Teoría del derecho Grado en Derecho

TEMA 3

EL DERECHO OBJETIVO

1. LAS FUENTES

El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables:

 Fuente del Derecho en sentido material : los sujetos o instancias que pueden ser considerados como creadores de las
normas
 Fuente del Derecho en sentido formal: las principales formas o modelos normativos a través de los que se
manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes. Existe una íntima conexión entre el sujeto que crea las
normas jurídicas y la forma externa en que son expresadas esas normas.

a. Las fuentes materiales

i. Sujetos sociales que tienen capacidad de crear derecho

La determinación de los sujetos a los que corresponde la facultad de crear nuevas normas jurídicas se puede realizar mediante
dos tipos de análisis:

En primer lugar, mediante la identificación simple de los sujetos. El número y la identidad de los sujetos sociales que a través
de las diversas épocas y en las distintas sociedades han actuado o actúan como instancias productoras de normas jurídicas son
prácticamente ilimitados. Todo sujeto relevante dentro de la organización social ha sido en algún momento y de alguna forma
creador de Derecho, así, los dioses, reyes, familia, iglesias, juristas, parlamentos, gremios, sindicatos, comunidades
regionales, estados, etc. han llegado a tener especial protagonismo en algún momento de la historia de la humanidad. El
propio carácter social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia de que su proceso de creación y desarrollo esté
abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales en un proceso convergente de acciones complementarias.

En segundo lugar, mediante la determinación de la jerarquía u orden de importancia que corresponde a cada sujeto creador de
Derecho. La primacía que se ha venido atribuyendo a los diferentes sujetos ha variado de unas épocas a otras e, incluso
dentro de la misma época, de unas sociedades a otras. La primacía de la comunidad social pasó a los órganos jurisdiccionales,
luego al monarca, luego al pueblo soberano constituido en asamblea legislativa, y actualmente al gobierno y partidos político.
El único elemento permanente es la atribución de la supremacía al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo
social
organizado.

Actualmente, el sujeto social que posee el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el Estado. No obstante no
tiene la exclusiva, ya que junto al Estado existen otros múltiples sujetos sociales que desarrollan una contante actividad
creadora de normas jurídicas, aunque, el Estado es el garante y sustentador de la juridicidad de todas las normas.

Se debe tener presente que estos debates sobre la identidad de los sujetos creadores de Derecho así como de su jerarquía,
suelen estar condicionados por la pugna política por la supremacía en el control jurídico de la sociedad, es decir, las doctrinas
sobre estos asuntos suelen estar contaminadas por intereses políticos que giran en torno a la lucha por el predominio de unos
sujetos jurídicos sobre otros. La importancia de cada sujeto con capacidad de crear Derecho viene siempre determinada por el
poder social que cada sujeto logre detentar en cada momento

En conclusión: ante la pregunta sobre qué agentes deben poseer la capacidad para crear Derecho y cual debe ser su jerarquía,
es imposible encontrar una respuesta de validez general y permanente, porque los distintos modelos de legitimidad político-
jurídica para crear Derecho dependen del tipo de sociedad. En este sentido, según Max Weber, hay cuatro tipos de
legitimidad:

 Legitimidad tradicional basada en la reproducción de usos y costumbres que se consideran la manifestación de la

sabiduría acumulada por el grupo
 Legitimidad carismática de una personalidad
 Legitimidad racional conforme a valores: los principios y valores son la fuente del Derecho, y la jurisprudencia
determina el Derecho positivo concreto
 Legitimidad racional conforme a la ley: prima la sistematización técnica del Derecho y el valor de la seguridad
jurídica

Andrea Barrado
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ii. Protagonismo que corresponde a los distintos sujetos dotados de capacidad creadora
b. Las fuentes formales

i. Las principales formas de manifestación de la normatividad jurídica

El estudio de los tipos normativos, que actúan como vehículos de expresión de las reglas del Derecho, se ha estructurado
también tradicionalmente en torno a la identificación de las principales formas típicas de manifestación del Derecho

En general la ley es un vehículo expresivo propio del Estado, la costumbre es característico de la sociedad y sus grupos, la
doctrina jurídica es específica de los juristas teóricos, los contratos son el privativo de los particulares, las decisiones
jurisdiccionales son el privativo de los jueces, etc. Sin embargo, en principio, la forma en que se presenta una regla jurídica
no es determinante para saber cuál ha sido el sujeto social que la ha creado, puesto que un mismo sujeto puede producir todas
o casi todas las formas expresiva de Derecho, y por consiguiente, un mismo tipo de norma puede ser producida por distintos
sujetos sociales.

En la actualidad puede afirmarse que las principales vías de manifestación del Derecho utilizadas por los diferentes grupos
humanos políticamente organizados son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y en cierta medida la doctrina
jurídica.

ii. Jerarquía de las fuentes formales

En la Edad Media se originó la disputa en torno a la primacía de la ley o de la costumbre. Esta disputa fue en gran medida un
reflejo de la lucha a favor o en contra del poder central del rey, la ley, y de los poderes locales de los señores feudales y de las
ciudades, las costumbres y usos. Esta cuestión era un reflejo o enmascaramiento de las discusiones a propósito de cuál debía
ser el sujeto social que ostentara el poder jurídico-político máximo

En la actualidad el análisis de la jerarquía de las formas de manifestación del Derecho ha de tomar en cuenta el decisivo dato
de la mediación política. Así se defiende la excelencia de la ley en unos casos, y en otros casos se defiende la primacía de la
costumbre, la prioridad de la práctica judicial o la preferencia de la doctrina jurídica. Esto es, desde un punto de vista
histórico, la importancia atribuida en cada momento a cada una de las diferentes formas de manifestación del Derecho ha
variado de forma incesante, es, por tanto, imposible establecer un orden jerárquico que pudiera ser generalmente aceptado

En cualquier caso, en esos cambios han participado siempre la costumbre, el acuerdo de los sujetos, la doctrina jurídica, la ley
y el
precedente judicial. Es la investigación histórica la que determina la posición ocupada por cada una de las formas en cada
época y ámbito cultural

Actualmente, cuando se aplica la teoría de la división de poderes (Montesquieu), las fuentes formales o normas se pueden
clasificar en cuatro grupos:

 Fuentes constitucionales: que son las normas fundamentales y superiores del sistema jurídico y, por tanto, no
pueden ser contradichas por ninguna otra norma.
 Fuentes primarias: las leyes (estatales o autonómicas) emanadas de los Parlamentos, así como otras normas con
“rango de ley” (decreto-ley y decreto-legislativo dictados por el ejecutivo); la validez de estas normas primarias
está condicionada a su adecuación a la Constitución
 Fuentes secundarias: son los reglamentos dictados por el complejo Gobierno-Administración debido a su “potestad
reglamentaria”, y cuya función es el desarrollo de las leyes parlamentarias
 Fuentes terciarias: son las normas cuya validez es otorgada por las anteriores fuentes: la costumbre, los principios
generales del Derecho, la jurisprudencia, los contratos y negocios jurídicos y, finalmente, la equidad.

2. LOS CARACTERES
a. Exterioridad y alteridad
i. La exterioridad
ii. La alteridad
b. Validez y eficacia
i. La validez
ii. La eficacia
c. Legalidad y legitimidad

Andrea Barrado
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i. La legalidad
ii. La legitimidad
d. Vinculatoriedad y Coercibilidad

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