Arbitraye Internacional Tensiones actuales Fernando Manitilla-Serrano Coordinador Nigel Blackaby Fernando Mantilla-Serrano Thomas Clay Rafael Nieto Navia Rafael Cox-Alomar Daniel Posse Velasquez Maria Claudia De Assis Procopiak W. Michael Reisman Louis Degos Andrés Rigo Sureda Yves Derains Eduardo Sie R Paoio Di Rosa uardo Silva Romero Xavier Favre-Bulle Ignacio Suarez Anzorena Emmancel Gaillard Gaétan Verhoosel Nicolés Gamboa Morales Eduardo Zuleta Jaramillo Jo30 Bosco Lee Alberto Zuleta Londofio CAD _ LEGIS Comité Colombiano de Arbitraje BOGOTA“ MENICO DF, + RUESOS AIRES » CARACSS «LIMA « SANTIAGO AHAMTPRIMERA EDICION 2007 © Legis Editures $.A.. 2007 © Comité Colombiano de Axbitraje, 2007 ‘Queds prohibida le reproduceidin total « parcial de este Tibra, por cutlquier proceso reprogeificw o fénico, por fotocepi offset 0 mimedgrato, sin previa autorizacién del editor. jcrofilme, LEGIS Presidente: Jian Alberto Custra F. Gerente Editorial: José Octavio Ziduaga R, Directora Editorial: Marshur Penew Leastra Disofio de Caritula: Yotvutina Estrada J. ramacin: Preprense Editorial Impresién: LEGIS S.A. ISBN: 978.958-653-609-7 impreso en Columbia # Printed in ColombiaLa importancia de la sede del arbitraje en el arbitraje internacional: {es todavia relevante? Por: Tomas Cray El tema es controvertido. Se sabe que la cuestién de Ja sede del arbi- traje es uno de aquellos raros temas que divide radicalmente los diferentes autores. Se sabe también que detrds de este tema existen claramente dos concepciones del arbitraje bien diferenciadas y las cuales se enfrentan: la primera es una concepcién tervitorialista que considera que la sede es el elemento esencial de determinacién del arbitraje, la segunda es una con- cepcidn universalista para Ia cual la sede no es mds que un pardmetro en medio de muchos otros. Analizando la tipologia de los diferentes autores que defienden una u otra teorfa, observamos que estas iiltimas encuentran su base en el diferente origen cultural e intelectual de sus autores. Pero de forma opuesta a aquello que se observa comiinmente, no se trata de diver- gencias entre diferentes nacionalidades 0 entre sistemas juridicos diferen- tes como el que existe entre los juristas formados en la common law y aquellos formados bajo la civil law. Se trata de divergencias mis sutiles, que traspasan estas fronteras. y que dividen la doctrina que reflexiona so- bre el derecho del arbitraje. El andlisis revela que los autores partidarios de otorgar un papel mas importante a la sede son aquellos que provienen de la escuela del derecho internacional privado, y aquellos autores partidarios de reducir el papel de la sede Hegaron al arbitraje sin pasar por esa escuela. Esta observacién es (*) Catedeitico, derecho privado y ciencias criminales; profesor y Vice Decano de la ‘acultad de Derecho y de Ciencia Politica de ta Universidad de Versalles. El autor agradece a la sefiorita Smahane Akhouad, doctorante en la Univer de Versalles, por la contribucién aportada a la redaccién del presente escrito.194 THomas clay por otra parte ldgica puesto que el derecho internacional privado es el derecho del conflicto (conflicto de leyes 0 conflicto de jurisdiccién), mientras que el arbitraje es la negacidn de este tipo de conflictos, es el derecho de reglas materiales que sobrepasan estos conflictos, es el derecho transnacional por excelencia. Entonces la pregunta es: jpara qué sirve la sede del arbitraje? Y gsirve esta aunque sea solamente para algo? En realidad, la evolucion del arbitra- je internacional, se encuentra, sin duda alguna, en un momento crucial. Se puede asi considerar que si la sede del arbitraje posee atin alguna utilidad, ella no tiene toda la importancia que a veces se le da. En otros términos, la importancia de la sede del arbitraje no ha desaparecido del todo, pero ella ha sido disminuida, atenuada. Conviene por lo tanto hacer la distincién entre las consecuencias que conlleva el escoger la sede del arbitraje, y las consecuencias que este hecho no conlleva o. en una vision en perspectiva, aquellas que no deberfa conllevar. Veremos en consecuencia, primero: la utilidad de la sede del arbitraje (1), y a continuacién, en una perspectiva més militante, la inutilidad de la sede del arbitraje (II). Es naturaimente en la reparticién entre los dos que reside, 0 que se encuentra, la puesta en practica de la concepcidn territorialista o la con- cepcién universalista del arbitraje. I. LA UTILIDAD DE LA SEDE DEL ARBITRAJE Existe un adagio en arbitraje: se tiene la costumbre de decir que “El arbitraje internacional no tiene fuero”. ¢Pero qué quiere decir en realidad esta expresién? La palabra “fuero” significa tribunal, y esto se verifica tanto desde e] punto de vista etimoldgico como desde el punto de vista de su definicién literal, Por lo tanto, decir que el arbitraje no tiene fuero no tiene sentido alguno puesto que esto querrfa decir que él no es un tribunal. Ciertamente, en derecho internacional privado la nocién de “fuero” implica una localizacién estatal, es decir, la idea de la investidura por parte de] Estado y por Io tanto el respeto de las leyes de policfa o de proce- dimiento de esta sede. Aqui la nocién de “fuero” se confunde con Ja de “sede”. Pero si el arbitro tiene efectivamente una sede, él no esta investidoLA MPORTANCIA DE LA SEDE DEL ARBITRAJE EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL: 2€8 TODAVIA RELEVANTE? 195 por el Estado en el cual esta sede se encuentra. y él no se encuentra en la obligacién de respetar las leyes de policfa o de procedimiento de dicha sede. Como lo ha escrito un autor francés Matthieu de Boisséson: “ET fuero se ha desmaterializado. El se ha, de alguna manera, desplazado de un espacio material, es decir de un territorio, hacia un espacio simbélico, aquel del consentimiento de las partes’. El fuero es por lo tanto tratado como fundamento de la investidura: allf donde el Estado inviste el juez, la voluntad de la partes inviste el drbitro. Asimismo en vez de Ia afirmacién de que el arbitro no tiene fuero, se puede preferir aquella utilizada por el Profesor Berthold Goldman: “El drbitro tiene un fuero que, como aquel de las novelas de Balzac, es el universo”™. Asi, cuando se dice de] arbitro que él no tiene fuero, hay que interpre- tarlo en el sentido que el drbitro no tiene fuero nacional. Y, gqué es la jurisdiccién nacional sino la lex fori"? Es asi que hay que afirmar que no se puede confundir el fuero con la /ex fori, de la cual el drbitro se encuentra efectivamente desprovisto. Sin embargo el tribunal arbitral no puede encontrarse en un espacio no gravitacional, no puede residir en el espacio sideral, es inevitable que él se encuentre en el espacio territorial de un pafs, y en este caso se puede concluir que él tiene una sede. Pero no podemos engafiarnos sobre las consecuencias de la localizacién del tribunal arbitral: el arbitro se encuen- tra implantado en un territorio y no sobre un Estado, Por lo tanto el arbitro (1) M. de Boisséson: “Réflexions sur lespace et le temps dans l'arbitrage international”. in Mélanges Pierre Bellet. Litec, 1991, p. 33, especialmente p. 36. Adde P. Mayer: “La volonté des parties tient lieu de lex fori 4 l'arbitre” (“L‘autonomie de larbitre international dans l’appréciation de sa propre compétence”, Rec. cours La Haye 1989.¥.319, especialmente N? 67). (2) B. Goldman: en su intervencién después de fa comunicacién de P, Mayer: “Les lois de police”, Comité francés de derecho internacional privado, 23 de noviem- bre de 1985, Journée commémorative du Cinquantenaire, Travaux comité fr. DIP 1988.17. Sobre la cuestidn, cf. 1a tesis de Toussaint Gallaux: La “dénationalisation” de Uarbitrage commercial international. Tesis Paris Ul, bajo la direccién de Y. Loussouarn, dact,, sustentada ef 24 de junio de 1998. G)_ T. Gallaux, La “dénationalisation” de U'arbitrage commercial international, op. cit., especialmente N° 87 y ss.; B. Goldman, en su intervencién después de la comunicacién de P. Mayer: “Les fois de police”, op. cit.196 Houmas clay no toma una decisién a nombre del Estado”, y no debe fidelidad y obe- diencia a ningtin orden juridico estatal particular, puesto que él no tiene fuero. De otra manera, se puede decir que él no tiene la obligacién como el juez “de hacer respetar la ley de un Estado determinado, puesto que su preocupacién primera es velar para que cuando se ha dado ta palabra ésta sea respetada”™. De todas maneras, el hecho de escoger un territorio determinado no es neutro y puede tener consecuencias. Son éstas las que convienen analizar. Ellas son cuatro, y muestran su utilidad de escoger la sede del arbitraje. Primera consecuencia: en primer lugar es en el contencioso del pro- visional y del conservatorio que la sede del arbitraje presenta ciertos inte- reses. Se sabe que ella puede ser Util para las partes, antes de la constitu- cién del tribunal arbitral, o durante el curso de la etapa procesal, de demandar medidas provisionales o conservatorias. Por lo tanto el juez competente puede ordenar este tipo de medidas, y este es normalmente el juez que se encuentra en la sede del arbitraje. Segunda consecuencia: \a determinaci6n del juez de apoyo. Esto puede tener una gran importancia segtn el lugar en el cual se encuentre el tribu- nal arbitral. Se puede pensar incluso que el juez de apoyo es 1a principal consecuencia al escoger la sede del arbitraje. Se sabe que, segtin la expresién del profesor Philippe Fouchard, la constitucién del tribunal arbitral es el verdadero “ralén de Aquiles del arbitraje”. Es por esto que la mayor parte de las legislaciones nacionales (4) Ch. Jarrosson: “L'affaire Hilmarton: Varticulation du droit francais et de la Convention de New York”, y sus comentarios sobre Corte de Casacién, 1° Civil, 23 de marzo de 1994, Rev. arb, 1994.327, especialmente N° 21. Para una posicidn con otro matiz, cf. B, Oppetit: y sus comentarios sobre Corte de Casacién I’ Civil, 23 de marzo de 1994 (Sociedad Hilmarton), RCDIP 1995.356, especialmente p. 360; también publicada en B, Oppetit: Théorie de Varbitrage. PUF, coll. Droit, éthique, société, 1998, p. 85. Adde M.-Cl, Rivier: observaciones sobre Corte de Apelacio- nes de Versalles, 29 de junio de 1995 (Sociedad Hilmarton - dos sentencias}, Just, N° 5, 197.351, especialmente p. 353. (3) P. Mayer, “L"autonomie de I’arbitre international dans l’appréciation de sa propre compétence”, op. cit., especialmente N° 7. (6) Ph. Fouchard, E. Gaillard et B, Goldman, “Traité de Varbitrage commercial international”. Litec 1996, N® 828.LAIMPORTANCIA DE LA SEDE DEL ARBITAAJE EN EL AMBITRAJE INTERNACIONAL: (ES TODAVIA ReLevaNTE? 197. prevén que el juez de la sede del arbitraje podra paliar las dificultades encontradas por el tribunal arbitral. Asi, por ejempio, el derecho francés precisa que el juez de apoyo interviene cuando “el arbitraje se desarrolla en Francia” 0 cuando las partes han escogido la ley francesa de procedi- miento (art, 1493 NCPC). Se encuentran disposiciones andlogas, en el derecho belga, holandés, italiano, etc. La Ley Modelo de la CNUDCI del 21! de junio 1985” prevé igual- mente a titulo subsidiario este tipo de cooperacién judicial cuando ésta ha sido contemplada e introducida en el orden jurfdico en el cual se encuentra la sede del tribunal arbitral. Tercera consecuencia: el hecho de efectuar un recurso en anulacion. De la misma manera que lo prevé el derecho francés, numerosas legisla- ciones prevén que la sede del tribunal arbitral que ha proferido el laudo es el lugar en el cual debe ser intentado ef recurso de anulacién (art. 1504 NCPC). Este sistema, instaurado en 1981, rompia por otra parte con la jurisprudencia anterior. la que negaba el recurso de anulacién de laudos que no tuviesen ningtin punto de conexién con Francia incluso cuando ellos hubiesen sido proferidos en Francia’, (7) Articulos 11. 13 y 14. (8) Corte de Apelaciones de Paris. 21 de febrero 1980 (Gotaverken) Clunet 1980,660, con comentarios de Ph. Fouchard: Rev. arb, 1980.524. con comentarios de F.-Ch, Jeantet: D. 1980.568. con comentarios de J. Robert; RCDIP 1980.763, con comentarios de E. Mezger: JCP 1981.11.19512, con comentarios de P. Level. Esta sentencia habia declarado como inadmisible el recurso de anulacién inter- puesto en contra de un taudo proferido en Francia (en un arbitraje CCI} bajo el argumento de que éste no contenfa ningtin punto de contacto con Ja ley francesa (la ley aplicable al procedimiento era otra diferente a Ja francesa), Se debe ad- vertir que. en este asunto, la jurisprudencia francesa no deseaba que la sede det tribunal arbitral fuese considerada como un referente. lo que parecfa justificado en al medida de que el litigio, ef cual estaba relacionado con la ejecucién de contratos relativos a la construccién y entrega de barcos en Suecia, habia surgido entre uaa sociedad libanesa y una sociedad sueca. Sin embargo, esta solucién no internacio- perduré debido tanto a fa preocupacién de armonizar las solucton nales, como a la concepcién undnimemente aceptada sobre la reparticién de com- petencias entre los diferentes Estados interesados en el laudo arbitral (segtin esta concepcidn. el Estado sede del arbitraje es el nico competente para conocer de un recuso de anulacin en contra el laudo).198 THOMAS CLAY E] derecho comparado permite darse cuenta que existe cierta homo- geneidad de la solucién consagrada en Francia. El criterio de la sede del tribunal arbitral para determinar el drgano estatal competente ante el cual serd adelantado el recurso de anulacién de un laudo ha sido de manera amplia admitido en los sistemas juridicos mds modernos: que se trate del derecho holandés, del derecho belga, del derecho suizo, del derecho espa- fiol, dei derecho sueco... la solucién es en todas partes la misma’, Salvo en materia de arbitraje auténomo ICSID quien prevé que el recurso sera efectuado ante el presidente del Consejo Administrativo del [CSID. Finalmente, la ultima consecuencia: e\ desarrollo de las anti-suit injunctions, que son amadas también exhortaciones anti-arbitraje. Se sabe que cada vez mas frecuentemente sucede que las jurisdicciones estata- les intenten interrumpir un procedimiento arbitral por medio de prohibi- ciones judiciales de adelantar este tipo de procedimiento. Este tipo de decisiones que son llamadas anti-suit injunctions, son tomadas en la mayorfa de los casos en el pais en el que se encuentra la sede del wi- bunal arbitral". La sede puede en esta medida conllevar ciertas conse- cuencias, En resumen, de los cuatro puntos que han sido expuestos, se puede deducir que la sede del arbitraje presenta fundamentalmente un interés en la relacién que el tribunal arbitral pueda tener con la jurisdiccién estatal, ya sea que se trate del juez encargado de tomar las medidas provisionales 0 conservatorias, de] juez de apoyo, del juez ante el cual se adelanta el recurso de anulacin o incluso del juez que profiere la decisiOn anti-suit (9) Articulos 1037 y 1064 parrd. 2 CPC holandés (ley de 2 de julio de 1986): articulo 1717 parr, 2 CJ belga; articulo 8-1 de la ley espafiola de arbitraje de 23 diciem- bre de 2003; articulos 176, parra. 1°, y 130 LDIP suiza; para el derecho sueco, cf. Corte Suprema, 18 de abril de 1989, Clunet 190.597, con comentarios de J. Paulsson: Yearbook Comm. Arb, 1991.606; también, en Hong Kong, Corte Su- prema, 2 de marzo de 1991, Yearbook Comm, Arb, 1993.37, especialmente N° 19; y en 1a jurisprudencia norteamericana (aun si el razonamiento del tribunal es erréneo), Tribunal Federal del distrito de Nueva York, 24 de agosto de 1990, ISEC v. Bridas, Rev. Arb. 1994.739, con comentarios de Y, Derains: Yearbook Conm, Arb, 1992.639. (10) M. de Boisséson: “Anti-suit injunctions issued by national courts at the seat of the arbitration or elsewhere”, in E. Gaillard (bajo la direccién de): Anti-Suit Injunctions in International Arbitration. IAl Series, tomo 2, 2005. p. 65.‘LAIMPORTANGIA DE LA SEDE OEL ARBITRAJE EH EL ARBITRAJE (NTERNACIONAL: ¢ES FODAVIA RELEVANTE? 199 injunction, Vemos entonces que la sede del arbitraje puede conservar una cierta importancia en el caso de que éste no funcione correctamente. caso en el cual la ayuda de la jurisdiccidn estatal es necesaria. Pero no es un buen método razonar a partir de los disfuncionamientos de un procedi- miento que se est utilizando, es mejor partir de aquello que funciona para preguntarse si la sede del arbitraje conserva realmente atin una utilidad. Se verd que ésta es en adelante en gran medida intitil. Il. LA INUTILIDAD DE LA SEDE DEL ARBITRAJE Indiscutiblemente la evolucién actual del arbitraje internacional tien- de a la deslocalizacién, o mejor a la multilocalizacién, e incluso a la auto- nomfa absoluta'!"'. Es éste el nuevo sentido de la historia, el que acompafia Ja mundializacién. El arbitraje se encuentra el dfa de hoy completamente desligado de cualquier referencia a la competencia jurisdiccional de un orden juridico nacional. Como lo ha escrito el profesor Eric Loquin, “E/ procedimiento arbitral se puede localizar a la vez en cualquier parte o en ninguna parte", Esta “deslocalizacién juridica” se encuentra complementada por una “deslocalizacion geografica’™'® puesto que los laudos no tienen “mds la- zos que los geograficos, y accidentales”, con el territorio en el cual ellos (11) J.B, Racine, “L" “autonomie de arbitrage commercial international”, in Journée ; Corte de Apelacio- a ili nes de Paris, 11 de marzo de 2005. Rev. Arb. 2005, p. 391. (12) E, Loquin: “Une synthése attendue du droit de l’arbitrage commercial international: le Traité de Farbitrage commercial international de Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman”, Cluner 1996.909, especialmente N° 5. Adde Pierre Mayer quien considera incluso que la deslocalizacién es en realidad una “multilocalizacion, es decir (...) una sumisién del jaudo a la ley de cada uno de los paises en los cuales se invoca” (P. Mayer: “L'insertion de Ja sentence dans l'ordre juridique francais”. in Y, Derains (bajo la Direccida de): Droit et pratique de (arbitrage international en France, prélogo de R. Pichard du Page, Feduci especialmente N° 5), Sobre fa cuestion de fa deslocalizacion, cf. M, Salal il réviser la Convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales?”, D. Aff. 1997.1237, especialmente N° 11-14. P. Mayer. “L insertion de fa sentence dans l’ordre juridique frangais”, especialmente N° 4-5. (13.200) THOHAS CLAY son proferidos'!, Como el drbitro no tiene fuero, los laudos no tienen nacionalidad'', Es por otra parte interesante constatar que los laudos se caracterizan tinicamente en funcién del lugar en el cual ellos son pronun- ciados: por ejemplo, el derecho francés los divide en “laudos pronuncia- dos en Francia” y “laudos pronunciados en el extranjero™', No existen laudos franceses y otros que serian extranjeros. La idea misma de “dere- cho extranjero” es por otra parte desconocida por los drbitros. Efectivamente, esto podria confirmar la idea que la sede del arbitraje es el criterio pertinente, Pero en realidad esta regla es sobre todo la conse- cuencia de que “la sede del arbitraje no crea lazos sustanciales con la controversia, ¢ incluso, a veces, ésta es escogida por encontrarse geogra- fica y juridicamente por fuera con respecto al litigio mismo”. La sede es (14) P. Mayer: “L'autonomie de I’arbitre international dans l’appréciation de sa propre compétence”. op. cit., especialmente N° 32. Adde T. Gallaux: “La “dénationalisation’ de arbitrage commercial international”. op. cit.. especialmente N° 280-288. Este autor demuestra que la decisién concerniente a la sede del tribunal arbitral se toma, sobre todo. con base en fa biisqueda de ta solucién mas cémoda. En una intervencién acerca del caso Chromaltay, otro autor, sin emb. dado que no hay que ignorar totalmente las Consecuencias juridicas que conlleva la decisin sobre la sede geografica del arbitraje. especiticamente debido a los re- cursos de anulacién disponibles ante los tribunales del foro, puesto que esta de- nes usualmente objeto de una negociacién entre las partes quienes tienen ~sobre todo si se trata de profesionales~ un conocimiento perfecto del régimen de fos recursos del lugar escogido. y quienes lo adoptaron a cambio de contrapar- tidas para ia parte contratante que a priori no se ve favorizada por esa decision. (H. G, Gharavi: “Chromatioy: Another View”, Intern. Arb. Rep.. vol. 12. N° 1, 1997.1). (15) En este sentido, cf. T. Gallaux, La “dénationalisation™ de Uarbitrage commercial international, op. cit.: “La portée internationale de l'annulation de la sentence arbitrale dans son pays d'origine”. “Suggestions pour accroitre Vefficacité internationale des sentences arbitrales”, Reporte de sintesis del XIV* Congreso de la ICCA, Paris, 4 ai 6 de mayo de 1998, Rev. Arb. 1998.653, especialmente N° 40; publicado también en inglés in ICCA Congress Series n° 9, Kluwer Law International, La Hague. 1999, p. 601. {16} Cf. en este sentido el titulo VI del libro 1V de] Nuevo Codigo de procedimiento civil. Sobre este punte, cf. R. David: “Arbitrage international ou arbitrage étranger™, in Métanges Hans G. Ficker, prefacio de M. Ferid, Alfred Metaner, Frankfurt. Berlin, 1967. p. 121, especialmente p. 132. {17) M. de Boisséson, Réflexions sur espace et le tenps dans Uarbitrage international. op. cit.LA PAPORTANGIA OE LA SEDE DEL ARBITRAJE EN EL ARBITRAJE INTERWACIONAL: 2€5 TODAVIA RELEVaNTE? 201 eneste sentido un elemento artificial al cual hay que cuidarse de dar dema- siada importancia. En cualquier caso, se puede evocar aqui las consecuencias que no conducen y que no deben conducir a escoger la sede del arbitraje, es decir, en qué medida ella es imitil. Estas consecuencias son cinco: En primer lugar. e\ hecho de escoger la sede del arbitraje no conlleva consecuencia alguna en cuanto a la escogencia de la /ey aplicable al fondo del litigio. Es una regla evidente. En segundo lugar, el escoger la sede del arbitraje no conlleva ningu- na consecuencia, se dijo ya, sobre la ley aplicable al procedimiento. Aqui una vez mds es evidente: cualquiera que sea la sede del arbitraje, la ley procedimental serd libremente escogida, incluso hasta tal punto libremen- te que a veces no se escoge, sea porque existe una regla de arbitraje, sea porque los arbitros aplican grandes principios sin relacién alguna con nin- gin derecho procesal. De todas maneras no esta de mds recordar que esto es posible tnicamente porque. al mismo tiempo, cualquiera que sea el lugar escogido, las garantias fundamentales de buena justicia (indepen- dencia de los arbitros, principio de contradiccién, igualdad de las partes) deben ser respetadas. En tercer lugar, el hecho de escoger un lugar para el arbitraje no conileva consecuencia alguna sobre el lugar de ejecucidn del laudo el cual, gracias a la Convencién de Nueva York, puede ser cualquiera de los mds de 140 paises signatarios de este acto multilateral excepcional que consti- tuye la Convencién de Nueva York. La regla es también muy conocida. En cuarto lugar, escoger el lugar de la sede del arbitraje no conlleva (o no deberfa conllevar) consecuencia alguna en cuanto al alcance de la anulacién del laudo. Se sabe que sobre este punto el derecho comparado no es homogéneo. En principio, como se ha recordado ya, el érgano competente para conocer el recurso de anulacién contra un laudo arbitral es la jurisdiccién del Estado de la sede de! tribunal arbitral. Es esta jurisdiccién quien tendra la autoridad para decidir si el laudo debe o no ser anulado. Logicamente. se deberfa considerar que si el laudo es anulado en su pais de origen, las202 THOMAS CLAY jurisdicciones extranjeras deberian, en principio, tomar en consideracién la decision de anulacién y rechazar por lo tanto la demanda del exequatur del laudo anulado. Ese no es el caso desde Ja conocidisima jurisprudencia Hifmarton. Apoydndose en el articulo V1] de la Convenci6n de Nueva York, Jas juris- dicciones francesas han, en efecto, estimado que no por el hecho de que el laudo haya sido anulado por las jurisdicciones del Estado en el cual él fue proferido (en este caso fue en Suiza), no debe aceptarse su exequatur en Francia. Esta jurisprudencia ha sido, por otra parte, continuamente confir- mada en Francia, e incluso, recientemente, por una sentencia de la Corte de Apelaciones de Paris del 29 de septiembre de 2005 que afirma que esto es un “principio fundamental del arbitraje en derecho francés”, El dere- cho colombiano. particularmente en una decisidn del Consejo de Estado de Colombia del 24 de octubre del 2003. considera que decide que tinica- mente las autoridades del lugar de la sede del arbitraje son competentes para anular un Jaudo arbitral. Esta jurisprudencia se inscribe perfectamente en Ja tendencia actual del derecho del arbitraje internacional que limita al maximo la importan- cia del derecho de la sede del arbitraje. Por lo tanto, ,qué puede ser mds determinante que la ejecucién de un laudo anulado en el Estado de la sede del arbitraje para mostrar que Ia sede no tiene tanta importancia como la que tenia otrora? Y afortunadamente, por otra parte, porque, ,cémo seria posible justificar que el pais de la sede —que se niega a reconocer en su orden juridico un laudo~ pudiese imponer a los demas ordenamientos ju- ridicos esta denegacién mientras que de manera manifiesta nada en los otros ordenamientos juridicos confirma esta decisién? Esta no es, sin em- bargo, 1a posicidn de todos los derechos nacionales, ni de todos los auto- res, y algunos de ellos contintian defendiendo la importancia de la sede en la materia. En quinto lugar. y para finalizar con una paradoja, la escogencia de la sede del arbitraje no conlleva ninguna consecuencia en cuanto al lugar en el que se desarrollan las audiencias. Todas las diligencias a las que da (18) C. de E. de Colombia del 24 de octubre de 2003, Gaz. Pal. 21-22 de octubre de 2005, p. 58. con observaciones de F, Mantilla-Serrano y E. Silva-Romero.LA HSPORTANCIA DE LA SEDE OBL ARBITAAJE EN EL ARBITRAVE INTERNACIONAL: £5 TODAVIA RELEVANTE? 203. lugar el arbitraje pueden desarrollarse por fuera de la sede del arbitraje, y esta regla se encuentra en todos los derechos comparadas, salvo en el de- recho italiano en el que la cuestién es controvertida. La jurisprudencia francesa ha incluso enunciado que los drbitros pueden decidir ellos mis- mos, sin el acuerdo de las partes, desplazarse”. A partir del momento en que el laudo incluye la indicacién del lugar contractualmente designado por las partes” como aquel donde ésta ha sido tomada, incluso si no es cierto. poco importa que ciertas diligencias del arbitraje (0 incluso la tota- lidad de estas) hayan tenido lugar en otra parte. Se aceptan incluso en adelante los cibertribunales que no tienen més sede que el nombre. En resumen, sobre este punto, la sede del arbitraje no cuenta con res- pecto al derecho aplicable, tampoco con respecto a Ia ley procedimental, ni con respecto a la ejecucion del laudo, ni para el alcance que puede tener su anulacién, y tampoco para establecer el lugar de las audiencias. Esto muestra claramente que su alcance es limitado. Sin embargo, se puede estar satisfecho recordando los cuatro puntos que fueron tratados de ma- nera precedente y para los cuales la sede parecia tener una cierta impor- tancia. Esta tranquilidad no dura demasiado tiempo puesto que, analizando la situacin, no es seguro que las cuatro consecuencias sobre la escogencia de la sede sean tan sélidas como se podria pensar. Comprobémoslo tratan- dolas de manera sucesiva. Se ha dicho que la sede permitirfa determinar el juez competente en materia de medidas provisionales y conservatorias. Esta afirmacién es exacta, pero merece ser relativizada en tres aspectos: por una parte, el juez en el caso de un proceso répido pierde una parte de su competencia en el caso de un arbitraje institucional. De otra parte, sucede a veces que el juez competente no sea tinicamente el juez de la sede, sino que lo sea también (19) Corte de Casacion, 2 Civil, del 9 de abril de 1994. no publicada, citado por E. Loquin in RTD com. 1994, p. 477. (20) La sentencia precitada sefiala en efecto “gue fa convencién de arbitraje no pre- veia que todo el procedimiento arbitral debia desarrollarse obligatoriamente en Lyon. sino solamente que en ese lugar debia llevarse acaba al menos el pronun- ciamiento del laudo, que en si mismo coulleva mtiltiples consecuencias relacio- nadas al ejercicio de los recursos”.204 THOMAS CLAY el juez del lugar de ejecucidn de las medidas provisionales precautorias 0 conservatorias. En fin, se constata que se desarrolla un sistema llamado de arbitros del recurso de urgencia, es decir un tipo de arbitros que se pronun- cian como un juez de recursos de urgencia. Pero es cierto que este tipo de procedimiento no ha encontrado el éxito que se esperaba. Se ha dicho igualmente que la sede permitiria determinar el juez de apoyo. Sin embargo. por una parte, esta afirmaci6n no es cierta sino en el caso del arbitraje ad hoc, y éste no es el mas utilizado en materia interna- cional. De otra parte, y sobre todo, la mas reciente evolucién jurisprudencial y la mas importante (Sent. Nioc de la Cour de Cassation francesa del 1° de febrero de 2005) ha dado al juez de apoyo el poder de intervenir, incluso si la sede del tribunal no se encuentra en Francia y a pesar que la ley de procedimiento francesa no haya sido escogida. Con esta sentencia, el juez de apoyo se dard por satisfecho de cual- quier lazo o relaci6n, incluso el mas artificial con Francia, para sentirse competente. El Arbitration Act del derecho inglés tiene una solucién idén- tica. La sede del tribunal arbitral no cuenta en este caso para nada. He aqui Jo que relativiza la importancia de la sede del arbitraje para el juez de apoyo. Se ha dicho también que la sede permitirfa determinar los recursos en anulacién abiertos. Pero sabemos que ciertas legislaciones eliminan en determinados casos cualquier recurso de anulacién en el lugar de dicha sede. Asi, el derecho suizo ha instaurado una simple facultad para las par- tes de renunciar por anticipado a cualquier recurso contra los laudos ema- nados de tribunales arbitrales en Suiza (art. 192 LFDIP)"", y ello ha sido una vez mas solemnemente recordado en un fallo del Tribunal Federal suizo del 4 de febrero de 2005. El derecho sueco ha adoptado practica- mente la misma soluci6n (art. 51 de la Ley de 1999). (21) Este articulo prevé que “si las partes no tienen domicilio, ni residencia habitual, ni establecimiento alguno en Suiza, ellas pueden, por declaracién expresa en la convencién de arbitraje 0, posteriormente, mediante acuerdo por escrito, ex- cluir todas las vias de recurso contra los laudos del tribunal arbitral; ellas tam- bién pueden excluir el recurso de auutacidn respecto de uno o varios de los {motivos de anulacion| enumerados en el articulo 190, 2” parrafoLAIMPORTANCIA DE LA SEQE DEL ARBITAAJE EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL: ,8S TODAVIA RELEVANTE? 205 En cuanto al derecho belga, este ha modificado su legislacién en el afio 1998, aproximandose de esta manera del derecho suizo, pero solo para las partes no belgas o que no tienen ningtin lazo 0 conexidn con Bélgica que pueden renunciar expresamente al recurso de anulacién, o a ciertos recursos, comprendiendo entre ellos aquellos que son posibles contra los jandos pronunciados en Bélgica. Entonces, la admisi6n del recurso depen- de tinicamente de la nacionalidad o del lugar de residencia de las partes (art. 1717 inc. 4 del Cédigo Judicial Belga de Procedimiento). Bélgica por Jo tanto ha abandonado cualquier tipo de referencia a Ja sede del arbi- traje', Y no se puede excluir que ei derecho francés evolucione en esta direc- ci6n en poco tiempo. En fin, como tiltimo punto, la sede del arbitraje permitiria evitar las anti-suit injunctions. Esto sin lugar a dudas, verdad. Pero las anti-suit injunc- tions son una patologia del arbitraje y no podrian ser ciertamente la regla y ni siquiera la medida a partir de la cual conviene tomar una decisién. Es por ello que, como consecuencia indirecta de la escogencia de la sede, las anti-suit injunctions no tienen relacién con e} tema. La importancia de la sede del arbitraje no puede depender de tales derivas 0 deformaciones. CONCLUSION Se podria intentar una conclusién en forma de silogismo paraddji- co: primero, el tribunal arbitral no puede dejar de tener una sede; pero, segundo, la sede del tribunal arbitral no sirve para casi nada: entonces. tercero, jal tribunal arbitral no puede faltarle una cosa que no sirve para nada! Esto seria excesivo. La sede no conlleva en todos los casos ninguna consecuencia ni sobre el derecho aplicable, ni sobre la ley del procedi- miento, ni sobre la ejecucién de! laudo, ni sobre el alcance de su anula- ci6n, ni sobre el lugar de las audiencias, ni sobre la escogencia del juez de (22) B. Hanotiau y O, Caprasse: “L'annulation des sentences arbitrales”, Journ. des tibunaux, 24 de abril de 2004. n° 6136. p. 413, especialmente N° 17-2206 THOMAS CLAY apoyo, y pocas consecuencias sobre la escogencia del juez de la urgencia, o sobre las anti-suit injunctions. Esto muestra hasta qué punto su papel es residual, y se encuentra lejos de la importancia que se le asigna tradicio- nalmente. Es entonces tiempo de revisarlo y de preguntarse si no es la hora de imaginar un tribunal arbitral sin ninguna sede. La santa sede del arbitraje esté asf desacralizada en provecho de un principio de mayor relieve, cuando se trata en materia internacional, la a- nacionalidad, término querido por el siempre lamentado profesor Philippe Fouchard, el tedrico de la autonomia del arbitraje internacional. Alif donde un Jean-Frangois Poudret o un Albert Jan Van den Berg vilipendian la originalidad del derecho francés del arbitraje internacional, se puede también ver su grandeza, su espiritu innovador y, vayamos mds alld y digdmoslo, su genio. Hay de hecho algo extraordinario para un dere- cho nacional: el hecho de defender y promover una concepcién del arbi- traje verdaderamente internacional, a-nacional. He aqui una vez mds un testimonio de aquello que el derecho francés del arbitraje debe al profesor Philippe Fouchard. Finalmente, digamos que si la sede no es titil ni para las audiencias, ni por el juez de apoyo. ni para los recursos, etc. hay de todas maneras nece- sariamente un lugar en el cual las partes y los drbitros se retinen, y es importante que ese lugar sea agradable. El profesor Hans Smit deca que ei Unico interés de la sede del arbitraje era la comodidad de los hoteles y la calidad de Ja gastronomia local. Entonces nadie puede dudar que Colom- bia sea un lugar ideal como sede de arbitraje.