LA INHIBIDA CORTE CONSTITUCIONAL: ASPECTOS DEL FONDO DE

LA LEY 1943 DE 2018

NASLY ENERIETH AMADO OSORIO

DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO

PARCIAL I

PROFESOR: JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

SEDE BOGOTÁ D.C.

 14 DE ABRIL DE 2020

“La diferencia entre la muerte y los impuestos, es que la muerte no empeora cada
vez que el congreso se reúne.”

Will Rogers

El presente ensayo busca acercar al lector al debate en torno a la reforma

tributaria tramitada por la Ley 1943 de 2018, propuesta por el presente gobierno,
y declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C 481 de 2019;
para ello, (i) se expondrán las razones de la Corte para determinar su
inexequibilidad; (ii) se analizará someramente la Ley 1943 de 2018 en su fondo;
(iii) finalmente, se plantearán las conclusiones del análisis.

(i) La sentencia C 481 de 2019

En el ejercicio de la acción pública de incosntitucionalidad, el profesor de la

Universidad Nacional de Colombia, Alberto Libreros Caicedo, en conjunto con el
estudiante David Clemente Retamoso, de la Facultad de Derecho y Ciencia
Política, demandaron la totalidad de la Ley 1943 de 2018 por considerar que esta
vulneraba el artículo 157 de la Constitución Política y el artículo 160 del
Reglamento del Congreso (Ley 5a de 1992), pues no se cumplió con los
principios de consecutividad1 y, en consecuencia, de publicidad2, que afectaron el
proceso de formación de la voluntad democrática de las cámaras3.

Los demandantes sostenían que los proyectos de ley 240 y 197 de 2018
modificaron los artículos; 112, 114, 76 y el literal f del numeral 5 del artículo 77,

1
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 273 de 2011. Al respecto la Corte
ha afirmado que “El principio de consecutividad exige que los proyectos de ley se tramiten en cuatro
debates de manera sucesiva en las comisiones y en las plenarias de las cámaras legislativas, salvo las
excepciones constitucionales o legales.”
2
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 786 de 2012. Al respecto la Corte
ha afirmado que “a Gaceta del Congreso es el medio oficial, adecuado e idóneo para materializar el
principio de publicidad, y se debe respetar, por cuanto en él se consigna todo lo que sucede en el trámite
legislativo, lo cual lo convierte en prueba válida para evidenciar cada uno de las fases y actuaciones
dentro del proceso legislativo.” Y en el presente caso, las modificaciones realizadas por el senado fueron
publicadas el día 21 de diciembre de 2018 en la Gaceta, dos días después del debate en cámara.
3
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 277 de 2007. Citado en: Acción
pública de Inconstitucionalidad, Daniel Alberto Libreros y David Clemente, 22 de abril 2019.
de la Ley 1943 de 2018, sin que estas modificaciones se hicieran públicas antes
del debate de plenaria en la Cámara de Representantes, llevado a cabo el 19 de
diciembre de 2018. Es decir que, los representantes a cámara únicamente
conocían el texto del proyecto de ley anterior a las modificaciones realizadas por
el senado la noche del 18 de diciembre, sin que estas modificaciones fueran
publicadas en la Gaceta del Congreso, o en su defecto, expuestas de forma clara,
precisa y suficiente4, sino que, en razón de su falta de publicación escrita, se le
dio la palabra al senador David Alejandro Barguil Assis para que hiciera
explicación de los contenidos, y se procedió a su votación 5, sin que se surtiera
ningún debate respecto de estas.

Con lo anterior, de conformidad con los demandantes, la explicación del senador

no cumplió con los requisitos determinados por la Corte para subsanar la falta del
escrito6, por tanto, al no haberse realizado dicha publicación, se violó el principio
de publicidad de la norma, y en consecuencia, no hubo ningún debate real por
falta de conocimiento de la norma sometida a votación. Por tanto, el debate
llevado a cabo el 19 de diciembre de 2018 no existió, y en consecuencia, no se
cumplió con lo determinado en el numeral 3 del artículo 157 constitucional, al no
haberse sometido la ley aprobada a debate en cámara de representantes.

Respecto de la acción, la Corte consideró que fue presentada en el término

previsto por el artículo 242 de la Constitución política (en adelante C.P), también
se declaró inhibida respecto del parágrafo tercero del artículo 50 y el artículo 110
de la misma ley, en tanto fueron derogados por la Ley 1955 de 2019 (Plan
Nacional de Desarrollo de 2018 -2022). Igualmente la Corte se declaró inhibida,
por sustracción de materia, en lo referente al artículo 114 y el inicio primero del
artículo 1157, por haber sido objeto de pronunciamiento con antelación.

4
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 131 de 2009. Al respecto la corte
sostuvo que “toda vez que la publicidad de las propuestas, con su debida explicación fue avalada por el
ponente quien pudo dar una explicación, al tiempo que uno de los proponentes explicó el alcance de esta,
garantizándose de ese modo el conocimiento por todos los presentes, (…) la aludida irregularidad fue
subsanada durante el trámite de la Plenaria en la Cámara de Representantes”
5
Este hecho se puede constatar en el canal de YouTube de la Cámara del Congreso, en el enlace:
https://www.youtube.com/watch?v=wCDgMgD1tZk
6
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 131 de 2009.
7
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 378 de 2019.
Con base en lo anterior, la Corte planteó el siguiente problema jurídico central
“¿se desconocieron los principios de (i) publicidad durante el último debate
legislativo, (…), y (ii) consecutividad en la aprobación de la Ley de
Financiamiento?”

Para su solución la Corte aborda cuatro temas; (i) el trámite legislativo en materia
tributaria; (ii) la descripción del trámite legislativo que se llevó a cabo con la Ley
de Financiamiento; (iii) el examen de constitucionalidad de la Ley de
Financiamiento por los vicios alegados y (iv) los efectos de la sentencia.

Respecto del trámite legislativo, la Corte hizo referencia a los requisitos de este,
con énfasis en el trámite de la Ley de Financiamiento, en donde analizó tres
aspectos; (i) el bicameralismo, como diseño institucional; (ii) la importancia de
las formas en el proceso legislativo, en especial cuando se trata de la
representación en materia tributaria; y (iii) la publicidad como un presupuesto
para la existencia del debate y una debida votación.

En cuanto al bicameralismo, la Corte resalta que el diseño constitucional para la

expedición de leyes se compone de una estructura bicameral con el fin de
mantener el pluralismo al interior de la rama legislativa. La concepción bicameral
se ha previsto para que cada una de las cámaras tengan orígenes representativos
diferenciados, garantizando así la manifestación de los intereses de todos los
sectores, privilegiando el principio democrático.

De igual forma, la Corte se refiere a este sistema como un mecanismo de

contrapesos que ejerce control político, así los debates que se llevan a cabo en
estas dos cámaras tiene como objeto “darles igual respeto y consideración a los
intereses plurales”, por cuanto cada cámara controla las iniciativas legislativas de
la otra, generando así producciones legislativas con vocación de permanencia.

El trámite previsto en el artículo 157, se compone de 4 debates, que, en palabras

de la Corte, “responden a la visión deliberativa de la democracia” que conforma
los cimientos de la C.P de 1991, pues las leyes deben ser debatidas y
confrontadas desde la diversidad, y sus textos deben ser “producto de la
deliberación democrática”, no obstante, al permitir esto, la C.P también
contempló la figura de las comisiones accidentales de conciliación, que
equilibran la participación con la eficacia de la actividad legislativa.

En materia tributaria, la Corte puso de presente la iniciativa, consagrada en la

C.P, encomendada al Gobierno nacional sobre la formulación del presupuesto de
rentas y la ley de apropiaciones, estas se dirigen al Congreso, y deben respetar los
principios de sostenibilidad fiscal, universalidad, y el Plan Nacional de
Desarrollo (en adelante PND). El presupuesto debe, entre otras características,
estimar los ingresos de la nación, las contribuciones parafiscales, los fondos
especiales, tanto de capital como de los establecimientos públicos del orden
nacional.

Aclara la Corte que, cuando la Ley Anual de Presupuesto supera los ingresos, se
hace necesaria una nueva ley de financiamiento, para cubrir lo faltante en el
presupuesto, la cual es propuesta por el Gobierno Nacional. Las leyes de
financiamiento se caracterizan por; (i) crear o modificar rentas o recursos de
capital8; (ii) tener por objeto9 financiar la totalidad de los gastos estatales; y (iii)
tener un trámite diferente a la Ley de Presupuesto Anual, aun cuando su primer
debate sea conjunto.

Ahora bien, respecto del trámite legislativo que se llevó a cabo con la Ley de
Financiamiento, la Corte recuerda el artículo 157 y 160 del reglamento del
congreso, haciendo énfasis en la aprobación del texto legal en cada cámara y el
trámite correspondiente a las enmiendas. De otra parte, pone de presente que la
Ley 1943 de 2018 fue tramitada con mensaje de urgencia, por lo cual, según el
artículo 163 de la C.P, tiene prelación en el orden del día y el Congreso tiene
términos más cortos para decidir sobre su aprobación, permitiendo a las
Comisiones permanentes deliberar conjuntamente.
8
El presupuesto de rentas es un gran género que contiene; los ingresos corrientes, las contribuciones
parafiscales, los fondos especiales, los ingresos de establecimientos públicos y los recursos de capital. No
obstante, los suelen diferenciar, sin la aclaración, en atención a que entre los recursos de capital se
encuentran datos específicos de especial importancia; los recursos del balance del tesoro, del crédito
interno y externo, los rendimientos de operaciones financieras, las diferencias de cambio de moneda
extranjera, las donaciones y los excedentes.
9
Mientras la Ley de presupuesto anual tiene como objeto la autorización legal de los gatos que el
Gobierno pretende realizar durante una vigencia fiscal, según su PND.
En ese sentido, la Corte aborda los requisitos para la expedición de leyes y la
dinámica entre las comisiones y plenarias; respecto de esta primera, se refiere a la
necesidad de; (i) aprobación en el primer debate en la comisión o en la sesión
conjunta; (ii) aprobación en el segundo debate en cada cámara; y (iii) haber sido
sancionada por el presidente.

Igualmente, el trámite legislativo suma otras características, tales como; (i) la

publicidad de las sesiones de la Cámaras y sus Comisiones permanentes; (ii) la
interacción con el Gobierno por su iniciativa legislativa; (iii) la participación de
las cámaras en los proyectos de finanzas públicas del Gobierno, con respeto al
equilibrio financiero; y (iv) la sesión conjunta de las Comisiones permanentes
homologas de las Cámaras, en comisiones económicas, para dar el primer debate
a los proyectos de presupuesto financiero. En este trámite, durante el segundo
debate, cada Cámara podrá realizar las modificaciones al proyecto y, si existen
diferencias entre estas, se crearán las comisiones de conciliadores.

Ahora bien, después de realizar un análisis general sobre los principios y trámite
legislativo, la Corte pone de presente la importancia de las formas en el proceso
legislativo, dado que las leyes deben guardar una doble conformidad con la C.P;
de una parte en su contenido material; y, de otra parte, con las formalidades
dispuestas para su creación. Sobre este último punto, la Corte ha indicado en su
jurisprudencia que las formas no son un mero mecanismo de dilatación del
trámite legal, sino que, bajo el principio de instrumentalidad de las formas, se
busca distinguir cuales vicios de trámite tienen la suficiente entidad para declarar
la inconstitucionalidad por su desconocimiento.

En lo referente a las leyes que crean tributos, la Corte resalta la supremacía de la

garantía democrática concebida en los trámites legales que imponen tributos,
como consecuencia del postulado del constitucionalismo liberal que sostiene que
“no hay impuestos sin representación”. Por tal, en materia tributaria, el principio
de legalidad y democracia tienen una profunda raíz histórica que se mantiene en
la actualidad, pues afecta la esfera privada de los ciudadanos tomando parte de
los recursos de los contribuyentes. Es por lo cual, el desconocimiento de las
formas del trámite legislativo podría llegar a viciar su expedición.

En lo referente al examen de constitucionalidad de la Ley de Financiamiento por

los vicios alegados, la Corte repasa sobre los principios de publicidad y
consecutividad antes mencionados, sobre lo cual concluye que “no puede existir
debate en los términos del Reglamento del Congreso si los congresistas no
conocen de manera previa el contenido integral de los proyectos o
proposiciones.” en conformidad a las sentencias C 760 de 2001, C 751 de 2013,
y C 084 de 2018, que sostienen la necesidad de discusión para la existencia del
debate y, para tal discusión, un “presupuesto lógico” es el conocimiento del
proyecto legislativo que someten a su decisión.

Así, siendo el conocimiento del proyecto un presupuesto de existencia del debate,

la Corte hace énfasis en que el uso de los medios disponibles, y previstos en el
Reglamento del Congreso, permiten suponer el cumplimiento de este deber de
información por parte de los Congresistas. No obstante, si se usa un método para
suplir tal mecanismo ordinario, es necesario que se indique claramente el lugar y
condiciones para acceder a dicha información, de lo contrario, se vaciaría de
contenido del principio de publicidad y voto informado.

En ese sentido, respecto de los mecanismos para subsanar la publicidad ordinaria,

contemplada en el artículo 125 del Reglamento del Congreso, la jurisprudencia
de la Corte ha dicho que, para que la comunicación alternativa sea válida debe
implicar “que los congresistas puedan conocer, con la debida antelación y de
manera suficiente, el contenido de las modificaciones propuestas”, siendo esta
comunicación de carácter flexible pero “a condición de que tenga un grado tal de
especificidad que permita a los congresistas conocer adecuada, previa y
suficientemente la proposición normativa objeto de discusión y aprobación”10 .

Con lo anterior, en el caso concreto, la Corte determinó que no se había

realizado la comunicación de manera adecuada, pues no llevó a un conocimiento
preciso, completo, veraz y suficiente de la modificación que se pretendía adoptar.
10
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 131 de 2009.
En consecuencia, como lo sostuvieron los demandantes, no se llevó a cabo un
debate o discusión, pues los congresistas no tenían conocimiento del objeto de
esta, sin que el mensaje de urgencia por parte del Gobierno justificara el
incumplimiento del “principio de publicidad, deliberación y la aprobación en
ambas cámaras de Congreso”.

Con lo anterior, la sentencia resuelta por la Corte ordenó la inexequibilidad de la

Ley 1943 de 2018 desde el 1 de enero de 2020, un sometimiento a plazo inusual
y criticado, con la justificación de que el Congreso tuviera tiempo para volver a
tramitar la ley demandada.

(ii) Tres aspectos de fondo de la Ley 1943 de 2019

Al haberse demandado la Ley 1943 de 2018 por vicios de forma, la Corte profirió
su sentencia sin necesidad de revisar el fondo de esta. En ese sentido, se realizará
dicho análisis de fondo, sin la pretensión de alcanzar el detalle que hubiera tenido
la Corte Constitucional, sino con el mero objetivo de poner de presente varios de
los elementos que resultan problemáticos, a la luz de los principios
constitucionales, que se mantienen en la actual Ley 2010 de 2019.

Tal como lo dijo la Corte Constitucional, las reformas tributarias son

implementadas para cubrir los gastos que el gobierno ha destinado en su Ley
Anual de Presupuesto, esta es una problemática histórica en Colombia, pues la
estructura tributaria es implementada como una herramienta política para dar
solución a los déficits inmediatos, cuando debería orientarse a la implementación
de un diseño de tributación que permita cubrir el gasto público a largo plazo.11

La implementación de las llamadas leyes de financiamiento como una

herramienta política que alimenta las arcas al acomodo del gobierno, se evidencia
en dos elementos fundamentales; el primero es que cada Gobierno hace, cuanto
menos, una reforma tributaria; y el segundo, es la especial desconfianza, por
parte de los administrados, en las reformas tributarias. Alrededor de estas se
construyen discursos políticos a favor y en contra, que, sin excepción, ocultan la
11
García, Gloria Yaneth, Analysis of the Main Changes of the Financing Law 1943 of 2018 in Relation to
the Value Added Tax IVA and the Simple Taxation, Universidad Militar Nueva Granada, 2019.
verdad sobre el texto aprobado y desvían la discusión del problema central, pues
no es solo la reforma que se analizará la que quebranta principios
constitucionales, sino lo son todas aquellas que teleológicamente no fueron
pensadas para ir más allá de un discurso político.

Una estructura tributaria bien diseñada, buscará no solo cubrir el déficit fiscal
inmediato, sino que tendrá como objetivo disminuir la deuda pública, garantizar
los derechos de los administrados y respetar los principios constitucionales de
equidad, eficiencia y progresividad.

En Colombia, desde un punto de vista político, se ha implementado un sistema

tributario de carácter neoliberal, con el cual vienen la idea de eximir a ciertos
sectores de impuesto, puesto que las rentas desincentivan la inversión y el ahorro,
llevando a un decrecimiento económico y un alto índice de desempleo. La idea
de que quitar gravámenes, destinados a cubrir los gastos que se supone se
invertirán en el interés público, es en favor del interés público, parece
contradictorio, en especial en un país como Colombia cuyo índice de inversión
extranjera es el 3.1% de la totalidad de Latinoamérica 12 , a pesar de que tenemos
un promedio tributario más bajo que el de países como Brasil 13, que concentra el
48% de la inversión, esto manifiesta que la inversión extranjera no solo es atraída
por bajos impuestos, e incluso que esta teoría (Supply Side Economics) no tiene
un sustento práctico que la corrobore 14, pues la experiencia empírica encuentra
reducidos efectos de dichas rebajas a la tributación empresarial sobre la inversión
y los recaudos, algo que parece no saber nuestro gobierno (que continuamente es
demandado ante el CIADI por su falta de coherencia y amplio descuido).

Con lo anterior, abordemos la Ley 1943 de 2018, también denominada Ley de

financiamiento; lo primero que debemos decir es que el objetivo de esta reforma
tributaria era la recaudación de $14 billones de pesos más, para la “continuidad
de programas sociales”. En ese sentido se han clasificado los cambios que

12
Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), La Inversión Extranjera Directa en
América Latina y el Caribe, 2019 (LC/PUB.2019/16-P), Santiago, 2019.
13
García, Gloria Yaneth, Analysis of the Main Changes of the Financing Law 1943 of 2018 in Relation to
the Value Added Tax IVA and the Simple Taxation, Universidad Militar Nueva Granada, 2019.
14
Vera, Joya y Camelo, Ley de financiamiento 2.0, 2020.
implementaron en esta reforma en cuatro grupos; (i) la creación de impuestos; (ii)
la reactivación económica; y (iii) la equidad (no olvidemos el título del PND del
Gobierno, “un pacto por la equidad”15.

Respecto de la creación de impuestos, la Ley 1943 de 2018 introduce cinco

cambios puntuales resaltables; el primero de ellos es el impuesto sobre el
patrimonio, en donde se le impone, a las personas naturales y jurídicas, un
impuesto del 1% cuando sus patrimonios superan los $5.000 millones de pesos;
de igual forma, se impuso un 2% de impuesto adicional a la venta de inmuebles,
no rurales, de más de $918 millones de pesos; por último, se amplió el IVA de
monofásico a plurifásico (recae sobre más de una de las actividades en la cadena
de producción) de las bebidas gaseosas y las cervezas.

Los cambios anteriores merecen las siguientes consideraciones; respecto del

primero, si bien es cierto que las PyMES no se ven afectadas por este impuesto,
dado que según la Ley 1450 de 2011 estas deben tener un patrimonio inferior a
5000 SMMLV, las empresas medianas sí. Por otra parte este limite parece ser
arbitrario e invitar a las PyMES a no consolidarse como empresas medianas,
además de que la tasa interpuesta desconoce que las rentabilidades reales de los
portafolios son del 1 al 2%. No obstante, esta decisión parece justificada en
cuanto a personas naturales, pues propende por el principio de equidad, dado que
tiene como consecuencia indirecta, disminuir el alto índice de desigualdad social
de Colombia.

En cuanto al segundo punto; referido a las modificaciones dirigidas a la

reactivación económica encontramos las siguientes; (i) reducción de tarifas
tributarias a las empresas en un 3% (del 33% al 30%) en el transcurso del periodo
fiscal; (ii) descuento de IVA en compra de bienes de capital; (iii) descuento del
50% de los impuestos de Industria y Comercio; (iv) la creación de un impuesto
unificado bajo el régimen de tributación simple; (v) la creación de mercados para
el incentivo del crecimiento del la llamada economía naranja (excepciones de

15
García, Gloria Yaneth, Analysis of the Main Changes of the Financing Law 1943 of 2018 in Relation to
the Value Added Tax IVA and the Simple Taxation, Universidad Militar Nueva Granada, 2019.
impuestos a software, creaciones cinematográficas etc.) y agropecuaria
(principalmente ganadero, por esto de que nuestro gobierno siente que los
terratenientes improductivos deben estar un poco más protegidos).

Respecto de los alivios tributarios, especialmente los contenidos en el artículo 50

de la Ley de Financiamiento, frente al cual la Corte se declaró convenientemente
inhibida, es menester decir que modifica el Estatuto Tributario en su artículo
242-1, creando un déficit fiscal que no podrá ser cubierto por el aumento en los
tributos de la clase media,16 pues tal y como lo proyecta la ANIF:

Esta medida implica un aumento en el déficit fiscal desde un 0,3% del PIB en
2020, hasta un 1,2% del PIB en 2023, cuando entrarán a ser efectivas todas las
rebajas. Sobre lo anterior, se ha afirmado que “los incrementos en la tributación
de los hogares más “ricos” (+0.2% del PIB) y de algunos impuestos específicos
(+0.1% del PIB)” como el de las bebidas gaseosas y las cervezas, “no lograrán
compensar la pérdida proveniente del menor recaudo empresarial (-1.2% del
PIB) y de las medidas “sociales” (-0.3% del PIB) en el horizonte 2020-2023” 17 lo
cual atenta contra el principio de progresividad y equidad tributaria18.

16
ANIF, cálculos con base en MHCP, DIAN y FMI, trafico LR-AG, 2018.
17
Ibid.
18
Al respecto, la Corte Constitucional se ha referido, en sentencia C 100 de 2014, al principio de
progresividad como aquel que “busca igualar la situación de contribuyentes distintos ante el fisco,
determinando una escala de coeficientes que se incrementan más que proporcionalmente en la medida en
que suben sus disponibilidades de rentas o consumos, para que el sacrificio fiscal sea similar. Así la
progresividad sustituye la simple proporcionalidad y con ésta última la igualdad formal, como proporción
idéntica, para incorporar de las distintas economías individuales una parte similar de sus ganancias”
Respecto de la llamada “economía naranja” (que nadie sabe exactamente qué es)
se cree que son los incentivos orientados a la creación de propiedad intelectual
(en adelante PI), en nuestro país, cuyas producciones en PI no solo son escasas
sino que se generan en uno de los sectores más descuidados por el gobierno, la
cultura, pues las producciones de los colombianos son generadoras de derechos
de autor más que de propiedad industrial, esto se ve justificado en la falta de
presupuesto para la educación e investigación. En conclusión, generamos
excepciones tributarias en un terreno de por sí infértil en Colombia que,
seguramente, incentivará el uso de locaciones nacionales en películas extranjeras
(seguramente de historias de narcotráfico y violencia por el conflicto armado).
Quizá sería útil pensar en aumentar el presupuesto o, cuanto menos, reestructurar
el modelo de gasto en el presupuesto de investigación y cultura, frente a lo cual, a
pesar de tener experiencia en el tema, no pretendo ahondar en este documento.

Sobre el tercer punto, de equidad, ya hablamos de uno de los elementos que

indirectamente repercuten favorablemente, (el 1% de impuesto en los
patrimonios que superan los 5.000 millones, solo en el ámbito de las personas
naturales), no obstante, antes de abordar este punto es menester conocer la
definición y alcance del principio de equidad tributaria.

La Corte Constitucional en sentencia C 266 de 2019, en la cual se pretendía la

inconstitucionalidad del artículo 75 del Estatuto Tributario, modificado por el
artículo 55 de la Ley 1819 de 2016, por vulneración al principio de equidad
tributaría, en esta oportunidad la Corte se refirió a este determinando que se
encuentra consagrado en el artículo 363 de la C.P, y tiene las siguientes
características; (i) es un limite a la potestad del legislador en materia tributaria;
(ii) es una expresión del principio de igualdad; (iii) implica la prohibición de
“que el orden jurídico imponga obligaciones excesivas o beneficios
desbordados al contribuyente.”19 (énfasis fuera de cita) y (iv)se compone de la
equidad horizontal, en donde los sujetos con una misma situación fáctica deben

19
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 266 de 2019.
contribuir de manera equivalente, y vertical, en donde las personas con mayor
capacidad económica deben tener mayor carga contributiva20.

Respecto del tercer criterio, refirió en Sentencia T-734 de 2002 a que se entiende
que “Una carga es excesiva o un beneficio es exagerado cuando no consulta la
capacidad económica de los sujetos pasivos en razón a la naturaleza y fines del
impuesto en cuestión”21. En ese sentido, esta reforma plantea escenarios en los
cuales no se cumple con este principio (como el IVA a más productos de la
canasta familiar), pero en adelante analizaremos las medidas tomadas por el
Gobierno, en esta reforma tributaria, que tenían el objeto de contribuir a la
equidad.

En ese sentido, respecto de los mecanismos implementados para la contribución a

la equidad tenemos; (i) impuestos del 15% sobre dividendos de valores
superiores a 10.2 millones; y (ii) variación en los rangos de UVT y tarifas
marginales hasta en un 39% de retención en la fuente sobre ingresos laborales.
Frente a esta primera, se aprecia una fuerte contradicción en cuanto a que; por
una parte, el Gobierno sostiene que es necesaria la exención de impuestos de las
macro inversiones y a los Holding, permitiendo que compren la cantidad de
acciones que deseen y no paguen la tasa de retención del 7,5%; y por otra parte,
si los dividendos que son de más de 10.2 millones, entonces los gravo con el
15%.

Sobre este punto, la Casa de Bolsa comisionista del grupo AVAL ha dicho que
este incremento resultaría perjudicial para el mercado de renta variable, pues
disminuye la rentabilidad de los dividendos, además aquellos dividendos “no
gravados”, por ser de personas naturales no residentes, igual tendrán el gravamen
del 7,5%, mientras que las sociedades del programa de Compañías Holding
colombianas no tendrán dicha retención, pero implicará que es el inversionista final en
acciones quien se verá afectado,22 lo que nos hace concluir que toda esta ramificación
20
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 117 de 2018.
21
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de tutela, T-734 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
22
Casa de Bolsa comisionista del grupo AVAL, Informe especial, impacto de la ley de financiamiento,
2019. Consultado en:
https://imgcdn.larepublica.co/cms/2019/01/09140913/InformeEspeciallImpactodeLeydeFinanciamientoso
breMercadodeAcciones.pdf
de exenciones y tasas realmente no tienen otro interés más allá de beneficiar al sector de
las Compañías Holding colombianas.

Respecto de la aplicación de retención en la fuente de los ingresos laborales, se

modificó el artículo 241 del Estatuto
Tributario, modificando los rangos de la
tabla e incrementando las tarifas del
35%, 37% y 39%, lo cual implica que se
aumentaron las tarifas a las personas que
tienen más recursos, aparentemente en
concordancia con el principio de equidad y progresividad, no obstante, sobre este punto
es menester invocar el siguiente ejemplo en forma de crítica a este sistema:

“Un asalariado recibe por dos días de trabajo $ 600.000, que evidentemente son
inferiores a 95 UVT ($ 3’150.000 en 2018), esto no quiere decir que no estará sometido
a retención en la fuente, porque la tabla así lo señale. En este caso como el ingreso fue
por dos días de trabajo, es necesario calcular el ingreso mensual promedio que es $
9’000.000 (600.000/2 x 30), por tanto, se debe hallar el porcentaje de retención a aplicar
con base en el IMP que es 9’000.000 y se le aplica al 63 ingreso laboral gravable que
resulte de los $ 600.000, es decir, que estos $ 600.000 así sean inferiores a 95 UVT, por
ser pagos inferiores a 30 días, en este caso estarán sometidos a retención en la fuente al
porcentaje hallado con base en el ingreso mensual promedio.” 23(legislación anterior)

Lo cual nos lleva a ver que la predicación de coherencia con el principio de

equidad y progresividad de esta estipulación es meramente aparente, y aunque
este sistema ya había sido implementado con anterioridad, ello no deja de
implicar que esta regulación no es acorde a los principios mencionados. Así pues,
se hace evidente que la reforma tributaria de la Ley 1943 de 2018 y replicada en
la Ley 2010 de 2019, no cumplen con los principios constitucionales de equidad
y progresividad.

Con lo anterior, es menester recordar que frente a la Ley 2010 de 2019 se

encuentra en curso el trámite de una demanda de incosntitucionalidad,

García Restrepo, Javier, Retención en la fuente en salarios, LC línea contable, 2018. Consultado en:
23

https://cijuf.org.co/sites/cijuf.org.co/files/documentos_interes/Retefuente%20salarios
%202018%20definitivo.pdf
interpuesta por el ciudadano Roy Leonardo Barreras Montealegre, el día 15 de
enero de 2020, también en razón a vicios de forma.

(iii) Conclusiones

Con el respaldo de los análisis anteriormente realizados podemos concluir lo

siguiente:

1. El principio de publicidad en los procesos legislativos, especialmente en

los referidos a materia tributaria, tiene un especial papel en cuanto a que la
materia regulada afecta el ámbito privado de los administrados.
2. El incumplimiento del requisito de publicidad no puede ser saneado con
una mera explicación del contenido de la ley o sus enmiendas.
3. La Corte Constitucional declaró inexequible la Ley 1943 de 2018 por
haberse incurrido en un vicio de procedimiento ateniente al debate en la
plenaria de Cámara, que no se realizó de acuerdo con lo consagrado en el
artículo 157 constitucional.
4. Las reformas tributarias en Colombia son un mecanismo político que
cambia con cada Gobierno, lo cual genera una inestabilidad en el sistema
tributario.
5. Las reformas tributarias son implementadas para cubrir los gastos que el
gobierno ha destinado en su Ley Anual de Presupuesto.
6. La ley 1943 de 2018 adopta un sistema neoliberal basado en el incremento
de exenciones tributarias para incentivar el mercado, el cual no ha tenido
efectos prácticos.
7. La Ley 1943 de 2018 no cumple con su objetivo de recaudo de 14 billones
de pesos más, sino que, por el contrario, aumenta el déficit fiscal.
8. La Ley 2010 de 2019, al replicar el contenido de la Ley 1943 de 2018
tienen las mismas consecuencias de esta última.
9. La creación de nuevos impuestos que realizó la Ley 1943 de 2018 no
cubre el hueco fiscal generado por las exenciones, además no cumplen con
el principio de equidad y progresividad.
 10. Los mecanismos puestos en acción para reactivación económica generan
incentivos desproporcionados a las inversiones, y más específicamente a
las Compañías de Holding colombianas.
11. La generación de mercados en materia de economía naranja y
agroindustria carecen de elementos fundamentales para la consecución del
fin que busca; la primera, pende de la baja inversión en los sectores de
investigación, educación y cultura; y la segunda, no se encuentra
encaminada a todo el sector agropecuario.
12. Las medidas implementadas por la Ley 1943 de 2018 para la promoción
de la equidad resultan contrarias a este principio, en cuanto termina
beneficiando a un solo sector financiero e implementa sistemas de
recaudación que atentan contra el principio de equidad.
13. El actual déficit fiscal implicará la implementación de una nueva reforma
tributaria, (que seguramente se justificará en el aumento del gasto público
en atención al Covid 19).

Bibliografía

Acción pública de Inconstitucionalidad, Daniel Alberto Libreros y David

Clemente, 22 de abril 2019.

ANIF, cálculos con base en MHCP, DIAN y FMI, trafico LR-AG, 2018.

Casa de Bolsa comisionista del grupo AVAL, Informe especial, impacto de la ley
de financiamiento, 2019. Consultado en:
https://imgcdn.larepublica.co/cms/2019/01/09140913/InformeEspeciallImpactod
eLeydeFinanciamientosobreMercadodeAcciones.pdf

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de tutela, T-734 de 2002.

Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 277 de

2007.

Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 131 de

2009.
Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 273 de
2011.

Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 100 de

2014.

Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 786 de

2012.

Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 117 de

2018.

Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 266 de

2019

Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 378 de

2019.

Corte Constitucional de Colombia, sentencia de constitucionalidad, C 481 de

2019.

Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), La Inversión

Extranjera Directa en América Latina y el Caribe, 2019 (LC/PUB.2019/16-P),
Santiago, 2019.

García Restrepo, Javier, Retención en la fuente en salarios, LC línea contable,

2018. Consultado en:
https://cijuf.org.co/sites/cijuf.org.co/files/documentos_interes/Retefuente
%20salarios%202018%20definitivo.pdf

García, Gloria Yaneth, Analysis of the Main Changes of the Financing Law 1943
of 2018 in Relation to the Value Added Tax IVA and the Simple Taxation,
Universidad Militar Nueva Granada, 2019.

Vera, Joya y Camelo, Ley de financiamiento 2.0, artículo de prensa, La

República, 2020.