22 de mayo de 2020

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

Especialización en derecho comercial y financiero

Curso: Títulos valores

Profesor: Henry Alberto Becerra
Estudiantes: Juliana Martínez Romero, Lizeth Romero Lopera, Juan Manuel Rojas y Omar
Ramírez Vargas

PRECISIONES DE LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CAMBIARIA

No es un tema de fácil manejo, ni mucho menos alejado de las discusiones académicas o

legales, encontrar tajantes diferencias de dos fenómenos jurídicos que causan revuelo en
el ordenamiento colombiano, pues, la prescripción y la caducidad de la acción cambiaria,
han sido un complicado escenario dentro del amplio espectro del derecho comercial, que
comienza su camino tortuoso, desde el pregrado con las eternas confusiones de los
estudiantes, continuando vigente en miles de profesionales, que tambalean para explicar
cada concepto aplicable a los títulos valores, siendo prioritario diferenciar estas dos figuras,
dado que, la justicia se compone de su elemento material y su elemento procesal.

Bajo esta óptica, es imprescindible tener claridad sobre el concepto de acción cambiaria, la
cual, solo es predicable en el ámbito de los títulos valores, que según Gilberto Peña
Castrillón, se define como todo lo que se pretende, en concreto, con un título valor a partir
de su tenencia e, inclusive, sobre la base de su desapoderamiento, pérdida o destrucción,
independientemente de la vía procesal que corresponda en cada caso1. Por lo cual, la acción
cambiaria que se pretenda ejercer, debe ser coherente con la relación y obligación
cambiaria surgida por la firma impuesta en el cuerpo del documento.

De esta manera, es evidente que en la acción cambiaria confluyen dos aspectos atinentes a
su efectiva aplicación, pues, la persona que pretenda ejercerla, debe ser quien ostenta ese
derecho, es decir, el legítimo tenedor del título valor, quien lo adquirió según la ley de
circulación estipulada para estos, además, de encontrarse habilitado para iniciar
judicialmente la mencionada acción, pues, la ley colombiana exige una serie de obligaciones
para el acreedor y determinó unos plazos para su interposición.

Ahora bien, estableciendo que la acción cambiaria puede ser objeto de dos fenómenos que
desencadenarían en su extinción, siendo estos la caducidad y la prescripción, es necesario
decir, que ambas figuras conllevan a la extinción del derecho incorporado en el título y a la

1
Hacia una nueva concepción del título valor. Gilberto Peña Castrillón.
extinción de la acción que se puede ejercer producto del incumplimiento de la obligación
adquirida, puesto que, se sanciona al tenedor legítimo con la imposibilidad de hacer
efectivo el derecho contenido en el documento, beneficiándose el obligado cambiario por
la negligencia del anterior.

Por ende, es errada la conclusión a la cual llegó la Sección Tercera del Consejo de Estado en
sentencia No. 30566 del 2006, con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo, donde trató
de diferenciar estos conceptos así:“(…) En efecto, se trata de dos instituciones jurídicas
diferentes. La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a
la del derecho (…)”.2 De esta forma, si se siguiera y aplicara la anterior interpretación de la
norma, sería posible aducir, que en el evento en el cual se declarara la caducidad de la
acción cambiaria, el acreedor podría reclamar el derecho contenido en el título, cuando es
claro, que este fenómeno jurídico desaparece por completo el derecho y la acción.

Es entonces necesario establecer, que aunque las dos conllevan a una misma consecuencia,
la naturaleza del hecho que las produce es totalmente diferente, pues, la caducidad hace
referencia a la inobservancia de requisitos, presupuestos u obligaciones específicos,
perdiendo la potestad jurídica y el derecho predicable. Por otro lado, la prescripción va
dirigida a castigar al legítimo tenedor por no acudir oportunamente al proceso ejecutivo,
con el fin de ejercitar la acción cambiaria dentro del tiempo legal establecido y así valer su
derecho.

En efecto, se puede endilgar la consecución de la caducidad a un incumplimiento de

obligaciones, siendo la prescripción, una consecuencia por el transcurrir del tiempo, lo cual,
generó el vencimiento de términos legales. Sobre este aspecto, el Código Civil regula dos
tipos de prescripción, la adquisitiva (art. 2512) y la extintiva (art. 2535):

Artículo 2512: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir
las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la
prescripción”.

Artículo 2535: “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.”

2 Diferencia entre caducidad y prescripción. 19 de enero de 2018. Gerencie.com. Recuperado de:

https://www.gerencie.com/diferencia-entre-caducidad-y-prescripcion.html
Analizando estas normas, es evidente que el factor temporal es la esencia de la figura de la
prescripción, siendo la legislación civil y comercial, unísonas en este aspecto, dando
materialización efectiva al principio de unidad y remisión normativa, pues, en ambas se
predica como consecuencia, la extinción del derecho y de la acción.

Paralelamente, como bien lo dispone el artículo 787 del Código de Comercio, la caducidad
únicamente se predica de la acción cambiaria de regreso en 3 eventos taxativos: 1) Por no
haber sido presentado el título en tiempo para su aceptación; 2) Por no haber sido
presentado el título en tiempo para su pago; y 3) Por no haber levantado el protesto
conforme a la ley, mientras que la prescripción aplica para todas las acciones cambiarias.

Por consiguiente, el legislador estipuló claramente los eventos en los cuales se producen
estas situaciones jurídicas en la acción cambiaria, que no obstante, encuentran una
convergencia importante, dado que, ambas son aplicables para todos los títulos valores.

Adentrándonos en el curso de un proceso iniciado en ejercicio de la acción cambiaria, en el

evento hipotético en el cual se produjo la prescripción pero no la caducidad de la acción, es
perfectamente posible acudir al aparato judicial, toda vez, que la acción cambiaria está
vigente, buscando que el juez, libre mandamiento de pago por una obligación ya prescrita,
a pesar que esta actuación sea en contra de los principios de seguridad jurídica, lealtad y
confianza procesal.

La anterior situación se podría configurar, dado que, la prescripción para que pueda ser
declarada por el juez, debe ser a petición de parte, ya sea por vía de acción o por vía de
excepción, tal como lo determina el artículo 2513 del Código Civil. Igualmente, sobre este
aspecto hace mención el artículo 282 del Código General del Proceso, donde establece que
todas las excepciones que se hallen probadas, el juez debe reconocerlas de oficio, excepto,
la prescripción, compensación y nulidad relativa, pues estas deben ser pedidas por la parte
interesada.

Coherentes con lo anterior, se debe afirmar categóricamente que la prescripción solo se

declara si una de las partes la alegó, mientras que la caducidad se puede reconocer de oficio
o a petición de parte, siendo este aspecto, uno de los más grandes e importantes en el
ejercicio práctico de la profesión, pues, si la acción está prescrita pero no ha caducado como
en el ejemplo anterior, se puede decretar el mandamiento de pago en razón de no haberse
alegado esta figura jurídica.
Ahora bien, en el caso contrario, si la acción ya caducó pero la prescripción no ha operado,
es posible que el legítimo tenedor acuda a la vía judicial, pero como se ha venido diciendo,
esta podrá ser declarada de oficio o a petición de parte, por lo cual, nunca podría ser posible
que por vía de un proceso judicial, se dé la orden de pago con base a un título valor cuya
acción cambiaria ya caducó, pero si se llegara a pagar, se tendría como una obligación
natural, pues el derecho ya no existía.

En esta medida, surge una gran duda, ¿por qué es posible lograr el pago de una obligación
contenida en un título valor, cuando la acción cambiaria que se ejercitó ya se encontraba
prescrita, pero si esta caducó no es procedente?

De la respuesta a este interrogante, surge otra vital diferencia de estos fenómenos, en la

medida que, es posible renunciar a la prescripción tal como lo dispone el artículo 2514 del
Código Civil, ya sea expresamente, manifestando mi voluntad, o tácitamente, como ocurría
si no se excepcionó la prescripción en el momento procesal oportuno y el juez libró
mandamiento de pago, dado que, es una situación particular de cada caso, que no genera
impacto en la colectividad, siendo correcto afirmar, que es una norma dispositiva. Sin
embargo, la caducidad no puede ser objeto de renuncia, pues, a diferencia de la
prescripción, esta le atañe a todo el ordenamiento jurídico, es de interés común y general,
siendo posible aducir que es una norma de carácter imperativo.

No obstante lo mencionado anteriormente, resulta oportuno establecer las diferencias de

cada concepto respecto al cheque, por lo que en principio, es evidente que ante el
fenómeno de la caducidad, éste, le impone a los legítimos tenedores del mismo, la diligencia
de presentarlo oportunamente ante las entidades bancarias para obtener su pago en los
términos que establece la ley (artículo 718 del código de comercio)3, debido a que si esta
situación no se presenta, el artículo 729 del ibídem indica las consecuencias jurídicas por no
presentarlo en debida forma, de la siguiente manera:

“La acción cambiaria contra el librador y sus avalistas caduca por no haber sido
presentado y protestado el cheque en tiempo, si durante todo el plazo de
presentación el librador tuvo fondos suficientes en poder del librado y, por causa no
imputable al librador, el cheque dejó de pagarse”

3
“1° Dentro de los quince días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar de su expedición;
“2° Dentro de un mes, si fueren pagaderos en el mismo país de su expedición, pero en lugar distinto al de
ésta; “3° Dentro de tres meses, si fueren expedidos en un país latinoamericano y pagaderos en algún otro
país de América Latina, y “4° Dentro de cuatro meses, si fueren expedidos en algún país latinoamericano
para ser pagados fuera de América Latina”.
Esto quiere decir que, ante la presentación tardía o no protestarse dentro del término
posterior a su presentación, se pierde la posibilidad de acudir a su cobro mediante esta
clase se acción4. Lo anterior, no quiere decir que se éste ha perdido el derecho de cobrar el
cheque ante la entidad bancaria dado que no ha operado el fenómeno de la prescripción.
Más adelante será abordara esta situación.

Cabe recordar, que este fenómeno de la caducidad, podrá nacer a la vida jurídica a través
de dos formas, vía excepción dentro de un proceso judicial, o podrá ser decretada de oficio
por un Juez. Sin embargo, a diferencia respecto de los demás títulos valores, quien se
encuentra en la posición de excepcionar la caducidad de la acción cambiaria proveniente
de un cheque, deberá tener en cuenta los siguientes requisitos: 1) Que no se haya
presentado el cheque en el término establecido legalmente; 2) Que ante la presentación
oportuna, no se haya protestado; 3) Que en todo momento, en la cuenta bancaria del
girador existieren fondos para pagarlo y 4) Que el cheque dejó de pagarse por causas no
imputables al girador (Leon, 2017), estos requisitos deberán reunirse en su totalidad para
que prospere favorablemente la excepción por caducidad, de lo contrario, por ésta vía, no
prosperará.

De igual forma, si el legítimo tenedor desvirtúa tan solo uno de los requisitos mencionados
anteriormente, es decir, presentación dentro del término, haberlo protestado de la misma
manera, que al momento de su presentación no existían fondos en la cuenta bancaria del
girador o cualquier otra causa atribuible al girador, la excepción que interpuso éste último
tampoco prosperará.

Cabe resaltar que aun cuando lo mencionado anteriormente, da la apariencia que si

producida la caducidad el cheque no se pagará, el artículo 721 del estatuto mercantil
establece lo siguiente: “Aun cuando el cheque no hubiere sido presentado en tiempo, el
librado deberá pagarlo si tiene fondos suficientes del librador o hacer la oferta de pago
parcial, siempre que se presente dentro de los seis meses que sigan a su fecha".

Este articulo regula lo mencionado líneas atrás, pues le da la obligación al banco de pagar
el cheque si el legítimo tenedor lo presenta dentro de los seis meses siguientes a su fecha,
puesto que si bien pudo haber operado la caducidad de la acción del legítimo tenedor frente
al girador, no ha perdido el derecho a que el banco le pague el valor de la obligación
contenida en el título valor, de ahí que los títulos presentados después de transcurrido dicho
término son devueltos por la causal 9 "presentación del cheque 6 meses después de librado”

4
Concepto 2002023748-1 del 27 de mayo de 2002 – Superintendencia Financiera de Colombia
En nuestro entender, el papel del juez dentro de un proceso en el cual se presenten las
situaciones antes mencionadas, resulta de vital importancia para ambas partes, dado que,
si bien cualquier de las partes puede incurrir en errores propios que le impidan demostrar
una u otra situación, y como bien hemos mencionado a lo largo de este documento, la
facultad que tiene el juez para decretar de oficio la caducidad de la acción cambiaria
proveniente de un cheque, deberá ser decretada objetivamente y sin afectar los derechos
que tiene por un lado, el legítimo tenedor para cobrar el cheque, o, los que tiene el girador
para objetar su pago.

Ahora bien, frente a la prescripción de la acción cambiaria proveniente del cheque, el

artículo 730 del código de comercio dispone:

“Las acciones cambiarias derivadas del cheque prescriben: las del último tenedor, en
seis meses, contados desde la presentación; las de los endosantes y avalistas, en el
mismo término, contado desde el día siguiente a aquél en que paguen el cheque”}

Lo anterior significa que si el cheque ha sido presentado para su pago dentro de los términos
establecidos en el artículo 718 mencionado anteriormente, y éste no ha sido pagado, el
legítimo tenedor, los endosantes o sus avalistas, cuentan con seis meses para iniciar las
correspondientes acciones cambiarias para obtener su pago.

La norma hace dos distinciones, la prescripción en la que podría incurrir el último tenedor
del cheque por no presentar el mismo en el término de seis meses para obtener su pago y
la prescripción de los endosantes y avalistas, y esto encuentra razón, en el entendido que
éste último podrá ejercer acción de repetición (en un término establecido legalmente)
contra los obligados cambiarios anteriores para así recuperar el valor pagado del título.

A manera general, esta es una sanción que a petición de parte, puede imponerse a
cualquiera de las partes dentro de una relación cambiaría, empero, el artículo 730 del
código de comercio anteriormente citado, indica que este término operará dependiendo
de la parte quien pretende hacer valer su derecho, así:

 Para el legítimo tenedor del cheque: seis meses contados a partir desde su
presentación.
 Para el endosante y avalistas: seis meses contados a partir del siguiente día posterior
a su pago.
¿Pero qué pasa si ha operado el fenómeno de la prescripción?, para muchos, la respuesta
será sencilla, “el legítimo tenedor perdió el derecho a cobrar el cheque”, pero esto no es tan
del todo cierto, dado que bien puede el girador autorizar el pago del cheque inscribiendo
en su reverso una fecha actualizada para el pago del mismo “es lógico que este proceder no
beneficie en manera alguna al creador más sí al beneficiario. Esto implica, que para hacer
valedero un cheque con más de seis meses de creación y aun no presentado para su pago,
basta con que el girador autorice su pago inscribiendo la fecha actualizada en el reverso"5

Finalmente, si no es posible acceder al pago del cheque por la vía mencionada

anteriormente, éste podría reclamarse vía ejecutiva, pues entrando en un tema que no hace
parte de esta investigación pero que resulta bastante interesante para entender el mundo
paralelo entre los títulos ejecutivos y los títulos valores, es claro que el cheque como
documento consigna obligaciones claras, expresas y exigibles, lo que al tenor del artículo
422 del Código General del Proceso, lo convierte en título ejecutivo de igual forma para que
de esta manera, cumpliendo los demás requisitos de ley, se pueda demandar su contenido
vía ejecutiva.

REFERENCIAS:

 Diferencia entre caducidad y prescripción. 19 de enero de 2018. Gerencie.com. Recuperado

de: https://www.gerencie.com/diferencia-entre-caducidad-y-prescripcion.html

 Enciclopedia jurídica. Recuperado de: http://www.enciclopedia-juridica.com/d/caducidad-

cambiaria/caducidad-cambiaria.htm

 Felipe Pablo Mojica Cortes. Las excepciones de mérito en el proceso ejecutivo promovido
por acción cambiaria

 Henry Alberto Becerra León. DERECHO COMERCIAL DE LOS TÍTULOS VALORES. Ediciones
Doctrina y Ley Ltda. 2017. Séptima edición.

 José Alberto Gaitán Martínez. Lectura sobre títulos valores. Editorial Universidad del
Rosario. 2009. Primera edición. Recuperado de:
https://books.google.com.co/books?id=u13abyvgMHgC&pg=PA185&lpg=PA185&dq=difer
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5
Concepto DB 3611 del 18 de julio de 1985 – Superintendencia Financiera de Colombia