Problemas planteados por el 7 sistema conflictual tradicional f Aiconcluir el estudio de este capitulo, el alumno deberd ser capaz de. i + Explicar la estructura y el funcionamiento de las reglas de conflicto. Definir en qué consiste el proceso de la calficacién. + Precisar los problemas que el juez debe resolver eventualmente a partir de que ha determinado la ley extranjera aplicable. Explicar cuales son las causas por las cuales, eventualmente, el juez no puede aplicar la ley extranjera designada aplicable. + Definir los diferentes planos en la aplicacién de la ley extranjera. 7.1 Algunos problemas especificos En el capitulo anterior examinamos las Principales tendencias desarroliadas en el sistema Confictual tradicional y distinguimos rasgos caracteristicos de dicho sistema. Para concluir Con este método, en adelante estudiaremos algunos problemas y soluciones que se han pre- Sentado con motivo de su aplicacién y funcionamiento. De esta forma, mostraremos como 4 é:gano aplicador del derecho, normalmente el juez, utiliza la norma de conflicto —su Norma interna— y cudles son las posibilidades que tiene para enlazar su norma juridica con 'aexerna; para ello, veremios también algunas caractersticas dela norma de contflcto en su funcionamiento de enlace normativo. En seguida nos referiremos a la calificacién. Hay que conocer lainstitucién 0 el acto extran- ‘£75 para insertarios en el derecho interno, y cémo hacerlo; después veremos el reer, la J Canscosa, “ge dont et hare econaige’en RDP, 100, ul septiembre 201, p52 y sults Bute La dmeson oc du rtineratona piven el de ous Curso genera vo. 341,208 pp. 97 8" Castillo, “The appa! tohuman athsin tiation and international im en Arai eet ase Tea hn joa nvestment agement’ en Ani * Soe eta: E,layme, “Le ro imeatione piv paae tet gotosatr eles 27,0099 Sy sqoene ae kta Tues Sra, Etude deco nena prado ; i Inesgacoes rds Sere Estes Daca im, inp a cs de O62 Méats parsers robenas evasion weroe . dos problemas el juez nacional esté en posbildades de aplca a ley ex de apicablea condicion de que dicha ley no sea contaria al orden pabico “jesignacion no haya sido producto de un fraude ala ley del foro. En este ‘ala exposicin de los temas en los apartados que siguen. pesuelos estos cranera designas dal foroo que st mimo orden procedereros acabarnos de mencionat, lacalificacion permite conocer la ley que Se Va 3 aplicar. se han planteado dos opciones, que se engloban en dos escuelas: la ca- la histérica y la moderna, y la calficacion lex causae. Actualmente esta Como Eneste sentido ificacin lex for ‘dltima via es la mas usual. primera tendencia: calificacién lex fort ese tipo decaicacién fue planteado por primera vez en la obras de Kahn (1891) autor alemin, y mas tarde por Etienne Bartin (1897),” francés. Consiste en lo siguiente: “Para in- teprtat los conceptos establecidos por la norma de conficto (forma de los actos, lugar de conclusion, contratos,e¢c) hay que recurtir al derecho interno’ asi el juez debe recurri a st propio devecho para saber qué se entiende por forma del acto, or contrato de comp! =v tz por matrimonio et, aun cuando la compraventa o el matrimonio se hayan celebrado erclonajeroy conforme al derecho exranjero. Come es previsible unainterpretacion de tate ipo no resulta convenience en la medida en que se interpreta la existencia de institu ones extranjera, con sus peculiaridades ycaracteristicas, conforme a un derecho distinto = derecho del foro—, lo cual puede provocar una interpretacién distorsionada, Para lustrarlo anterior cabe referitse a un caso resuelto por la Corte de Casacion francesa (22 de junio de 1995), que puso por primera vez en blanco y negro un problema que se habia planceado solo doctrinalmente:e sefior Caraslans, de origen sriego, picid alos tribunales franceses la anulacién de su matrimonio, celebraco en la forma reigosa, alegando que en Francia el matrimonio es un contrato civil (igual ‘que en México) y que él lo celebré en Francia en contra de su ley nacional, pues la ley sriega lo obliga a celebrar un matrimonio religioso. El razonamiento dela Corte de Casaci6n fue el siguiente: “Para saber si un ‘elemento de la celebracion del matri- rmonio pertenece ala categoria de las relas de forma o de fondo el asunto debe ser decidido por los jueces franceses conforme a las concepciones del derecho francés, segin el cual el carécterreligios0 0 laico del matrimonio es una cuestiOn de form: Por tanto, dicha Corte consideré valido el matrimonio celebrado bajo la forma civil mediance la aplicacién del principio locus regit actum, que establece la ley francesa, y esta fue la que finalmente se aplicé, desplazando la ley personal del Sefior Caraslanis, que de aplicarse invalidaria al matrimonio, por ser la celebracion relgiosa conforme a la ley griega la nica vslida para ese tipo de acto. ™K i = atoconk Neeyest sai haber defnio el punto de contacto oconexén J. Frméndez Rozas yS-Sénchez in 2, (us de derecha interacial prvado, Civitas, Madrid, 1991, p. 450. 2a hema | Daloz, Parts, 1933. fe Casacn. Cv. a, 22 de junio de 1955, ACDIP, 1955, p.723. 23 Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional ~oo Tal manerade levara cabo la calificacion facial tarea dl juez nacional in embargo, seg criticado por ls razones siguientes: 4) Se otorga un predominio excesivo al derecho interno, pues se tata de un de. recho elaborado con el fin de regir situaciones de cardcter interno, y en este tipo de situaciones se encuentran implicados elementos extranjeros. Es dec, si se califica conforme a una determinada categoria juridica (Forma del ma, trimoni, forma en que debe ser realizada la adopcién, etc), y esa categoria pertenece al derecho del juez que est calficando, el problema que se presen. taes el siguiente: dicho juez interpretaré conforme a su propio derecho esa categoria que, en realidad, pertenece al derecho extranjero que va a aplicar, Este proceder no es adecuado ni conveniente y, por tanto, se corre el riesgo de desnaturalizar la categoria establecida en el derecho extranjero, producto seguramente de una serie de circunstancias distintas de las que produjo la categoria similar en el derecho mexicano. Por ejemplo, el matrimonio civil laico en México, obedece a la guerra de Reforma, una separacion violenta entre la Iglesia y el Estado durante el siglo xix. El matrimonio reli- gioso en Espafta obedece a una larga tradicién de convivencia entre el Estado espafiol y la iglesia, etc. El resultado es, por tanto, distinto: en el primer caso estamos frente aun matrimonio civil, y en el segundo, conforme a otro religioso. Habré que darles a ambos Un tratamiento distinto con objeto de que se cumpla en ambos la finalidad que tienen establecida, es decir la unién del hombre y la mujer para la preservacién de la especie.” que es, en titima instancia, la busqueda de la funcionalidad de las distintas insitucio- nes. En amas, el ser humano busca su realizacién familia. b) Calificar lex fori de modo indistinto puede prestarse a que el juez nacional, al utilizar dnicamente sus conceptos o categorias locales en relaciones qué desbordan el derecho interno, al interpretar estas las deforme o impida que causen los efectos juridicos previstos en las mismas, resultado de una interpretacién restringida, Por ulcimo, como ya lo hemos expuesto, las categorias de las reglas de conflicto son hoy en dia demasiado estrechas para entender la variedad y riqueza de las relaciones internacionales, y si ademés las categorias con que se va a calificar son categoras i ternas, habré un reduccionismo exagerado que no permitira una apreciacion completa del problema de parte del juez y, por tanto, se le dificultaré la solucién en casos Con elementos internacionales. Estas y otras criticas dieron origen a la aparicién de un tendencia radicalmente opuesta:lacalificacin lex causae. Cae vet qu nel CDF el concept det matrimonio es dino porque ambi sevluié ms ami ase seats e:"Matrmonioesla urn ibe de dos personas para eaiarlacom erst Yayuda muta” Personas ara realizar la comunidad de vida, en donde ambas prcuan ee ——_— 24 a © 2 Métodos para resolver ls problemas cerivads dl rc juice ime A aseguade escuela: calificacidn lex causae ‘i calificacién fu defendida en Francia por Despagnet (190) en Alemania por Wolf (1933) sala por Pacchioni 1935). Se considera que la calificacin debe hacese con base ene Yet exranjero designado apicable includos sus propios Conceptos o categorias, con ele lgra conservar mas felmente la interpretacign dela relacionjuridia concret. cho en otros términos, mediante esta califcacin se designa no solo una norma jricica vrrajea (com la eatva alos requisitos para celebrar el matrimonio) sino también el Seecho al que pertenece dicha norma jurdica y conforme al cual deberdinterpretarse esta Slema. Asien el ejemplo, se podrd saber sise trata de un matrimonio que —independiente- mente de suforma laica 0 relgiosa— es vido en cualquier lugar o que un contrato de trust $e fidecomiso puedan ser asimilados,ya que su funcionalidad es la misma y solo difieren Jel personas que fungirén como fiduciario. Una de ls principales criticas que se hicieron g esta teora fue a de Niboyet, quien afirmé: "Debido a que la calficacién es necesaria para ‘ecerminar la ley aplicable, ;cdmo partir de la calificacién establecida por la ley extranjera si ain se ignora cual serd esta?” En otros términos, equivale a caer en un circulo vicioso, pero tscactica pierde fuerza al advertir que en toda situacién existen puntos de contacto que nos indican con qué pas y, en ocasiones, con qué ley esté conectada dicha situacién. Son hechos con los que hay relacién. Conforme al art. 1593 del CCF ya citado, los testamentos hechos en pals extranjero pro ducirin efectos en el Distrito Federal cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes del Estado en que se otorgaron, De este modo, frente a un caso de este tipo, eljuez mexicano puede limitarse a constatar la existencia de un hecho (lugar de otorgariento del testamento) y ubicarlo inmediatamente en un contexto juridico determinado: de ahi podré partir para verficar si el testamento otorgado en el extranjero es un acto juridico y cémo se considera este acto conforme a la ley de su otorgamiento, es decir se calificara conforme ala ley excranjera si se trata 0 no de un testamento; por ejemplo, sas insti- tuciones sucesoriales del derecho estadounidense, como Holographic will 0 Nuncupative will son asimilables ala institucién del testameento. Esta manera de proceder implicara una determinacién previa del factor contacto conforme al propio derecho del juez, 0 sea lalee fori, pero esto posibilitard la califcacién lex causae. Una posicién semejante fue la ‘que Geofrey Cheshire sostuvo en Inglaterra. Enel derecho positivo mexicano se adopré una dela Ley de Navegacién y Comercio Maritimo de {ue disponta: “Las calificaciones necesarias para la resolucion de los conflictos de leyes, sin xceptuar la clasfcacién de bienes, seran las determinadas por la ley mexicana, salvo el {aso de que, onforme a las disposiciones mexicanas, el conflicto haya sido resuelto por la aplicacién de la ley extranjera” norma bidireccional en el art. 3°, parrafo 3, 1963, derogado a partir de enero de 1994, law selected by the forum should tae into "Poa international low, 2 ed, Tompson, Londies, 1938. “In applying the frig ofthe Code’ pp. 37 y 38. 1 “eration al elevant provisions though they appearin some other tte or iision| 215 = oiula? Problemas planteados por el sistema confictal tradicionalre ___ Como se advierte, en la dsposicin citada se establece, en primer término, la calificacign ey {fori pero sires aplicablela ley extranjera, con baseen esta selevaré a cabolacalficacin / resultando asi lex causae. El problema practico que podria aparecer es si la norma extranjera regula de manera diferente la institucién de que se trate. Asi, en el ejemplo, el problema surgi silo que 4: conocemos como testamento estuviera regulado en el derecho extranjero como una do- nacidn. En este caso, el juez que califica tendrla que someter ese acto, que conforme a derecho extranjero es donacién, a la regulacién de las donaciones de acuerdo con el de- \ recho de origen. Se trata de que el juez que califica respete al maximo la naturaleza del derecho extranjero. Esta situacién se halla regulada de forma mas completa y precisa por elccr, que en el art, 14 establece: "En la aplicacion del derecho extranjero se observa lo siguiente: Se aplicara como lo haria el juez extranjero correspondiente, para lo cual e juez podré allegarse la informacién necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y aleance legal de dicho derecho” Esdecir laaplicacién del derecho extranjero deberd hacerse de manera que se respalde como tal, con base en sus propias categoriasinstituciones y “alcance’ 0 sea, su interpretacion, En el ejemplo anterior, si un juez mexicano juzga lo que considera un testamento y al consultar la ley extranjera su norma de conflicto (art. 14, fracc. ) le indica que debe apli- car el derecho extranjero como lo harla el juez extranjero, y si ese derecho establece la instituci6n correspondiente como una donacién en vez de un testamento, como hemos visto, tendré que partir de esta tiltima consideracién y aplicar no solo la norma designada, sino todo el derecho extranjero que, en su conjunto, lleva a la conclusion de que se trata de una donacion. Sin embargo, como veremos mas adelante, sera necesario que el juez mexicano verifique sino se estén violando los derechos de los herederos con la aplicacién de la ley extranjera, conforme al principio del orden pubblico; de violarse, no aplicard la ley extranjera o la aplicaré solo en lo que no contrarie y la derogaré en lo que se pone? tratando de salvar el negocio juridico y de cumplir en lo que sea posible con la voluntad de quien emitié el acto, lo que se conoce como favori negotti (a favor del negocio). A primera vista, lo anterior pareceria dificil y complejo, pero en la practica no lo es. juez mexicano tendra a su alcance el texto no solo de la norma extranjera aplicable, sino todo el que regula dicha institucién —disposiciones relacionadas, jurisprudencia, et— ¥ con base en él podra juzgar y decidir. En el apartado 79 de este capitulo veremos {as formas de obtener la ley extranjera. Sin embargo, en un pals como México, donde los jueces estan desbordados de trabajo, esta labor resulta dificil Por ello el abog2d0 gue invoca la aplicacién de la ley extranjera debe darle al juez los apoyos necesarios: Por ejemplo, conseguir el texto de dicha ley, si es necesario, traducido; darle a conocer cuales son los criterios jurisprudenciales en el pais de origen de la ley; qué dice la doe trina de ese pals. Esto es en cuanto ala informacién de la ley extranjera, Con respect a la forma de aplicarla, siempre es util manifestarle al juez nuestra opinion acerca de @ forma en que esa ley extranjera pueda ser aplicada. at «2 Métods para resolver los problemas dervados del tréfco joc intenaco™v Tercera escuela: Método comparativo gn forma parecida a la de la calificacin lex causae, en 1933 el jurista aleman Ernst Rabel propuso un nuevo sistema: el método comparativo, que dio lugar al surgimiento de la llamada tercera escuela (dritte schule).* Después de hacer un anilisis de las calificacio- nes lex for y ex causae, Rabel propuso que la norma de conflicto poseyera conceptos propios. Su idea es la siguiente: las normas sustantivas de todo el sistema juridico nacio- nal tienen un objetivo definido (regular conductas en el émbito interno); en cambio, en las normas de conflicto el fin es distinto (coordinar diferentes sistemas juridicos)y, para lograrlo, la norma conflictual debe elaborarse de manera que prevea la aplicacién de cualquier derecho, ya sea nacional 0 extranjero. De este modo, las categorias previstas en la norma conflictual deberdn estar desvinculadas de las nociones de los derechos internos. Ast, las categorias matrimonio, divorcio, adopcién, contrato, etc, debersn ser més amplias que las mismas categorias previstas en el derecho interno. Veamos un par de ejemplos. Articulo 83 del Cédigo de Comercio: “Las obligaciones que no tuvieren término Prefijado por las partes 0 por las disposiciones de este Cédigo, sern exigibles a los diez dias después de contraidas...” ‘Aqui tenemos una norma que define con toda precision el plazo de pago para el cumplimiento de la obligacién. Recordemos que “en los contratos mercantiles no se feconoceran términos de gracia 0 cortesi...” (art. 84) Segundo ejemplo sobre la misma idea. En estas condiciones pudiera ser que la Norma extranjera no fije plazo, en cuyo caso, se aplicaré el plazo fijado por la ley mexicana o bien, fije un plazo mas amplio (20 dias), y el juez mexicano aplicard el Plazo establecido por a ley extranjera; pero si el plazo fjado por la ley extranjera €s menor, el juez podr considerar que un plazo tan corto (tres dias) es demasia- do restringido y contrario por ese motivo a su orden publico, el juez no aplicaria la norma excranjera por lo que respecta al plazo y aplicaria el plazo fijado por el ‘Gtado art. 83. {25 normas de conflicto, como ya lo hemos mencionado, en lugar de hipdtesis estan {onformadas con categorias juridicas y, por tanto, deben ser abiertas y desvinculadas de ls respectivas categorias nacionales: contrato, matrimonio, adopcign, etc. tn México IRattimonio es laico y esta sujeto a regulaciones especificas; sin embargo, podria preverse uel categoria matrimonio abarcara no solo lo que el derecho mexicano conoce como marimonio laico, o contrato civil sino también el matrimonio religioso catélico, musul. man, etc sta desvinculacién del derecho interno, or sus propias nociones, implica a su “ez lacreacion de categorias propia e independientes que solo podrén lograrse con base ce saat alain, en ZeschittAuslndches und inernatonles Prvarech(homenge Ernst bel, 217 ey i ‘"Poblemas panteados po el sistema conictual tradicional.en el derecho comparada. En otras palabras, cuando nos referimos ala creacién de no. Giones as ampla nos estamos refiriendo a la labor constructiva que debe leva a cab el juez. Asi el ejemplo sera el siguiente El juez mexicano debe decidir si el matrimonio celebrado en Espafia por la iglesia es vido 0 no en México. Si aplca su categoria interna e interpreta con- forme a su propio derecho, que establece que el matrimonio es tinicamente un contrato civil, podria responder que el matrimonio religioso no es valido; si, por el contrario, el juez mexicano lo analiza de acuerdo con el derecho espafiol, va encontrar que es perfectamente valido y lo hard con un criterio funcional se trata de una institucién similar a la mexicana en la que hombre y mujer se retnen para preservar la especie formando una familia, ec. y, por tanto, lo co- recto juridicamente es que le otorgue plena validez en México. Al hacerlo as el juez mexicano le estara dando continuidad a las relaciones juridicas propias del tafico juridico internacional EI Tribunal Quinto Colegiado del Primer Distrito, en la decisién antes citada® definié ala calificacién en los términos siguientes: "En su sentido juridico, consiste en determinar la na- turaleza juridica de una relaci6n con el fin de clasificaria en una categoria regulada por el derecho: 0 bien, el razonamiento por el cual se decide que una serie de hechos quedan referidos 0 comprendidos en la norma.” Se trata, como puede apreciarse, de una definicibn {que involucra varios elementos que nos ayudaran al cabal conocimiento del concepto dela califcacin, Primero se define si una supuesta telaci6n o determinados hechos pueden con siderarse con consecuencias juridicas si estas serdn determinadas por el propio derecho ue se haya considerado aplicable pero, sobre todo, cémo el derecho extranjero aplicable define ala instcucién de que se trae. Sin que sea planteado como un concepto excluyente, sino més bien complementario, el Tribunal Colegiado afirma que la calificaci6n es un ra20- namiento, efectivamente lo es. Su objetivo consiste, una vez determinads la ley aplcable, en definir los hechos que comporta la relacién y en qué medida son conceptos juridicas © instituciones, conforme a ese derecho que resulté aplicable. 7.3 El reenvio Recordemos que conforme a la calificacién, el juez del foro sabe cual es el derecho que debe aplicar y como debe hacerlo, Ahora bien, suele suceder que en la remisiOn que &t haciendo al derecho extranjero surja una duda: la remision efectuada por la norma de Confficto, ia hace al derecho extranjero en su conjunto (normas sustantivas y normas confic: tuales? Unicamente al derecho sustantivo extranjero? © quiza solo a las normas de conflict? externas? > Una deasms importants rec esd placiones periodic sobre derecho internacional ines derecho comet Munchen omer rane temaconalpvadocon es de * um buyeichen Gsezbuc, 4d, Internation VtaeraaSteese als Private, Minch, 2006. 2 ots carreras pabemas eta et encenel primer supuesto qué sucederd sila norma conflictual extranjera es divers ys apl- rip el derecho extranjero surge Una cuestion que debe resolverse ances conforme a ese » s; bien en el caso anterior se puede constatar una coordinacién de normas conflituaes, no sempre sucede as por lo que el reenvio no se debe sostener de manera indscrimina- ds. Eato se puede ver en un ejemplo contrario al anterior, es decit, un panamerio domici- ado en Nicaragua: et uez nicaragtiense aplicard su propio derecho en virtud de que su norma confictual (ley del domicilio) asi lo exige (no hay remision a derecho extranjero algun), En este caso, la norma conflictual panameria declarard iqualmente comperentea SS su propio derecho (véase figura 75). Derecho nicaraguense Derecho panamefio aAtM AM, primer parrafo, primer parrafo, Norma Cédigo Civil Cédigo Civil Norma Confictual nicareguense panameho confiictual Norma Norma sustaniva eon Contflcto positivo Como vie 4 se advierte, se esta en presencia de una falta de coordinaci6n de normas con- flictuales, denominada conf 7 licto pasivo, el cual indica que lictuales reivindican competencia, que ambas normas conflict 2. El reenvic seo no puede admitirse indiscriminadamente en todos los casos. Cuando «i peueaet problemas a las normas conflictuales y el juez del foro considere aplicacién del reenvio no lograra el objetivo que se propone —un ob- jetivo funcional, como lo sei l fiala Audit—, dich “ je icone com 10 proceder debe rechazarse a fin Varias legisla mand pee aera han aceptado el reenvio y lo han reglamentad tralia, Belgica, Fanci, Hungr oe Se admit hasta el reenvio de segundo grade) At la Ley de Navegacién y abr lglaterra, Israel, Polonia y Repuibica Checa. En México en 4 de enero de 1996 ve coer Marttimos, ue ya ctamos y que estuvo vigente Mast el se establecia en el art, 3°, pirafo 4: "Si de acuerdo con las leyes 4 EE 24 Pele 2 MEtodos 'P9r9 resolver los problemas derivados del tréfico juridico internacionalbh do extranjer, se declaran competentes las leyes nacionales, hay lugar para aplicar las fe mexcanasy Sean estas ls que se apquen” estat «qa formula replamentaba en forma precisa el reenvio simple, lindcar al juez mexicano fue cei pla su derecho en caso de un renvi por pate del derecho extranera gn el Ambito internacional existen algunas convenciones que se refieren al reenvio y a Ir necesidad de la coordinacién de los sistemas juridicas nacionales. Entre ellas hay dos ratiicadas por México: Convencién Interamericana sobre Normas Generales, de 1979, ar. 9. 2. Convencién Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopcién de ‘Menores, de 1984, art. 19. En México, el sistema establecido por el cr y en alguna medida por el CCDF incor- pora los elementos modernos de esta institucidn que fueron tomados de la primera de las convenciones mencionadas, como es el caso del primer codigo citado, que en su art, 14, frac. , sefala’ “Se aplicard el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carécter excepcional, las normas de contlicto de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas 0 de un tercer Estado” Como puede observarse en esta disposici6n, cuando se trata de la aplicacién del derecho ‘extranjero, el principio general es que se apique el derecho sustantivo para evitar asi el reenvio; in embargo, la disposicion admite que en los casos excepcionales sean aplicadas las normas de conflicto extranjeras, aunque de manera limtada en cuanto a sus efectos, esdecir siempre que la designacién del derecho aplicable que hagan a su vez sea limitada alas normas mexicanas, 0 bien, a.un reenvio de segundo grado, es decir alas normas de un tercer Estado, Quiséramos concluit e! rema del reenvio con un examen critico que hacen los profesores, ‘espafioles Fernindez Rozas y Sanchez Lorenzo. Breenvioconstitye una tecrcaformalsta y ue apenas sejustficaen a comocidad interés de facitar ura aicacnpeferente de ey foro, aun cvando haya qu raiconar el propio sentido de sus roxas de corto. Cabeconfar en que pueda desapaecer de nesta sstema lo mas pronto posible. rretant, laaplcacén de reenvio puede y debe ser descartada, en muchas casos, en aplicacin das normas de Conficta de ongencorvencional® Sin embargo, la realidad se ha impuesto al menos para los tribunales franceses y ha habdo Lnincremento en los ditimos 15 afos. En 2000 con el caso Ballesteros.” junto con el caso ee al Fee Razasy Sito Sanchez Loenzo, Derecho imtermacona prvade, 54 ed, Cutas, Thomson Rees, Espa 0 AOR wim 2st Arce 206.39 suet oie 7 Problemas planteados por el sistema coaftictva tradicionalWidenstenn de 2006, quedaron definidas las lmitacione® © 1 uso del reenvio en per jo. En et caso Ripley de 11 de febrero de 2009, a craves del envio se logr6 la undad Fae cee 2010, con el caso Tassel se debatieron cuestiones de jurisdiecién dentro aavema “a ceravio Ya es ampllamente admitido por diversas legslactones,includa a srencana. que se regule la remsiin que deba hacerse al derecho extranero en su rota. cpa. excuyendo la referencia a las normas de conflicto: "La gran cuestion del momento , fque ya no esa de saber ses necesario admit 019 al Reenvio, sno saber cuindo y cémo seeverio En México, un pais de origen territoriaista moderne, sus tribunales se han pronunciado sobre el tema, en fos términos siguientes: En el derecho designado aplicable aemcesaie precisat ademas, sila remiion es a la ley material al ordenamiento en su ‘ conjunto. En el segundo caso, las leyes de conflicto extranjeras quedan comprendidas en la remision, por lo que puede darse un Reenvio” 7.4 Cuestidn previa Una vez designado el derecho aplicable (nacional o extranjero), puede surgir —caso excep- onal— la llamada cuestién previa o cuestidn preliminar, que consiste en lo siguiente: el juez del foro ya ha designado el derecho aplicable; sin embargo, en el caso que se le presenta ‘exste una cuestin que debe resolver para poder seguir adelante y requiere saber si esa ‘cuestién previa o preliminar debe ser resuelta con la aplicacién de la ley designada aplicable 0 de otra ley. Veamios un ejemplo. Conforme al art. 1012 del Cédigo Civil colombiano de 1942: “La sucesion en los bienes de una persona se abre en el momento de su muerte en su ultimo domici- lio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesién se regula por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales.” ‘Ahora bien, supdngase que una persona fallece domiciliada en México y deja en Colombia bienes inmuebles. Ante el juez colombiano, un hijo adoptivo del aho- ra difunto demanda la apertura de la sucesién, y aquel, con base en el art. 1012 catado, determina como derecho aplicable a la sucesién el derecho mexicano (ley de domiciho del hoy difunto). ra aul se esté en presencia de una remision simple que le ha permitido Es pa wee Saar ‘cual es el derecho aplicable; pero supongase que un ms ma peal del difunto o un descendiente impugna ante el propio juez ee e lopcién realizada en un tercer pais y, en consecuencia, el de- 0 adoptivo a reclamar la herencia. Entonces surge una situacion ALP na. Rese eB Ace 206 pp 383 ques oo Aoce, 200, p. 515 y sguentes. “no “ hon estas Arcel,201, 99-53 squents, ck Agostn, “Le mecanesme du revo, en ACNE * Queto Ibu Get Primer Cacumo, mam 31083. 09s, ee Atos aes. Ls problemas devas cet ico piaco mena Ve aference, a cual plancea una serie de interrogantes que el juez colombiano gabe resolver antes de seguir adelante: ¢deberd volver a consultar su propia emma de conflicto para saber cual es el derecho aplcable a la cuestién fernepal (ucesion) y determinar cud e el derecho que debe regit la adop- Gn (cuestién previa)? nests térinos, se plantea el problema de la cuestion previa 0 cuestion preliminar la cual, rao su nombre lo indica, surge y debe ser resuelta con motivo de una cuestin principal La cuestin previa, como problema espectfico del derecho conflictual, se presenta en «i momento de aplicar una ley material extranjera a una cuestion de derecho (llamada principal, cwestionada o dependiente, que a su vez produce otra cuestién, prejudicial, in- ‘idental o condicionante), a la que se encuentra ligada por un vinculo de subordinacién légicajuridica. Surge entonces la pregunta sobre el derecho de conflictos competente paraindicar la ley que ha de resolver la segunda de estas cuestiones: ;derecho de conflicto del for0 0 derecho de conflicto del ordenamiento que rige la cuestién principal? Se trata, por tanto, de averiguar sila cuestin principal deberd ser objeto de una conexién auténo- rma —segtin la lx formals fori— o de una conexién subordinada —de acuerdo con la lex {formals causae— (Azevedo Noriega). Vearios algunos ejemplos. Lo tenemos en el art. 14 del ccF: “En aplicacién del derecho extranjero se obser- vard lo siguiente: ... IV. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestién principal, no deberdn resolverse nece- sariamente de acuerdo con el derecho que regule a esta iltima,” Como podemos ver, se trata de regular una conexién aurénoma. Otro ejemplo. Se trata del famoso caso Pannoncannmalle contra Ndidimou- topelle,resuelto por la Corte de Casacién francesa en 1931 y que se considera €l inicio de la construccién de este concepto. El siguiente es un apretado resumen del caso. Se trata de una familia inglesa originaria de la India (que en esa época era co- lonia briténica).€l padre era duefio de una gran fortuna, constituida en parte Por bienes inmuebles ubicados en la Cochinchina (ahora Vietnam y parte de L208 y Camboya), en aquel entonces colonia francesa. El padre tuvo varios hijos dentro del matrimonio y adopté a uno mas fuera del matrimonio, Esta adopcién fue hecha de acuerdo con el derecho de la India. El hijo adoptive fallecié ances que su padre y a su muerte dejé, a su vez, un hijo. El padre de 'a familia fallecié posteriormente, en 1925, y dejé un testamento hecho el 14 de noviembre de 1922 ante un notario de las Indias Francesas. Nétese que hasta aqut ya tenemos dos leyes en presencia: la ley de la India, en realidad ley inglesa por el origen de la familia juridica a la que percenece, y la ley francesa, Por la ubicacién de los bienes inmuebles y del notario ante el cual se expidid el cestamento, me enerecc conical adcinal eeaf Mediante su testamento, el padre de familia desheredé al hijo de su hijo / adoptivo, es decir, a su nieto, Este nieto, representado por su madre, la sefiora / Pannoncannmalle, impugné el testamento. La razén de la impugnacién es la siguiente: de acuerdo con el derecho francés, el nieto tiene derecho de concu- Se rrit a la sucesiOn en calidad de “heredero legitimario’, ocupando el lugar de su padre ya fallecido. €! Tribunal de Saig6n (1928), la Corte de Saigén (1925) y la . Corte de Casacién francesa (1931) rechazaron la demand de impugnacién del testamento conforme a las razones siguientes: la adopcién que el padre realzé de su hijo adoptivo fue valida de acuerdo con el derecho de la India —que cera el derecho inglés aplicable en aquel entonces, en tanto colonia inglesa, y . ese derecho permitia que un padre con hijos nacidos del matrimonio pudiese Ss adoptar a otra persona, fuera del matrimonio— y porque ademés la ley de la India era la ley personal del adoptante y del adoptado. Sin embargo, los tribunales franceses consideraron que la ley aplicable ala cues- ti6n principal, 0 sea, a la sucesién, era la ley aplicable para resolver la cuestién previa, es decir, la adopcién. Nétese que de esta forma la interpretacién de los jueces franceses no llevé a cabo una calificacién auténoma conforme a la ley inglesa y la vinculé a la ley francesa. Asi esta Ultima ley fue aplicada a la suce- sién porque el testamento habia sido hecho ante notario francés y porque los bienes inmuebles se ubicaban en terrtorio francés (antigua colonia francesa). Aplicado asi, el derecho francés prohibia que una persona casada con hijos nacidos del matrimonio pudiese adoptar a otra persona fuera del matrimonio ysen consecuencia, la Corte francesa decidlé que el nieto no tenia derecho a reclamar la herencia porque su padre, conforme a la ley francesa, no habia teni- do derecho de adoptarlo como hijo. Lo que sucedié en este caso, como puede observarse, es que los tribunales franceses aplicaron el derecho francés a la sucesin y lo hicieron correcta- mente conforme al principio lex rei sitae, 0 sea, la aplicacién de la ley se dio en funcién del lugar de ubicacién de los bienes inmuebles y estos se encon- traban en territorio francés. Sin embargo, en un exceso, usaron este mismo derecho francés para resolver la cuestidn previa acerca de los derechos del nieto como *heredero legitimario’. Dicho en otros términos, juzgaron con forme a un derecho (el francés) la situacién creada segiin otro derecho, el derecho de la India (derecho inglés), y el resultado fue anulatorio. En la actualidad, con un sistema de conexién independiente, el resultado hubier@ sido confirmatorio y el nieto hubiera podido heredar. Si bien esta senen- ia de la Corte de Casacién no es un ejemplo de coordinacién de sistemas juridicos, fue el primer caso en el que se present de manera evidente !@ cuestién previa ‘Comentando este mismo caso, ent Lorenzo se refieren especificamer _— ne los profesores espafioles Femandez Rozas y Sane? nte al juego de la regla de conflicto: “La cuestion P' parte a {8 2- Métods para resolver os problemas devas el icojuico interna" Ne adNN ce asota al enjulat una stuacon regula por deverminada norma de conflicto na cuestion juridica que presenta una autonomia propia, pero que precisa ser aparece U apreviamence para abordar la cuestin principal * resuel esnaturalizacin de instituciones extranjeras, como sucedié en este caso, la da se ha pronunciado en favor de una conexién autonoma de la cues- ‘que la cuesti6n principal (en nuestro ejemplo, la sucesién) se rija por Ja de conflicto le aconseje al juez, pero si surge una cuesti6n previa va conforme al derecho que la cre6, para respetar el sentido y paraevitar a rendencia moderac non preva. Es decit, derecho que la reg cesta se analice y se resuel alcance de la institucion. Lacuestién previa también ha sido motivo de analisis y resolucién desde 1958, cuando quedé al menos apuntada con el caso Chemouni vs. Chemouni® en el que se resoWvi6 prevamente el otorgamiento de una pensién alimentiia soicitada ala determinacién ela fliaci6n con el menor, como lo habia solicitado la madre demandante, nla Convencion Interamericana sobre Normas Generales, ratficada por México, en el art.8 se establece lo siguiente: "Las cuestiones previas, preliminares 0 incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ultima” Este texto fue recogido integramente por el ccF en su art. 14, frac. v, al que ya nos referimos. En esta disposicién se puede ver con claridad que se deja en libertad al juez en el sentido de que “no se debe resolver necesariamente” la cuesti6n previa con la aplicacién de la ley que rige a la cuesti6n principal, o sea, que la disposici6n comentada posiilita una conexién auténoma, la cual consiste en que, una vez determinado el derecho aplicable a la cuestién principal, este dispositivo dé acceso a un derecho dife- rente, que seria el aplicable a la cuesti6n preliminar. En el ejemplo Pannoncannmalle que acabamos de citar, el resultado hubiera sido: aplicacién del derecho sucesorio francés, cuestin principal, y derecho hindi: para validar la adopcién de un hijo fuera de! macri- ‘monio. La esencia es: calficar de acuerdo con cada ley, sea principal o cuestién previa Una vez identficada la norma extranjera susceptible de aplicarse, es necesario verificar siesté acorde con el orden piblico del foro y, por tanto, si es posible la aplicacién y si ‘sta noha sido producto de un fraude al sistema juridico de tal orden Encaso de que ninguno de los pasos anteriores presente problemas, la norma juridica exter- nase podria aplcary, a partir de ese momento, existe la necesidad de analizar de qué modo ‘cha norma podria aplicarse en tun sistema juridico distinto y cules serian las consecuen- Cas de tal aplicaci6n. En la secci6n siguiente se estudiardn los planteamientos anteriores y se ‘aminarén algunos problemas précticos que presenta la aplicacién que nos ocupa. ‘Cates Fender Rozasy Sto Séncher Lorenzo, Derecho internacional privad, 5d, Civitas, Thomson Reuters, Espa 1008,p.137 “ eee (ete ances, 28 deen de 858 dl mio cas stead 19 eto 163, ree de abu Min De, ,1958, p. 110s, yenlamsmarevisa nota de G.H, nim 4, 1963. 558 0? Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional7.5 Concepto de orden publico de cierta antighiedad en materia conflictual, hoy en dia resulta un elemento a la doctrina se encuentra dividida, A continuacién se Sravzarin algunos de sus aspectosgenetales, con el finde dar una idea as sea esqueritic, arerea de este concepto. Para lmitar el alcance de la nocién de orden pablico en matera conflictual, es conveniente hacer dos distinciones: Este concepto, de gran imporcancia. En este tem Entre lo que debe entenderse por orden pilbico tanto en el derecho interno como en e101, por un lado, y 2. Enete leyesterrtoialeso leyes de aplcacién inmediata y el concept de orden publica, por el otro En primer lugar, el concepto de orden publico en el mbito interno mexicano se define en el art. @ del ccr. "La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley ni alterariao modifcarla,Sélo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente el interés pulico, cuando la renuncia no perjudique derechos de terceros” Al respecto, la jurisprudencia ha establecido: "Para que el orden puiblico esté interesa- do, és preciso que los intereses (involucrados) sean de tal manera importantes que, no obstante... a aquiescencia del interesado, el acto prohibido pueda causar un dafio ala colectividad, al Estado o ala Nacién.™ En una tesis de tribunaies colegiados de crcuito se define al orden publico. De este modo, el concepto de orden piiblico en el derecho interno mexicano significa un limite a la autonomia de la voluntad, el cual puede ocasionar la nulidad del acto juridico llevado a cabo en ejercicio de ella, mientras que en el o1er dicho concepto tiene tuna connotacién diferente, aunque vinculada. Se caracteriza por ser un medio de que se vale el 6rgano aplicador del derecho, normalmente el juez, para impedir la aplicacion en el foro de la norma juridica extranjera designada competente. Asi, por ejemplo, silas artes en un contrato celebrado en el extranjero han violado el principio establecido en el art. 6° del ccF citado, el juez mexicano no le otorgaré efectos en México por cor siderar que un acto celebrado de esa forma va en contra del orden puiblico nacional. En seguida exponemos un ejemplo, Nos referimos antes al caso en el cual capital mexicano y capital extranjer© Participan en sociedades mexicanas; los accionistas pueden convenir que todas Sus diferencias sean solucionadas por cléusula arbitral, pero no pueden derogat ise disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercanties, sidera que la regula ee ese tipo de sociedades, porque se con Fauna eatin debe ser Unica y univoca, sobre todo en reglas come 'gualdad y el derecho al voto, el sistema de votacién y la aprobacién de los * Semana dial deo Fderacidn, xxx. 134, "todos para reste os problemas dervados dl rdf taco eo™ Ayw hy acuerdos. Toda persona que participe en una sociedad anénima conocerd las reglas del juego y a ellas adecuard su conducta, Esto hace que este tipo de nor- mas sean de orden puiblico y que en este sentido estén fuera del alcance de la voluntad de los socios. gn segundo lugar, a veces se ha llegado a confundir lo que se entiende genéricamente por ies o normas juridicas tertoriales o de aplcacién inmediata, con el concepto de orden pibice Por eyes 0 normas juridicas terrtorales se han considerado todas las normas del ssrema que, por tener ciertas caracteristicas, deben aplicarse, como su nombre lo indica, te- rritoralmente (normas procesales,fiscales, aduanales, penales, de seguridad y salud publica, «ec}sin embargo, la doctrina contemporénea se ha encargado de distinguir entre este tipo de normas, denominadas de aplicacién inmediata, de aplicacién necesaria o autolimitantes, yas de orden publica. £n todo caso, lo que subsiste en las leyes 0 normas tertcoriales (las autolmitantes) es el deseo del legislador de que en circunstancias determinadas sean aplica- bes de manera invariable en su territorio, Por su parte, el concepto de orden piiblico en el oir es el medio de que se vale el juez para impedi la aplcacién en el foro de la norma juridica extranjera aplicable, tiene una base mis amplia y esto es lo que ofrece dificultades para su determinacin. Esta dificultad de precisién del orden puiblco queda evidenciada por la doctrina; asi, se ha dicho que el juez utilizar’ el medio que representa el concepto de orden piiblico para evitar, segiin Savigny y Bartin, la admision de elementos heterogéneos en determinada comunidad de derecho 0 en la comunidad juridica; 0, segin Niboyet, para conservar un “minimum de equivalencia de insttuciones’; 0, como afirma Lerebours-Pigeonniere, para preservar cierta politica legis- lative Esta propuesta, renovada, es la que mencionamos que se esté levando a cabo con los Reglamentos Roma ly Roma lly sobre el cual empiezan a darse planteamientos interesantes, rompiendo asi con los paradigmas clésicos de puntos de contacto, especialmente los puntos de contacto rigidos Se discute si leyes de aplicaci6n inmediata y orden piiblico son en el fondo el mismo con- cepto porque ambos tienen un objetivo semejante:exclurlaaplicacién dela ley extranjera”* Elorden pablico en un sistema juridico determinado es variable. No se puede decir que el ‘orden piiblico en un sistema musulman es el mismo que en uno cristiano ‘occidental, pues entre os dos hay una diferencia cultural que se refleja, por lo menos, en algunos aspectos fundamencales, principalmence en los derechos de la mujr-Se trataré entonces de una fata de comunidad juridica en los términos expresados por Savigny. Lo mismo podria aplicarse al ‘minimum de equivalencia de insticuciones a que se refiere Niboyet. A Laver, esa variabiidad se refleja en un sistema juridico determinado porque lo que se con sidera contrario al orden piiblico en un momento dado puede no serloen una fecha ulterior, Y aesto se rere Lerebours-Pigeonniére cuando dice que debe preservarse cirta politica legslativa. Como un extremo en esta conceptuacién esté la idea que algin dia tuvieron "Veja ey Exton le pubic means depo ot itera pi Cal, Fats 2008 ‘20°40 7 -Problemas planteados pore sistema conftctua tradicional an22 determinados paises europeos: el orden piibico “es un concepto para las naciones civilizadas' Por extrema, esa afirmacion es iusrativa: gin juez debe aplicarleyes extranjeras que puedan afee de una sociedad civilizada,® como podria tratarse de ciertos autores en defender los principios de con ella se intenta expresar que nin tar los principios establecidos dentro tuna ley que viole derechos humanos. E1érgano aplicador de derecho, a utiizar el mérodo conflictual tradicional puede iden fcary determina, como lo hemos visto (mediante el proceso dela calificaci) lly api- cable Pero si en ese momento el juez se da cuenta de que si se aplica dicha ley se pueden provocar problemas en su sistema jridico, 0 simplemente considera que no resutacon- venience (con base en el concepto de arden piibic),eljuez tendr ampliadscrecionaldad para desechara. Ello resulta razonable porque eljuez en este sentido, debe salvaguardarla inidad sistemética de su propio orden juridico. Su sencencia significa la expedicién de una norma particular que se adicionara al sistema y que debe ser coherente con est; en tales Condiciones, esultarfa indebido proceder de manera diversa a fin de contribuir a preservar tuna politica legislativa determinada. rior se deduce que el andlisis de la norma extranjera aplicable debe efectuaro el juez nacional precisamente con motivo y en el momento de su aplicaci6n lo cual leva fotrular los principios siguientes: ninguna norma puede considerarse, en abstracto, con- traria al orden puiblco del foro —lo que es contrario hoy podria no serlo mafiana—, lo ‘cual a su vez implica la relatividad de dicho concepto. Por ello, resultaria ocioso pretender cdeterminar a priori en qué casos ciertas normas pueden estimarse contrarias al orden pi- blico del foro. Incluso en un mismo pais, el simple transcurso del tiempo suele provocar él cambio conceptual que permite aplicar normas que previamente, en condiciones similares, hubieran sido rechazadas. Veamos los ejemplos siguientes. De lo ant Enel Cédigo Civil mexicano de 1870 no se contemplaba el divorcio vincular, pues el legislador de la época consideraba que el vinculo matrimonial no debia disol verse. En estas condiciones, cualquier demanda de divorcio vincular formulada ante los tribunales mexicanos, con base en que la ley personal de los cényuges extranjeros lo permitia, se habria rechazado. La razén consiste en que la ley nor malmente competente (ley personal de los cnyuges) no habria podido aplicarla el juez por ser contrariaal orden piiblico mexicano, pues, conforme a este, el Ma- trimonio resultaba indisoluble (politica legislativa). Este criterio fue confirmado en el Cédigo Civil de 1884; sin embargo, en 1914, con la Ley del Divorcio, y con la Ley sobre de Relaciones Famniliares de 1917, el mismo caso, ante el mismo juez, hax bria sido posible en la medida en que se acepté la disolucién del vinculo familiar (cambio en la politica legislativa). agli {neste setda Berge sala que las els decoficto establecen ls condone bj as cuales el ue del foro debe agian ee a embargo a debe seeds cand Tale extraner perturb el orden pio. (Ero sa mpntancla als princes ls cues essa uric nana se cient Vése Mat. Be Confit Ta rea uta any av ic La Trough te Backdoor’ en The American Jour of Conga tm. 3, verano, 200, p. 85-554 Publicado por Ameran Society of Comparative Lav. mnaciont e2 Métados para resolver los problemas derivados del trafico juriaico ite" aeovo eemplo en 1928 los tnbunales franceses (Corte de Casacién, sentencia del S de mat20.ca80 La ROP) aitmaron, con motivo de una expropiacién efectuada por ef gobierno soviético, que resultaba contrario al orden puiblico prevalerse en Pancia de un derecho adquirido en el extranjero sobre un bien mueble cuyo properar habia sido desposeido sin indemnizacion *justa y previa’. Tal criterio fhe coafirmado en el caso de Potasa Ibérica, en 1939 (Corte de Casacién, sen- enc del 14 de marzo), pero después de la Segunda Guerra Mundial, cuando el prope gobierno francés llevé a cabo una serie de expropiaciones, confiscaciones yy nacionalzaciones, el criterio empez6 a cambiar y en 1969 la misma Corte de Casacin, frente a las nacionalzaciones argelinas de empresas aseguradoras fran- cess declaré que era necesaria una indemnizacién, siempre que esta fuera por lo menos equitativa y previamente fijada, aunque se pagara mas tarde. €! criterio fue sustituido por uno més amplio y el que soictaba que la indemnizacion fuera preva cambié por otto segiin el cual se pedia que por lo menos se demostrase laitencién de pago. Un ditimo ejemplo: en la Ley de Sociedades de Convivencia para el Distrito Federal se establecen varios derechos para las parejas homosexuales. Antes de la entrada en vigor de esta ley (2007), cualquier derecho que otorgase una ley extranjera a favor de una pareja homosexual hubiera sido rechazado como contrario al orden publico del Distrito Federal. Lo mismo se puede decir del derecho de las pare- jas homosexuales a adoptar un menor, declarado constitucional por la Suprema Corte de justia Enel ccr vigente, la disposicién acerca del concepto de orden piiblico contempla una serie de elementos modernos y se plantea en términos claros en el art. 15, fracc. i, que determina loscasos en que no se aplicard el derecho extranjero cuando las disposiciones del derecho extranjero 0 el resultado de su aplicacién sean contrarios a principios o instituciones fun- camentales del orden puiblico mexicano. Como se observa, en este concepto se consideran ‘Wes elementos: 1. Queladisposicién del derecho extranjero sea contrariaal orden puiblico mexicano, Para ello, basta que el juez mexicano interprete el sentido de la disposicién ex- tranjera y compruebe que es contraria al orden puiblico mexicano y, por tanto, la rechace; por ejemplo, la aplicacién de una ley de origen musulman, que permite al marido “repudiar" a su esposa y con ello llevar a cabo el divorcio, sin que la ‘Conyuge tenga derecho a ser escuchada por el juez. Una ley de tal naturaleza no Podria aplicarse, porque estaria en contradiccién con el principio constitucional ‘Mexicano de que toda persona debe ser oida y vencida en juicio (art. 14 consti- tucional, pérrafo 2) Nos toca ena Geta Ton. Agosto 2012 pp. 872y suerte. *h0 15 face 4.9 cp sta No se apicaré derecho entanjeo, cuando las dsposione dl derecho extranjer oe resutado desu ‘sean centarosa pncpnsostitucones fundamentals del orden publxo mexicano” 77 Poblemas planteados po et sistema confctual tradicional zz: arsto esuapicaciénlasdlsposiciones del derechoextrajeo sen ‘ones fundamentales del orden piblico mexica f Fo. esto es, si bien dichas disposiciones no eran contrarias al mismo, cuando e| a cuenta de que provocard una contrariedad con dich nplo de acuerdo con el Cédig Civil para el Estado de Ve Trermbio de nombre de una persone (art 61), aun cuando vetumtatia (fracc. i). Aunque a primera vista una dispo. ton de exe tipo no parecer contrara al orden piiblico del Distrito Federal, STonde se permice modificar 0 atfcaractas del estado civil art. 134), la jurisprue donee rechazado dicho cambio si se crata de un ‘simple capricho’ como Q seers deeoon voluntaa permitida por el Cédigo Civil de Veracruz Dcho en + Ig sposicion no es contraria en si al orden publico establecdo ‘otros cérmino: por el Céligo Ci para el Distrito Federal pues este preve ura insticucién pare- eda. pero el resitado de laaplcacion de una ley —de cardcter estriramente Solumario— ofende lo que los tribunales del Distrito Federal han decidido al tespecto: prohibir que alguien se cambie el nombre por simple capricho, Inde pendiencemence de lo ancerior, este supuesto podria servir de ejemplo para dl Praude ala ley y para el concepto de institucién desconocida, que se estudiard mas adelante (véanse secciones 77 y 78). 3, Que ls dsposicones del derecho extranjero 0 el resultado de su aplicacin sean contratios a principios o insttuciones del orden puiblico mexicano, Esto implica que tt juea nacional no pueda decidir en forma caprichosa que cierta ley es conrarial crden piblico en abstracto, sino que debera referir la contrariedad especfica con el principio ola institucinjuridica. E! haber establecido el adjetivo mexicano enla disposicidn comentada obedece a la idea de dejar en claro que siempre sera una contrariedad precisa con una norma especifica del derecho mexicano, para si bit gar al uez a declararla en ese sentido y justificar su aplicacion. 2. Quecomoresultac contrarias a principios e insticuct juer va a aplicarlas se 2 orden piblico’*Por €) racruz, es procedente el % se trate de una decision Como lo hemos mencionado, el tema del orden puiblico en el vipr es amplio y complejo e” pica se ata de aplicar una determinada ley o ejecutar una sentencia extranjera cual mueve necesariamente al juez a una evaluacién de los hechos y los argumentos 4% presenta cada parte n el capit 7 re capo 9 10s referremos ala ejecucion de sentencias extranjeras en México; por remem, Jaremos una breve referencia a algunos aspects generales del tema, concretan” folos a caso de la apicacin de la ley extranjera, Ya hemos sefial Jue Ya eros seflad que el concept de orden pblico en elo se planes eh 82 ovigen come a pcos del libre juego de la regla de conflicto, que tiene por Objet nde normas entre los sistemas juridicos nacionales. sto quiere e<" "Sobre ee tera vase: Hrata " eee sbAlph aie ts dlobalston es mache conte cota 3, -Septembre, 200 2002, p. 509 siguientes. “curt toca anu. 5, 4a 485), seta go, cura parte, vl. XL p. 183 ad 4 669/57, ol. xX p17, 246 23 = ‘ 6ote 2 Métod os ares pleas dead io weal impedirse la aplicacién de la norma extranjera se est afectando de modo ne- ro ta continuidad del tréfico juridico internacional, porque finalmente el objetivo th eeficcual no se alcanzard. pesde la década de 1860 con el caso Buikely” los tribunales franceses se refirieron al con- cepto de ls efectos atenuads del orden puibico; sin embargo, el ejemplo que impuls6 por primera vez este concepto fue el caso Chemouni de 1958." Una de las concubinas de un mmusuimén en Francia es abandonada por este junto con varios hijos producto de su matri- monio, Debido a que el musulman ya tenfa una cényuge y no habia disuelto su vinculo ma- ttimorial, los tibunales franceses declararon que se encontraban ante un caso de poligamia y que, por tanto, la ley francesa no reconocia una unién de este tipo y menos todavia un segundo matrimonio, Sin embargo, actuando con justicia, se reconocieron los efectos de ese ‘matrimonio poligimico tinicamente en lo que respecta a a obligacion alimentaria del padre para con sus hijos y la cnyuge abandonada. Como se advierte, ya existe aqui una interpretacién diferente, més justa, que busca validar un contrato en los aspectos que no son contrarios al orden puiblico y rechazar los que silo sean. Al respecto, Bagheri sefiala que si bien el objetivo de las reglas de conflicto es conectar los factores de una disputa con el sistema legal encargado de resolverla, dicha aplicacién 10 debe ser contraria a la concepcién de justicia del foro ni a los objetivos de las politicas piblicas del mismo —orden piiblico—. Finalmente, la eleccién del derecho aplicable debe basarse en el mayor contacto con los puntos de conexién para que se conserve el contacto con un tratamiento justo entre las partes. Enmateria de familia el orden piiblco tiene importancia, pero esta ha ido desapareciendo amedida que —al menos en Occidente y algunas zonas de Oriente— los principios judeo- Cristianos de la cultura y de la familia se han ido acercando y evolucionando. Asi, varias de fas insctuciones que en un momento determinado podrian haber sido contrarias al orden Piibico ahora ya no lo son. A continuacién examinaremos unos cuantos casos. EI Cédigo Civil frances prohibia hasta hace unos afios la adopcién de un hijo habido fuera del matrimonio, e incluso su reconocimiento. Una ley que se hubiera querido aplicar en Francia en esa época se habria estrllado con el concepto de orden piiblco, la politica legis- latva de aquel momento. Ahora la ley ha cambiado y ya existen la adopcién y el reconoci- miento de hijos fuera del matrimonio, Eldivorcio es otro caso, En varias legislaciones la disolucién del vinculo matrimonial no ristia hasta hace 30.0 40 afios, como fue el caso de Italia, Espafia y varios paises sudame- "anos, por lo que la aplicacién de una ley de divorcio en virtud del estatuto personal de ‘aly ws Defense, Corte de Casacin francesa, 28 febrero 1860", en 8. Ace .Laquete Les grands arésdeajursrudence aul cht inernaonal pre, Se, Dall, Pars, 2006, p. 31 siquentes. simon Chemouni Corte de asain francesa de 28 de enero de 1958 (primera sentencia y 19 febrero de 1963, segunda yn ists comentarios de Francescaks en RI 1960, p. 370) siguientes. cae she, Conf tows, ecnamiceqlatiansandcaecvelstbute juste’ en Unto een thera naa, erty of Penna, pave, 207 . ns 707” Prablemas ptanteados por el sistema conflictual tradicional — ~~extranjeros domiciiados en es0s pases hubiers sido contraria al orden pabico cuya po srnstitucién. Hoy en dia este problema pricticamene ng tica legislativa habia omitido est problems existe, porque casi todos los paises han ‘admitido la disolucién del vinculo matrimony Elconcepto de orden pablo en el or fue analizado desde principios de siglo xx por ia jursprudenciaestadounidense. El famoso Minis de le Suprema Corte de justia Fre dovo® pid a los tribunales “no cerrar las puertas a a aplicacion siempre cuando la aplicacién de esa ley no viole principios fundamentals de justca ola con epcién prevaleciente de buena moral o las profundas races del bienestar comtin's Este tipo de tradicién juridica se encuentra directamente relacionada con admit o ro ura emanda, por el hecho de que se trate de una disposici6n que puede ir en contra del frden jutdico incerno. Como respuesta a esta inguietud, se construy la teoria del Forum ton conviniens® que consiste en un fitro que ejercen los jueces federales para decir eacepta extender la jurisdicci6n a determinados casos y desechar otros En la doctrina mexicana el concepto interno y externo del orden publico incorpora eemen- tos que se discuten en la doctrna intemacional. El profesor Jorge Silva nos dice: “El orden piiblico ha sido entendido como el conjunto de reas en que reposa el Bienestar comin y inte las cuales ceden los derechos de los particulares.** Asimismo, se ha dicho que el orden pico es “temporal y rlativo"# su aplicacion esté a cargo de la autoridad y se determina en cada caso concreto®* ‘Acontinuacién analizaremos otro concepto que también puede ser disruptivo del libre jue {g0 de la norma de conflicto. 7.6 Fraude a la ley ‘Al igual que la nocin de orden puiblico, la del fraude a la ley es un medio utlizado por a érgano aplicador del derecho para impedir la aplicacién de una norma extranjera en ef con la diferencia de que en este caso los supuestos son distintos, pero precisables en mayor medida. Consiste en utilizar ef mecanismo conflictual para lograr un resultado que de oF? ‘manera no seria posible; es decir, mediante el cambio voluntario de los puntos de contact? (racionalidad, domicilo, tc) en determinada relacin juridica se provoca, a suvez 8 2Ie* cién de una norma conflictual diferente con resultados distintos de los que se obrendian de haberse aplicado en forma regular el procedimiento conflictual. Al respect, Rojas A™ “Sobre este personae tan importante en ahs de “ : el derecho, vase BN, Card cin ud, Perez EOS _ Prt Conpaa Mec, 6 ric ee Peet cite) ties Loucks Standard OH Co, 224 KY99.1120-NE 198 200, 198 © Mei M eco and forum non convinins Curent US, aw en RMOIPy nim, 25, 2009, pp 117 y siguientes. yin 355) 1A Sita, “Notas sobre la vulneracié LAS ulneracn dl eden plo ene Derecho internacional prvaoY,en AMOI HME Mas itor ae Bs ee en bl’ enRUDPY 4,208.17) sees Dat interational priv, 6#ed, 1 LGD et J, Pari, 1974-1975, pp. 433 y siguientes- = 26 at ‘ wc f2te2 Meads para resales problemas derivades dl tin ten om oa"!sj frauce ala ey Se forma con actos que se encuentran autorizados por una rea {ue se levan a cabo s6lo debido a que sirven para eludir el cumplimiento de ovra u ras elasimmperacivas para iustrar lo ancerior se estudiar el caso concreto que dio origen a este concepto. Se para de una sentencia de la Corte de Casacién francesa (caso de Beaufremont, 18 de trarz de 1678)” y los hechos pueden resurmirse como sigue la princesa de Beaufremont, ada en Francia y de nacionalidad francesa, decidié divorciarse de su esposo. Debido a Gueen esa época no existia el divorcio en su pals, se trasladé al ducado de Saxe-Altern- sour, donde cambié su nacionalidad y llev6 a cabo su dvorcio, para mas tarde volver a casarse en Berlin. Al pretender que su segundo matrimonio tuviera efectos en Francia, sos fueron negados por los tribunales de ese pais, uienes consideraron que no era de reconacerse el divorcio, Fundados en que la princesa de Beaufremont habia cometido un fraude a la ley francesa al adquirir una nacionalidad diferente con el fin de llevar a cabo su divorcio y ast lograr el objetivo que no podia obtener de acuerdo con la ley francesa. En esta decision se indican con claridad los elementos que componen al fraude en el o'er: cuando las partes modificaron voluntariamente la relaci6n juridica con el tinico objetivo de sustraerse de la ley normalmente aplicable.* Volvamos el ejemplo dado en el caso del orden puiblico. Como se recordara, con base en 1 Cig Civil para el Distrito Federal solo es posible cambiar de nombre cuando sea una necesidad 0 se trate, como lo ha preceptuado la Suprema Corte de Justicia, de “ajustar el acta ala verdadera realidad social" Sin embargo, alguien domiciiado en el Distrito Federal decide cambiar su nombre de forma voluntaria, para lo cual se domicilia en Veracruz y, con base en lo dispuesto por el art. 61 de! Cédigo Civil de esa entidad, comparece ante el juez competente y lleva a cabo el proceso correspondiente. Con la sentencia en la mano, trata de que dicho cambio se inscriba en el Registro Civil del Distrito Federal. El registrador, con elexpediente en la mano, puede rehusarse alegando precisamente que ese cambio se logré. con fraudea la ley del Distrito Federal Otro ejemplo es el fraude a una ley extranjera valiéndose de una ley mexicana. Esta situaci6n prevalecié en México hasta 1971, cuando ademés se evidencié la inoperancia de un sistema tertitralsta como el que presentaba el Cédigo Cuil para el Distrito Federal y que ain pre- vaeceen algunos cédigos civil de la Republica. México tuvo que detener el fraude ala ey cetanera al evtar la utiizacién indiscriminada de la ley mexicana para propésitos de este tipo En 1971, por un decreto publicado el 20 de febrero se mocific6 el ar. 35 de i Ley de Naconalidady Naturalzacin (sta ley ya fue derogada, eto el dspositvo subsste ene ark dela Ley General de Poblacidn al que ya nos referimas) y e sujetaron a permiso previo de Iativos a dvorcio y nulidad de matrimonios la Secretaria de Gobernacién todos los actos rel “Ont. 198, .Ancely Lage, es grands es de a ursgrudence ance ‘Siguiente, “ier pa. de rot internationa priv, 5+, Dalla, Pars, 2006, p. 265 —= 2 7 -Problemas planteados port sistema conflictual tradicionat= 28 extranjeros, con lo cual se terind con fs lamados dvorcas al vapor que tenia lugar pin. Cipalmente en los estados de Chihuahua, Tlaxcala y Morelos, cuyas eyes internas permian la adquisicén de residencias en cuestdn de horas y en consecuencia, el pronunciamienay de competencia judicial por los ueces de esos lugares, para més tarde decretardivorcos El originé que milipls extranjeros, en el lapso de algunas horas, pudieranlograr su divercig, Enelart. 15, racc.1 del ccF vigente se establece un concepto moderno del fraude ala ley en los términos siguientes: "No se aplicaréel derecho extranjero: |. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determi- nar la incencién fraudulenta de tal evasion...” Como se observa, esta disposicién retine los elementos principales para la determinacién del concepto: «la evasién artifciosa o sea, calculada o premeditada para lograr un efecto buscado que se trate de principio fundamentales, dando al juezla flexibilidad de decidiren qué casos debe rechazar 0 aceptat, y + ladeterminacién por el juez del elemento volitivo, siernpre dificil de identifica: la intencién fraudulenta. En relacién con este concepto de fraude a la ley, es importante sefialar que a medida que los, sistemas juridicos se acercan més en sus concepciones culturales y sociales, las diferencias marcadas que habia hace afios van desapareciendo. Como mencionamos, hasta hace 300 40 afos el divorcio estaba prohibido en Italia, Chile y Colombia, y ahora ya no. En Francia y €en otros paises europeos ya se permite la adopcién cuando ya hay hijos nacidos del matr- ‘monio, etc. De esta manera la utiizacion de la figura del fraude a la ley es cada dia menor Sin embargo, en materia fiscal, el fraude a la ley suele cometerse cuando un residente en ‘México invierte sus recursos en un pafs que le otorgue mayores rendimientos y una (ast impositiva més baja y, de acuerdo con una ingenieria juridica, usualmente a través de fide comisos, puede evadir impuestos. Ahi, el inversionista, con el cambio de ubicacién de 545 inversiones, logra una tasa impositiva baja y no paga impuestos al Estado mexicano, lugar de suresidencia. 7.7 Institucién desconocida Puede suceder que el juez del foro, en el momento de aplicar una ley extranjer® & uentre que esta contiene una institucién juridica desconocida por su sistema. E” & tos casos habré una gama de posibilidades: puede ser que dicha institucion °° sea conocida en su derecho y, ademas, sea tan disimbola que no haya manera de apc! esa ley, porque hacerlo afectaria la sistematica natural de su propio orden juridico: seria el caso, por ejemplo, de derechos de parentesco mis allé de los reglamentados Po! legislacién interna o instituciones como el matrimonio por comportamient©, previst? por la legislaci6n del estado de Hidalgo. 212 Mods para resolver los problemas devados dt ico juin wer" A| | uncas diferente esl de instituciones que efectivamenteno se encuentrenprevists en el orden Seo inter, pero de as que haya certs elementos que las asernen a insitucionesetablec- rs porlaley excrajera,susceptbles de apiarse. Por ejemplo, lainstitucion deltas en el derecho sreosajn es parecida, pero no idéntica, al concepto mexicano de fidecomisa. | matrimonio regoso prevsto en el derecho colombiano es parecido, pero no idéntico, al matrimonio lico gresto por el derecho mexicano, En estos casos, es decisién del jue apicar una ley extranjera tue contenga una institucién no conocida por el derecho mexicano, pero asimilable 1 mérodo garalogario ese del derecho comparado, al cual se hard mencién més adelante. En este sentido, dart 4 facc.m, del CF, establece: "No serd impedimento para la aplicaci6n del derecho extran- ‘que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales ala institucion cexrarera aplcable, si existen instituciones o procedimientos analogos” 7.8 Adaptacién Parafinalizar con este tipo de figuras sefialaremos una que se debate en Europa y ala que hi- cimos mencién anteriormente: "la adaptacién’. Se trata de la norma material aplicable que serefierea un concepto juridico realizado en el extranjero. La cuestién que aqui se presenta esconacer en qué condiciones esa relacién de derecho extranjero puede ser sustituida por el concepto utilizado en derecho interno, tomando en consideracién el efecto juridico de ‘ese derecho. Para lograr esa sustitucién es necesario que “exista una equivalencia funcional entre a relacin juridica extranjera y el concepto local’ Nosotros pusimos el ejemplo de dos matrimonios, uno religioso y otro civil. El primero se solicita que sea reconacido en un. pals como México, que tiene matrimonio civil aqui la sustitucién, en el reconocimiento del matrimonio religioso, se daria por su equivalencia funcional formar la familia?” Unejemplo de esta figura lo tenemos en el art. 14, frac. v, primera parte, de ccr, que establece: ‘Articulo 14. En aplicacin del derecho extranjero se observardl siguiente... V. Cuando divers aspec- tos de una misma relacinjuridica estén regulados por divers derechos, éstos Sern aplicados arméni- amente procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tals derechos. El método de la adaptacién comenzé a utlizarse en Europa a raiz de la abolicién del exequatur en el reconocimiento y ejecucién de sentencias. Los tribunales locales han debido alcanzar una doble adaptacion: la derivada de la ley sustantiva, que se ha co- mentado en este apartado, y la procesal. En este caso se pretende incorporar al sistema Procesal interno instituciones del derecho extranjero que no sean contrarias a dicho sistema y que puedan funcionar en beneficio de reduccién de tramites, certificaciones mas rapidas y otras mas, dentro de la Unién Europea.” ‘tse on ct sats nt samp sabre el concept dela sustituc”constese un amply detalado esto reinteentepublicado os Cals de Rs Coronatin de rerum uo esataesy problemas eadaac ners MednadeDeeto Mec rad Compara, ni, 25,200, p99 silent. ‘Nyt, La refonte du églement Bruel en ACD, 102, nim. 1, enro-dcembre 2013, pp. 1ysiguentes. aia 0 7- Problemas planteados por el sistema conflictual tradicional 239OC va 7A 7.9 Aplicacién de normas extranjeras / / Este tema se puede abordar desde dos perspectivas: I. Teoria. Desde el punto de vista tedrico, existen principalmente dos desarrollos doctrinales Ay que pretenden explicar la naturaleza y el modo de llevar a cabo la aplicacién de una norma extrafia dentro del sistema juridico nacional: Teoria italiana del rinvio ricettizio, llamada también de la incorporacién, que pre- \ senta dos variances: 11. Conforme a la primera, la norma de conflicto del foro, Giovanni Pacchionni? afirma: al designar a la norma extranjera aplicable, cumple, ademés, con otra fun- cién, Mediante este proceso, la norma extranjera deja de tener tal carécter para convertirse en una norma nacional. Al producirse esta ‘nacionalizacién normati- “ va’, el juez nacional puede interpretarla como al resto de normas del sistema, 12. De acuerdo con la segunda variance se niega que la norma de contflicto incorpore © nacionalice la norma juridica extranjera, La funcién de la norma de conflcto es crear una nueva norma jurdica en el sistema, es decir, se trata de una fuente de cteacién normativa, Esta tesis fue sostenida en Italia por Roberto Ago, y en Méxi- o, con algunas variantes, por Eduardo Trigueros.”® De manera similar, en Estados Unidos de América, W. W. Cook la propuso con su idea de la Local law theory. 2. Porotra parte la teoriainglesa, que considera al derecho extranjero como un hecho en proceso, se inicia con la decisién Mostyn vs. Fabrigas de 1774, Esta ha sido la manera de conceptuar al derecho extranjero no solo en Gran Bretafa, sino también en Francia. En ese pais se ha explicado que la norma extranjera, como cualquier otra, consta de ‘dos elementos: uno imperativo y otro racional; este tiltimo prevalece en el pais del foro cuando se aplica la norma extranjera (Batiffol), explicaci6n dificil de aceptar, en la ‘medida en que pretende una divisin artificial de la norma” En el fondo, al considerar al derecho extranjero como un hecho en el proceso, se pretende otorgar al juez facu- tades muy amplias para su interpretacion sin vincularlo con una interpretacion previa, 42 que la interpretara como lo hace con los hechos en el proceso. Lamanera de considerar al derecho. ‘extranjero como un hecho en el proceso fue ScePtade or el derecho postivo mexicano en 1989, Asi, los arts. 284 del Céd a 7 vocedimientos Civles para el Distrito Federal y 86 del Cédigo Federal de me astra nut, nti dl Depa a Universal “Sobel ‘ é aimerpretacén de ae extranjera se puede consulta el tema que ya vimosen este capitulo reat la cation us fete Métadsparesleros probeasdesvdos delicate Nerothemas planteados por el sistema conflictual tradicional 15, 16, Conteste las preguntas siguientes: {asl esa diferencia entre una norma sustantiva y una norma de conflicto? usles la clasficacién de normas de conflictos que propone Hans Lewald? {gn qué consiste el punto de contacto o el punto de conexién? {Cusles|a diferencia entre una norma de conflicto unilateral y una norma de conflicto bilateral? . Explique en qué consiste la calificacién lex fori. 1. Explique en qué consiste el reenvio. {Cudles son las caracteristicas principales de la calificacién lex causae? {Cuil es el tipo de calificacién que establece el art. 14, fracc. |, del CCF? Jn qué consiste el método comparativo? En qué consiste la cuestién previa? {Cusl es la diferencia entre el concepto de orden piblico en derecho interno yenel Dipr? . {Por qué no es posible establecer una definicién del concepto de orden piblico en el DIP? en qué consiste el concepto de fraude a la ley? Describalas caracteristicas principalesdel conceptodeinstitucién desconocida, éCudles son las dos variantes en la doctrina italiana respecto de la interpretacion acerca de la aplicacién de la ley extranjera y en qué consiste cada una de ellas? cCual es el sistema vigente establecido por el art. 14, fracc. |, del CCF para fegular la aplicacién de la ley extranjera?