Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11509198
11369900

OPINIÓN Nº 208-2017/DTN

Solicitante: KYLSA Inversiones y Proyectos S.A.C.

Asunto: Acreditación de la experiencia del postor como requisito de

calificación para la ejecución de obras

Referencia: a) Comunicación S/N de fecha 04.SEP.17

b) Comunicación S/N de fecha 11.AGO.17

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, la Gerente General de KYLSA Inversiones y

Proyectos S.A.C. formula varias consultas relacionadas con la acreditación de la
experiencia del postor como requisito de calificación para la ejecución de obras, en el
marco de lo dispuesto por normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 302251 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF2 (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-, y el
Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria3.

Así, tomando en consideración el contenido de los documentos de la referencia, el

1
Modificada por Decreto Legislativo N° 1341; vigente desde el 3 de abril de 2017.

2
Modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF; vigente desde el 3 de abril de 2017.

3
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.
 2

análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de

contrataciones del Estado vigente.

Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “Tomando en cuenta la Opinión N° 166-2016/DTN señalar que, en el marco de

la normativa de contrataciones del estado, no es posible acreditar la experiencia
en la ejecución de obras efectuadas mediante la autoconstrucción, ¿Ello acaso
no afecta el Principio de Libertad de Concurrencia, ante la posibilidad de
demostrar obras ejecutadas “habitualmente?” (Sic).

2.1.1 En primer lugar, es importante señalar que la Ley tiene por finalidad establecer
normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten
en las contrataciones del Estado y a promover, en dicho marco, la actuación bajo
el enfoque de “gestión por resultados”; a efectos de que la contratación pública se
realice de manera oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad,
permitiendo el cumplimiento de los fines públicos.

De esta manera, las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en

los Principios4 contemplados en el artículo 2 de la Ley, los cuales sirven como
criterio de interpretación, de integración y como parámetros para la actuación de
quienes intervengan en dichas contrataciones; así, en virtud del ‘Principio de
Libertad de concurrencia’5, las Entidades deben promover el libre acceso y
participación de proveedores en los procesos de contratación que éstas realicen,
debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias;
prohibiéndose la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia
de proveedores.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado 6 regula los procesos

de contratación pública a través de normas y Principios que rigen la actuación de
las Entidades bajo el enfoque de gestión por resultados, a fin de maximizar el
valor de los recursos públicos que se invierten en las contrataciones; previendo
que, en atención al ‘Principio de Libertad de concurrencia’, las Entidades deben
evitar establecer exigencias y formalidades costosas e innecesarias, estando
prohibida toda práctica que vulnere la libre concurrencia de proveedores, en el
marco de un proceso de contratación pública.

En ese contexto, este Organismo Técnico Especializado tiene la función de velar y

promover que las Entidades realicen contrataciones eficientes, bajo los parámetros
de la Ley, su reglamento y normas complementarias, la maximización del valor de
los fondos públicos y la gestión por resultados 7; siendo una de sus funciones
4
Sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público.

5
Previsto en el literal b) del artículo 2 de la Ley.

6
La normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las disposiciones de
carácter reglamentario emitidas por el OSCE.

7
Conforme a lo dispuesto en el literal a) del artículo 52 de la Ley.
 3

“absolver consultas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones

del Estado”8 a través de opiniones9.

2.1.2 Ahora bien, el tenor de la consulta planteada está orientado a determinar si el

criterio contenido en la Opinión N° 166-2016/DTN, que desarrolla aspectos
relacionados con la acreditación de la experiencia del postor como requisitos de
calificación para la ejecución de obras, afecta el ‘Principio de Libertad de
Concurrencia’ al sostener que “En el marco de la normativa de contrataciones
del Estado, no es posible acreditar la experiencia en la ejecución de obras
efectuadas mediante la autoconstrucción, es decir cuando la obra es ejecutada
por el mismo postor para su propio uso o disposición.”. (El subrayado es
agregado).

Sobre el particular, corresponde precisar que dicho criterio ha sido ratificado a

través de la Opinión N° 120-2017/DTN en el sentido que, en materia de
contrataciones del Estado no es posible que el postor acredite su experiencia a
través de obras que ejecutó para su propio uso o disposición; en razón a que la
experiencia considerada en el marco de la contratación pública es aquella obtenida
por el postor como consecuencia de una transacción en el mercado. Asimismo,
dicha Opinión precisa que no puede considerarse como “autoconstrucción” a
aquellos casos en los que el postor realiza una obra con fines comerciales, esto es,
en el marco de una contratación en virtud de la cual ejecuta la obra requerida por
su contraparte, a cambio de un determinado precio.10

En concordancia con las Opiniones antes citadas, en el marco de la normativa de

contrataciones del Estado, la experiencia en ejecución de obras debe ser adquirida
como consecuencia de una relación contractual (en virtud de la cual el postor que
ejecutó una obra a favor de su contraparte lo hizo a cambio de una retribución
económica); ello en razón de que las Entidades se valen de la interacción en el
mercado para obtener ofertas competitivas -según el objeto de la contratación
requerida-; con lo cual se fomenta el libre acceso y participación de los
proveedores a los procesos de contratación pública, de acuerdo al ‘Principio de
Libertad de concurrencia’.

Por lo expuesto, se advierte que el criterio contenido en la Opinión N° 166-

2016/DTN no vulnera el ‘Principio de Libertad de concurrencia’, puesto que
dicho criterio no implica la adopción de prácticas -por parte de las Entidades- que
limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores a los procesos de
contratación pública.

8
De acuerdo a lo establecido en el literal o) del artículo 52 de la Ley.

9
De conformidad con lo establecido en el segundo párrafo de la Tercera Disposición Complementaria Final del
Reglamento “(…) las opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de
contrataciones del Estado se publican en el portal institucional del OSCE.”

10
En este punto, es importante precisar que la definición de obra contemplada en el Reglamento se asemeja a lo que
en doctrina es objeto de un contrato de construcción: "Habrá contrato de construcción toda vez que una de las
partes, el constructor, se compromete a construir y entregar a la otra, el comitente, a través de la organización de
los medios necesarios, una obra inmueble o a suministrar su producto o a producir un resultado en una obra
inmueble ya existente, (…)." (El subrayado es agregado). PODETTI, Humberto. Contrato de Construcción.
Editorial Astrea, 2004. Buenos Aires - Argentina. Pág. 51-52.
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2.2. “Tratándose de la experiencia adquirida en el sector privado, ¿el monto

facturado en la construcción de obras en general y de obras similares, podría
ser demostrada en otros documentos en los que se identifique el monto total de
la obra y su culminación?” (Sic).

2.2.1 De acuerdo a lo señalado en los antecedentes de la presente Opinión, las consultas

que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos; en esa medida, en vía de consulta, no es posible determinar si el
monto facturado en la construcción de obras en general y de obras similares,
podría ser demostrado a través de otros documentos en particular, toda vez que
ello excedería la habilitación legal conferida a través del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, se efectuarán las siguientes precisiones de carácter general

relacionadas con la consulta planteada, en el marco de lo dispuesto por la
normativa de contrataciones del Estado.

2.2.2 Al respecto, corresponde señalar que de conformidad con lo establecido en el

artículo 12 de la Ley “La Entidad califica a los proveedores utilizando los
criterios técnicos, económicos, entre otros, previstos en el reglamento.” (El
subrayado es agregado).

En esa medida, el artículo 28 del Reglamento establece los “Requisitos de

calificación” que las Entidades verifican, a fin de determinar si los postores
cuentan con las capacidades necesarias para ejecutar el contrato; entre ellas: la
“Experiencia del postor”.

Sobre el particular, resulta pertinente indicar que este Organismo Técnico

Especializado ha señalado en diversas Opiniones 11 que la “experiencia” es la
destreza adquirida por la reiteración de determinada conducta en el tiempo; esto
es, por la habitual transacción de los bienes, servicios u obras, que constituye el
giro del negocio del proveedor en el mercado. Dicha experiencia genera valor
agregado para su titular, incrementando sus posibilidades de acceso a los contratos
con el Estado.

De esta manera, la experiencia -en el mercado- es un elemento fundamental para

la calificación de los proveedores, debido a que esta les permite a las Entidades
determinar, de manera objetiva, la capacidad de los mismos para ejecutar las
prestaciones requeridas, al comprobarse que estos han ejecutado y provisto
previamente prestaciones iguales o similares a las que se requiere contratar.

2.2.3 Precisado lo anterior, debe indicarse que el numeral 28.3 del artículo 28 del
Reglamento dispone que “La Entidad no puede imponer requisitos distintos a los
señalados en el presente artículo y en los documentos estándar aprobados por el
OSCE.”. (El subrayado es agregado).
11
De acuerdo al criterio contenido en las Opiniones N° 120-2017/DTN y N° 166-2016/DTN , entre otras.
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Así, las Bases Estándar contenidas en la Directiva N° 001-2017-OSCE/CD 12

“Bases y solicitud de expresión de interés estándar para los procedimientos de
selección a convocar en el marco de la Ley N° 30225”, referidas a la
contratación de obras13, establecen en el numeral 3.2 del Capítulo III de la
Sección Específica, los requisitos de calificación que la Entidad debe emplear en
dichas contrataciones, entre ellos, la experiencia del postor; precisando que tal
experiencia se mide en función a la facturación i) en obras en general, y ii) en
obras similares, la cual se acredita con: “Copia simple de contratos y sus
respectivas actas de recepción y conformidad; contratos y sus respectivas
resoluciones de liquidación; o contratos y cualquier otra documentación de la
cual se desprenda fehacientemente que la obra fue concluida, así como su monto
total.”. (El subrayado es agregado).

De la disposición citada, se aprecia que la experiencia del postor para la ejecución

de una obra se mide a través de su facturación, tanto en ‘obras en general’ como
en ‘obras similares’, la cual se puede acreditar mediante: i) copia simple del
contrato y las actas de recepción y conformidad; ii) contratos y las resoluciones
de liquidación; o, iii) contratos y cualquier otra documentación de la cual se
desprenda fehacientemente que la obra se concluyó y el monto total que implicó
su ejecución.

Ahora bien, en este punto es importante señalar que la normativa de

contrataciones del Estado no discrimina el origen –público o privado- de los
contratos y los documentos que pueden presentar los postores para acreditar su
experiencia en el marco de un procedimiento de selección para la ejecución de
obras. En ese sentido, el postor puede acreditar su experiencia a través de la
ejecución de obras que hayan sido objeto de una relación contractual, en virtud de
la cual éste hubiera ejecutado la obra requerida por su contraparte, a cambio de un
determinado precio; para lo cual podrá presentar: i) copia simple del contrato y
las actas de recepción y conformidad; ii) contratos y las resoluciones de
liquidación; o, iii) contratos y cualquier otra documentación de la cual se
desprenda fehacientemente que la obra se concluyó y el monto total que implicó
su ejecución.

Por lo expuesto, se desprende que para la acreditación de la experiencia en obras

en general es necesario que el postor presente -dentro de su propuesta- contratos o
copia simple de los mismos y, además, cualquier otra documentación que
evidencie la culminación de la obra así como el monto total de su ejecución;
precisándose que, para la acreditación de la experiencia en obras similares, es
necesario -además- que la documentación mencionada se encuentre referida a una
obra que cuente con las características de aquella que se desea contratar, según lo
12
Aprobada mediante la Resolución N° 001-2017-OSCE/CD de fecha 31 de marzo de 2017; modificada mediante
Resolución N° 017-2017-OSCE/CD.

13
Al respecto, el Anexo Único del Reglamento “Anexo de Definiciones” define como "obra" como la "Construcción,
reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes
inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que
requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos .". (El subrayado es
agregado).
 6

establecido en las Bases del procedimiento de selección.14

2.3. “¿La calidad de documentos fehacientes para acreditar la experiencia del

postor sólo admite los presentados ante una Entidad Pública o también podría
admitirse documentos privados en los que se identifique que la obra concluyó y
el monto que implicó la ejecución de la obra?” (Sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, la normativa de contrataciones

del Estado no discrimina el origen –público o privado- de los contratos y los
documentos que pueden presentar los postores para acreditar su experiencia
en el marco de un procedimiento de selección para la ejecución de obras. En
ese sentido, el postor puede acreditar su experiencia a través de la ejecución de
obras que hayan sido objeto de una relación contractual, en virtud de la cual éste
hubiera ejecutado la obra requerida por su contraparte, a cambio de un
determinado precio; para lo cual podrá presentar: i) copia simple del contrato y
las actas de recepción y conformidad; ii) contratos y las resoluciones de
liquidación; o, iii) contratos y cualquier otra documentación de la cual se
desprenda fehacientemente que la obra se concluyó y el monto total que implicó
su ejecución.

2.4. “¿De qué manera se acredita fehacientemente la experiencia en la ejecución de

obras privadas, en el caso de postores que, en su calidad de empresas
constructoras y promotoras, cuentan con experiencia en la ejecución de obras
para la venta a terceros?” (Sic).

Conforme a lo señalado precedentemente, la normativa de contrataciones del

Estado no discrimina el origen –público o privado- de los contratos y los
documentos que pueden presentar los postores para acreditar su experiencia en el
marco de un procedimiento de selección para la ejecución de obras. En ese
sentido, el postor puede acreditar su experiencia a través de la ejecución de obras
que hayan sido objeto de una relación contractual, en virtud de la cual éste hubiera
ejecutado la obra requerida por su contraparte, a cambio de un determinado
precio; para lo cual podrá presentar: i) copia simple del contrato y las actas de
recepción y conformidad; ii) contratos y las resoluciones de liquidación; o, iii)
contratos y cualquier otra documentación de la cual se desprenda
fehacientemente que la obra se concluyó y el monto total que implicó su
ejecución.

3. CONCLUSIONES

3.1 El criterio contenido en la Opinión N° 166-2016/DTN no vulnera el ‘Principio de

Libertad de concurrencia’, puesto que el mismo no sugiere la adopción de
prácticas -por parte de las Entidades- que limiten o afecten la libre concurrencia
de proveedores a los procesos de contratación pública.

3.2 Para la acreditación de la experiencia en obras en general es necesario que el

postor presente -dentro de su propuesta- contratos o copia simple de los mismos
y, además, cualquier otra documentación que evidencie la culminación de la obra
14
En concordancia con el criterio desarrollado en la Opinión N° 120-2017/DTN.
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así como el monto total de su ejecución; precisándose que, para la acreditación de

la experiencia en obras similares, es necesario -además- que la documentación
mencionada se encuentre referida a una obra que cuente con las características de
aquella que se desea contratar, según lo establecido en las Bases del
procedimiento de selección.

3.3. La normativa de contrataciones del Estado no discrimina el origen –público o

privado- de los contratos y los documentos que pueden presentar los postores para
acreditar su experiencia en el marco de un procedimiento de selección para la
ejecución de obras. En ese sentido, el postor puede acreditar su experiencia a
través de la ejecución de obras que hayan sido objeto de una relación contractual,
en virtud de la cual éste hubiera ejecutado la obra requerida por su contraparte, a
cambio de un determinado precio; para lo cual podrá presentar: i) copia simple del
contrato y las actas de recepción y conformidad; ii) contratos y las resoluciones
de liquidación; o, iii) contratos y cualquier otra documentación de la cual se
desprenda fehacientemente que la obra se concluyó y el monto total que implicó
su ejecución.

Jesús María, 25 de septiembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
LAA/JDS.