El Contrato de Arbitraje Eduardo Silva Romero Director Académico Fabricio Mantilla Espinosa Coordinador Acadéiico Anonio Aljure Salame Marcela Anzols Gil Luis Aileedo Barragén Arengo Ramito Bejarano Guzman Julio Benetti Salgar Rafael Beinal Gutierrez Nigel Biackaby van Pablo Cardenas Mejia Marcela Castro de Cifuentes Thomas Clay Cistian Consjero Roos Lucy Cruz de Quifones ‘Yes Derains Enrique Diaz Remicez Ricardo Andrés Echevewt Lopez Mario-Anne Frison Roche Jason A. Fry Nicolas Gamboa Morales Katherine Gonzéler Acrocha Emilssen Gonzélez de Cancina Horacio A. Grigers Naén & Universipan DEL Rosario (Golegie Mayo de Nees Ses del Mona ISS Hemando Herrera Mercado ‘Charles Jarrosson Christian Larroumet Hernan Fabio Lope Blanco, Fabricio Mentilla Espinosa Fernando Manila Serrano Alvaro Mendoza Ramirez Carlos Mario Molina Marco Gerarde Monroy Catera Maria Cristina Morales Francisco Remirer-Vesco Emasto Rengifo Garcia Sergio Rodriguez Aruero Myriam Salcedo Costro Arturo Sanabris Gémez Eduardo Siva Romero Gustavo Suarez Camacho Jorge Suesciin Meto Carlos Umata Trujillo Carios Urrutia Valenzuela Alejandro Venegas Franco Eduardo Zuleta Jaramillo LEGIS ‘NroRUADIN a soUCONESPRIMERA EDICION 2005 © Logis Editores S.A, © Colegio Mayor de Nuestra Sefiora dei Rosario - Facultad de Jurisprudencia da la reproduccidn total o parcial de este libro, . por forocopia, microfilme, del Autor. Queda prot por cualquier proceso reprografico © féni ‘offset o mimesgrafo, sin previa autoriza LEGIS Presidente: Juan Alberto Castro F. Gerente Editorial: Andrés Chaves Pinzén Directora Editorial: Martha Helena Penen Lustra Diseiio de Cardtula: Carlos E. Cortés Diagramacién: Preprensi Editorial Impresién: LEGIS S.A. 1B) 3451-0 Inipreso en Cotombia i i | i : | a : | z i ' . l i i } i i i q i i : i ‘ | |: CAPITULO I LA AUTONOMIA DEL CONTRATO DE ARBITRAJE EI principio de la autonomia del contrato de arbitraje o pacto arbitral 1, NOCION Y CONSAGRACION DEL PRINCIPIO Ll. Nocién El principio de la autonomia del pacto arbitral se encuentra consagrado por diver~ sas disposiciones que regulan el arbitraje a nivel nacional e internacional; igualmente, ha sido admitido de tiempo atrds por ta ju- risprudencia de diversos paises, como tam- bién aplicado por los tribunales arbitrales. En su férmula tradicional este princi- pio implica que el pacto arbitral es consi- derado independiente del contrato princi- pal al cual se refiere el litigio, por lo cual ei pacto arbitral no se ve afectado por los he- chos que determinan la extincién e invali- dez o suspenden la eficacia del contrato. De otra parte, este principio también puede conducir a que el pacto arbitral se encuen- tre sujeto a una ley distinta ala que regula Abogado y Colegial det Colegio Mayor de Nuestra Sefora del Rosario. Especi civil en la Universidad de Paris Il Profesor di Por: Juan Paso Carpenas Mesia* el contrato principal e incluso, en la posicién de la jurisprudencia francesa, puede no en- contrarse sujeto a una ley determinada Como se verd en la presente exposi- cidn, el principio busca asegurar la efica- cia del pacto arbitral, evitando que se vea perturbado por la invocacién de fa nulidad © inexistencia del contrato en relacién con el cual surge el litigio; en materia de arbi- iraje internacional, busca evitar que el ar- bitraje se vea afectado por reglas limitativas del arbitraje particulares de legislaciones na- cionales. 1.2, La consagracién del principio Cousagracién a nivel internacional y en diversos paises El principio de la autonomia se encuen- traconsagrado por diversas disposiciones en lizado en derecho \guido de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio de Nuestra Sefora del Rosario, Director det Area de Derecho Comercial. Ha sido profesor de ‘contratos en la Universidad Colegio Mayor det Rosario y en la Pontificia Universidad Javeriana y de derecho bursélil en las especializaciones de las universidades Colegio Mayor del Rosario y Externado de Colombia, Es miembro de la lista de arbitros de ta Camara de Comercio de Bogota y de la Comisién interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) y ha sido designado arbitro por fa Corte de Arbitraje de fa Camara de Comercio internacional de Paris. Ha escrito obras sobre contra- tos, responsabilidad civil, derecho bursaiil y arbitraje (al arbitraje en equidad).80 vay PABLO CARDENAS Meola materia de arbitraje internacional, las cua- les hacen énfasis en el hecho de que el pac- to arbitral no se ve afectado por la extin- ci6n o nulidad del contrato principal. Por ejemplo, los regiamentos de arbi- traje loestablecen. Es et caso del reglamento de arbitraje de la Camara de Comercio In tornacional de Paris que dispone en el pé- rrafo 4° del numerat 6°: «Salvo estipulacién en contrario, y siempre que se haya admitido la vali- dez del acuerdo de arbitraje, el Tribu nal arbitral no perderd su compeien- cia por causa de pretendida nulidad 0 inexistencia del contrato. El Tribunal arbitral conservard su competencia, aun en caso de inexistencia o nulidad del contrato, para determinar los respec- tivos derechos de las partes y pronun- ciarse sobre sus pretensiones y alega- ciones». Igualmente, el reglamento de arbitra- jede Uncitral dispone en suarticulo 21, nume- ral 2°, lo siguiente: «2. Bl tribunal arbitral estard facultado para determinar la existencia o la va- lidez del contrato del que forma parte una cléusula compromisoria. A los efectos del articulo 21, una cléusula compromisoria que forme parte de un contrato y que disponga la celebraciéa del arbitraje con arreglo al presente Reglamento se consideraré como un acuerdo independiente de las demas es- tipulaciones del contrato. La decisién del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no enitraiiard ipso jure la inva- lidez de la cléusula compromisoria» Otros reglamentos igualmente fo con- sagran. Tal es el caso del de la London Court of international Arbitration el de ia American Arbitration Asociation pata arbitramento internacional’, el de la Comisién Intera- mericana de Arbitraje Comercial Interna- cional (CIAC)' y el de la OMPI, Por regla general, los tratados interna- cionales que regulan la materia no consa- gran expresamente el principio de autono- mfa, En efecto, no fo hace la Convencién de Nueva York de 1958 y tampoco lo hace Ia Convencién de Panam, pero las mismas no son contrarias a tal principio en su formu- lacién tradicional. Por otra parte, diversas legisiaciones consagran ef mismo principic. Ello ocurre, por ejemplo, con las que siguen la ley mo- delo de Uncitral, que lo establece en el ar- ticulo 16 al disponer: ART. 16, Pacieltad del tribunal arbi- tral para decidir acerca de su compe- tencia. 1) El tribunal arbitral estard facuttado para decidir acerca de sw propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia oa lavalidez del acuerdo de arbitra- Je. A ese efecto, una cidusula com- promisoria gue forme parie de un con- trato se consideraré como un acuerdo independiente de las demés estipula- clones del contrato. La decisién det tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entraiard ipso jure ta nuli- dad de la cldusula compromisoria. Tgualmente Jo consagran, entre otras muchas, las leyes suiza*, espafiola®, italia- na’ alemana® holandess?, venezatana"?, mexi- cana", peruana'”, boliviana’, brasilefia!, costarricense”® y ecuatoriana"’, aunque con diferencias en su formulacién, La jurisprudencia de diferentes paises hha consagrado igualmente el principio.EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DEL CONTRATO DE ARBITRAIE OPACTOARAITRAL B81 En Estados Unidos la Corte Suprema de Justicia lo consagré en el fallo Prima Paint ¥. Flood c/ Conklin de 1967, de conformi- dad con el cual e] hecho de que el contrato principal haya sido celebrado en virtud de fraude no priva de valor ta cliusula compe misoria y son fos drbitros los que decidiran sobre el fraude, Lo anterior en la medida enque nose ataque especificamente por ftaude Ia cldusula compromisoria”. Igualmente, la jurisprudencia france- sa consagt6 dicho principio en el fallo Gosset del 7 de mayo de 1963 en el cual express que en materia de arbitraje internacional el acuerdo arbitral, bien sea que se celebre por separado 0 que se incluya en el acto al cual se refiere tiene, saivo circunstancias excep- cionales, autonomia juridica, lo cual excluye que pueda ser afectado por una eventual invalidez del acto. Asi mismo, la Corte de Casacién' aplicé dicho principio al arbitraje interno en fallos del 4 y 9 de abril de 2002. En jurisprudencia inglesa se admitia ‘él principio cuando el contrato terminaba, pero.no lo admitia inicialmente cuando el contrato estaba viciado de una causa de nulidad ab initio” . Sin embargo, en el caso Harbour ‘contra Kansa fallado en 1993 aplicé et pacto arbitral a pesar de que se alegaba la nulidad de un contrato de reaseguro”. Lo anterior siempre y cuando no se afectara directamente el pacto arbitral”, Finalmente, el Acta de ‘Arbitraje de 1996 consagra dicho principio. Igualmente, ha sido reconocido en muchos ottos paises". Y por el contrario se espera una evolucién del derecho en otros en tal sentido®. +, Por lo demas, el principio ha sido apli- cado por numerosas decisiones arbitrales. En esta materia, por ejemplo, es bien cono- ido el fallo del 27 de noviembre de 1975 enel proceso de Tesaco Overseas Petroleum Company contra la Reptiblica Arabe Libia, en el cual se sefial6 que dicho principio es esencial para que la cldusula pueda tener efecto, Por ello el tribunal arbitral conside- 16 que podfa pronunciarse sobre un contra- to de concesién petrolera a pesar de que el mismo haba terminado como consecuencia de la nacionalizaci6n. Por lo demés, este fa- Mo hizo referencia a pronunciamientos mas antiguos en ese sentido”. En esta misma orientacién se puede citar el fallo-en el caso del Libyan American Oil Company (LIAMCO) contra la Reptiblica Arabe Libia del 12 de abril de 1977, en el cual se dijo que «es ge neralmente admitido en la practica y en de- recho internacional que una clusula de arbi- traje sobrevive a la resciliacién unilateral por el Estado del contrato en el cual figura y que ella se mantiene en vigor aun con pos- terioridad a la resciliaciény. A Jo anterior se agrega que la autono- mfa puede considerarse un principio de de- recho comercial internacional. Existen diversas opiniones acerca de Jo que son principios generales™; sin em- bargo, pueden distinguirse tos principios generales de derecho internacional ptiblico de los principios generales del comercio imernacional y de los principios comunes a los diversos ordenamientos” . Ahora bien los principios generales del derecho comercial internacional corresponden a «todas las re- elas que son deducidas bien sea de fa compa- racién de derechos nacionales, bien sea di- rectamente de fuentes internacionales, tales como las convenciones internacionales, en vigor o no, o la jurisprudencia de los tribu- nales internacionales». En tal sentido el principio de la autonomia es un principio de] derecho comercial internacional como Jo sefiald el falio arbitral proferido el 14 deB82 JUAN PABLO CARDENAS MEJIA enero de 1982 en el casv ELF contra NIOC (National franian Oil Co.). 1.3. La consagracién del principio en Colombia Ea Colombia, inicialmente el Conse- jo de Estado adopté una posicién contraria al principio de !a autonomfa cuando en pro- videncia del 15 mayo de 1997 confirmé una decisi6n de un tribunal administrativo que habia admitido una demanda de nulidad de un contrato a pesar de que existia un pacto arbitral, A tal efecto sefiald el Consejo que los arbitros no podian resolver sobre la nu- lidad 0 legalidad de! contrato, pues ello correspondia al juez contencioso™. Esta posicién fue variada por razén de la expedicién de la Ley 46 de 1998, que introdujo un articulo nuevo en el Decreto Ley 2279 de 1989, el cual actualmente se encuentra incorporado en el articulo 118 del Decreto 1818 de 1998. Dicho precepto dispone: PAR.-La cldusula compromisoria es auténoma con respecto de la existencia yla vatidez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrin some- terse al procedimiento arbitral los proce- sos en los cuales se debatan la existencia y la valides del contrato y la decisién del tribunal serd conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente, Esta disposicién fue demandada ante la Corte Constitucional, expresando, entre otras razones, que la cliusula compromisoria debia seguir ta suerte del contrato de! cual forma parte, En Sentencia C-248.-99 la Corte considerd que la norma era constitucional, para lo cual expres6 que el tegislador podia vatiar el entendimiento general acerca de la relacién entre e] contrato y la cldusula compromisoria, por fo cual «ésta ya no ten- dria cardcter accesorion. Agreg6 que de este modo el jaudo mantiene validez atin cuan- do el tribunal declare la nulidad o inexis- tencia del contrato, Expresa la Corte que con el principio se busca evitar dilaciones en la resolucidn de los conflictos, Claramente definido e! tema legal y constitucional, de la manera que expuesta, las cortes colombianas a las que les corres- ponde decidir el recurso de anulacién de tos laudos arbitrales han seguido dicha senda. Por tanto, en Sentencia det 4 de abril de 2002 (Rad. 20,356), el Corsejo de Estado al decidir un recurso de anulacién admiti6 que los drbitros podfan pronunciarse sobre Ta nulidad del contrato, porque la Ley 446 de 1998 indies, enel articulo 116, que «po- drdn someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan Ia exis tencia y validez del contrato(...)» y Ia Ley 80 de 1993 sefial6, en el ar:iculo 70, que «En los contratos estatales podri incluirse la cldusula compromisoria a fin de someter a la decisién de drbitros las distintas dife- encias que pueden surgir por razén de la celebracién del contrato (...)», entre otros: y es sabido que ventre las diferencias por tal celebracién pueden encontrarse las ati- nentes a las exigencias legales vigentes a su celebracidn». Posteriormente en Provi- dencia det 14 de agosto de 2003 (Rad. 66001- 23-31-000-2002-0007 1-01(24344), el Consejo de Estado reiteré que los érbitros pueden conocer de la nulidad de los contratos esta- tales, pues de conformidad con el articulo 116 de la Constitucién Politica correspon- de al legislador establecer las regias con- forme a las euales debe desarrollarse el ar- bitramento y en desarrollo detal atribuciénEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DEL CONTRATO DE ARBITRAJE 0 PACTO ARBITRAL 83 expidié el articulo 116 de la Ley 446 de 1998 que establece claramente que «podrén someterse al procedimiento arbitral los pro- cesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato». Agregé el Con- sejo de Estado que seria un contrasentido consagrar la autonomia de la cldusula com- promisoria respecto de la validez del con- trato, si no se autorizara, al mismo tiempo, {a posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella". De igual manera, e! Tribunal Superior de. Bogota en Providencia del 10 de abril de 2003 (Recurso de anulacién contra el Laudo arbitral proferido en el proceso de Celular Trading de Colombia Lida. y Cell Point S.A. contra Comunicacién Celular S.A, Comcel S.A.) reconocié que los tribunales de arbitramento disponen de competencia para conocer de nulidades absolutas. , Deesta manera, el principio se encuen- tra consagrado por el Consejo de Estado y el Tribunal Superior de Bogota. Lgualmen- te diversos tribunales de arbitramento lo han aplicado, 1.4. El principio de la autonomia y otras nociones fundamentales del arbitraje El principio de autonomfa guarda re- lacién con dos nociones fundamentales en materia de arbitraje. De una parte, con el principio de la competencia-competencia y de otra, con el concepto de arbitrabilidad. (4.1. El principio de ta competencia- conipetencia El principio de ia competencia-com- petencia” significa que el drbitro puede de- cidir sobre su propia competencia, Este prin- cipio se encuentra consagrado por diversas legislaciones. En particular fo contemplan todas aquellas que siguen la ley modelo de Uncitral que lo establece en su artfculo 16. Sibien el principio guarda relacién con el de la autonomia, el mismo es claramente distinto™ a pesar de Ja relacién que entre ellos existe. En efecto, el de la autonomia se refiere al hecho de que el pacto arbitral nose ve afectado por los vicios que afectan el contrato del cual forma parte, y el de la competencia, a que el tribunal puede decidir sobre su competencia, para lo cual, cuando sea del caso, tendrd en cuenta dicho princi- pio de autonomfa, En efecto, cuando la diseu- sin que se plantea consiste en que el tribunal arbitral no puede conocer del litigio, porque el contrato que contiene la cléusula com- promisoria es nulo o inexistente, es claro que el principio de la autonomfa juega un papel fundamental para que el tribunal pueda decidir sobre su competencia. E1 principio de la autonomfa y el de ta competencia se distinguen por su naturale- za, pues el primero se refiere a. una cuestidn de fondo -la existencia o validez del pacto arbitral como consecuencia de la inexistencia © invalidez del contrato-, en tanto que el segundo, define un aspecto de procedimiento ~quién esta facultado para decidir si el tri- bunal arbitral es competente~"". El hecho de que el principio de la compe- tencia-competencia sea distinto al principio de la autonomia se aprecia claramente si se ticne en cuenta que existen casos en los que se cuestiona 1a competencia del tribunal, sin que se controvierta la validez del contrato respectivo. Adicionalmente, en virtud de di- cho principio eset drbitro a quien le correspon- de decidir si es o no competente, cuando se cuestiona directamente la existencia 0 vali-84°. iuaw exBco CARDENAS Media “de del: pacto arbitral y no la del contrato tencia de los arbitros para decidir sobre 1a existencia del pacto arbitral y sobre la del contrato tiene bases distintas. En efecto, ta competencia para decidir sobre Ia existen- cia-del contrato surge del pacto arbitral, y allise aplica el principio de autonomfa. Por €l contrario, la competencia de los Arbitros para definir si existe y es valido el pacto arbitral no surge del pacto arbitral pues ello implicaria un cireulo vicioso: en efecto, gedmo podria el arbitro sobre la base de un pacto nulo declarar que el mismo es nulo? El fun- damento entonces de la competencia de los Atbitros para decidir sobre su propia com- petencia radica en la ley del Estado respec tivo", Por lo dems, las leyes que consagran este principio de la competencia aplican en el fondo un concepto fundamental en dere~ cho procesal y que consiste en que por re- gla general corresponde en primer lugar al juez decidir sobre sv propia competencia. 14.2, El principio de la autonomia y el concepto de arbitrabilidad Desde el punto de vista técnico el con- cepto de autonomia y el de arbitrabilidad son distintos. El primero hace referencia al hecho de que el pacto arbitral es distinto al contrato enel cual se incluye y, por ello, que el con- trato esté viciado o sea nulo no determina que el pacto arbitral deba seguir igual suer- te, La arbitrabilidad se refiere a la posibili- dad de someter a 4rbitros una determinada controversia. No obstante fo anterior, ef principio de la autonomfa busca asegurar que el pro- ceso arbitral se desarrolle a pesar de que tuna parte invoque la nulidad ola inexisten- cia de} contrato principal, to cual debe condu- cir a que los drbitros puedan pronunciarse sobre la existencia y validez del contrato del cual hace parte el pacto arbitral. En efecto, Jo contrario implicaria que el :ribunal arbi- tral podria verse obligado a condenar al pago de perjuicios por el incumplimiento de un contrato a pesar de que observara que el contrato es nulo o inexistente, En este sen- tido el Consejo de Estado Cclombiano ha anotado®® que «serfa un contrasentido con- sagrar Ia autonomia de fa cldusula compro- misoria respecto de Ja validez del contrato, sino se autorizara, al mismo tiempo, la posi- bilidad que tienen fos tribunales de arbitra- mento para decidir sobre clas. Sin embargo, en sistemas como el co- Jombiano donde el legistador ha sefialado que pueden someterse a arbitramento las controversias que versen soare materias transigibles, puede haber discusién acerca del alcance del principio de autonomfa frente al concepto de arbitrabilidad. En efecto, han existido iribunales de arbitramento que han considerado necesa- rio armonizar el principio de autonomia con el concepto de arbitrabilidad y por ello han conchuido que en virtud del principio men- cionado el tribunal arbitral no puede declarar una nulidad absoluta®, aun cuando si po- dria reconocerla como excepcién®”. Otros tribunales, por el contrario, han sostenido que los tribunales de arbitramento pueden declarar nulidades absolutas™ y conocer de ellas si se formulan pretensiones para su declaratoria®. Por su parte, el Consejo de Estado en los dos pronunciamientos ya mencionados acepté la competencia de los tribunales de arbitramento para pronunciarse_ sobre nulidades absolutas. Igualmente lo ha seiialado el Tribunal Superior de Bogota.Aeeste respecto se observa que la con- sagracién del principio de 1a autonomia, se ve complementado con Ja ampliacién de la arbitrabilidad en, el derecho moderno. En efecto, si bien inicialmemte se considers que los drbitros no podian conocer de materias que tocaran con el orden piiblico, la ten- dencia moderna consiste en confiar dichos temas a los arbitros, bajo control judicial, para aquellos eventos en que el pronuncia- miento arbitral sea contrario al orden pti- blico**. Lo anterior fundado en el hecho que, como lo ha sefialado la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, no hay ra- z6n para desconfiar de la capacidad de los drbitros para aplicar normas de orden pi- blico, sujeto a un control posterior. Lo anterior es perfectamente razona- ble aun en sistemas como el Colombiano en los cuales el concepto de arbitrabilidad esta vyinculado al de transigibilidad. En efecto, exisien materias en las cuales no es posible {a transacci6n ni el arbitraje. En otras, por el contrario, no es que exista una prohibi- cign absoluta de transigir o arbitrar, sino lo que éxiste de por medio es una norma de ‘orden piblico, la cual debe respetarse en una transaccién como debe serlo en cual~ quier contrato. Por consiguiente, si a través de una transaccidn fo que hacen las partes es hacer cumplir ia norma imperativa, es claro que no existe allf una violacién al orden piblico, sino por el contrario su acatamien- to. Es lo que ocurre cuando las partes con- cluyen que han celebrado un contrato nulo ¥ deciden por consiguiente ponerle fin en ‘una transaccién y determinar las prestacio- hes mutuas correspondientes, En este sen- tido sefialan los Mazeaun®: «Se dice a me- nudo que la transaccién no puede versar sobre una materia de orden piiblico. Laexpresién no debe ser tomada literalmente (...). La ley prohibe solamente hacer producir efec- tos a un acto nulo por una nulidad de orden FL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DEL CONTRATO DE ARBITRAJE O PACTO AABITRAL 85 publico por el camino de una transaccién (...) Por lo mismo la transaccién que no tiene por objeto hacer producir efectos a un acto nulo sino eliminar un acto irregular y por consiguiente la causa de la nulidad, es valida». Por el contrario, cuando a través de Ja transaccion se viola una norma de orden. publico, la misma est viciada de nulidad. De la misma manera, se puede acudir al arbitraje para que tos érbitros apliquen una norma imperativa y decidan por consi- guiente sobre la validez del contrato. Aho- ra ien, es claro que lo anterior implica como corolario la posibilidad de control judicial del laudo cuando el mismo adopte una de- cisién contearia al orden piblico. Es porello que la ley modelo de Uncitral y la mayoria de las legislaciones contempordneas con- sagran como causal de nulidad de los laudos arbitrales que los mismos sean contrarios al orden publico. Por lo demis, en sistemas como et Colombiano en el cual los drbitros tienen Jas mismas facultades y deberes que los jue- ces, es claro que ellos deben pronunciarse sobre Ia nuiidad absoluta que observen, pues asf se lo impone su calidad. Asi lo ha reco- nocido tanto el Tribunal de Bogota” , como el Consejo de Estado, el cual recientemen- te ha confirmado que los tribunales de ar- bitramento tienen competencia para deci- dir sobre nulidades absolutas . 2, FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO 21. Las diversas concepciones sobre su fundamento Desde un primer punto de vista el prin- cipio de la autonoméa del pacto arbitral se86 suaN Paavo CARDENAS NEWIA funda en la necesidad de asegurar la efica- cia del pacto arbitral y evitar que a través dela simple invocacién de una nulidad, que puede no estar fundada y ademés puede no poderse apreciar a primera vista, una parte pretenda sustraerse al pacto arbitral que ha celebrado. De otra parte, desde un punto de vista estrictamente técnico, tradicionalmente se afirma que enel fondo el principio se funda ened hecho de que la voluntad de someter a arbitramento unas determinadas controver- sias puede expresarse de manera indepen- diente a un contrato, incluso sin que este exista (por ejemplo, controversias extra- contractuales), razén por la cual cuando en un contrato se incluye un pacto arbitral en el fondo se realizan dos actos juridicos, el contrato principal y el pacto arbitral**. Desde este punto de vista, el principio de autono- mia es un desarrollo de la doctrina y juris- prudencia‘ que sefiala que en un mismo documento pueden coexistir dos contratos, bien sea totalmente independientes 0 con dependencia reciproca o unilateral. Sin embargo, algunos autores han cues- tionado Ia realidad de esta explicacién, se- ialando que para que una cléusula integra- da en un contrato pudiera ser un contrato distinto serfa necesario que se pudiera es- tablecer que las partes han querido hacer de la cldusula un elemento independiente. Ahora bien, en el caso de la cliustla com- promisoria no parece claro afirmar que las partes quisieron celebrar dos contratos dis- tintos. La cldusula compromisoria es formal- mente parte del contrato y sibien en un mismo documento pueden coexistir dos eontratos, ello claramente obedece a que las partes realmente quieran celebrar dos negocios distintos, 1o cual no ocutre en la cléusula compromisoria. Ademés, Ia cliusula com- promisoria es pate del régimsn contractual del contrato querido por las partes, por la cual para ellas es una cléustla de un con- trato tinico y constituye un accesorio” . Desde este punto de vista se afirma que en rea- lidad et fundamento del principio de la au- tonomia es Ja intencién de las partes que consiste en que la cliusula sobreviva a la anulacién del contrato. Esta voluntad debe presumirse salvo que la cldusala esté redac- tada en términos estrechos, pues las partes han querido someter a arbitraje todas sus controversias, En esta medida, el principio de la separabilidad debe restringirse a las hipétesis en las cuales la negativa de dar efecto a la cldusula, por su vinculo con el contrato, conduciria a sustraer de fa cliu- sula cuestiones que las partes han querido: someter a ella.** Desde este punto de vista debe obser- varse que determinar ef furdamento del principio de la autonomia no es un asunto meramente tedrico, sino que tiene conse- cuencias pricticas, En efecto, siel pacto ar tral es auténomo porque constituye un con- trato distinto a aquel que lo eontiene, nada mis natural que considerar que el pacto ar- bitral no tiene porque sujetarse a la ley que rige el contrato. Por el contrario, si se con- sidera que el pacto arbitral en todo caso no es otra cosa que una clausula contractual, Ja consecuencia natural seré que el pacto arbitral se sujete ala misma ley que el con- trato del cual forma parte. Lo anterior sin desconocer que un mismo contrato puede quedar sujeto a leyes distintas. Por consiguiente, es necesario pre- guntarse si téenicamente ia chiusula com- promisoria constituye un acuerdo distinto al contrato del cual forma parte. Para este efecto es necesario determinar el criterio que debe aplicarse para determinar sien un mis-EL PRINCIPiO DE LA AUTONOMIA DEL CONTRATO DE ARBITRAJE 0 PACTO ARBITRAL B7 mo documento existen dos actos juridicos ‘o.uno solo. Sin duda en muchos casos es 1a vo- liintad de las partes la que permite resolver ésta inquietud; sin embargo, dicha voluntad es relevante en la medida en que permite ‘aclarar si se quiso celebrar un solo acto ju- ridico, pero no puede alterar la naturaleza de las cosas. Es claro desde este punto de vista que cuando en un mismo documento se incorpora un contrato de compraventa y al mismo tiempo un contrato de hipoteca para garantizarel pago de la obligacién que surge dé aquel, no se puede negar que alli existen dos contratos®, por mas que las partes mianifiesten que es un solo, De esta manera, {a voluntad de las partes no puede convertir enun solo negocio lo que realmente son dos. Ahora bien gc6mo se determina si existe un solo contrato o dos distintos? A este efecto debe observarse que el problema no es nuevo ¥ Ya habia sido abordado de tiempo airds por Ia doctrina, Messineo™ sefiala que el criterio de distincién entre las dos hipdte- sis radica en la «causa»*! del contrato, en- tendida como la finalidad dei contrato y que corresponde a la funcién econémica del contrato que las partes persiguen. Sila causa es unitaria habrd un solo contrato. Por el contrario, si hay pluralidad de causas habré varios contratos. Por su parte Barri® sefia- la que el criterio para resolver este tipo de conflictos consiste en determinar si en et tégimen que les destina et derecho, el com- plejo de sujetos, objetos 0 relaciones surge como unidad inescindible o, por el contra- tio, cada sujeto, objeto o relacién juridica es materia de una disciplina independiente. Por consiguiente, cuando hay una plurali- dad de declaraciones, debe distinguirse sia cada una de ellas se otorgan, como efectos propios ¢ independientes, los efectos juri- dicos correspondientes a su finalidad, caso en el cual habrfan varios contratos, 0 si ta- les efectos sdlo se enlazan al complejo de las declaraciones conjuntas, evento en el cual existiria un solo contrato. Enel primereriterio, se tieneen cuenta ante todo el propdsito buscado a través del contrato, en tanto que el segundo se hace énfasis en el régimen legal y el tratamiento gue el ordenamiento le da a cada tipo de declaracién. El primer criterio, tiene la ven- taja de que puede ser aplicable tanto frente a negocios tipicos como atipicos, en tanto que el segundo, tiene un aleance que en prin- cipio se restringe a los negocios tipicos y no parece suficiente para explicar los casos en que en un contrato se incluyen presta- ciones subordinadas propias de otro tipo con- tractual. Sin embargo, es pertinente anotar que normalmente el legislador organiza el ré- gimen legal de un contrato, teniendo en cuenta la funci6n econémica que vaacum- plir, por lo cual los dos criterios no son ne- cesariamente excluyentes. No importa cudl de los dos criterios se adopte, es claro que de ellos se deriva que el pacto arbitral es auténomo respecto del contrato del cual derivan los conflictos que han de resolverse. En efecto, si se toma en cuenta la fi- nalidad que busca el contrato, se observa que la mismaes distinta de aquella que per- sigue el pacto arbitral, El contrato buscard, por ejemplo, que se cambie una cosa por un precio, en tanto que el pacto arbitral tendrd por finalidad resolver las controversias que se presenten. Esta misma distincién se pre~ senta entre el contrato principal y el contrato de garantia, Es claro, desde este punto de8B Juan PaaLo caRDENAS HEviA vista, que el pacto arbitral tiene un aicance claramente distinto a otras estipulaciones contenidas en el contrato como es La cléu- sula penal. En efecto, a cléusula penal es en principio una estimacién anticipada de los perjuicios que cause ef incumptimiento Y, por consiguiente, regula una consecuen- cia del contrato mismo. De igual manera, si se toman en cuen- tu los efectos que la ley atribuye a la decla- racién, se encuentra que en fos mismos cla- ramente se distingue el pacto arbitral del contrato. Lo anterior se observa si se tiene en cuenta que una forma de pacto arbitral es el compromiso que constituye un acuer- do auténomo, No hay razén para tratar en forma distinta ei pacto arbitral que esta in- corporado en el contrato del que se celebra por separado. Por lo demids el pacto arbitral y el con- ‘rato tienen un contenido claramente diverso. El compromiso tiene ante todo un contenido procesal, en la medida que se refiere al ejer- cicio del derecho de accién®, mientras que el contrato tiene un contenido sustancial, sin que exista por consiguiente una subor- dinacién de to uno a lo otro, y ello determina Ja autonomia’*. Todo lo anterior no implica negar los vinculos que existen entre el contrato y la clgusula compromisoria. Sin embargo, di- chos vinculos deben tener en consideracién a voluntad de las partes, las cuales al some- ter a drbitros todas las controversias que surjan del contrato han querido incluir por consiguiente las que se refieren a fa termi- nacidn del contrato. Algunos autores agregan que la auto- nomfa no se explica desde el punto de vista de estricta técnica juridica sino por politica Juridica, pues trata de asegurar que el me- canismo de solucién de controversias jue- gue su papel. Sin embargo. como ya se vio, en todo caso, hay una base técnica que explica porque el pacto arbitral es auténomo. 2.2. El principio de la aulonomia y la intencién de las partes Cualquiera que sea la explicacién del principio de la autonomia, es lo cierto que en todo caso el mismo estd estrechamente vinculado a la intencidn de las partes. En efecto, si lo que se busca a través del mis- mo es que el pacto arbitral no se vea para- lizado por el hecho de que se invoque la nulidad del contrato, y que los arbitros pue- dan promunciarse sobre dicha nulidad, es claro que dicho principio implica tener en cuenta que son las partes las que determi- nan [os asuntos que desean ver resueltos a través del arbitraje, y por ello, en principio, la facultad de los arbitros de decidir cues- tiones atinentes a la validez oexistencia del pacto arbitral dependerd de Io que tas par- tes hayan querido™. Sin embargo, esta re~ gla no es absoluta, pues en todo caso los Grbitros deben respetar el orden publico. Para tal efecto, lo primero que puede ‘ocurrie es que las partes hayan sido explicitas sobre dicho aspecto, lo cual despeja cual- quier duda, Sin embargo, ello no es usual, pues normalmente los contratantes no consideran el riesgo de que su contrato esié viciudo Otra posibilidad es que las partes se hayan remitido a un reglamento de arbitra je que consagre e! principio dela autonomia, En tal caso, en la medida en que el regia- mento tiene una base convencional, pues las partes han adherido a €l, el mismo consti-uye una base clara para interpretar ia vo- luntad de las partes. csc) Igualmente puede ocurrir que tas par- tes no hayan indicado un reglamento de ar- bitraje, pero 4a ley aplicable por ser arbi- traje nacional, o la ley que han escogido las partes, en caso de arbitraje internacional, consagre dicho principio. En tal evento, es claro que la ley determina el aleance de la - voluntad de las partes, y a falta de toda in- dicacién contraria deberd entenderse que el arbitraje comprende las cuestiones sobre existencia y validez del contrato. ..., Finalmente, cuando las partes guardan silencio todo dependerd de la biisqueda del alcance de la real voluntad de las partes. En tal caso, debe recordarse que el pacto arbi- {ral es un contrato y al mismo deben aplicar- se las reglas de interpretacién que consagran Jos diferentes ordenamientos, En esta medi- da, si los contratantes no han restringido el alcance del pacto, debe considerarse que las partes han querido que se resuelvan todas las controversias relacionadas con el contrato, Jo cual incluye Ia nulidad del mismo*. A esta misma solucién liega la doctrina norte- americana la cual sugiere, para determinar el alcance del pacto, tomar en cuenta lo que una persona razonable habria entendido in- cluido. Desde este punto de vista se puede concluir que una persona en esta situacién entenderfa incluido en el alcance del pacto os conflictos sobre 1a nulidad, por cuanto normaimente estan vinculados a las coniro- versias sobre el fondo y porque es mucho mils eficiente adelantar un solo proceso que dividir Ia causa en varios procesos*. ©: De la misma manera, si-las partes se han limitado a incluir una serie de casos, sin limitarel arbitraje a los mismos, es claro ue el pacto cobijard todos los conflicts los que razonablemente pueda extenderse”. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DEL CONTRATO DE ARBITRAJE 0 PACTO AREITAAL 89 Sin embargo, lo anterior no resuelve todas las dudas, pues puede suceder que las partes hayan precisado que [a cldusula com- promisoria se refiere a los conflictos relacio- nados con la ejecucién del contrato, Jo cual aparentemente excluitia que los arbitros pudieran pronunciarse sobre su nulidad, En este punto se ha sostenido a nivel internacional que cuando al arbitro se le pide pronunciarse sobre un aspecto concreto, sin ineluir la nulidad del contrato, el arbitro no. podria pronunciarse sobre dicha nulidad, pues las partes no lo han facultado para ello, pero tampoco podria hacer cumplir el contrato, ilicito, razdn por la cual sélo podria decla- rarse incompetente®. Sin embargo, en todo caso to primero que debe examinarse es si la mulidad estdono incluida dentro del pacto arbitral. La ten- dencia de distintas jurisdicciones es hacia una interpretacién amplia del pacto arbitral. Lo anterior ha conducido a afirmar que para que claramente no se incluya la nulidad, es necesaria una exclusin expresa y clara‘. Finalmente, a lo que debe proceder el {rbitro es a una interpretacién de la voluntad de las partes, partiendo de Ia base que las mismas han querido resolver todos los litigios incluidos en el pacto arbitral, 1o cual puede evar implicito pronunciarse sobre la nulidad. En derecho Colombiano debe observar- se que tanto la Corte Suprema de Justicia? como el Consejo de Estado consideran que para que el juez pueda declarar la resolu- cin o el cumplimiento de un contrato, es necesario que se trate de un contrato valido, lo cual es congruente con fa facultad que tanto la Ley 45 de 1936 como la Ley 80 de 1993 y la Ley 446 de 1998, contemplan de declarar de oficio fa nulidad absoluta. Asi mismo, el Consejo de Estado ha sejialado-90 sua papio CARDENAS MEJIA que dentzo de lus aspectus sobre lus cuales puede pronunciarse los drbitros, sin peti- cién de las partes, se encuentra la nulidad absoluta’*. Lo anterior imptica que aun en los even- tos en Ios cuales ta cldusula compromiso- ria ha precisado que la competencia de los 4rbitros se refiere a la ejecucin del contra- to, ello implica que el arbitro pueda pro- nunciarse sobre dicha nulidad, cuando como consecuencia del proceso iniciado por razén del incumplimiento del contrato, se plan- tea tal nulidad o él la aprecia. Este pronun- ciamiento debe hacerse en los casos en los cuales si el tribunal ordena cumplir un con- trato viciado estaria desconociendo prin pios de orden piblico. Finalmente, es claro que si wna cléu- sula arbitral le impone al drbitro fallar sin tener en cuenta la nulidad del contrato, es porque la cléusula es ilfcita y por ello el Arbitro debe declararse iacompetente ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA 3.1, Los efectos tradicionales del principio de la autonomia 3.1.1. La sobrevivencia de la cldusula a la desaparicién del contrato Coino ya se dijo, el principio de auto- nomfa implica, en primer lugar, que el pacto arbitral no se ve afectado por la extincién del contrato del cual hace parte. De esta manera, si el contrato principal se extingue por vencimiento del plazo'®, por mutuo acuerdo de las partes 0 por otra cau- sa, pero si surge una controversia relativa a los efectos o al régimen de dicha extin- cién, sera procedente aplicar el pacto arbi- tral para resolver dicha controversia. Asi, por ejemplo, ocurrird con las controversias sobre si operé 0 no una causal de termina cién del convenio y las consecuencias de dicha terminaci6n, Igualmente si el contra to se resuelve en virtud de una previsién contractual, dicha resolucién no afecta el pacto arbitral que subiste pasa resolver las controversias que se presenten. Es con este alcance que el principio se aplicé en aquellos eventos en que como consecuencia de Ix nacionalizacién de ta industria petrotera en diferentes paises se puso fin a los contratos de explotacién co- irespondientes, los cuales inclufan un pace to arbitral. Igualmente el principio de autonoméa puede determinar que opere la cliusula arbitral, aun cuando el contrato no entre a producir efectos por falta de un requisito acordado por las partes. Pero el principio de la autonomia det pacto arbitral va mas alld y es alli donde realmente adquiere mayor importancia, pues de acuerdo con el mismo, fa nulidad del con- trato no afecta la cliusula que forma parte del mismo, obviamente en la medida en que el vicio no afecte directamente el pacto arbi- wal, En esta materia existen diversos grupos de hipdtesis que conviene examinar, En primer lugar, existen eventos en tos cuales se invoca fa nulidad del contrato prin- cipal porque el mismo no cumptié determi- nados requisitos exigidos por la fey que Io regula 0 porque viola normas imperativas. En este punto se aprecia que el hecho deEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIa DEL CONTRATO DE ARBITRAJE O PACTO AREITRAL 91 considerar el pacto arbitral como un acuer- do auténomo permite entonces que e! mis- mo sobreviva a una eventual nulidad del con- trato principal. [gual ocurrird cuando exista un error sobre el objeto del contrato. Asi mismo que él contrato tenga objeto ilfcito, ino afecta la cléusula compromisoria® , en 1a medida en que el litigio sea arbitrable, pues el arbitraje no es un medio de escapar a la sancidn correspondiente, la cual debe ‘ser aplicada por los drbitros. © Existen, sin embargo, hipétesis que pueden ser mas complicadas. Tal es el ca- 80, por ejemplo, de aquellos eventos en los ‘cuales el contrato principal se ha celebrado. en razén de que una de las partes indujo en error a la otra, esto es con dolo. En tal caso, podria discutirse si el vicio del consenti- maiento afecta no sélo el contrato sino tam- bign el pacto arbitral. La posicién de la juris- prudencia norteamericana™ consiste en sefialar que los tribunales arbitrales pue- ‘den pronunciarse en tal caso mientras el fraude no afecte directamente la clausula ‘compromisoria, evento que ocurriré muy dificilmente. En relacién con este aspecto, ‘si-se acude a Ja interpretacidn de la volun- tad de las partes para definir el alcance de Ja autonomia, podrfa preguntarse si la cldu- sula hubiera sido celebrada, conociendo el fraude”, Pero en realidad, es muy dificil determinar Ja existencia de una voluntad en ‘uno u otro sentido y lo cierto es que normal- mente el fraude no estard vinculado al pacto arbitral sino a otros elementos del contrato, por lo cual no se ve por qué deba extender- se el efecto del fraude al pacto arbitral. Sin embargo, la autonomia no puede desconocer que los dos actos son celebrados simultineamente, por lo cual existirin even- tos en los cuales claramente el vicio que afecte el contrato afecta también Ja cliusu- la compromisoria, pues el consentimiento que se expresa es uno. Tal es el caso de la vio~ lencia como vicio del consentimiento. Es cla- ro que dicho vicio afecta no sélo el contrato, sino también la cléusula compromisoria” . Otra hipétesis particular que merece anilisis se refiere a la existencia del con- trato principal. ; Puede sostenerse que cuan- do se discute la existencia misma del con- trato puede subsistir el pacto arbitral? Si se parte de la base que en virtud del principio de 1a autonomfa es necesario con- siderar que el pacto arbitral se celebra por separado, la eventual inexistencia del con- trato no tiene porque afectar el pacto arbi- tral, desde que exista consentimiento sobre ef pacto arbitral. En este sentido se observa que en Ta gran mayorfa de los reglamentos de arbitraje y, en Colombia, en la Ley 446 de 1998, claramente sé contempla que los drbitros pueden pronunciarse sobre la exis- tencia del contrato. Sin embargo, habré eventos en los cua- les la inexistencia del contrato determinara, la inexistencia det pacto arbitral, pues no existe consentimiento sobre el conjunto de los acuerdos de las partes. Asf ocurrird cun- do se invoca contra quien no celebré el con- trato. Ahora bien, en Estados Unidos diver- sas cortes han considerado que el principio de autonomia no se aplica cuando se-trata de la inexistencia del contrato”’, En mu- chos casos ello ocurre porque realmente no existié consentimiento, lo que afectarfa tanto el contrato como el pacto arbitral”, Sin em- bargo, en todo caso la tendencia de los jue- ces norteamericanos consiste en que en los casos en que se invoca Ja inexistencia del contrato corresponde al juez estatal deter- minar si hay cldusula compromisoria’®.92 JUAN PABLO CARDENAS MEJIA A In luz de los principios que rigen ei arbitraje dicha conclusién no es necesaria- mente correcta, En efecto, en virtud del principio de la competencia-competencia, corresponde a los arbitros decidir si son com- petentes y para ello deben decidir sobre la existencia y validez de ta cléusula compro- misoria, independientemente de} contrato principal. Por consiguiente, ellos pueden decidir si el pacto arbitral existe o no. Un caso en el cual ba habido duda se presenta cuando las partes han intercambia- do oferta y aceptacién, pero se discute si hay contrato en razén de las discrepancias entre ellas. Una de esas discrepancias con- siste en que [a aceptacién contiene un pacto arbitral. De conformidad con el articulo 19 de la Convencién de Viena sobre compra- yenta internacional, tal discrepancia es una diferencia sustancial que en principio im- pide la formacién del contrato. No obstante, el derecho norteamericano y los principios de Unidroit aplican una solucién distinta en los casos de la batalla de formas". Asi mismo, si oferta y aceptacién contiene un pacto ar- bitral pero hay una discrepancia entre ellas sobre el mismo, no habré pacto arbitral”. Lo anterior siempre que exista una real dis- crepancia sobre el pacto arbitral”. Sin em- bargo, podria suceder que a pesar de la discrepancia sobre los documentos, de la conducta de fas partes se pudiera deducir una aceptacién técita””, en los paises en que ello es posible. Igualmente podria suceder que el pacto arbitral debiera entenderse in- cluido por razén de los usos apticables”*, sin embargo, tat solucion sélo parece posi- ble en los paises en los cuales el pacto ar tral no requiere formalidades. Si entre la oferta y ia aceptacién hay diferencias en otros temas, pero no existe discrepancia sobre el pacto arbitral, cabe la discusién de si éste puede operar, En reali- dad, todo dependera de la interpretacién de la voluntad de las partes, Si bien puede considerarse que las partes no han querido celebrar el pacto arbitral por no existir con- trato, las partes pueden terer Ia intenctén de someter a pacto arbitral las discusiones sobre la celebracién mism del contrato y expresarlo de esta manera, caso en el cual o se ve porqué no podria operar el pacto arbitral”. Se ha discutido si una cldusula com- promisoria incluida en un acto que en otros aspectos sobrepasa los poderes de quien lo firma vineula a aguel en cuyo nombre se actiéa. Ello puede ocurrir bien porque el apaderado estaba autorizado para celebrar un pacto arbitral, o porque en la legislacion aplicable tal facultad se encuentra incluida dentro de los poderes administrativos ordi- narios. Algunos autores consideran que si el apoderado no tenfa 1a facultad de cele- brar el contrato, no podia concluir el pacto arbitral. Sin embargo, serd necesatio exa- minaz cada easo concreto, Si el apoderado en general tiene 1a facultad de someter a Arbitros Jas controversias que tengan que ver con los negocios de su poderdante debe- rfa coneluirse que el pacto abitral lo vincu- Ja, Por el contrario, si el pacto arbitral se encuentra vinculado al hecko de que puede celebrar el contrato respectivo, dicho pacto arbitral se ve afectado por Ia falta de poder. Por lo tanto, en los eventos en que la pretendida nulidad o inexistencia del con- trato afectarfa fa cldusula compromisoria corresponderé a los drbitros en virtud del principio de Ia competencia-competencia, determinar si hay 0 no competencia. Otro problema que se puede plantear en relacién con la autonomia y Ia vigencia del contrato que incorpora la clausula arbi- tral se refiere a fa transacciéa o fa novacién.EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DEL CONTRATO OE ARBITRAJE 0 PACTO ARBITRAL 93 Siel convenio arbitral es independiente del contrato al cual se refiere el litigio, es claro que la transaccién 0 a novacién® det con- venio principal no necesariamente le pone fin. Por consiguiente, la posibilidad de que en tales casos pueda existir un arbitramen- to dependerd de la interpretacign del pacto arbitral en el sentido de si el mismo inclu- ye. ono los conflictos que puedan derivarse de la transaccién 0 del nuevo acuerdo. Par ticularmente cuando se trata de transaccién, si el pacto arbitral es muy amplio e incluye todos los conflictos que se relacionen con el contrato incluyendo la terminacién, es po- sible concluir que el pacto puede incluir fos relacionados con Ia transaccién'*. En cuanto a la novaci6n, si en el fondo la obligacién anterior y Ia obligacién nueva correspon- dena una misma operacién econdmica y simplemente se ha producido una novacién por ejemplo respecto de algunas obligacio- nes del contrato, sin alterar la sustancia de la operacién, es posible concluir que las par- tes quisieron mantener el pacto arbitral. Sin embargo, en materia de novacién la doc- trina ha precisado que cuando la novacién es por cambio de personas, no es posible suponer que el nuevo acreedor o deudor quiso continvar con el pacto arbitral. Asi mismo es necesario distinguir la novacién de aquella hipétesis en la cual las partes no convienen una novacién, sino que en primer lugar ex- tinguen el contrato por mutuo acuerdo y pos- teriormente celebran uno nuevo's. La dife- rencia fundamental entre estas dos figuras tadica en que en Ia novacién la primera obligacién se extingue porque surge la se- gunda, lo que no ocurre en el segundo evento, En tal caso no es posible considerar que las partes han querido mantener e! pacto arbi- tral", Igualmente no podrd considerarse que Jas partes han querido mantener el pacto ar- bitral cuando han celebrado una novacién Yenel acuerdo novatorio regulan especifica- mente la forma de resolver las controversias. La ley aplicable al pacto arbitral Si el pacto arbitral es distinto al con- trato en el cual estd contenida la cldusula compromisoria, es claro que el mismo no tiene que estar sujeto a la misma ley a la cual esti sujeto el contrato principal”, Desde este punto de vista deberfan examinarse de manera independiente los factores para determinar la ley aplicable al contrato prin- cipal y al pacto arbizral, to cual puede con- ducir a la dualidad de régimen legal. Sin embargo, algunos autores plantean que en la medida en que Ia autonomia, de- nominada por ellos separabilidad, no es to- tal, y obedece a la voluntad de las partes, no parece oportuno someter a dos leyes di- ferentes lo relativo a fa eldusula y el resto det contrato, pues conducirfa, por ejemplo, a que prescriba le accién de nulidad contra el contrato y no prescriba la que afecta ta cidusula®’, Ahora bien, si como ya se dijo, técni- camente es claro que el pacto arbitral cons- tituye un acuerdo distinto al contrato al cual se refiere, no hay duda de que el contrato y el pacto arbitral se pueden someter a le- yes distintas. Desde este punto de vista, el enfoque tradicional de derecho internacional pri- vado implica acudir a las reglas de conflicto para determinar la ley aplicable a la con- vencién de arbitraje. Asi las cosas, en primer lugar, podria discutirse si la convencién de arbitraje debe sujetarse a la ley que rige et procedimien- to, dado que en virtud de Ia misma se ade- lanta el proceso y se ha considerado que ella constituye una convencién de caricter procesal, 0 si debe acudirse a la ley que regirfa el pacto arbitral como contrato.94 Juan PnBLo CARDENAS MEJIA En algunos paises se consideraba que Ja cléusula arbitral debfa sujetarse a la ley del procedimiento. Esta era la orientacién inglesa. Igualmente era la de algunos tribu- nales arbitrales®. Sin embargo, esta tesis plantea un primer problema de fondo: la convencién de arbitraje es ante todo un con- trato, y por ello 1a determinacidn de las re- glas aplicables a la misma debe hacerse con- forme a fas normas que rigen los contratos. ¥y no aquellas que rigen el procedimiento. Adicionalmente, en muchos casos las par- tes no escogen Ia ley aplicable al procedi miento sino que ello fo hace el tribunal ar- bitral. Lo anterior puede implicar entonces aplicar una ley, independientemente de la voluntad de las partes. Por lo demas, si las partes escogieron la ley del procedimiento no puede suponerse que las mismas quisie- ron que dicha ley rigiera también el pacto arbitral. Ahora bien, partiendo de la base de que no puede acudirse a la ley que rige el proce- dimiento, sino que debe determinarse Ia ley aplicable a la convencién arbitral como contrato, surgen entonces varias dificultades. Al aplicar al pacto arbitral” las reglas para la determinacién de la ley aplicable a Jos contratos, se pueden tomar para ello, en consideracién distintas leyes que pueden regular los diversos aspectos de la conven- ciGn de arbitraje, como pueden ser las que regutan la capacidad, el poder, Ia forma y el fondo. Asi, por ejemplo, de acuerdo con el articulo V de fa Convencion de Nueva York fa capacidad de las partes para com- prometer se debe regir por ia ley que les es aplicable, esto es, la ley personal. Por el contrario, fa forma y el fondo pueden suje- tarse a leyes distintas”'. Por consiguiente, debe acudirse a cri- terios de localizacion para determinar la ley aplicable al pacto arbitral. Dichos eriterios normaimente serdn los mismos que deter~ minan la ley del contrato principal, por lo cual a menudo es la misma ley aplicable al contrato y a la cldusula’®, Sin embargo, pue- den existir casos en los cuales se presente esa dualidad”. En efecto, cuando Jos contratantes pactaron una ley para regir el contrato, no es posible afirmar que siempre la misma ley debe regir el pacto arbitral, pues precisa- mente se trata de pactos independientes, Debe analizarse cada caso. Desde este pun- to de vista se puede observar que si las par- tes escogieron como sede de arbitraje el mismo lugar en que se aplica la ley que se- leccionaron para el conirato, podria supo- nerse que han querido que dicha ley rija el pacto arbitral, pero cuando la sede de arbi- traje escogida por las partes es un lugar dis- tinto, no hay criterios muy claros para deter- minar la ley aplicable al pacto arbitral. En efecto, la sede del tribunal arbitral puede haber sido escogida por criterios de conve- niencia o neutralidad. Por lo demas, tampoce se puede con- cluir que las partes han querido escoger ka ley del lugar donde tiene su sede la institu cidn que va a administrar el arbitraje. En efecto cuando Ia instituciér es internacio- nal no se puede considerar cue por escoger tal entidad, las partes quisieron escoger Ia ley aplicable de tal pais. ‘Ademés, puede ocurrir que teniendo en cuenta el propésito de esegurar que el laudo sea ejecutable exista la tendencia a aplicar fa ley tanto de la sede del Tribunal como la de los estados donde se va a ejecu- tar el laudo, Io cual podria conducir a hacer prevalecer la visién més restrictiva.|. No obstante fo anterior, como quiera que en el lugar donde tiene su sede el tribu- nal es finalmente donde se ejecuta el pacto arbitral, en muchos casos se recurre a di- cho sitio para determinar la ley aplicable al arbitraje. Eneste sentido, la Convencién de Nue- va York establece como criterio supletivo para determinar la ley aplicable al pacto ar- bitral, la del pais en que se dicté sentencia, es decir, !a sede del arbitraje. En efecto dis- pone en su articulo 5° que sélo se podré denegar el reconocimiento y la ejecucién de la sentencia, a instancia de a parte con- tra la cual es invocada, si esta parte prueba ante fa autoridad competente de! pais en que se.pide ef reconocimiento y la ejecucién: «a) Que las partes en el acuerdo a que se reficre el art{culo Il estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que es apli- cable o que dicho acuerdo no es valido en vistud de la ley a que las partes Io han so- metido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de fa ley del pais en que se haya dictado la sentencian, Por lo dems, como los arbitros interna- cionales no tienen foro, los mismos pueden no referirse a una'ley determinada”, sino acudir a la voluntad comtin de las partes"® Las dificultades que plantea el méto- do de conflicto de leyes™ ha llevado que enel derecho francés contempordneo las Cor- tes acudan a un sistema distinto y es deter- minar la validez de la convenci6n arbitral independientemente de Ia ley aplicable se- gin el régimen conflictual normal. Esta solucién se adopté por primera ver, segiin ta doctrina, en el easo Hecht, el cual se referfa a un contrato de agencia co- ‘mercial que inclufa una eldusula de arbitra- EL PRINGIPIO OF LA AUTCHOMIs OEL CORTRATO DE ARBITRAJE 0 PACTO ARBITRAL 95 je. A pesar de que dicho contrato habia sido sometido por fas partes a la fey francesa la cual no permitia acudir al arbitraje, la Cor- te de Apelaciones de Paris concluyé que los contratantes podian adoptar una cléusu- la compromisoria aun cuando el derecho francés no lo autorizaba” . Esta solucién fue ademds reiterada en el fallo Gosset en el cual fa Corte dedujo la validez de} pacto arbitral de la sola voluntad de las partes, independientemente de una ley estatal. Una posicién semejante se adopté en el fallo Meniucucci del 13 de diciembre de 1975, Pero donde aparece con mayor clari- dad el principio es en ua fallo del 17 de diciembre de 1991, en el caso Gatoil, y en otro del 7 de diciembre de 1994, en el caso Jaguar de la Corte de Apelaciones de Paris, Finalmente, en fallo del 20 de diciem- bre de 1993, en el caso Dalico, la Corte de Casacion Francesa expres6%: «(...) en virtud de una regla material del derecho internacional de arbitra- je, fa cldusula compromisoriaes inde- pendiente juridicamente del contrato principal que la contiene directamen- te o por referencia y su existencia y eficacia se aprecia, bajo reserva de las regias imperativas del derecho fran- és y del orden publico internacional, de acuerdo con Ja voluntad comin de las partes, sin que sea necesario refe- tirse a la ley estatal», Si se examina con cuidado el fallo de la Corte de Casacién se advieste que la mis- ma establece que ka validez y eficacia de una cldusula compromisoria a nivel inter- nacional no se aprecia con referencia a una ley estatal, sino teniendo en cuenta las re- glas imperativas del derecho francés y el orden ptiblico internacional.96 VAN PABLO CARDENAS MEJIA La docirina” sefala que en definitiva Jo que dicho pronunciamiento implica es que el andlisis de validez del pacto arbitral debe escapar en él arbitraje internacional a los paiticularismos locales y deben tomarse como referencia «las concepciones materiales que el orden juridico francés considera exi- gencias fundamentales de justicia aplicables a situaciones de earcter internacional», A este respecto se observa que cuando la Corte se refiere al derecho imperative francés, ello puede explicarse por el hecho de que et juez estatal franeés debe tener en cuenta los prin- cipios minimos que rigen su ordenamiento, sin que elfo implique un deseo de imponer un criterio francés en forma universal. De esta manera, toda controversia re- Jativa a la validez de la convencién arbitral se analiza a la luz de este orden public internacional concebido en términos de exi- gencias minimas de justicia!™. En este or- den de ideas en el fallo Bec Fréres del 24 de febrero de 1995, Ia Corte de Paris expre- s6 que «la probibiciéa para un Estado de comprometer estd limitada a los contratos de orden interno; esta prohibiciéa no es con- secuencia del orden publico internacional». Asf mismo, la decisién de si la cléu- sulla compromisoria internacional debe ex- tenderse a personas que no suscribieron Ja cléusula, pero que participaron en la ce- lebracién o ejecucién del contrato, debe adoptarse de acuerdo con los principios de validez de la cléusula independientemente de cualquier ley". Debe observarse que posteriormente, en el fallo Worns del 5 de enero de 1999 y en fallo de Bangue General du Commerce del 19 de octubre de 1999, la Corte de Ca- sacién Francesa expresé que la cliusula de arbitraje internacional es valida por el solo efecto de la voluntad de los contratantes. Esta expresién ha generado dudas", pues en todo caso para determinar la validez de tun acto es necesario contar con un marco de referencia. Si el marco de referencia no es una ley nacional, slo queda la posibili- dad de recurrir al orden internacional, to cual a Ia postre conduce a que la validez del pacto arbitral se analice a la luz de los principios del orden piblico internacional. No sobra sefialar que la tendencia de Ja Corte de Casacién igualmente ha sido aplicada por diversos tribunales de arbitra- mento internacionales’. En todo caso lo que existe es una vo- luntad de ta Corte de preservar la clausula arbitral. Esta misma tendencia de preservar la cléusula, atm cuando no con el aleance fi- judo por la Corte de Casacién, resulta de la doctrina de otros tribunales. En efecto, la Corte de Apelaciones det 3° Circuito de los Estados Unidos en el caso Rhone Mediterranee Compagnie Francese Di Assicurazioni E Ricaassicurazioni con- tra Achille Lauro, analizando et articulo 2 de 1a Convencién de Nueva York, dijo: «Coneluimos que el significado del Artfculo Il seccién 3° mas consistente con el propésito de la Convencign es que un acuerdo para arbitrar es nulo slo si a) esti sujeto a una defensa reconocida internacionalmente como violencia, error, fraude o renuncia (...) 0b) cuando contraviene foliticas fun~ damentales del Estado del foro. El t mino nulo debe ser leido de manera restrictive, pues los estados signata~ rios han conjuntamente dectarado unapolitica general de cumptimiento de Tos acuerdos pata arbitrars'™, +. En la misma orientacién existen legis- Jaciones que contemplan la aplicacién de diversas leyes con el propésito de asegurar la validez de la convencién de arbitraje. En tal sentido, el articulo 178 de ta ley suiza de derecho internacional privado permite reconocer validez al pacto arbitral si cumple con las condiciones que esta- blece el derecho escogido por las partes 0 el derecho que rige el objeto del litigio y especialmente, la ley que rige el contrato principal y aun el derecho suizo, Lo ante- rior permite al juez suizo aplicar el dere- cho suizo si el mismo es més favorable, Finalmente, en materia de la ley apli- cuble al pacto arbitral y el principio de la autonomia vale ta pena observar la situa- cidn frente a la Convenci6n de Nueva York yalade Panamé. Si se examina el articulo 2° de la Con- vencién de Nueva York se encuentra que la misma define el pacto arbitral'"®, pero no hace referencia a una ley determinada, por lo cual podrfa sostenerse que desde este pun- to de. vista, este articulo no pugna con el principio de la autonomfa, tal como ha sido elaborado por la jurisprudencia francesa. Igual ocurre con el articulo 1° de la Conven- cién de Panama! Sin embargo, cuando se examina el articulo 5° de ambas convenciones, se en- cuentra que el mismo hace referencia a la ley atacual las partes han sometido el pacto arbitral o a falta de estipulacién a la ley del lugar del arbitraje!. Asf mismo contem- pla la posibilidad que el juez del exequdtur se:niegue a reconocer el laudo porque la EL PRINCIPIO DE LA AUTOROMIA DEL CONTRATO DE ARBITRAJE O PACTOARBITAAL QT materia no es arbitrable. De esta manera, las convenciones parten de la base de la sumisi6n de la clausula de arbitraje a una. determinada ley". ‘Aceste respecto, sin embargo es perti- nente recordar que 1a Convencién de Nue- va York no afecta la posibilidad de invocar el régimen aplicable en un Estado para el reconocimiento de un laudo, cuando di- cho régimen sea mas favorable que la Con- vencién. Lo anterior es fo que permite que la jurisprudencia francesa tenga una posi- cién mas amplia que las Convenciones men- cionadas. 3.2. La autonomia y ta cesién de eréditos o de contrato Un aspecto que tiene que ver con la autonomia se refiere a los efectos de la co- sién del crédito 0 del contrato en el cual consta la cliusula compromisoria. Si se lleva al extremo el concepto de Ja autonomia podria pensarse que ella im- pide entender que se transfiera también el pacto arbitral en el caso de la cesign de cré- ditos de ua contrato en el cual se haya in- cluido un pacto arbitral o en el evento de cesidn de contrato. Sin embargo, ia jurisprudencia fran- cesa ha entendido que a cldusula arbitral se transfiere cuando se cede el crédito o cl contrato. En efecto, en Sentencia del 5 de enero de 1999 la Corte de Casacién!™ con- sideré que ta cesién de un crédito implica la de fa ckiusula compromisoria™, En ge- neral la Corte afirma que la eldusula arbi- tral internacional se impone a todos aquellos que suceden a las partes en los derechos de uno de los contratantes, por Io cual se apli-98 JUAN PABLO CARDENAS MEJIA ca, entre otras hipétesis, a quien sustituye a otro como mandatario" . Igual lo sefialé en Sentencia del 20 de diciembre de 2001 para et arbitraje interno!*, La transferencia de la cldusula arbi- tral puede obedecer a consideraciones dis- tintas, segtin el fundamento de ja autono- mia de la cldusula arbitral. Para aquellos que sostienen que ta cliusula arbitral forma parte del contrato, Ja transferencia de la misma con el contra~ to corresponde al hecho de que et contrato mismo se transfiere. Por el contrario, para aquellos que consideran que la cldusula constituye un contrato independiente, Ia transferencia de ia cldusula podria justifi- carse sefialando que 1a misma es un acce- sorio!, Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte de Casacién Francesa no sefiala expresamente que se trate de un acceso- rio'’, También se ha defendido la trans- ferencia seiialando que si bien la cldusula arbitral no es accesoria al contrato, silo es al derecho de accién que a su turno esta vinculado al contrato!'*. Igualmente se ha hecho referencia al hecho de que si la autonomia se funda en una voluntad de las partes, dicha voluntad también implica que si se quiere ceder el derecho derivado del contrato, ello implica el pacto arbitral'"*, Se agrega ademas que asf como el pacto arbitral sobrevive a la extincidn dei contrato, de Ja misma manera debe sobrevivir al cam- bio de sujeto. Realmente lo que debe observarse, en primer lugar, es que desde el punto de vista del cesionario cuando se celebra un contra- toy un pacto arbitral, quien es parte en di- cho contrato queda sujeto al pacto arbitral ¥ to puede apartarse de él, Por consiguiente, todo aquel que lo suceda en sus derechos debe quedar igualmente sujeto al pacto ar- bitral, pues es lo que corresponde a la fuer- 2a obligatoria del contrato. Si bien la cldu- sula arbitral no es accesoria al contrato, en todo caso es una modalidad del crédito que . debe respetarse por el cesionario. Desde el punto de vista del cedente debe concluirse que si el mismo celebré un pacto arbitral respecto de un contrato o un derecho que podia cederse, acepté que dicho pacto lo vin- culara con el cesionario. Vale la pena destacar que no hay ra- z6n en esta materia para hacer una distin- cién entre cesin de contratos y cesidn de créditos, pues en ambos casos el contratan- te o el acreedor no puede altarar unilateral- mente fas reglas que rigen su relacién con la otra parte. Por lo demas no importa si se conace ono la existencia de Ja cléusula ella se trans- mite automaticamente, La solucién de Ja jurisprudencia fran- cesa no es aislada, pues igualmente ha sido sostenida por el Tribunal Federal Suizo y Jas Cortes Italianas'”’. Ahora bien en esta materia existe un pronunciamiento de la Corte de Casacién Francesa que merece destacarse, Es el fallo del 28 de mayo de 2002 (Société Buurkinabé des ciments et matériaux (Cimat) c/ societé des ciments d ‘Abidjan (SCA)) en el cual la Corte de Casacién Francesa expresé': «(...) en materia internacional, la clau- sula de arbitraje, jurid:camente inde- pendiente del contrato principal, se transmite con él, cualquiera que sea Ja validez de la transmisién de los dere- cho sustanciales: que laCorte de apela- ciones, al sefialar soberanamente queJa convencién de arbitraje estipulada en el contrato inicial no habia sido con- ttatada por Cimata en consideracién a Ia persona-de Ia sociedad Pragoin- vest ~lo que hubiera podido impedir su uansmision a un tercero~ justifies legalmente su decisidn en este punto». De esta manera, aun cuando ta cesién del contrato implica la de la cldusula com- promisoria, la transmisign de ésta no se ve afectada por la validez de la transferencia de los derechos sustanciales, lo cual impli- caque la transferencia puede jugar aun cuando la cesién no sea valida, Esta regla es una nueva manifesta- cidn de la autonomia de la cléusula com- promisoria y corresponde nuevamente al deseo de la Corte de Casacién de hacer pro- ducir todos sus efectos al pacto arbitral. Por el contrario, el Tribunal Suizo en una decisién del 16 de octubre de 2001 en el'caso de Automobiles Pegeou c! Omega Plus sefial6 que la transmisi6n de la cliu- Sila arbitral se sujeta a la ley determinada por el articulo 178 de Ja Ley de derecho internacional suizo, y concluyé que debja aplicarse la ley suiza, porlo que sila cesién estaba prohibida no puede sostener que la cesidn implies la transferencia de la cléu- Sula compromisoria'” . La tesis de la Corte de Casaci6n Fran- esa busca asegurar el respeto del pacto arbi- tral. Las personas que celebran un contrato e incluyen en él un pacto arbitsal quieren que todos los conflictos que surjan entre ellas Por razdn del contrato se decidan por un tri- bunal. Lo anterior naturalmente incluye la Cesidn del contrato, Asf mismo, dicho pac- to debe alcanzar al tercero que se quiere con- vertir en cesionario, pues de otra manera, EL PRIICIPIO DE LA AUTONOMIA DEL CONTAATO DE ARBITAAIE O PACTO ARBTAAL 99 por la via de discutir la validez de la cesién una de las partes podrfa sustraerse del pac- to arbitral, Lo anterior implica por consi- Quiente que la validez de la cesién del con- trato o del crédito debe analizarse en forma separada a Ia validez de la cesidn del pacto arbitral. Pero en todo caso cabe la pregun- ta: con base en qué regias se analiza la ce- sign del pacto arbitral. Si se tiene en cuenta Ja posicién de ta Corte sobre la validez de la cléusula compromisoria la respuesta pa- rece ser que no se debe tener en cuenta un. orden juridico determinado sino los princi- pios de orden internacional", Esta posi- cidn es congruente con la solucién adopta- da por la Corte en materia de autonomia. Por el contrario, la Corte de Casacién Francesa ha considerado que la estipula- cidn para otro"! o la promesa por otro! no implica el beneficic de la cléusula com- promisoria. Lo anterior es perfectamente cla- 10 si se tiene en cuenta que en el caso de la estipulacién para otro se crea un derecho a favor de tercero y por consiguiente no se trata de la transmisidn de un crédito. Ade- més, no es posible suponer que las partes quisieron acordar un pacto arbitral con el beneficiario dela estipulacidn o que éste lo ha aceptado, a menos que se probara. Por su parte en la promesa por otro, una parte simplemente promete que un tercero ejecu- tard una prestacién, pero dicho tercero no se vuelve parte en ef contrato que habian celebrado el promitente y el beneficiario de tal promesa, 3.3. La autonomia y Ja prejudicialidad Otro de los aspectos que tiene que ver con la autonomfa de fa cldusula compromi- soria es el relativo a la prejudicialidad. En efecto, de conformidad con el articulo 170 del Codigo de Procedimiento Civil de Co-100 Juan PABLO CARDENAS MEJIA lombia el proceso debe suspenderse cuando la decisién del mismo dependa necesaria- mente: a) de Ia decisiGn que debe adoptarse en un proceso penal 0 en otro proceso civil que verse sobre cuestiGn que no sea proce- dente resolver en el primero, 0 b) de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrative. Desde este punto de vista se puede preguntar cémo debe procederse cuando en tun proceso arbitral se invoca la existencia de otro proceso en el cual se debatan as- pectos cuya decision es necesaria para de- cidir el proceso arbitral. Ello puede ocurrir cuando exista otro proceso en el cual se debata la validez del contrato. En ef proceso arbitral de Centrimed Lida. Vs. Hospital Militar Central, el Tri- bunal arbitral decidis suspender el proceso mientras se decidia la nulidad de! contrato, la cual se habfa solicitado ante el Tribunal Administrativo. Frente a dicha decisi6n se interpuso una aceién de tutela que fue de- cidida por fa Corte Constitucional en Sen- tencia T-136 de 2003, en la cual ordend al Tribunal revocar su decisién de suspender el proceso y por consiguiente pronunciarse de fondo, Para tomar esta decisién Ia Corte Constitucional se basé en la autonomia de pacto arbitra} para sefialar que Ia habilita- cidn de los arbitros puede continuar en pie aun en el caso de que el contrato sea nulo. Es procedente destacar que la Corte Constitucional no seitalé que los arbitros eran competentes para decidir la nulidad del con- trato, sino que el hecho de que se hubiera solicitado [a nulidad det contrat ante la ju- risdiceién contencioso administrativa, no era motivo para suspender el proceso arbitral. Desile este punto de vista debe obser- varse que en su expresién técnica et princi- pio de la autonomfa signifiea que el pacto arbitral no se ve afectado por Ia nulidad o inexistencia del contrato, por ‘o cual el proce- so arbitral no se debe ver perturbado por la peticién de nulidad o inexistencia del con- trato, Pero ello no puede significar que el tribunal pueda entrar a condenar a cumplir un contrato cuando el mismo es nulo o inexis- tente, La autonomfa de fa cldusula com- promisoria implica que los érbitros deben poder pronunciarse sobre dicha nulidad. Como ya se vio ello es asf porque al mismo tiempo que se consagra el principio de la autonomia se amplia el marcoen el cual pueden actuar los drbitros. En el caso concreto, podria preguntar- se si debfa suspenderse el proceso arbitral Realmente podia sostenerse que si los érbi- {ros pueden pronunciarse soore una nulidad absoluta y declararla atin de oficio, el pro- ceso arbitral no ha debido suspenderse. Obviamente el principio de la autono- mfa no implica que ef proceso arbitral no se vea afectado por prejudicialidad en otros casos. Asi, por ejemplo, del mismo no se deriva que el proceso arbitral no deba sus- penderse cuando haya en cuiso una decisién penal que juega un papel decisivo en el pro- ceso arbitral 0 cuando el juez contencioso administrativo esté conociendo del proce- so de nulidad de un acto administrativo. En efecto, en tales casos no se trata del hecho de que el pacto arbitral sea auténomo sino que existen otras decisiones que deben te- nersé en cuenta, 3.4. - La autonomia y et contrato con el arbitro La doctrina ha sefialado que entre las partes y el drbitro surge un contrato que esEL PARICIPIO DE LA AUTONOMIA DEL CONTRATO DE ARBITRAJE O PACTO ARBITAAL distinto al contrato de arbitraje. Es claro que dicho contrato y el pacto arbitral son inde- pendientes. pues el pacto arbitral determi- na el objeto del litigio, en tanto que el con- trato con el drbitro determina la misién de este. Lo anterior se observa si se tiene en cuenta, de una parte, que atin antes de ha- ber celebrado el contrato con el drbitro, el pacto arbitral produce efectos, como es la incompetencia det juez ordinario. El pacto arbitral existe por consiguiente antes de que exista el convenio con el arbitro. De otra parte, ain en el caso en que el pacto arbitral no sea valido puede existir el convenio con el arbitto, el cual fe permi- tird al mismo actuar y declararse incompe- tente. 4. CONCLUSION La antonomfa del pacto arbitral cons- tituye hoy en dfa un principio fundamental en materia de arbitraje. Ademds de consi- deraciones puramente técnicas gue le sir- 101 ven de fundamento, el mismo obedece al deseo de asegurar que se logre lo que las partes quisieron cuando éelebraron el pac- to arbitral, esto es, que sus litigios vincula- dos al contrato se decidan a través de arbi- tros en forma expedita. Adicionalmente, se aprecia en la ju- risprudencia francesa la tendencia a confi- gurar el arbitraje como un mecanismo que asegure la solucién de controversias en for- ma independiente de cualquier particula- rismo local. Se trata de lograr entonces que el arbitraje constituya un mecanismo idé- neo para resolver los conflictos que suscita el comercio internacional. Desde esta doble perspectiva el prin- cipio de la autonomiaes un pilar fundamen- talen el desarrollo del arbitraje tanto a nivel local como internacional y refleja la cre- ciente confianza en dicho mecanismo como formula de solucién de controversias. El desarrollo de dicho principio, por Ja senda que ha sefialado In jurispruden- cia de fa Corte de Casacién Francesa, re- forzard el papel del arbitraje a nivel inter- nacional. 1 Dispone el regiamento en su articulo 23.1: «El Tribunal Arbitral podré decir acerca de su propi Competencia, incluyendo las excepciones relativas a la exislencia, validez o elicacia del convenia arbitral, Con esta Tinalidad, un convenio arbitral que forme o haya formado parte de otro contrato Se consigerard como un convenio arbitral independiente de aquel. Sil Tribunal Arbitrai decide que dicho otro contrato es nulo de pleno derecho, no ha adquiride existencia definitive o ha devenido ineficaz, ello no impticara la nulidad de pleno derecho, inexistencia o ineficacia inmediata del con- venio arbitrats, a Elarlioulo 15.2 de este reglamento sefiala: El tribunal tiene ef poder de determinar ta existencia 0 validez det contrato det cual ia eléusuta arbitral forma parte. Dicha clévsula arbitral serd tratada como un acuerdo independiente de los otras términos del contrato. Una decisién det Tribunal de B Que ef contrato es nulo no hard por esa sola razon invalida la cldusula arbitral 3 £1 articulo 21 establece: 2, E! tribunal arbitral esta facullado para determinar la existencia o la validez del contrato def que forma parle una cléusula compromisoria. A los efectos del articulo 21, ‘una cldusufa compromisoria que forma parte de un contrato y que disponga fa celebracidn de un Contato de arbitraje con arregio al presente regiamento se considerard como un acuerdo indepen-102 _suaN pasLo chROERAS MEsiA "1 2 aK) 4 15 16 7 18 49 20 at 22 diente de las demas estipulaciones del contrato. La dacisién del tribunal arbitraide que el contrato ‘es nulo no entrafard fpso jure la validez de la cléusule compromisoria o del convenio arbitral El articulo 36 dispone: a) El Tribunal estard facultado para conacer y decidir sodre las objeciones relativas a su falta de competencia, incluso las objeciones respecte de la forma, existencia, validez a alcance del acuerdo de arbiraje examinado de conformidad con el articulo 59.b}. b) El Tribunai estaré facultado pare determinar fa existencia o vaiidez de cualquier contrato del ‘que forme parte el acuerdo de arbitra (...) ‘Articuto 178 de la Ley suize de derecho intemacional privado de 1987. Articulo 22 de ta Ley 60 de 2003, Artigulo 808 del Cédigo de Procedimiento Civil medificado porta Ley 25 de 1984. Seccién 1040 del Cédigo de Procedimiente Civil. Articulo 1089 de! Cédigo de Procedimiento Civil. Articulo 7° de la Ley del 7 de abril de 1998. Articulo 1482 dei Gédigo de Comercio. Artioulo 14 de Is Ley 26872, Aniculo 32 de la Ley 1770 de 10 de marzo de 1997, Aliculo 8° de la Ley 9907 de 23 de septiembre de 1996. Aiculo 97 de ta Ley 7727. El inciso 3° dat articulo 5° de la Ley 000. ROM45 de 4 de septiembre de 1997. SS bien fa mayoria de fos estados han seguido fa posicién de la Corte Suprema de Justicia, en algunos estados las Cortes han sostenido que no es aplicable et principio de autonomia, Asi suce- ‘de en Louisiana, Minnesota, and Tennessee, segin se expresa en el allo de !a Corte Suprema de ‘Oklahoma que igualmente decide no seguir el principio en el caso Shaffer v. Jetfery del 26 de marzo de 1996. Rewue de l'arbittage, 2003, pp. 103 y ss. Philippe Fouchard, Emmanuel Gallard y Berthold Goldman, Traité de Arbitrage Commercial Intemational Litec. Paris, 1996, p. 221, Por ejemplo, en al caso Heyman que fue fallado en 1942, se considerd que jos ttibunates no podian pronunciarse cuando habia nulidad ab initio del contrato, pero si sobre su cumplimianto. Al respecto ver Ben Ring. Separabilty. A lale of two agreements. Docu- mento presentado a la Society of Construction Law en Londres. 2002, Una posicion semejante se ssostuvo en retacion con la existencia de un contrato por ia High Court de Hong Kong en un fallo del 29 de octubre de 1991 en et caso Fung Sang Trading Limited v. Kai Sun Sea Products and Food Company Limited, publicado en Case Law on Uncitral Model Law on Intesnational Commerciat Arbitration, Sobre fa silvacién en Australia ver Andrew Rogers and Rachel Launders. Separabilly The Indestructuble Arbitration Clause. Arbitration International Vo! 10. N° 1, pp. 76 y ss. Tibor Verady, John Bareelé Il'y Arthur T. Von Mehren. International Commercial Arbitration. West Group 199, pp. 190 y ss. Ben Ring, ob cit. y Antonias Dimolitsa Autonomie st Kompetenz Kompetez. Revue de larbitrage 1988, N? 2, p, 310. Asi por ejemplo en Rusia en el caso All-Union Foreign Trade Association «Sojuzvefteexporte v. Joc ii, Lt, publicado en Tibor Varady, John Barcelé Hy Arthur T. Von Mehren. International Commercial Arbitration, West Group 199, p. 127. Iguaimente se cita la jurisprudencia argentine de la Cémara Nacional de Apelaciones en Io Comercial dal 26 de septiembre de 1998 en el caso Enrique C. Weters S.A... A. G. v. Extraktionstechnik Gesellschatt for Anlagenbau M.B.M.: Sf Ordinario. tqualmente lo sostuvo la Cotte Suprema de British Columbia en Canada el 16 noviembre de 1994 (Globe Unién industrial Corp. v. G.A.P. Marketing Corp). La Corte sefalé que aunque el contrato de distribucida habia terminado, y podla ser nulo ello no significaba que el pacto arbitral no debiera cumplirse, Providencias estas diltimas mencionadas en Case Law om Uneitral Model Law on International Commercial Arbitration.4 PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DEL CONTRATO DE ARBITRAIE O PACTO ARAITRAL 103 Por ejemplo se cita el casa deta india, en ef cuat la Corte ha sostenido que la ckéusula arbitral debe caer con ef contrato, Antonias Dimolitsa Autonomie et Kompetenz Kompetez. Reve de arbitrage 1998, N° 2, p. 310, sin embargo, Ia Arbitration and Conciliation Ordinance de 1996 consagré et principia at adoptar ef texto de la ley modelo Publicado en Internationat Commercial Arbitration, pp. 109 y ss. En tal sentido hizo referencia at caso Lossinger de 1996, en el cual al gobierno Yugaslavo cancelé un contrato y sostuvo que pot cconsiguiente la clausvia arbitval habfa terminado. El Tribunal express: «Si asta (la tesis Yugoslav) estuviera bien fundada, se permiliria a una parte escapar de fa jutisdiceidn del tribunal atbitral simplemente expidiendo una medida unilateral en la disputa precisamente por la cual el arbitraje ha sido establecido ~ esta bien establecido en la ley que la cancelacin unifateral de un contrato no tiene efecto en la cléusula de arbitraje, fa cual continua sienda operativa, al menos hasta que un pronunciamiento tegal se haga en los motivos de fa cancelacién, lo mismo que en las consecuen- cias de una cancelacién injustificadan. Citado por Fouchard. Ob. cit., NP 406. Asi lo sefiala Bruno Oppetit. Théorie de i'erbitrage. PUF, 1998, paginas 89 y siguientes. Algunos (Prosper Veit} distinguen principios generales de wn derecho nacional; principios propios de la lex ‘mercatoria y principios propios del derecho intemacional. Otros (Vially) distinguen los principios propins dei derecho internacional que se derivan de las costumbres 0 reglas de derecho interna- cional, de aquellos que se derivan de diferentes derechos nacionales. Otros consideran que los princinios ganerales estén integrados en la lex mercaloria (Goldman). Finalmanto, hay quienes (Wenglen) sefialan que los principios son soto un complejo de normas vagas que no pueden regir un contrato, Oppetit. Ob. cit, p. 91 Es fa definicién de Gaillard, La distinction des principes généraux du droit el des usages du commerce international, en Etudes offerts a Pierre Bellet. Litgc, 1991, pp. 203 y ss., citado por Antonias Dimolitsa Autonomie et Kompetenz Kompetez. Revue de 'arbitrage 1998, N° 2, p. 311. Oppetit, ob cil, sefalaba que lo que caracterizaba los principios generates dal comercio internacional era que resullaban de ta convergencia de los diferentes ordenamientos juridicas nacionales y han sido aceptados por fa comunidad internacional, Ob, cit... 91. Dijo el Consejo de Estado (exp. 12.676): «Si bien el contrato contiene cléusula compromisoria, su alcance esta bien definido, 0 sea para resolver fas controversias que se susciten como consecuen- cia de las obligaciones contenidas en ol mismo; pero nunca para resolver sobre su nulidad 0 lega- fidad, porque este aspecto es del conocimiento exclusivo del juez del contrato, No puede olvidarse que cuando fos drbitros actéan parten det supuesto de la validez del convenio que contiene dicha cldusula», Dijo et Consejo de Estado: «Podria pensarse, en principio, que uno de os asuntos sabre fos cuales carecen de competencia ls tribunales de arbitramento para pronunciarse, par tratarse de un asun- to no transigible, es fa vatidez y existencia de los contralos: sin embargo, no debe perderse de vista que, como se dijo, ef Constituyente de 1981 prescribié que «ios particulares pueden ser Investidos transitoriamente de Ia funcién de aciministrarjusticia en concicién de concitiadores o en {a de arbitros habilitados por las partes para praterir {allos en derecho o en equidad, en tos tésmi- rnos que determine la ley» (destace la Sala). Asi las cosas, es necesatio analizar fa regulacién que, sobre ta materia espacifica, existe (..). +n desarrollo de la facultad mencionada, esto es, la de limitar la competencia de tos tibunales de erbitramento, ef legislador establecis, en el artfculo 116 de la Ley 446 de 1898, fo siguient +), La norma transcrita, de manera expresa, determind algunas de fas materias sobre las cuales el {egislador consideré que se podian pronunciat los Tribunales de Avbitramento; en efecto, estable- ‘id que tos tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en fos cuales se debata la existen- cia y vatidez dal contrato. As, la ley expresamente facuita a los avbitros para pronunciarse sobre Jas materias mencionadas.104 Juan Pas.o CARDENAS MESA 31 32 34 35 36 a 38 39 40 4 42 43 44 45 46 La disposicién no admite inteligencia distinta; no 36H0 porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que «podran someterse al procedimiento arbitral fos prooasos en los cuales se debalan la existencla y la validez del contralo™, sino porque seria un contrasentido consagrar la avlonomia de la cldusula compromisoria respecto de la validez del contrato, siro se autorizara, al ‘mismo tiempo, la posiblidad que tienen ios tribunales de arbitramento para decidir sobre ella. elude Luego, si es el legistador quien tiene la potestad para delerminar cudles son las materias que pueden ser objeto de decisién arbitral, y es él quien, en el caso de la validez de los contratos, decide impartir aulorizacién a los triounales de arbitramento pata que se pronuncien sobre su existencia y validez, no hay duda de la competencia que ostentan sobre este aspecto cancreto». ‘Al mismo usualmente se hace referencia empleande la exprestin Kompetenz-Kompetenz de ori- {gen aleman, respecto de la cual Fouchard aclara que la misma implicaria que tos érbitros pueden decidir sobre su competencia en ditima instancia y sin contol, la cual no ocurre. Ob. cit., N” 651. Ver sobre este punto Antonias Dimolitsa Aulonomie e! Kompelenz Kompetez. Revue de l'arbitrage, 1998, N* 2, p. 306. René David citado por Dimolitsa. Ob. cit., p. 307. Fouchard, Ob. cit., N° 658. Providencia del 14 de agosto de 2003 (Rad. 66004-23-31-000-2002-0007-01(24344}, Es el caso del faudo proferido ef 14 de mayo de mil 1999 en el proceso de ACEI Lida. contra el Fondo Nacional de Attorio, Asi so sostuvo en el proceso arbitral adelantado por Centimed Limitada contra el Hospital Militar Central. En dicho praceso se concluyé que si bien el Tribunal no podia declarar la nulidad, conocer la excepcién de nulidad, Por efemplo det faudo del 7 de abrii de 1999 en el proceso del «Inurben contra ia Sociedad Fiducia- sia Tequendama S.A; el faudo arbitral de Fidubancoop contra la Compariia Urbanizadora Lénez y ‘Suarez Ltda.; e! laudo dei 10 de abril de 2001 en el proceso de Compaiiia de Servicios Funerarios contra UGN sociedad Fiduciar S.A. y Daewoo Corporation y el laudo del proceso de Beltran Pinzén contra el Fondo Nacional del Ahorro, entre otros. Asf fo han dicho al dectararse competentes para conccer de procesos iniciades en que es parte Telecom diversos tribunates arbitraies en el aiio 2003 y 2004. Asi fo dijo ta Corte da Casacién Francesa desde el fallo proferido en 1971 en e caso Impex. Esla misma lendencia existe en otros paises curopeos y en ios Estados Unidos de Norteamérica Sentencia de 1985 en ef caso Mitsubishi Motors Corporation v. Soler Chrysler-Piymouth, Inc. Cila- da en Varady, Barcelé y Von Mehren, Ob. cit., p. 233. Lecons de Droit Civil, Tome Troisiéme. Se ed., p. 1098, Senlencia ya citada en el caso de Celfpoin contra Comcel y Sentencia det 21 de mayo de 1996 en el procese de Fiducaldas contra Seguros Atlas S.A. citada por Jorge Hernan Gil en su obra Def recurso de anulacién de laudos arbitrales. Sentencia del 4 de abril de 2002 (rad. 20.956) y providencia del 14 de agosto de 2009 (rad. 66001- 25-31-000-2002-00071-01(24344)). Es ta explicacién del Juez Schwebel citado por Antonis Dimolitsa. Ob. cit., p. 308 y por Andrew Rogers and Rache! Launders. Separabilty The Indestructuble Arbitration Clause Arbitration international. Vol 10 N? 1, p, 79. igualmente era la tesis de Daniel Bastian en su nota al fatio de la Corte de! 17 de julio de 1951, citado por Paul Didier en su cota a las sentencias del 4 y 9 de abril de 2002 de la Corte de Casacin Francesa. Revue de larbilrage, 2003, p. 109. Es asta la explizacién que ie da la Corte de Paris en el fallo del 8 de actubre de 1998, Revue de I'arbitrage, p. 350. En Colombia et falio tradicional en esta materia es ef de 31 de mayo de 1938. H. Magistrado Juan Francisco Mijica,EL PRINCIPIO DE LA AUTOROMIA DEL CONTHATO OE ARBITRAJE O PACTO AABITRAL 105 Pieste Mayer. Les Limites de la Séparabililé de la Ciause Compromissoire, Revue de Varbitrage. 1908, p. 361. Pierre Mayer. Ob. cit., p. 363. Ver sobre este punto el anatisis a los argumentos de Mayer en la Nota de Pascal Ancel y Olivier Gout a la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Paris del 8 de octubre de 1998, Revue de. Trarbitrage 1999, pp. 358 y 359. Francesco Messineo. 1! Contraito in Ge ‘Tomo |, p. 720. Ed. Dott Giufré, 1972. Esta nocién de causa es propia det derecho italiano, en ef cual e! Cédigo Civil distingue entre la ‘causa y el motive del contrato. Emilio Bett. Teoria general del negocio juridico. Ed Comares. Granada, 2000. p, 251 £n Sentencia del 8 de octubre de 1998, al consagrar fa aulonomia en materia de derecho interno, la Corte de Apelaciones de Parts expresé: «le cldusula compromisoria constituye una convencién de procedimiento auténoma y distinta de la convencién principal que vincuta a las partes sobre et fondo del itigio y debe poder ser pueste en obra independientemente de la existencia o validaz del contrato principal conforme a !a voluntad comun de las partes». Revue de fa ‘arbitrage, 1999, p. 354, Nota a las sentencias de Paul Didier on fas sentencias del 4 y 9 de abril de 2002 de la Corte de Casacién Francesa, Revue de l'arbitrage 2003, p. 111. Ancel y Gout, nota citada, p. 361. Es el andlisis realizado en general por la dacirina y la jurisprudencia, Por ejemplo las Cortes Ingle- as en el caso Harbour Assurance Ltd. contra Kansa. Igualmente es el andlisis realizado por la doctrina americana: Jahn Barcelé Ill, Who decides the arbitrators jurisdiction? Separabilily and competence - competence in transantional Perspective, Vandelbirt Journal of Transantional Law. 2003, p. 1120. En tal sentido, entre olros, Mayer. Ob. cit, p. 362, en Francia y Alan Rau en Estados Unidos citada por John Barcelé IR. Who decides the arbitrators jrisdiction? Separabiliy and competence -competence ‘n teansantional Perspective. Vangelbir| Journal ol Transantional Law. 2003, p. 1120. Alan Rav citado por Barcel6, Ob. ct. p. 1120, Es el criterio del articuio 1623 del Gécigo Givit que dispone: Cuando en un contrato se ha expre- sado un caso para explicar la obligacién, no se entender por salo eso haberse querido restringit la convencién a ese caso, excluyendo ios olfos a que naluralmente se extienda». Es la posioiin de Yves Deranis y de Pierre Mayer citados por Christophe Seraglini. Lois de Police at Justice Arbitrale Internationale, Dalloz 2001, N° 994 y ss. Christophe Seragiini. Ob. cit, N° 1002, En Sentencia del 27 de enero de 1981 la Corte Suprema de Justicia Colombiana expresé: «. Jurisprudencia y doctrina han sostenido uniforme y constantemente, dentro del Ambito de la pre- cceptiva legal contenida en el articulo 1546 det Cédigo Civil, que la accién resolutorla contractual requiere, para su viabilidad y procedencia de las siguientes tres condiciones esenciales: a) Exis- tencia de un contrato bilaterat valid (.... Lo cual impulsa a aseverar, como consecuencia logica, ue ai profarir su fallo con el que debe decidir de fonda la pretensién resolutoria deducida princk- palmente en al proceso, por imperativo legal tiene el juez que comenzar su jucio eritice en torno a la validez 0 invalidez del contrato que se busca resolver y que el demandante cita como fuente de sus obligaciones (..}». El Consejo de Estado expres6 en Sentencia del 9 de mayo de 1986 (Exp. 2517): «Las acciones de ‘esolucién, terminacién o cumplimiento con indemmnizacion de perjucios parten todas del supuesto ineluaible de a validez del contvato. En olras palabras, su legalidad es supuesto sine qua non de la prosperidad de las mancionadas pretensionese. ‘Trattato di Dirtto Civile © Commerciale. Volumen XXI.106 JUAN PABLO CARDENAS MEJIA 64 6 67 68 69 70 n 2 B 1 i) Sentencia del 24 de abril de 2002 de la Seecion Cuarta. Hadieseidn 11001-U8-26-0U0-2U0T-Ub27- 01(20356) En sentencia del 26 de noviembre de 1966 la Corte de Casacién francesa sefialé que la «resitiacion de una convancin sdlo tiene por efecto poner fin hacia el futuro a las abligaciones de fas partes; {que es por ello que confarme a derecho fa Corte de apelaciones ha considerado que las partes que ro habian renunciado a la cléusula compramisoria tenian un derecha adquiride a hacer cesoiver por drbitros los litigios surgidos del contrata, ain ocurtidos después de la resiliacicne {Dalloz 1957, 359). En el mismo sentido una sentencia del Tribunal Federal Suize de 1990, citsda por Fouchard Ob. cit, N? 732. Es et caso fallado por fa Corte Suprema de British Columbia en Canada en el caso Cecrop Co Lid. v. Kinetic Sciences ine and Guy Immega, en el cual el contrato estaba sujeto & que se commpletara al trabajo de desarrollo y a una carta de confirmacién. Gilado por Stewart Shackieton. Arbitration ‘Without A Contract, publicado en International Arbitration Report. Septiembre de 2002 Mayer. Ob. cit. p. 366. Prima Paint V Flood cf Conklin. Es el punto de vista de Mayer. Ob. cit, p. 365. Ibidem Mayer. Ob. cil, p. 965. En el caso Primerica life Ins ¢ Brown le Corte del quinto distro analizé una situacién en que una persona alegaba que de acuerdo con la ley del Estado de Mississippi no tenia capacidad mental para celebrar un contrato et cuai contenia una cléusvia compromisoria. La Carle considerd que como fa capacidad no se teteria especificamente a ia cléusula compromisorie sino al contrato, debia aplicarse la cléusula para que el tribunal decidiera. A tal efecto expres6 que a menos que la dofensa se refiera especificamente al acuerdo arbitral, el conflicto debe ser somelido a los arbi- tros. La Corte en este caso distinguid sefialando que correspond a la Corte establecer quien as parle en una arbitramente o quien ha suscrito el pacto arbitral, Es en todo caso interesante af caso de la Republica de Nicaragua contra Standard Fruit Co fallado én 199% por fa Corte del Noveno Circuito. En dicho caso se habia celebrado un memorando de entendimiento y se discutia si habia ‘© no un contrato. Dicho memorando inclu‘a una cléusula compromisoria, La Corte entendié que habia pacto arbitral y precisé que «la minima intencién de las partes de arbitra cebe tener electo». Citada por Varady, Barcelé y Ven Mehran. Ob. cit. p. 198, Tal es el caso Chastain v. Rabinson-Humphrey Co., 957 F.2d 854, 853 (11th Cir. 1992), en que ta parte sostenia que su firma en ol acuerdo era fatsa. Spahr v. Secco, 330 F.3d 1266, 1266 (10th Cir. 2003) en el cual la parte que firmé el acuerdo suftia de Alzheimer. En el caso Sphere Drake Insurance Lida. v. All American Insurance Co., 256 F.3d 587 (7th Cit. 2001) en ef cual la parte sostenta que el agente carecia de facuilades para firmar el acustdo, 50 dijo que cuando las partes controvierten la existencia del contrato y no su validez, este tema debe ser decidido por los jueces, pues si el drbitvoWegara a concluir que no existis contrat, ef misma no tendria competencia. Asi mismo la Corte de apelaciones det quinto distrito en el caso Will ctl ressources c/ Allen Willams £ we Family Partners contra Samsons ressources co N° 02-01185. Nov. 26 2003 sefialé que si una parle envia una propuesta con una cldusula compromisoria y la ‘olra la cambia y envia una propuesia que también incluye una cléusula compromisoria, hay que decidir si hay cldusula compromisoria y eso le corresponde a la Corte, En derecho norteamericano, en et caso de batalla de formas de conformidad cen la Section 2-207 UCC, se enliende formado el contrato sin la cldusula compromisoria. A la misma solucién se llega de acuerdo con el artfculo 2.22 de les principios de Unidvolt que regula la batalla de formas. Es ol caso fatlado por las Cortes Norleamericanas Lea Tai Textile Co. v. Mannitg Fabrics, inc, #11 F.Supp. 1404 (S.0.N.Y. 1975), en et cual se concluyé que no habia pacto arbitral, en la medida en {que fas dos cldusulas contemplaban reglas distintas. Citado por Marla de! Pilar erales Viscasilas en «Battle of the Forms» Under the 1980 United Nations Convention on Contracts or the international Sale of Goods: A Comparison with Section 2-207 UCC and the Unidreit Principles, Pace International Law Review (1998) 97-455. Reproducido en CSIG.EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA OEL CONTRATO DE ARAITRAIE O PACTO ARBITRAL 107 ‘Una simple diferencia de redaccidn pero que no altera la conclusion final sobre el pacto arbitral y su alcance no es reievante. Asi lo decidid en 1877 la Camara de tos Lores en el caso Brogden v. Metropolitan Railway Co, en al cual una parte envi a la otra una oferta con une cldusula compromisoria con ef nombre del arbitro en blanco. Et des lario de Ja olerta envid la propuesta lirmada e incluyé ef nambre de! arbitro, La Camara consideré que si bien habia discrepancias entre oferta y aceptacion el cantrato podia entenderse formado por aceptacidn técita, Citado por Francois Vergne

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