la repetición de términos, ya que un concepto frecuente trasmite una información débil;
- cuando un mismo concepto puede ser expresado por dos o más sinónimos, se selecciona uno y los demás hacen
referencia a él;
- se unifica la expresión de los conceptos por medio del control morfológico de los términos (género, número y grafía).
Su confección requiere el análisis previo de una serie de variables, que responden a las peculiaridades del sistema: las
características de los documentos donde será aplicado, los modos de consulta de los diversos tipos de usuarios, la
composición del mercado consumidor potencial de la información, las particularidades del lenguaje de las distintas
fuentes de recolección de los documentos, etc. Centro nervioso del computador, tiene estructuras acondicionadas en
función de las distintas exigencias del archivo y de la búsqueda.”
Acabamos de referirnos a bases de datos a las cuales puede acceder el público en general. En
este tópico nos referimos a sistemas informáticos de administración de datos pertenecientes a
nuestro trabajo, por lo tanto, son sólo de acceso privado.
Estas bases ya no son de consulta de doctrina, jurisprudencia o datos de deudores, sino que son
de gestión privada. Estos sistemas, que pueden ser “enlatados” (software estándar que
compramos ya listo para ser usado), o realizados “a medida” (software programado
específicamente para la actividad a organizar, por un programador contratado al efecto) resultan
sumamente útiles a la hora de manejar información como profesionales, tanto en las empresas
como en los estudios es necesario incorporar un sistema de seguimiento para los trámites que nos
encomiendan, así no perdemos la visión global ni los detalles de cada uno de ellos.
Más abajo expondremos un ejemplo específico sobre un software de los denominados
“enlatados”, diseñados para administrar estudios jurídicos.
Se trata de los sistemas informáticos que usan las entidades públicas (nacionales, provinciales,
municipales) para llevar adelante sus funciones.
Como ejemplo tenemos el sistema de asientos, control y seguimiento de los expedientes o causas
que se tramitan en los tribunales. En el ámbito local, en los Tribunales de la ciudad de Córdoba,
existe el Sistema de Administración de Causas (S.A.C.). Internamente le permite al administrativo
poder seguir con detalles la “radiografía” (así llamamos nosotros a los movimientos) del
expediente, permitiéndole conocer dónde se encuentra el mismo.
Este sistema nos permite acceder desde afuera con el número de expediente o con otros datos al
estado de los juicios iniciados en el ámbito civil y comercial (no en familia ni penal dado el derecho
a la intimidad y el grado de reserva de los expedientes como ya vimos anteriormente). Estas
consultas pueden realizarse desde el sitio web correspondiente a través de Internet.
Es la que permite tomar decisiones, entre éstas por ejemplo el SAIJ (Sistema Argentino de
Informática Jurídica), cuya página los invito a navegar: http://www.saij.jus.gov.ar/
Este tipo de sistemas funcionan como herramientas en la toma de decisiones por parte de los
jueces, manteniéndolos informados sobre normativa y jurisprudencia.
Así el Sistema Argentino de Informática Jurídica (S.A.I.J.), surge por decisión de la Subsecretaría
de Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia de la Nación, que en 1979, implementó un
proyecto para ordenar y sistematizar la legislación y la jurisprudencia nacional que permite obtener
con rapidez y precisión toda clase de información referida a: leyes y decretos de orden nacional
vigente. Este sistema, tienen un software de administración electrónica de datos, llamado
Italguiure Find, que permite la conexión de terminales a larga distancia Las provincias se han
adherido al sistema y mediante un trabajo conjunto con la nación se está procurando cargar en el
mismo, la legislación y jurisprudencia nacional y local. Las ventajas que ofrece el sistema permite
buscar una ley aún cuando no se conozca su número, ya que se organiza mediante lo que se
denomina “clave de búsquedas” o “base de datos” o “banco de datos”, que es un conjunto de
información almacenada electrónicamente y que posibilita ubicar la información a partir de otros
datos, como por ejemplo, concepto principal, títulos de la ley, materia tratada, fecha de su
publicación o voces conexas. La jurisprudencia también puede buscarse por diferentes formas. La
15
Citar: Lexis Nº 5004/000158. INFORMÁTICA Y DERECHO, DERECHO INFORMÁTICO / 03.- Contratos
informáticos.- Bielsa, Rafael A. - Altmark, Daniel R. LexisNexis – Depalma. “La informática jurídica, en este ámbito
denominado como decisional, está comenzando a ocuparse también del campo de la toma de decisiones de los
operadores jurídicos, con el auxilio de los llamados "sistemas expertos", no siendo necesario "que el sistema tome la
decisión", puede ser simplemente -como generalmente lo es- una ayuda a la decisión que se puede dar en varios planos
y en varios ámbitos”
Estas consultas resultan sumamente útiles al momento de trabajar, no sólo porque nos resultan de
apoyo para los informes que tengamos que realizar, sino porque nos obligan a mantenernos
actualizados en criterios varios o leyes que se pueden modificar.
Lo importante en este caso de riesgo crediticio es tener en cuenta que si bien están actualizadas,
posiblemente haya datos de nuestros deudores o clientes que aún no se encuentren registrados.
Veamos un ejemplo:
Si ingresamos en una de estas bases podemos encontrar estos datos vinculados a la persona
(física o jurídica) que deseemos investigar:
Si ven los íconos, la información se organiza según: actividad, bancarización (datos referidos a
su clasificación en el Banco Central de la República Argentina (B.C.R.A) y su estado de cheques
rechazados por ejemplo), incumplimientos, información judicial (posibles juicios relacionados
con esa persona, esto nos da un indicio de su afectación patrimonial).
Es decir: un informe bastante completo; en el caso del ejemplo la persona analizada es una
persona jurídica y (aparentemente) no presenta problemas en la parte bancaria y tampoco tiene
problemas judiciales; veamos un extracto:
Veamos un ejemplo: esta primera pantalla nos muestra las utilidades de la base:
Pero no necesariamente tenemos que adquirir uno de estos sistemas de seguimiento, sino
también los podemos realizar en cualquier base de dato, por ejemplo access; veamos el siguiente
ejemplo de una de estas bases (solo la presentación)
16
Es una demostración que se realiza para presentar el producto
Si hacemos click en historial de contactos telefónicos nos podemos encontrar con los siguientes
datos, observe atentamente la pantalla completa, incluso dejo arriba los íconos de la base para
que se pueda ver con qué datos se puede trabajar, incorporar o completar la información:
Recordemos que los proporcionados son solo ejemplos de bases de datos, que como se habrá
podido observar son dos grupos: aquellas que nos proporcionan datos de jurisprudencia, doctrina
y situación de las personas de manera privada; y aquellas que nos permiten gestionar o
administrar nuestro trabajo realizando un correcto seguimiento de nuestras actividades.
Cada Provincia tiene su sistema de seguimiento de expedientes, en este caso brindo como
ejemplo el sistema que se utiliza en Córdoba en la actualidad (año 2009). Si queremos saber
sobre el estado de un expediente por ejemplo (supongan que han encontrado un expediente
relacionado con una persona sobre la que estaban consultando en una base de riesgos),
17
Fueros son los ámbitos que conocen sobre las distintas ramas, por ejemplo: penal, familia.
Pueden realizar estos trámites en general los que ejerzan las profesiones de Abogados,
Escribanos, Procurador, Martillero, Ingeniero o Agrimensor. Estos profesionales, una vez iniciado
el expediente, pueden acceder a consultas y encontrar los datos en pantallas como la siguiente:
Si se presiona este ícono se ven todas las personas que han adquirido anteriormente el inmueble, y así con
cada uno de los íconos y sus remisiones a los datos esenciales de las matrículas.
O, en el mismo Registro del Automotor, se revisan por sistema (internamente) todas las
transmisiones de titularidad de los automóviles o bienes registrados.
Cada uno de los links de las guías de trámites lleva a un sitio de preguntas frecuentes sobre el
trámite a consultar y su explicación administrativa.
Por ejemplo, la Dirección General de Rentas nos muestra la siguiente página, es importante
observar los servicios que están ofrecidos en la misma:
Si vamos un poco más allá, el Correo Argentino también cuenta con un sistema de seguimiento
para los envíos certificados o las Cartas Documento, permitiéndonos saber o conocer dónde se
encuentra la misma o en qué estado con solo consultar el sticker que se nos entrega para su
seguimiento con un nº y código de barras, por ejemplo una Carta Documento se encuentra en el
siguiente estado:
El comercio electrónico directo a consumidores finales alcanzará este año en la Argentina un volumen de
2.200 millones de pesos, con un aumento de casi 60 por ciento respecto de 2005, según el pronóstico de un
consultor privado.
"El comercio electrónico BtoC ("business to consumer", o sea de empresas a consumidores finales) cerró el
año pasado con 1.380 millones de pesos y este año subirá a 2.200 millones de pesos, por lo que el
incremento será de 59,4 por ciento", dijo a Télam Pablo Tedesco, analista de la firma Prince & Cooke.
Coincidentemente, su colega Enrique Carrier, de la consultora que lleva su nombre, sostuvo que uno de los
nuevos impulsores del comercio electrónico son los compradores del interior del país, que encuentran en
esa operatoria "la manera de acceder a aquellos productos que no tienen en sus localidades".
Ese aspecto refleja además que la expansión de la Internet en el interior del país está generando un
equilibrio respecto de la ciudad de Buenos Aires, aunque las diferencias persistan a la hora de evaluar qué
18
http://www.infobae.com/notas/nota.php?Idx=275612&IdxSeccion=100918:
Podemos deducir entonces que el comercio electrónico está relacionado por la contratación por
medios electrónicos, vía Web por ejemplo u otras maneras similares.
El auge de esta manera de contratación es importante, dado que actualmente la “aldea global”
propicia de manera constante el darse a conocer vía Web para promocionar productos o servicios
de las empresas. Además este tipo de comercio presenta varias ventajas a favor de las empresas,
reduce costos y tiempos, facilita el seguimiento de las transacciones y su realización; coopera con
la obtención de bases de datos y diversifica la comunicación, entre otras.
El comercio electrónico en Argentina ha tenido un desarrollo importante; desde que surgió y hasta
la actualidad las actividades a través de Internet y otros medios se han incrementado en más de
un 300 %.
Igualmente ha crecido la cantidad de usuarios que tienen acceso domiciliario a Internet, y eso
facilita la cantidad de transacciones realizadas por día por cada usuario. En este aspecto también
es importante tener en cuenta que los proveedores de los servicios de Internet (medio más común
para las transacciones electrónicas) tienen una responsabilidad especial porque no pueden
desligarse de los daños producidos al prestar el servicio, pero este es un tema aparte.
Es importante la aparición del “e-government” como herramienta del Gobierno para realizar las
compras públicas, este aspecto es desarrollado cada vez más no solo en el ámbito nacional, sino
también en el internacional.
Contratación electrónica:
Hemos visto que el comercio electrónico implica transacciones entre personas por medios
especiales, cada una de estas transacciones implica que existe un contrato. Es aquí donde
debemos hacer una reflexión al respecto, no estamos hablando de los contratos tradicionales, sino
de aquellos realizados de manera moderna, la mayoría de las veces sin mayores formalidades
dado el avance vertiginoso que tiene el desarrollo de los negocios. Por eso, en lugar de
“encapsular” estos contratos en una formalidad determinada, se ha optado por la adopción de
criterios para dar seguridad a las personas que contratan de esta manera.
A la hora de la prueba o el reclamo por incumplimiento estos criterios servirán de guía para poder
resolver los problemas que surgieren al respecto.
Debemos tener presente que en nuestro sistema legislativo se considera que “Hay contrato
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos”19.
Es decir que podemos aplicar esta definición a la contratación electrónica y, como los pactos
están para ser cumplidos, afirmamos categóricamente que esto es un verdadero contrato, por lo
tanto si hay incumplimiento hay derecho al reclamo.
19
Art. 1137 del Código Civil
En nuestro sistema (y sin entrar en disquisiciones sobre teorías que nada tienen que ver con
nuestra materia), existen dos tipos de contratos, contratos entre ausentes y contratos entre
presentes.
La diferencia entre uno y otro es el tiempo (no la distancia) que transcurre entre la oferta y la
aceptación. En los contratos entre presentes oferta y aceptación (que tienen que ser idénticas,
porque si se cambia algo en la aceptación se convierte en contraoferta), no existe lapso de
tiempo, por ejemplo contratamos entre presentes cuando nos ponemos de acuerdo con la persona
que tenemos al frente, o cuando lo hacemos por video conferencia o por teléfono; el tema es que
oferta y aceptación sean simultáneas. Entonces hay contrato desde ese momento, porque es
cuando (a decir de los juristas) se “perfecciona el consentimiento”.
Pero cuando pasa un tiempo entre oferta y aceptación el contrato, nos encontramos ante un
contrato entre ausentes. El sistema argentino toma los siguientes criterios para este tipo de
contrato:
Se considera que hay consentimiento desde el momento del envío de la aceptación,
aunque éste no haya llegado a manos del oferente ni a su conocimiento, desde que se
envía la aceptación ya hay contrato.
Si el oferente quiere retractarse de la oferta realizada, en consecuencia, debe hacerlo
antes del envío de la aceptación, es decir: antes de que se “perfeccione el consentimiento”
Si el aceptante quiere retractarse de la aceptación, debe hacerlo antes de que la misma le
llegue al oferente (no es necesario que la conozca, sino que nos quedamos en el momento
anterior: la recepción de la aceptación).
Ahora bien, ¿qué sucede con la contratación electrónica? En principio se aplican las mismas
reglas, necesitamos saber si hemos contratado “on line” (por ejemplo por Messenger o skype), o si
hemos contratado “off line”, por ejemplo ofertamos por mail. Si es “on line” el contrato va a tener
una regulación similar a la de los contratos entre presentes; si contratamos “off line” el contrato va
a ser susceptible de la aplicación de las reglas entre ausentes. Esto en principio solamente porque
la cuestión se puede tornar un poco más compleja, tal como veremos en la lectura número 3 en la
que el Dr. José Fernando Márquez nos ilustrará al respecto.
Veamos solo un esquema de estas cuestiones para cerrar, porque las compras por Internet se
encuentran protegidas por la Ley de Defensa del consumidor y las compras privadas por las
normas establecidas de contratación:
Público Privado
Intercambio
Compras por Ley de defensa
Electrónico de
Internet del consumidor Datos (E.D.I)
Normas de
contratación
privada aplicables
Académico 2002), p. 63
mundo interconectado y comunicado en tiempo real, a sus largo y ancho, con acceso
días y las noches, sin regulaciones: sólo algunas de las características que se han
1
Sobre las implicancias de las nuevas tecnologías: NEGROPONTE, Nicholas, SER DIGITAL,
Atlántida, Bs.As., 1995; BARRET, Neil, EL ESTADO DE LA CIBERNACION, Flor del Viento, España,
1998.
Las repercusiones sociales, económicas, culturales o axiológicas de esta
realidad están aún en vías de desarrollo. Lo cierto es que, como actores del
fenómeno, resulta difícil prever el nuevo estadio en que se situará la humanidad ante
estos cambios.
implicancias recaen sobre sus más diversos ámbitos. No existe espacio jurídico que
que cruzan las construcciones legales formuladas para una realidad “analógica” y de
contactos en persona.
2
Los países han ido adaptando, con mayor o menor premura, su legislación a la nueva realidad.
Nuestro país a través de la Ley de Firma Digital Nº 25506, de 14 de diciembre de 2001, reguló los
efectos jurídicos del documento digital y las firmas digital y electrónica. El Congreso de los Estados
Unidos sancionó el 24 de enero de 2000 la ley de firma digital a aplicar en comercio interestatal e
internacional (denominada “Electronic Signatures in Global and National Commerce Act” -ESGNCA);
España dictó la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico
(conocida por sus siglas LSSICE) y tuvo su legislación sobre firma electrónica a partir del Real
Decreto-ley 14/1999; Alemania dictó el 1 de agosto de 1997 su ley de firma digital; Francia introdujo
diversas modificaciones a su Código Civil a través de La Ley 2000-230, de 13 de marzo de 2000; por
Decreto del Presidente de la República de 10 de noviembre de 1997, Nº 513 y del Presidente del
Consejo de Ministros de 8 de febreri de 1999, Italia dictó las reglas técnicas para la formación,
trasmisión, conservación, duplicación, reproducción y certificación de documentos informáticos;
Inglaterra la Electronic Comunications Bill de 26 de Enero de 2000 ( HL Bill 24) . Entre los países
latinoamericanos Perú dictó la Ley 27.269, de abril de 2000, de Firmas y Certificados Digitales, y
modificó el Código Civil en consecuencia de la nueva normativa mediante Ley 27.291, de junio de
2000, permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación
de voluntad y la utilización de la firma electrónica, Venezuela dictó en 2001 una norma, a través de un
Decreto Presidencial sobre mensajes de datos y firmas electrónicas; el Congreso de Colombia dictó
la Ley Nº 527, de 18 de agosto de 1999 por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso
de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, se establecen las
entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.
3
Es notoria la actividad legislativa de la Unión Europea tendiente a regular los principales aspectos
implicados en las comunicaciones digitales. Entre las principales normas, la Directiva 1999/93/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco
comunitario para la firma electrónica, y la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos juridicos de los servicios de la sociedad de la
información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre comercio
electrónico). Toda la legislación disponible en: //europa.eu.int.
4
La Comisión de las Naciones Unidas para la unificación del derecho mercantil internacional
(CNUDMI/UNCITRAL), ha propuesto una ley modelo sobre comercio electrónico, aprobada por
Resolución 51/162 de la Asamblea General del 16 de diciembre de 1996, a la cual se le realizó una
adición en 1998, incorporándose el art. 5 bis. También propuso una Ley Modelo sobre Firmas
electrónicas, aprobada el 5 de Julio de 2001, basado en el informe de la Comisión de las Naciones
Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional sobre la labor de su trigésimocuarto período de
sesiones, celebrado en Viena, desde el 25 de junio al 13 de julio de 2001.
5
Son trascendentes las reglas de la Cámara de Comercio Internacional (ICC), “Uniform Rules and
Guidelines for Electronic Trade and Settlement (URGETS)”, aplicables a contratos electrónicos en los
cuales las partes se sometan a sus disposiciones.
6
En los Estados Unidos se reconoce que tuvo decisiva influencia en la difusión de la necesidad del
dictado de normas atinentes al firmado digital la acción de la American Bar Association, organización
que nuclea a los principales abogados de ese país. Las Digital Signature Guidelines son materia de
consulta y referencia permanentes en esta materia (Information Security Commitee, Electronic
Commerce Division, Digital Signature Guidelines, 1996, A.B.A., Sec. SCI & TECH., disponible en
www.abanet.org/scitech/ec/isc/desgfree.html).
Muchas son las cuestiones tratadas: el concepto mismo de contrato
electrónico, los principios que rigen al comercio electrónico, los elementos objetivos y
etc.
a través de las redes. Las personas pueden comunicarse electrónicamente con fines
comerciar.
7
En la doctrina nacional: SARRA, Andrea Viviana, COMERCIO ELECTRONICO Y DERECHO, Astrea,
Bs.As., 2000, esp. Parte Primera; LORENZETTI, Ricardo, COMERCIO ELECTRONICO, Abeledo-
Perrot, Bs.As., Bs.As., 2001; PARDINI, Aníbal, A., DERECHO DE INTERNET, La Rocca, Bs.As., 2002.
8
La Ley 527/99, de Colombia, en su art. 2, ap. b) expresa que el término comercio electrónico abarca
“(...) las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual,
estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio
similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes
operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo
acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de
operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de
ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público;
de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de
mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera(...).
9
Abreviaturas de las expresiones “business to business”, “business to consumer” y “consumer to
consumer”.
de una relación comercial en cada una de las categorías determinará su específico
existe una más amplia, que incluye dentro de la categoría a todos aquellos contratos
teléfono)12.
Las “Uniform Rules and Guidelines for Electronic Trade and Settlement
electrónicos en los cuales las partes se sometan a sus disposiciones13, en su art. 3.1.
define al contrato electrónico como “el acuerdo con fuerza legal concluido a través
10
Si la relación es “B2C” regirán en plenitud las reglas de defensa del consumidor, con las notables
implicancias en cuanto a las obligaciones impuestas al proveedor. La Comisión Nº 3 de las XVIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, avocadas al estudio del tema “El consentimiento y los medios
informáticos”, en su conclusión nº 4, expresó: “Tienen plena vigencia las normas de defensa del
consumidor, en los contratos celebrados por medios informáticos, cuando se reúnan los presupuestos
previstos para su aplicación”.
11
En el concepto se presupone el de mensaje de datos: “Por "mensaje de datos" se entenderá la
información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o
similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo
electrónico, el telegrama, el télex o el telefax” (art. 2, ap. a), Ley Modelo UNCITRAL).
12
DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., DERECHO PRIVADO DE INTERNET, Civitas, Madrid, 2002, pág.
289.
13
La ICC, luego de reconocer los rápidos cambios en el comercio electrónico y la ausencia de reglas,
guías o prácticas comerciales establecidas, considera apropiado proveer ciertas reglas para el
comercio electrónico, como método alternativo a los métodos basados en papel. Las reglas diseñadas
pueden ser usadas voluntariamente por los comerciantes en sus contratos, como supletorias del
derecho imperativo
comerciales electrónicas, en el cual las partes acuerdan los términos y condiciones
pretende que las reglas introducidas para disciplinar el C-E (comercio electrónico, la
de obligaciones y contratos(...)”15.
14
El art. 3.2. de las URGETS define a la transacción comercial electrónica, como “una transacción
comercial concluida mediante el intercambio de mensajes electrónicos...”. El art. 3.3. define al mensaje
electrónico como el contenido de alguna comunicación que implica la transferencia electrónica de
datos, sea a través de redes abiertas o cerradas u otro medio electrónico, la cual es accesible y puede
ser utilizada posteriormente” (las traducciones son nuestras).
15
“(...)parte de la hipótesis conforme a la cual la electrónica no es sino un nuevo soporte y medio de
trasmisión de voluntades negociales pero no un nuevo derecho regulador de las mismas y su
significación jurídica...Así, de una parte, los elementos esenciales del negocio jurídico –consentimiento
y objeto, causa en los ordenamientos romanos, así como sus manifestaciones y defectos- y, de otra, la
tipología contractual preexistente no sufren alteración significativa...”. ILLESCAS ORTIZ, Rafael,
DERECHO DE LA CONTRATACION ELECTRONICA, cit., pág. En las XVIII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, citadas, la Comisión 3 concluyó: “Los actos jurídicos patrimoniales que contengan una
declaración de voluntad común, celebrados por medios informáticos (en sentido amplio) están
comprendidos en el artículo 1137 del Código Civil, y les son aplicables los principios generales del
derecho común en materia de obligaciones y contratos”.
El principio ha tenido recepción concreta en disposiciones legales. Así, la “Ley
(LSSICE)” en su art. 23, dispone: “1. Los contratos celebrados por vía electrónica
producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran
electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de
de la actividad comercial. 2. Para que sea válida la celebración de contratos por vía
medios electrónicos”.
con independencia del contenido, alcance y finalidad del acto así instrumentado(...)16.
16
ILLESCAS ORTIZ, loc.cit..
A través de la aplicación de este principio se persigue la no discriminación de
El contrato EDI18 trae al derecho menos problemas, pues, por lo general, está
el no repudio del envío o recepción por medio del acuse de recibo y la confirmación
del envío.
conteniendo una oferta necesita saber si el mensaje fue recibido, a fin de conducir su
(ofertado) del envío de un mensaje que sirva de aviso de recepción (acuse de recibo)
recoge el compromiso de las partes de que el intercambio electrónico de datos es una vía para la
formación entre ellas de contratos con la misma eficacia que los concluidos por medio del intercambio
de documentos de papel (...). DE MIGUEL ASENSIO, Pedro A., cit., pág. 296. Para un tratamiento
integral de los contratos EDI, JULIA BARCELO, Rosa, COMERCIO ELECTRONICO ENTRE
EMPRESARIOS. LA FORMACION Y PRUEBA DEL CONTRATO ELECTRONICO, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2000.
20
“(...)El acuse de recibo (AR en adelante) constituye una pieza básica del C-E en la medida que
contribuye de manera decisiva a la certidumbre respecto de la llegada de los MD (mensaje de datos,
la aclaración es nuestra) a sus destinatarios: el iniciador, en efecto, cuando recibe de su destinatario el
AR del MD que le ha enviado precedentemente adquiere la certeza de que la comunicación que
pretendía establecer con su contraparte ha sido lograda. En este sentido, el AR resulta de enorme
utilidad a los fines de certeza de llegada y recepción del MD”, ILLESCAS ORTIZ, cit., pág. 242.
2.- La obligación de envío de un acuse de recibo no se suple por la noticia de
que el mensaje fue recibido, brindada por el sistema de información de quien envió el
mensaje, del cual quedará incluso, por lo general, un registro. Se necesita algo más:
una expresa declaración por parte del receptor del mensaje de haberlo recibido, sea
automática.
otro medio (por lo general otro mensaje electrónico) aceptar la oferta, para que haya
contrato.
aplican los mismos principios que se siguen para determinar cuándo se considera
21
Nuestro sistema, por el contrario, se enrola en la teoría de la expedición, por lo cual se considerará
que hubo aviso de recibo desde el momento en que salió del sistema de información de quien envía el
aviso.3.1. La Comisión Nº 3 de las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en su despacho 3.1.,
concluyó: “Se considera que hay manifestación de voluntad por medios informáticos, tanto en la oferta
como en la aceptación, cuando el mensaje ha salido de la esfera de control del emisor”. Sin embargo,
de lefe ferenda, se propició “(...) adoptar en el sistema de formación del contrato entre "ausentes" la
teoría de la "recepción" (despacho 12).
V.- El acuse de recibo en la legislación.
vía electrónica.
mensaje recibido).
22
Se trataría de casos de contratos EDI o celebrados en entornos cerrados, según enseña ILLESCAS
ORTIZ, loc. cit..
23
La UCITA fue elaborada en base al proyecto elaborado por la Conferencia Nacional de
Comisionados para la uniformación del derecho de los estados y aprobada y recomendada para su
sanción en todos los estados por la conferencia anual celebrada en Denver, Colorado, entre el 23 y el
30 de junio de 1999. Disponible en //www.law.uppenn.edu.
4.- La LSSICE española, en su art. 28, bajo el título “ Información posterior a la
5.- La Ley colombiana 527/99, trata el tema en su art. 20: ”Acuse de recibo. Si
destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, pero no se ha acordado entre
éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar recibo
del destinatario que baste para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de
del mensaje de datos, y expresamente aquél ha indicado que los efectos del mensaje
acuse de recibo”.
prevista para aquellos casos en que se ha pactado la necesidad del aviso de recibo.
b) Todo acto del destinatario, que basten para indicar al iniciador que se ha
3) Cuando el iniciador haya indicado que los efectos del mensaje de datos
recibo.
4) Cuando el iniciador no haya indicado que los efectos del mensaje de datos
acuse dentro del plazo fijado conforme al inciso a), podrá, dando aviso de ello al
cumple con los requisitos técnicos convenidos o enunciados en alguna norma técnica
Este largo artículo tiende a despejar todas las dudas que pueden derivarse de
solicito avise de recibo, b) puede emitirse por cualquier medio, informático o no, y
aún presumirse de la conducta de las partes; c) puede sujetarse la eficacia misma del
condicionado, pero está pactado el uso del aviso de recibo, el emisor del mensaje
puede fijar un plazo dentro del cual el receptor debe dar aviso, so pena de considerar
cual se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito
Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, del Código
Federal de Procedimientos Civiles, del Código de Comercio y de la Ley Federal de
Protección al Consumidor.
Por medio de esta norma se incorpora un título completo al Libro Segundo del
comprende los arts. 89 a 94. El art. 92 regula al acuse de recibo, disponiendo que si
éste fuese necesario por disposición legal o por así requerirlo el emisor del mensaje
de datos, se considera que el mensaje ha sido enviado sólo cuando se haya recibido
el acuse.
24
“La confirmación, ciertamente que no combate o evita el uso fraudulento del nombre ajeno en el C-
E: quien utiliza una identidad ajena para ofertar un contrato en línea puede continuar dicha ilegal
utilización con ocasión de la confirmación de su falsa oferta. No obstante, la confirmación dificulta el
uso fraudulento del nombre, SI (sistema de información, la aclaración es nuestra) o FE (firma
electrónica, ídem) ajenos a al par que ofrece al destinatario del MD (mensaje de datos) abusivo dos
oportunidades separadas en el tiempo para comprobar los verdaderos origen y atribución del MD
recibido...”, ILLESCAS ORTIZ, op.cit., pág. 244.
Son aplicables a la confirmación los principios y soluciones expuestos para el
acuse de recibo.
VII. Conclusión.
electrónicas.