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Firma Electrónica y Ley 19799
Firma Electrónica y Ley 19799
Informe jurídico
SUMARIO:
I. Generalidades.
II. Estructura y contenidos de la ley.
III. Principios inspiradores.
IV. Definiciones legales esenciales.
V. Valor probatorio de los documentos electrónicos firmados.
VI. Los Prestadores de Servicios de Certificación (PSC) digital de identidades y
los certificados electrónicos.
VII. El organismo acreditador o licenciante de los PSC o "CA".
VIII. Uso de firmas y documentos electrónicos por la Administración del Estado.
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criminalmente de acuerdo a los artículos 161 A y B del Código Penal chileno.
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I. Generalidades.
3. Esta iniciativa fue redactada por asesores que tomaron como modelo la
ley española sobre el tema, de 1999 y en actual revisión, y después de ser
debatida en la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Cámara de Diputados y en
el Senado de la República, dio lugar el año 2002 a la actual ley Nº19.799, sobre
firmas y documentos digitales o electrónicos, o para ser más precisos, "sobre
documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha
firma"2.
de gestión estatal al menos que habían validado el uso de firmas electró nicas o
digitales y de documentos electrónicos, dentro de las cuales sobresalen el
Decreto 1015 que reguló el intercambio electrónico de documentos aduaneros (o
"EDI" en su sigla en inglés), el Decreto Nº81 sobre uso de firmas y documentos
electrónicos en la Administración del Estado -hoy reemplazado parcialmente por
el Título II de la Ley 19.799- y la Resolución 09 del Servicio de Impuestos
Internos, de Febrero del 2001, sobre uso de firmas y documentos electrónicos en
materia tributaria.
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Los principales referentes de la legislación extranjera tenidos a la vista fueron idóneos y de
consulta obligada para cualquier intento legislativo en materia de nuevas tecnologías, a saber, las
Directivas Europeas marco sobre firmas digitales (1998) y comercio electrónico (1999); las
propuestas marco –aun no vinculantes- de un grupo de trabajo de la UNCITRAL o Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (1996 y ss.); y las leyes española (1999) y colombiana
(1999) sobre firmas digitales.
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Por tratarse de una regulación diversa a la mayoría del texto de la ley 19.799, se analiza al final
de este informe.
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Se busca, en primer lugar, consagrar legalmente la posibilidad que los usuarios o signatarios que
envíen mensajes electrónicos o digitales puedan, mediante la encriptación (las llamadas llaves
públicas y privadas son técnicas de criptografía o codificación), firmar y proteger digitalmente
dichos mensajes. En segundo lugar, que exista un tercero confiable que respalde y certifique la
identidad de quien firmó digitalmente (no la firma concreta generada tecnológicamente y aplicada
sobre documentos electrónicos), a los que ley llama “Prestadores de Servicios de Certificación”, y
es con quienes los signatarios o firmantes contratan la certificación o respaldo de su identidad
digital y la publicidad de su llave pública, en base a lo cual posteriormente podrán firmar los
documentos. Y en tercer lugar, se busca que puedan acreditarse en juicio y conforme a derecho
los hechos también electrónicos, digitales o telemáticos de que dan cuenta los mensajes o
documentos enviados y soportados electrónica o magnéticamente, necesariamente firmados de la
misma forma.
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El inciso 1º del artículo establece, que con el objeto "marco" o general de garantizar la
seguridad en su uso, la Ley 19.799 regula: a) los documentos electrónicos y sus efectos legales;
b) la utilización en ellos de firma electrónica; c) la prestación de servicios de certificación de estas
firmas -aunque en estricto rigor lo certificado y respaldado es la identidad de quien genera y
asume la firma-; y, d) el procedimiento o sistema de acreditación al que podrán sujetarse -es
facultativo o voluntario hacerlo y desde el inicio queda claro- los prestadores de dichos servicios
de certificación.
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TITULO I, DISPOSICIONES GENERALES, Artículo 1º, inciso 2º: Las actividades reguladas por
esta ley se someterán a los principios de libertad de prestación de servicios, libre competencia,
neutralidad tecnológica, compatibilidad internacional y equivalencia del soporte electrónico al
soporte de papel. Toda interpretación de los preceptos de esta ley deberá guardar armonía con los
principios señalados.
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El artículo 3º del documento aprobado por este Grupo de Trabajo en Marzo del 2001 señala que,
salvo común acuerdo de las partes, las disposiciones legales no podrán ser aplicadas de modo
que se excluya, restrinja o prive de efecto jurídico cualquier método para crear una firma
electrónica que cumpla con los requisitos que las leyes establezcan.
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El Mensaje de Agosto del 2000 afirmó que uno de "los pilares" de esta legislación consistía en que la
misma debía regular las instituciones más básicas relacionadas con objetos que, por su naturaleza,
están en una constante y rápida mutabilidad, derivada del avance tecnológico, fruto de lo cual
buscaba establecer instituciones permanentes, que no dependiesen de técnicas y medios
tecnológicos susceptibles de quedar superados y, aún más, obsoletos, debido al desarrollo técnico
creciente que caracteriza a la revolución informática. Pero al mismo tiempo reconocieron los
redactores del proyecto, que la tecnología más utilizada a nivel mundial es la firma electrónica con
encriptación asimétrica, que utiliza el sistema de claves pública y privada, y que existen tecnologías
de base biométrica, que mediante escaneo de la huella digital o del iris del ojo, o incluso digitalizando
la voz, podrían en el futuro ser las tecnologías dominantes de identificación electrónica.
2. Son definiciones esenciales las de la letra f), que determina que es,
ampliamente, "firma electrónica", cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico,
que permite al receptor de un documento electrónico identificar al menos
formalmente a su autor10-11.
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Estamos hablando de archivos o códigos generados automáticamente y en cuestión de
segundos, por lectores tecnológicos de huellas digitales o -"biométricos" -como ISAPREs y Fonasa
en Chile- o por los propios computadores, sus programas de correo y los programas instalados
previamente por la empresas certificadoras previo contrato, es decir, no se trata de operaciones de
"escaneo" -de scanner- de modelos de la firma olográ fica o algo parecido y el usuario solo ve
aparecer en pantalla.
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Esta amplia definición comprende a los llamados "Agentes Electrónicos", o programas
computacionales capaces de generar firmas electrónicas y activarse sin que intervenga una
persona directamente en su operatoria, como por ejemplo ocurre con los usados en los remates
electrónicos para pujar en forma automática hasta un cierto monto máximo, o como los que usa la
empresa Microsoft para el desarrollo de su sistema de "pasaportes digitales" de los usuarios de
Internet.
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La tecnología que se usa mayoritariamente para la firma electrónica avanzada es la de
criptografía asimétrica, donde el mensaje es firmado con una llave o clave que es privada y, por lo
tanto, sólo conocida por el emisor, y el receptor, quien en una página WEB o sitio de la red Internet
puede obtener el equivalente público de la llave o clave privada del emisor, administra una llave
pública correlativa que convierte en legible el mensaje.
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Esta definición recoge y consagra legalmente los tres atributos propios de la llamada PKI o
infraestructura de llave pública, a saber: 1) la autenticación del titular de la firma aplicada al
documento o la "verificación de su identidad"; 2) el asegurar la integridad o no alteración del
contenido del documento firmado y enviado o la "detección posterior de cualquier modificación"; y,
3) la imposibilidad de posteriormente repudiar o desconocer el envío del mismo o "su autoría".
La letra b) del artículo 2º del Real-Decreto español de 1999, de donde se ha tomado el modelo
de la definición, conceptualiza a la "Firma electrónica avanzada" como "la firma electrónica que
permite la identificación del signatario y ha sido creada por medios que éste mantiene bajo su
exclusivo control, de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se
refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos".
Para la Ley 19.799 una firma electrónica simple es aquélla que identifica
sólo formalmente al autor -por ejemplo, un mensaje electrónico firmado con un
código equivalente a una huella digital-, y una firma electrónica avanzada es la
que asegura fehacientemente la identidad del autor, la no repudiabilidad del
mensaje y la integridad de su contenido.
Esto debe ser relacionado en primer lugar con el tema del valor probatorio,
porque se ha optado por asignarle un mayor mérito a las firmas electrónicas
avanzadas. Y esta clasificación debe ser relacionada, en segundo lugar, con el
sistema de acreditación de las empresas que presten servicios de certificación
digital, ya que aquellas que operen en el mercado de la mano de una previa
autorización de la Autoridad poseerán un mayor mérito legal para los productos
que comercializan y los servicios que presten.
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Económicamente hablando, el certificado que respalda la identidad de los comerciantes es un
nuevo elemento de gestión empresarial, que por su importancia debe ser regulado legalmente, en
especial sus requisitos, sus causales de revocación y las responsabilidades derivadas de su
emisión.
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Los artículos pertinentes establecen lo siguiente:
Artículo 3º.- Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas,
suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los
mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se
reputarán como escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y
en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurídicas cuando constan igualmente
por escrito.
Lo dispuesto en el inciso anterior no será aplicable a los actos o contratos otorgados o celebrados
en los casos siguientes: a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de
cumplirse mediante documento electrónico; b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia
personal de alguna de las partes; y, c) Aquellos relativos al derecho de familia.
El penúltimo inciso (tercero) del artículo 3º señala que “la firma electrónica,
cualquiera sea su naturaleza” (es decir, respaldada por un certificado digital
emitido por una entidad certificadora previamente acreditada, o no…), “se mirará
como firma manuscrita para todos los efectos legales…”. Esto es una repetición o
profundización de lo propuesto en el inciso primero del artículo.
La firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza, se mirará como firma manuscrita para todos los
efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente.
Artículo 4º.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público, deberán
suscribirse mediante firma electrónica avanzada.
Artículo 5°.- Los documentos electrónicos podrán presentarse en juicio y, en el evento de que se
hagan valer como medio de prueba, habrán de seguirse las reglas siguientes: 1.- Los señalados
en el artículo anterior, harán plena prueba de acuerdo con las reglas generales; y 2. - Los que
posean la calidad de instrumento privado tendrán el mismo valor probatorio señalado en el
numeral anterior, en cuanto hayan sido suscritos mediante firma electrónica avanzada. En caso
contrario, tendrán el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las reglas generales.
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Hemos afirmado que el artículo 3º es "formalmente revolucionario", porque la realidad y el
desarrollo del comercio electrónico no ha requerido de normas legales sino se ha validado
contractualmente, y porque eventuales dicrepancias entre las partes intervinientes -por ejemplo un
proveedor y una empresa concentradora- nunca llegarán hasta los tribunales de justicia, toda vez
que, en el evento remoto de producirse un conflicto, siempre se recurre a la instancia de un juez
árbitro.
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Señala el Mensaje del Gobierno del año 2000 que, necesariamente, hubo que considerar
excepciones a la homologación referida. La primera se fundamentó en que, si bien desde el punto
de vista estrictamente técnico, era posible celebrar por medio de documentos electrónicos algunos
actos y contratos solemnes, como por ejemplo los que requieren escritura pública o inscripción en
un registro especial, su reconocimiento legal implicaría haber realizado reformas profundas al
ordenamiento jurídico. Con relación a esta excepción se hizo presente que se usó el término
solemnidad especial, para diferenciarla de la solemnidad que consiste meramente en que el acto o
contrato conste por escrito, ya que era perfectamente posible, sin alterar las normas del
ordenamiento jurídico, que los actos y contratos cuya solemnidad consistiera solamente en su
constancia por escrito pudiesen celebrarse por medio de documentos electrónicos.
"La segunda excepción a esta norma de asimilación, se refiere a los actos y contratos que
exigen la comparecencia de los otorgantes que, obviamente, no puede suplirse a través de un
documento electrónico.
Por último, la tercera excepción se refiere a los actos de familia, como el reconocimiento de hijo,
la adopción, el acuerdo sobre la patria potestad, etc.. Encuentra su explicación en el carácter
solemne de dichos actos, por una parte, y, por la otra, en que la mayoría de ellos, por su
importancia, son personalísimos".
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Pero en el día a día de las transacciones comerciales vía redes este tipo de estímulos no
interesa a los usuarios, los que además siempre pactan mecanismos de arbitraje, con lo cual
nunca se ha presentado un juicio de esta naturaleza ante los tribunales ordinarios de justicia. Se
trata de un invento jurídico que carecerá de toda trascendencia. La firma electrónica debiera ser
una sola desde el punto de vista de los requisitos y sus efectos legales, es decir, siempre debiera
exigirse el respaldo de un certificado de identidad digital emitido por un prestador de servicios de
certificación acreditado, para que produzca siempre los mismos efectos legales conforme a
derecho.
El valor legal de estos documentos ya no soportados en papel debiera ser más amplio, es decir,
poder ser presentados y valorados en un juicio sea penal o civil aún cuando no estén firmados
electrónica o digitalmente, cosa que el artículo no valida. Si bien es cierto el recurso de "la firma"
permite imputar la autoría de un acto e implica una manifestación de voluntad, los documentos
-sean o no electrónicos- pueden no estar firmados o suscritos y deben poder ser apreciados desde
el punto de vista de su mérito probatorio. Es lo que ya ha hecho el Código de Procedimiento Penal
chileno.
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Insistimos: sería un error desconocer que se trata de un negocio controlado por empresas
transnacionales posicionadas en el mercado, y habrá que ver y estar atento a que pasará con su
prestación de servicios en la medida que opten por actuar desde el extranjero, mediante Internet y
sin registrarse o acreditarse en Chile, lo que legalmente es voluntario y no obligatorio.
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Es debatible -y la existencia de diversos criterios recogidos en la legislación extranjera así lo
demuestran- determinar quiénes podrán ser entidades certificadoras -sus requisitos-, pero más
aún lo es el determinar si es necesario que obligatoriamente un órgano público previamente las
acredite, licencie o autorice y posteriormente las fiscalice, o si se debe dejar que frente a un tema
estratégico para la seguridad del comercio electrónico y de otro tipo de intercambios de mensajes
electrónicos vía redes la acreditación sea voluntaria u obligatoria.
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Opinión personal: Desde una perspectiva jurídica, la consagración legal para Chile de un
sistema en que la acreditación de los llamados "Prestadores de Servicios de Certificación" sea
sólo voluntaria y no obligatoria (en esencia, son las entidades que celebran un contrato con sus
usuarios o signatarios y que, asignando fe pública, respaldarán la identidad digital de las personas
que generarán las firmas digitales) es una opción que socava el sistema de la fe pública. El
derecho debe instar por la estabilidad de ciertas instituciones y su funcionamiento, y es lo que
ocurre por ejemplo con los bancos, las AFP, las Universidades, los notarios, los agentes de
aduana, etcétera, entidades y personas naturales todas que, al involucrar su accionar la
asignación de fe pública, deben cumplir ciertos requisitos legales para operar, solicitar la
autorización o acreditación previa ante un órgano fiscalizador, y están expuestas a ser
sancionadas vía multas y cuya autorización de funcionamiento puede ser revocada.
Si otras entidades quisieran asumir funciones de certificación digital en un nivel cerrado o en un
ámbito específico (un gremio, una universidad, etcétera) nada obsta a que lo hagan, pero su
función, carente de acreditación previa por un órgano público y fiscalización a posteriori y no
susceptible de homologación con la de otras entidades certificadoras de mayor relevancia, sería
una cuestión de hecho que no requeriría de regulación legal alguna.
digital de mayor valor legal –plena prueba en caso de juicio- para ofrecer al
mercado, no es una ventaja comparativa o un beneficio que necesariamente lleve
a las empresas certificadoras a acreditarse y a los usuarios a pagar por
certificados de mayor costo para preconstituir un medio de prueba.
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Es decir: a) considera la hipótesis teórica de que algún día se celebre un complejo
tratado internacional en materia de certificación electrónica; b) se establecen los
requisitos alternativos de "homologación" o de "preexistencia de convenio internacional"
para respaldar la generación de firmas electrónicas "avanzadas", con lo cual, a contrario
sensu, nada se exige en esta norma para que una entidad certificadora que no esté
establecida en nuestro país emita desde el extranjero para producir efectos en Chile
certificados que permitan generar firmas electrónicas "sim ples" (las definidas en el
artículo 2º letra f de la Ley 19.799); y, c) se abren en definitiva dos válvulas que validan
legalmente la operación de las transnacionales en Chile sin necesidad de que se
acrediten previamente ante la Subsecretaría de Economía (una para respaldar la
generación de firmas electrónicas "avanzadas" y otra la generación de firmas "simples"),
con la mínima limitante de tener que contar con un domicilio en Chile para obtener un Rol
Único Tributario o RUT a incluir en uno de los campos -electrónicos - de los certificados,
conforme lo establece el mismo artículo 15 en comento.
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Los redactores del Mensaje consignaron que los prestadores de servicios de certificación eran
empresas que debían tener las capacidades técnicas y económicas para que la actividad que
realizan otorgara confianza y seguridad a las transacciones que se ejecutan por medios
electrónicos, por lo que se establecían una serie de obligaciones que debían cumplir todos los
prestadores de servicios de certificación para firma electrónica, de manera que se verificarán
estándares mínimos de seguridad y transparencia, más allá de los cuales se podría cumplir
voluntariamente con los estándares máximos del sistema de acreditación organizado por el
Estado.
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Ya que durante la tramitación parlamentaria se descartó la opción expresa de que el Servicio de
Registro Civil fuera "el prestador de servicios de certificación de las personas naturales", y aunque
en conformidad al artículo 11 e la Ley 19.799 nada obsta a que así lo sea si además se autoriza la
actividad mediante Ley de Quórum Calificado, esta norma permite que a las empresas que ya
están en el mercado celebrar convenios tendientes a desarrollar en conjunto la prestación de
servicios de certificación de identidades electrónicas.
Dice la ley que el certificado de firma electrónica provisto por una entidad
certificadora podrá establecer límites en cuanto a sus posibles usos, siempre y
cuando dichos límites sean reconocibles por terceros, en cuyo caso, el proveedor
de servicios de certificación quedará eximido de responsabilidad por los daños y
perjuicios causados por el uso que exceda de los límites indicados en el
certificado. Los único límites conocidos a esta fecha son pecuniarios, esto es,
derivados de establecer que un certificado sólo será válido para respaldar la
identidad de quien firme electrónicamente documentos que den cuenta de
transacciones de hasta un determinado monto; pero esto es teoría y contrario a la
naturaleza de los certificados, que debieran ser idóneos para respaldar sólo
formalmente la firma de documentos con independencia de la relación comercial
subyacente.
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Esto se realizará, primero emitiendo los llamados "certificados digitales de firma electrónica" a
que alude el Título IV -una sola vez, con validez de un año y máxima de tres y con independencia
del número y de la naturaleza de los documentos que en este lapso se firmen electrónicamente-, y
Los seis artículos del Título V, sobre el órgano acreditador del futuro
sistema de certificación digital de Chile, nos parecen bastante idóneos como
construcción de una nueva institucionalidad jurídica, aunque creemos que nunca
entrará completamente en vigencia y será uno de aquellos casos que en derecho
se denomina “letra muerta”. Esto se comprueba con el simple análisis de lo
ocurrido en otros países que han adoptado sistemas de acreditación voluntaria y
no obligatoria para los prestadores de servicios de certificación.
en segundo lugar, respaldando a sus clientes o usuarios al permitir que se verifique su identidad
mediante la consulta electrónica en su sitio WEB o de la red Internet.
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Esta letra alude a casos de firmas electrónicas “avanzadas”, es decir, las que se emiten o
generan con el respaldo de un certificado emanado de un certificador previamente acreditado, y
obliga a que se compruebe fehacientemente la identidad del solicitante, para lo cual el prestador
requerirá previamente, ante sí o ante notario público u oficial del registro civil, la comparecencia
personal y directa del solicitante o de su representante legal si se tratare de persona jurídica.
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Repárese en el hecho de que legalmente la única sanción que la Subsecretaría de Economía
puede aplicar a un certificador o PSC es la de dejar sin efecto la acreditación de que ha sido
objeto y, consecuencialmente, cancelarle su inscripción en el registro público ad hoc. Quizás
habría sido conveniente establecer la posibilidad de que la autoridad aplicara previamente multas
y que sólo ante la reincidencia en la falta se pudiera aplicar una sanción tan drástica como
cancelar la acreditación o el licenciamiento que se ha hecho.
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Se establece un recurso o reclamo administrativo para el afectado para ante el Ministro de
Economía, Fomento y Reconstrucción, dentro del plazo de cinco días contados desde su
notificación. El Ministro tendrá un plazo de treinta días para resolver, y dentro de los diez días
siguientes a la fecha en que se notifique la resolución que éste dicte o, en su caso, desde que se
certifique que la reclamación administrativa no fue resuelta dentro de plazo, el interesado podrá
interponer reclamación jurisdiccional, para ante la Corte de Apelaciones de su domicilio. La
reclamación deberá ser fundada y para su agregación a la tabla, vista y fallo, se regirá por las
normas aplicables al recurso de protección. La resolución de la Corte de Apelaciones no será
susceptible de recurso alguno.
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A partir de la fecha de esta publicación, quedarán sin efecto "ipso facto" los certificados, a
menos que los datos de los titulares sean transferidos a otro certificador acreditado.
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Artículo 4º.- Los documentos electrónicos que tengan la calidad de instrumento público, deberán
suscribirse mediante firma electrónica avanzada.
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Una primera cuestión es la de determinar quiénes detentan al interior de la Administración la
calidad de "Ministro de Fe". Para salvar el problema de los servicios públicos que no tienen
expresamente establecido ministros de fe, el tenor final de la ley suprimió la posibilidad de permitir
al jefe de servicio designarlo.
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El inciso segundo del artículo 11 se refiere expresamente a prestadores de servicios de
certificación-personas jurídicas públicas susceptibles de ser acre ditados, más esta norma sólo
aplica en la medida que la emisión de los certificados que habilitan posteriormente para firmar sea
para los particulares y no, como ocurre en el contexto de este Título II, para los funcionarios de la
Administración del Estado.