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DEL
POR
•
fA· F· p. DE pAVIGN,Y,
TRADUCIDO DEL ALEMAN POR
M . CH. GUENOUX,'
DOCTOR E;>¡ DCnECIIO.
·TOMO Ir
MADRID.
F . GÓNGORA y COMPAlIiíA. EDITORBS.
Puertl\ del Sol, n'6m. 18.
-,
1879.
1
•
\
(CONTINUACION.) .
(e) Las leyes sohre los emigrados están citadas p or Merlin, 1, c., pá-
gina 373.-.\1 ¡Iiseu til'se el Código civil en el Consejo de Estado, se
reconoció expresamente la autoridad de las leyes sohre este punto,
principal mente las relativas á la muerte civil. Conferencia soh1'O el
Código civil, t. 1, p. 70, 77 (sohre el art. 24).
-11-
lnilyor impo\'tancia, por lo delicado que"es; en tanto que el
\'eo debe vivir libre en el lugar que la ley le asigna.
Lo '1Ue hay aquí de mayor interés son los efectos de la
muC\'te civil que, segun el arto 25, se les puede reducir á los si-
gu ientes: lo' El condenade pierde la propiedad de todos sus ·
bienes y la sucesion se abre inmediatamente en provech o de
s us herederos abintestato; 2.' Pierde para en adelante la ca-
pacidad de derecho civil, pero conservando la de derecho na-
tural ({J, distincion funda mental que se traduce por las dis-
posiciones que siguen a). El condenado no puede adquirir
por succsion; pero sí recibir un legado de alimentos b). No le
es permitido hacer testamento ni tener herederos. Los bienes
que ha adquirido desp ucs de s u condena hasta s u muerte na-
tural, pertenecen al Estado (art. 33, e). No puede hacer dona-
ciones ni recibir más que alimentos (O), el). El matrimoni o
anterior á la imposicioll de pena carece de todo efecto civil e).
E! matrimo nio quc contl'ajcsc despues de su condena no tiene
valorantc el derecho civil. f) Fuera de los casos enumerados
luás arriba, les os pcrtuitldo adquirir y cnajenftr ; así se le con-
cede la yent[}" 81 can1bio, el arrcndan1ien to, el pr:~sU1l110 y la.'~
acciones para rcpal'acion de daiíos ó de cualqUlcr delito (h;.
(ce) Gayo 1I. § 145, 147. Ulpiano XXI![, § 4. G; Ley 1, § 8: Ley 11, § 2,
de B. P. secunrlum tab. (XXXVIU. 11). Ley 8, § :~, uni. eod (XXrX, í) .
Cuy (i, § 5 -1 ~, do inju s to (XXVUf. 3).
(,Id) Ley R. ~ 1, 4, 'Iui t os t. (XXVII!, i),
(el!) Ley (i, ~ S, 12. tI o injusto (X.X VlH, ~~). L0y 12, q t1 i tL1.:j t. (X X \" n I.
t ). (J lp i,"o (XXIII, 5).
-20-
para an ular el testamento de una persona que habia sido
condenada.
Estas consideraciones no prueban de ninguna manera
que la muerte ciyi! deba ser abolida de los códigos pena-
les modernos; ellas tienden solo ú rechazar falsas aparien-
cias de con ex ion con las ideas y las tradiciones del derecho
positivo y ú prevenirnos contra las erróneas consecuencias
que de otro m oda se seguirian . Las reglas que en esta mate-
ria se hace indispensable establecer, son de todo punto extra-
iías al derecho anterior, siendo preciso buscarlas, no en la
histoI"ia, sino en la propia naturaleza del asunto: esto se apli-
ca, entre otros casos, ú la cuestion de saber si el testamento
del condenado ú una pena grave, debe ser ó no mantenido
como válido.
(a) El fl'ágmento del edicto se halla en la Ley 1 de his 'lui noto (Ill, 2).
Hablando de los casos enmn3rados en este fragmento, y para abreviar,
cito silnplemente el Edicto, pero seglm el texto dado por la Ley r, de
his qui DOt. Esta ad vertencia es indispensable, porque tenemos una
parte importante del Edicto con numerosas variantes en otro texto,
probablemente el comentario de Paulo, Fragm, Vat. § 320 (el comenta-
r io § 321). Hablaré de estas variantes luego, y en el apóndiee VII.
(b) Tab. Herael, lino 108-141, en Hauhold, Monumenta legalía, edc.
Spangenberg, Berol. 1830, p. i22-i29.-La ley fué dada el afio 709 de
Roma y su verJadero nombre es Lex Julia mu ~ieipalís . Zeitschr. f.
Geseb. Reehtswis., t. IX, p. 348- 371.
(e) Burehal'di p. 5, H, dice 'lue la mayor parte de es tas idea> b s
ha lomado en los cursos mios que estudió; pero indudablemente de-
vuelve con us ura el pr¿3 lamó , pras los principales p u n ~os de su invcs-
tigacion los conozco yo por s u trabajo. Más tarde Bllrchardi ha modi-
ficado sus opiniones: m llchas materias que en mi concepto pertenecen
al derecho privado; como el connubiu,m el commercium" la testa - .
mentifactio, son es timadas por él como ~arte del dcrecIto pu blico y ,
por tanto, sometidas á la injuria y s us efectos , (Orllndzü gc tleS'
Recl! tss ys tcms del' Romer p. 272). Si fllora así, las consecuencias do l:t
infami<l no se hubieran os tcmdido lentamente a estas matol'ia ~ p OI' (li s-
pnsid(Ju cs limitadas y suclt:-. s, como I3urcharui lo allrnl1 cún mo ti vo
,Jn Las loyos ,J ulia y uo Constantino,
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Th. MarezoJl, über die bürgeriche Ehre. Giessen, 1824,
8, (d).
(Sobre el estado presente de esta institucion.)
Ei chhorn, Deutsches Privatrechl. cuarta ediccion, § 83-90.
- 27 -
1." Inobservancia del periodo del luto.
El Edicto del Pretor, tal como lo tenemos en el Digesto,
dice: si una viuda contrae segundo matrimonio antes de es-
pirar el plazo del luto, sean declarados infames el nuevo
marido, si es paterfamilias, ó su padre si es filiasfamilias ,
y el padre de la viuda, si ésta se halla bajo su potestad y
aquél ha autorizado el matrimonio. La infamia de la viuda
parece debiera ser una consecuencia natural de estas dispo-
siciones; pero el Edicto no la señala, si bien s u in famia se
sobreentendió siempre'como una deduccion lógica (11 ) de todo
punto necesaria. ·
Observan en este lugar los antiguos juriscons ultos, que el
motivo de la infamia, no era una falta de piedad hác ia el di-
funto, sino únicamente el temor de la confusion del parto,
sangui nis tarba tio; de donde se seguia hubiere lugar á la in
famia, aun cuando la viuda, por un motivo especial no hu-
biera llevado el luto de s u primer marido, si, por ejemplo,
habia sido culpable de a lta tra iciono Por el contrario, si la
viuda daba á luz poco despues de la muerte de aquél, el se-
gundo matrimoni o era licito, porque la san{)uillis tur batio no
era posible. Así tampoco la inobservancia del lu to de los pa-
rientes, aun los más próximos, trae consigo la infamia (z).
Tales son en su conjunto las disposiciones del derecho Justi-
nianeo, y hasta aqul, en verdad, que no su rgen dificultades;
pero en cuanto al anti guo derecho los testimonios Cju e posee-
mos son muy contradictorios, sin Cjue se puedan deducir ele
su estudio resultados ciertos, á no ser que procuremos in-
vestigar profundamente la materia. (Véase Apéndice VII) .
El tiempo del luto era de diez meses, ele acuerdo con la
ley fisiológica sobre la duracion del embarazo, el cual no se
prOlonga nunca más allá de dicho límite (Apendice I1I). Las
leyes de los emperadores cristianos fij aron su duracion en
(y) L. U. § 3, de his qui nol. (IH, 2). Entre los m:mnscrittls, los hny
que dicen, si qUis y otros si 'J ure; pero la liltima IccÍI.H'a csl;i sill dW);1
justilic:lrla por el conj unto del texto. L . f !) , c. ex fluíh. C:llI.-:; . (1I,1 :?)
f. . 1. ~!, c.. d e 8CC. nupt. (V. 9). L. 4. C. ",[ Se. TcJ' t. (1'1 , GG).
( z) L. Il , § f , 2, 3; L. 23, do his qui HOt. (m , :?).
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-28-
1111 ailO (aa): y, el derecho can6nico tiene en este caso abolida
la in fam ia (bb).
2.· Dob le matrimonio 6 dobles esponsales.
El Edicto decla!'a infame a l paterfamilirls que se halla al
mismo tiempo ligado por un doble matrimonio 6 por dobles
esponsales; y si se trata de un filtusfa m ilias, al padre qU¡)
le ha autori zado. Sin embargo, bien que lu ego la disposicion
se cstcnrl iera ú la m uj er, el Edicto no habla aqul m ás que del
homb1'c (ce). Aún cuando uno de estos dos vinculas simultá-
neos fu cru n ulo (dd) , no pOl' esto se le libertaba de la infamia,
por'(llle lo (1'10 se custigaba no era tanto el delito mismo,
cuanto lu intoneion (e e); de otro m odo no habria habido nunca
lugar ú la illl"umi a pOI' un doble matrimonio, porque la exis-
tenciu del jll'imero entrailaba s iempre la nulidad del se-
gun do (Jf).
Independi entemente del doble matrimonio y de los dobles
cxpon sa'Jles, 0." \0.0, eontraidos durante el m atrimonio, eran
nna cau ~a de infamia (ga).
3.· Las mujol'cs que toman la prostitucion como un oficio
(eorpo/'c, Ó bien palam 6, ya vulgo q¡¿mtum faeiens ).
El texto del Edicto, inserto en el Digesto, calla sobre este
plln!o; la L r'x J ulia, prohibe á los senadores y s us descen-
di ::mtes el matrimonio con esta clase de muj eres, sin hablar
(d) Esta es la idea que expresan las palabras: turpes, viles, abjec-
tm, humitas personm. Cmp. Marezoll p. 270 Y siguientes.
(e) Tal es, en efecto, la opinion de la mayoría de los autores, má, 6
ménosclaramcnte expresada. Véase entre otros á Marezoll. p. 99, 208
Y 212.
, - 33-
pCna jurldica {t la infamia moral, tanto mús cuando esta pro-
Ilibicion era de ordinario poco eficaz? La mayor parte no te-
nian obligacion de postular por otros, y los mis mos que tu-
vieran esta necesidad podian, alej úndose del tribunal, evitar
se ,descubriese su infamia, Para los particulares, la incapa-
cidad no era en cierto modo sensible, y aqul comenzamos ú
ver lo que antes decíamos de la falta de proporcion entre el
medio y el fin,
Ademtls, la definicion es bajo otro aspecto irreconcilia-
ble con el contenido real del Edicto, que' paso ú examinar, El
Pretor divide en tres clases las personas á las cuales les nie-
ga el dcredlo de postular; de modo que existen tres Edictos
sobre este punto (1), La primera clase ó el primer edicto
abraza ti aquellos cuya incapacidad es absoluta, y que por
tanto no pueden postula¡: por sí mismos: se comprenden aquí
todos los menores de 17 ailos y los sordos (g); h abrian po-
dido aDadirso los mudos si no fuere supérfluo, puesto que no
interceden Q1'alm;mte por nadie, ni en este concepto tienen
representacion por persona a lguna.
La segunda clase comprende los que pueden postular por
si, pero nunca por otros, Estos son las mujeres (h), los cie-
gos y las personas cuyo des h 'll1or es notorio (in turpitudine
notabiles), es decir, los h omllres que se en tregan á los pla-
ceres de otro, los condenados por un crimen capital y los
que celebran contratos para combatir con las fieras (i).
Finalmente, la tercera clase comprende los que pudiendo
postula!' por sí, son inhCtbiles para hacerlo por otro, á ménos
qne se tmte de per~onas colocadas en ciertas condiciones ex-
§ LXXIX.-Signijicacionjuridica de la infamia.
(Continuacion).
(al Digo inmetliata, porque la mayor parte de las penas ejercen so-
bre el hono r influencias mediatas. En este sentido es como la existi-
mario e sCl representada como dignttatis inlcesro statltS en la Ley 5,.
§ 1, 2, :1, de extr. cogn. (L. 13). La emistima/io puede ser aminorada 6
dest~'uitla: se aminora por la infamia, y aun por penas que no la llevan
conslgo; se <l.estruyo por la pérdida do la eiuda<l. ó do la libertad. El
'üudadano qu e las sufre no goza del honor eivil. Véase sobre este texto
"lapéndice VI, núms. IV yV.
- 37-
.del Senado ó . del órden de los cabalJeros, incluirle en una tri-
bu inferior 6 excluirle de todas las tribus. En este último caso
se hacia rerarius y perdia su derecho de sufragio (b); los cen-
sores podian tLrrojar una mancha tambien, aiíadiendo al
nombre del ciudadano en las listas una nata censoria (e).
Pero esto no se hacia siem pre, ni ménos necesariamente, por
un exámen profundo de los hechos; el rumor público, 6 :1un
las pasiones politicas, podian influir las determinaciones de
los censores (d). Tambien sucedia con frec uencia que una
parecLIa censorum opinio, fuese anulada por la oposicion de
un colega 6 la voluntad de nuevos censores, por una deci-
. sion judicial ó un decreto del ¡pueblp (,,). La permanencia
de estos efectos no tenia nada de cierta (1), s iendo bien di-
ferente por tanto de la infamia, que duraba toda la vida (g) .
.Si, pues, el poder conferido :1 los censores sobre el honor de
los ciudadanos, ofrecia el peligro de la arbitrariedad y de la
(b) «De sen.tu moverLo in ::erarios r eferri, aut tribu moveri.» Cica-
ron, pro Cluentio C. 43.-«Ai:rarium reliq uissout.» ib. C. 45.
(e) Se encuentra muy repetida la simple subseriptio ó notatio cen-
soria, por ejemplo: pro Cluentio, C. 42, 47.- Algunos de estos casos sa
expresan asi: «furti et captarum pecu niarum nomine notaverunt.»
C. 42. O, «co ntra leges pecunias accepisse s ubscriptum est.» C. 43.
(a) Pro 81uenlio. C. 45 y C. 47. «In istis subscriptionibus ventum
quendam popularem esse qmes itum ... ex tota ipsa s llbscriptio~ rumo-
ram quendam, et plaus um popularem csse quoositum.
(e) Pro Cluentio. C. 43.
(f) Pro Cluentio. C 47. «quid est, quamobren quisquam nostrum
-eensorias subscriptiones omnes fixa s , et in par}?etuum ratas putet 8s se
aportere?»
(g) Pro Cluentio. C. 42, <<lurpijuaicio damnati in perpetuum omni
honorem ae dignitate privantnr.»-Unas veces el emperador, otras el
Senado ó el pueblo, podian eximir de es te ju icio, s in que por ello hubiera
contradiccion. La v oluntad ai slqda de los maCTistrados no podía, y áun
en los t,¡erupos de la república, esta restitu ~ion solemne se vió rara
v~z , qUIzá no tuvo lugar nunca . Al Pretor solo le era dado hacorlo in-
dlrectamento por medio de la restitucion ordinaria, haciendo desapare-
cer la ,causa de la infamia: si vg' por un procedimiento irregu lar sa
J
(g) Tab. Hcrael, lino 132, «neve quis ejus ration om comitiis conci-
úare habcto.» -
(h) Comp. Savigny, Historia del'Derecho romano ún la Edad Media,
t. 1, ~ 6, 7. .
Ilcl'i1cl ca, encontramos p~ra los principales, una concordan-
cia pel'r,;cla Y 'lU C ya hemos sef\alado (§ 77). Si algunas veces
la Tabla de Hcraclca se mu estra más severa (§ 77, e), procede
esto scguram r:nte de que la naturaleza de las exclusiones que
pl·o nuncia, admite mús rigidez. Pero admira verla en oeasio-
nc~ más induJ:;cntc que el Edicto pretorio; asi, no habla de la
violaeion del luto, ni del dobl e matrimonio, ni establece in-
ramia contra el nwlicol'ia passus que se hace pagar (§ 77, hh).
Dcspucs del d';Cl'cto quizá hubiera en las ideas un cambio que
m otivara las disposiciones del Edicto; quiZá se unieran á
ellas las de las leyes Julia y Papia Poppea, 6 si estas eran
más ant iguas, qu idl la Tabla de Hcraclea torn ase en conside-
raci on las di ft~I'Q ncias del derecho de familia existentes en
ciertas partes de !talia, y al ~ual esta ley, esencialmente po-
lítica, nn qu iso tocal'. El decreto no hace mencion de la accion
vi bonol'wn I'a/¡forum; pero se sabe que ésta no fué introdu-
cida, sino con ocaston de las guerras civiles (i), y sin duda
no se quiso hablar en Ull a ley fundamental sobre los muni-
cipiosde una accion que se r eferia á circunstancias pasajeras_
§ LXXXI.-Sígnijicacionjurídica de la infamia_ .
(Continuacion.)
..
Hé aquí, fin almente, los testimonios á la vez relativos á
los honores y al suffragium y que confirman mi doctrina en
su conjunto, porque nos presentan la infamia como una cosa
capital, una dcminutio capitis, limitada, no obstante, á los
derechos políticos (§ 79).
Ciceron en su oracion pro Roscio (cap. 6) dice, hablando
de las tres acciones infa mantes jiducice, tutelce y societatis,
que son «sum moo cxisti mationis etpene dicam capitis.» En su
oracion pro QuincHo, examina la cuestion de saber si su
cliente ha quebrado r ealmente (bonorum possessio) llaman-
do muy repe,tidas veces y bn términos formal es á este proce-
dimiento, una capitis causa (cap. 8, 9,13 Y 22), lo que no pue-
de explicarse sino por la infamia resultante de la quiebra
(§ 77). El mismo (cap. 15), nos presenta la infamia como la
triste condicion que procura evitar á su cliente, y de este
•
- 47- •
oracion de Claudio que incurri a en la pérdida de sus dere-
chos políticos, y, por consecuencia, en un a capitis deminutio.
Bajo los emperadores, el goce de los derechos políticos
perdió toda su im portancia, ejerciendo además influencia
este ~ambio en las ideas yel lenguaje de los jurisconsultos.
Dp-sde entonces las expresiones capitis deminutio y capitis
causa no se aplicaron á los casos de simple in famia, sino á
los de' pérdida co mpleta del derecho de ciuda d; y por esto en
las fu entes del o.erecho, la capitis deminutio se refiere exclu-
sivamente á la capacidad del derecho privado (A péndice VI,
núm. XIII). Un pasaje notable de Modestino atestigua esta
modificaclo.n del lenguaje L. 103, de V.S. (L. 16.) "Li cet capi-
talis latine loquentibus omnis causa existimationis vi1eatur,
tamen appeJlatio capit~is, m ortis vel amissionis civitatis
intelligendaest.» Es decir, en el lenguaje actual de los juris -
consultos y de las leyes imperiales, la muerte y la pérdida
del derecho de ciudad son las únicas penas capitales; sin
embargo, entre los autores clásicos (latine loq uentibus), la
infamia es incluida lambien entre las penas capitales (d) . El
asel·to general de Modestino se encuentra confirmado por las
aplicaciones particulares de un gran número de textos (e). •
(eZ) Así Modest ino distingue una fraseología antigua y otra nueva:
un a ge neral y otra jurídica, porque ella fué creada por 10·s jnris~onsu l
tos. 1Iarezoll p. H 2 Y 143 sa engaña cuando explica el latine loqttenti-
bus por el le nguaje ordinario d e la vida, y no v é en bs textos de Ci-
ceroll, antes citados, más que una exageracion oratoria . Si no conociéra~
n: 03 m:ls que la ,?racion pro Roscio en el pasaj e proccJentc, e.3ta op i-
n~ol1 seria probable; pero no se la puelle sostener en vis ta de la ora-
ClOn peo Qui u::!tio, en donde la frase latine loqu "J ntfJs tan l'ep 3tída ost á
como si se tratara de una expresion conocida por todos .
l(e) § Z,J. de publ.j ud.(IV, 18). «Capitalia di eimu3 'lu", ultimo sup-
piCIO afíici umt, ve l ac{ure aut ignis interdictione, vel depor tati onc, vd
me tallo • Cetera
.
. ~amwm
s ¿' quam ld~1 ' .trJ'ogant cLlm d alUllO p ocumal'lO,
- .
h ¿ec puhhca
) qu-,ue ln slln, . l ta.»
t non ta'm en cajJzta ' § 5, 1. d e ca p. d cm.
¡I, 1G i-;"' 2> pro § 1; L. 2 pro de puh!. judo (XLVIll, 10). L. J.l , § 3 de
Kln~ .. ,1 J, (XXX VIII, 2) . L , 6, c. ex quibus causo inf, (accrc:l d o es to
u lllw), texlo , véase el , < ' u'lce VI n. o V), - j'l
.,p IAl . t(} lO
'" r ose¡'!p [ SO \'O¡'()
(u ot:l/J) [la "01-''0 con", ~ ',;¿1l..1 f u na e x ~cp C lOn,
. pOl'O no tlchenlt)3 SO !'p ¡'\..IlI d o¡'-
n ú~ do ('¡u'onlr',ll' ci· t · ., ) . do lcuguaj u (lth \
" , ur a lUCOI' tluUilllH'C e n un caulbto
• -48-
ro~U. 1
mi"" t,) d,,1 ,km~ndado no l1abl'la tenido aqui cfecto alguno
: I / (Jl fl ti). Pero este no d!.!bia SBI~ obl igado ú aceptur como con-
I "l'iO 1In cog nitor ó un procura/ol' infam ado, y como san-
" icm rJ0 c ." l ') der'echo, ten ía una proour a/oT'ia CXCc¡>lio, que el
1'1','101' 11 1) illlbiera, seguram ente, podido negar'lo por condes-
ce flur'/lcia hacia el infam e. Justiniano abolió esta excepcion,
d ,' ot¡'it paJ'te, caida ya en desuso (h); por o es pr'eciso n o creer
'1" 0 Ir);; i nfames habr'í an podido libremente postular, l o cual
0sfa r'ia r;n ab ier·ta contrad iccion con la s disposiciones del Di-
~()st ,,; sur:cdi endo únicament e q uc el pretor podia r echazar
d ') of'jr; io, sin que su adversario tuvi ese una cxcepcion á este
cf')cto 6 le fu .)ra dado se n 'irse de ella co mo de un m edio di-
lutor·io.
l A m isma l ey de Just in iano (nota h), es l a que nos enseita
quc m ut P[\I',)cida excepcioll"proltibia al illfame n ombrar se
11 n PI'O!;UNdol', exco pcion que el 111 i81110 em pemdor abolió
la m!)i " I1. Sv p ~llsa ba pl'obflbl em ente qLle seri'l m ás fá ci l al
demalldado l'cel1azar las prdensiones del dem an dante infa-
m c si ,~., tc cO ll1pa¡'eCiBra en per sona: l a di gnidad del m agis-
tl ';vl ,) !l') e.,taba in ter e.sada cn l a cuestion, ni podía tampoco
~fJ.ll fJ ,)1 1 el caso p !'cccdente r epel er de oficio al PI'ocUI'a for
ll ombmrJo ]lO!' el in iam e. El pl'i ncipio que h abi a dado lugar
;', e,tn s')[,jl.llldaprocuratoria exceptio, debl a clesa parecel' con
:a exc 'pci on mism a, y h ó aquí l a f az III de p OI' qué l as otr as
par·tc.' del d',I'CC!10 Ju stinianéo, no nos ofrecen ra stro alguno
d,' ella. En 0.1 antiguo derecho, esta incapacidad tenia una
(h) §!l. J. de excepl. (IV, 13. «Bas vero excaptiones , qu ro olim pro-
r.ura t Ol' ;h tl .~ p popter infamiam , 1.lel dantis, vel ipsius lJ}"ocuratoris.
opponeban lm': Cl1lTI in jud iciis freCllentari nullo modo perspeximns,
conql1kscerC' s:mcimils: netlum de his altcrcatul', ips Íus negotii discep-
tatio pl'oteletu l'.-~1arczolt p. 215-2 17 expone muy bien el motivo y los
efectos de e :; ta in novacíon, si bien dá á la s palabras nl~llo ?nodo una
intCl'pl'atacion formada. Hé aquí sn sentido natu ral: «es tas e:cceJ1ciones
se pl'e~entfl n mu y rara·vez , lo que prl1el)a no son nccc.3Ul'ias e n la prác~
ti !a : y las vcníOS aholidas á no ser para ut ili zarlas como UI1 medio
d ila lol'io. » Ji'requentari n ullo modo : CX!WC3a la nplicaeion poco fl'ccentIJ
de un pl'ínC'i pio, lo que difiere mucho de s u aholie ion )l01' el desuso,
"1'1"0" al euol 00 3 puelre fúeilmcnte coodllcit' el texto de Tcótllo.
-
- 1, 1 -
,g rande im portancia, porque impedía a l infame enajenar ,us
créditos, y de a~ui se creyera conVClllCn te emplear' la forma
de una cesion, es decir, el nombram iento de un pT'ocuT'ator
Ó Ull cogn i to r.
2.' La restriccion de la capac idad del matrim onio es el
segundo efecto de la infa mia en el domin io del derecho pri-
vado. Extraíía al a ntiguo derecllO, la ley J ulia as"ntó al prin-
cipio, y la illlcrpretacion de los ju['iscon.sulto.3 vino á confi r-
marlo (i): hé aqui la historia de s u desrtrl'ollo . La ley J ulia
prohibió á los senadores y sus descendientes, sin distincion
de sexos, el matrimonio con los m anumitidos y con algunas
personas deshonrosas, desig nadas eS]l8cialm en te; y a demás
·que los hombres libres conli'ajeran m :ltl'i mon io ca:] algu!18s
mujeres de mala nota que designa igualmente, .deb iendo te-
ner presente que la fm um eraciE>n de ellas no es idéntica en
ambos casos.
'l
Los jlll'isconsultos h icieron; sufr'ir estos prüncipios u na
doble modi fi cacion, extendiendo los casos de de.shonor de una
clase á otra; despues refltiol'on los casos dif8r0ntcs al prin -
dpio general de la infam ia, y asentaron como r egID. qu e el
matrimonio estaba prohibido pal'a lo.s senadores ': i los 110m-
bres lib;'es con toda persona declarada iMa mo por el Edicto;
siendo esta la primera vez qLle se extendió ú las muj eres,
ensanchando el circulo de la infamia, por airadir el pretor en
el Edicto los. nuevos casos.
La pl'ohibicion de la ley J ulia no tenia pOI' obj eto llemr la
.llulidad á dichos matrimon ios, sino dosposeel'los de sus Jlri-
vilegios, Ó, en otros térn1inos, deja r' subsistente.s las penas
impncstas contra el celi bato. Un decl'e lo dado bajo Marco
Aurelio, es verdad que pronu nci ó la n ulidad d ) los matr-i mo-
Jlios, pel'o solo para los senadores, y tamlJi en de los celebl'a-
dos con manumitidos ó con ciertas pel'sonas que ejere ian
p rof(~s¡one.s deshonrosas, los con1edia nte.s, por- cjcn1pJo . i\Ias
este prin ci pio no se apl icó nunca á los infames todos sin
excepciono
- 52 -
f ,as pres,.,.ipdones de la ley Julia caye ron por si mismas
cua lld o lit" I('y"s de los emperador'es cristi artt>s hu bicrbn abo-
lido In" p,," as del cnl iba to, y Justinia no abrog') el decreto
relnli vo a l mat,'im onio de los senadores. La iMamia dejó
desde "/l tonees de ser a pl ica ble á las muj eres, y po r esto los
redac t()['es del Di gesto, a l insertar el edicto sobre los infames,
omiticl'on todas las adiciones referentes á aquellas.
Los efectos S(!C U nda rios de la in famia, tomada en su sen-
tido juddi co, Sr)[1 los (rnicos que le pertenecen realmente, por
mús que los j UI-i.scons ultos modernos incluyan otros muchos
sin razon ni rn ot.ivo alguno.
Segun ellos, los in fitmes son incapaces de figu rar como
testigos, Sf)' l. ell un ado cua lquiera jurídico, sea en los actos
solem ncs (le); pero el derecho romano nun ca ha afirmado este
princi pi o general. Segu n las antiguas leyes, los condenados
por CÍc l"les ';rimenes, eran expresamente declarados incapa-
ces de depol,(er com o testigos; lIna novela de Justinia no
man dó no se admí tieran como tales s ino personas de di stin-
cion rccoJ1JcllCla bl es por s us condiciones de reputacion y po-
s icion social (1); pero se vé que esta regla, cuya ejec ucion de
otra p ade él'" imposible, no tiene nada de com lln con la infa-
mi a jurídica; pues s u carúcter es a ún m ás vago que el de la
infamia lacti (m) (§ 78).
Debernos, pues, ded ucir de aquí que en el derecho mo-·
dom o 110 existe para el infame incapacidad absolu ta para-
~er testigo en justicia ó asistir á los actos solemnes. En
cuanto ni gTitclo de confianza que ha n de metecel' las disposi-
dones de lIll j;II'1In e, es cuestion abandonada á la a precia-
cion del j U(, Z, y fu era de todo punto de los principios riguro-
sos do la ln r"m ia jurídica.
Lo mi smo ha de decirse de la pretendida a plicacion do la-
illram ia ú la (j i.wrela ínolJ'iciosi. Los herma nos de uno y otr'o
~exo excl uirlos por testamento, no pueden, se dice, interpo-
(k) La opillion es ITIU$r comlln: véanse entre otros, Linde, Lehrbuch '
des CiYilprowsses § 2iiS (4." ed.)
(1) 1\0'". U{J,
(m-) La euc..jli')!l 8e halla triltaua en Burchardi, § G, Y en Mal'czoll,.
p. 220- 227.
- 53-
ner este recurso; a no ser que el heredero in sti tuido sea un in-
fame. Pero estas no son las dis posiciones de la ley, la cual
afirma que la queja es admisible si la eleccion del herede-
ro instituido es ofensiva para los hermanos; y cita com o ejem-
plo los infames, las personas cuya reputacio n ha sufrido
menoscabo ó es solo sospechosa y los m a numitidos, á no
ser que)llIbieron prestado grandes servicios al testador (n).
Todavía se refiere en este punto la ley á la pI'udencia del
juez que tiene en cuenta las condicione s rigurosamente de-
terminadas de la infalI!ia.
(n~ L: ~7. C. de inoff. tes t. (UI, 28). «Si s cripti hereües infa m i<1'!, Vul
turpltuclmls, vot tev is notoo, macula actspergautur; ve ll ibe rtirrui pC
)J'-
pcuun el non honc morentos.,. ins titut i s unt. » Es ta co ns tituoion t'h.! Il\!
por }¡:ISC ~ Los textos d el Códi go 'l'eod()s iano. L. 1,3, C. TI!. tlu ¡uoff.
(I~, iD). V(:a se sobro esta cuestinn á Ma¡'czotl , p. ;2·10 . l:lIyas OpiHiulIl.lj
4].fl cr4!11 e n p:'lItc do la s mias. .
- 54 -
sin o p01' lll! pl'oc 1wad0r Ó por un abogado, cuyas funcion cs,
ora se c.iCl'c,m separadas, ora reuni das, en la maYOl'¡a de los
caS0S al m,,nos. Sog-un las leyes de los diferell tes países, los
proclll"adoresy 10S abogados están instituidos pOI' la autoridad
p(¡/)Iiea, i) s us funci ones son entel'amcnte privadas: cn el pri-
mcr caso, es un a materia que entra en el derecho público, y
que desdc cste momento, siguiendo los verdaderos pT'in ci-
pios, qucda desde luego fu era del derecho romano é indc-
pendien te de I}I; y por lo que hace á la incapacidad de los in-
fames de sel' nombrados para las fun.ciones de procu rador,
recuerdo lo di c]¡o an teriormente sobre incapatidades para
ejercer ningun ca.rgo público. En el segundo la apl icacion del
derecho l'omano no seria imposible, y en tonces (así es como
m uchos lo intcf'[lI>ctan) se prohibiria á los infames redactar
actos de pl'oce'¡imiento en interés de un tercel'o; pOl'que en la
actualidad los abogados privados no tienen otras funciones.
Pero esta ap li cacio n, a un así restringida, seria conforme á lo
más con la letm del derecho romano y no con s u cS]liritu: lo
qu e los romanos hall aban injurioso pa ra la dignidad del pre-
tor era la comparecencia del infame, arbitraria y no m otiva-
da por un intcr('s personal ante el m agistrado; porque el ca-
rú'ctel' del redactor de un acto del procedimiento, con fre-
cuencia úescon oc ido, no ofenderia la dignidad del pretor. Se
dirú que el infa me puede ser sospechoso de falsea r el sentido
de las leyes, m as esto es entrar en otro órden de ideas: s i al
magistrado in cumbe vigilar sobre los que redactan escritos
procesales, él debeen tónces exigirles garantias, tanto mora-
les Gomo de capacidad , y sobre todo un cierto co noc imiento
del derecho. No se trata ya de los caractéres positivos de la
infami a, si no de la apreciacion del m érito perso nal de un
individuo determinado,
Los autores m odernos, sin hacer una ded uccion ri gurosa
de los principios que acabo de exponer y s in darse cuenta
exacta de ellos, ha n recibido, no obstante, s u in fluenc ia, s in
que sea dado ex plicar de otro modo la divergencia increible
de opiniones sobre la a plicacion m ú's ó ménos ' lmplia de los
principios del Derecho romano en esta materia (a): Pero en
.f. (e) l!s ~plicada al notado ([ UO admite una cesio n hecha ]J01' un jud iu
aSil.un crlSllano R ' \ r- t "80 . 1 ' .
' 1 rr d' .. . . ;)v,!§ ,a os Oh.'O L'0.3 .11BulJol'uIllado.3, ti:-l!.
o
- 57
esponsales hech . . . . .
',
t rlmomo os s m romper los prImIt1 va mente contratdos ' el ma-
del t t d .. '
(§ 77 ) II or Ó . e Su hIJO con la pupila antes del plazo legal
. , o . Aquí el OlVIdo de ciertas formalidades puede sor e n el fonuo
In ocente por e 1
lar iris . amp eto; ademas, ellegisladol' debe e u lodo as unto e \l i-
' ap~rlencia3 de contradiccioJl con la opinion pública .
(a ) L. (j, C. de pa(ranis (1 11)
(1) L R O ' , , .
') . , C. de Judre is, (1, 9) .
(e) L. G, r. . do Jud",is (1 9)
, '"
- 58-
t;Ollr:iJio inclIl'I'ian en penas muy severas en ocasiones, apli.-
cad"s ya sobl'C los enton ces existentes y 'llIC dominaban,
como los malli'jueos y donatistas, por ejemplo, ya contra to-
dos cn general: en(¡'e dicllas penas figuraban muchas res-
!ric<.!i0!lCS de la capacidad. De ordinario se les declaraba in-
capaces de ]'ceibir una herencia y de testar, y algunas veces.
se les prohibia la donacion, la venta, todos los contratos, las
acciones y toda clase, en fin, de actos juriclicos (d) .
IV. Apostatce: se dieron leyes especiales contra los que,
abandonando la doctrina ortodoxa de la Iglesia, se entrega-
ban á una de las tres clases de errores de que he hecho
mencion; aplicándose estas leyes ya á una clase sola ya á
muchas, ó ú todas, de suerte que la palabra apóstata reci-
bia seg un los casos, dive!'sa significacion: de igual m odo que
la heregía, la apostasia daba luga!' frecuentemente á !'estric-
ciones de la capacidad, y, sobre todo, á la interdiccion del
derecho de heredar y de testar' (e).
De todas éstas, el derecho romano actual yespecialmen-
te el del'ccho comun de Alemania, no han consel'vado sino
una sola: la prohibicion del matrimonio entre judíos y cris-
tianos. El paganismo y la heregía, tales como los entendie-
ron los emperadores romanos, y, por consecuencia, la apos-
tasí,t relativa á esta especie de creencia no existen y hay,
]Jues, una completa imposibili dad de castigarla. Es evidente
que abrazando el judaismo un cristiano, puede apostatar;
pero no lo es ménos que se engaiíaria torpemente el juris-
consulto que quisiera aplicar á este hecllo las disposiciones
del Derecho romano .
Despues de la reforma, nuevas divisiones religiosas agi-
taron á Europa, y sus di versos partidos fueron todos sucesi-
vamonte objeto de rigores y exclusiones parecidas ú las con-
sign adas en las leyes romanas; pero en Alemania se estable-
ció desde luego cierto equilibrio, garantido por reglas y por
una legislacion invariable; consiguiéndose la igLlaldad entre
(d) L. 4: L. 19, pr.; L. 22, C. de hoore!. (1, 5). Aulll. Jtem, et Anth.
F r- id.erici CrecIentes . C. eod. - L. 7, i 7, 18, 25, 40, 49, 58. C. Th. de hOO-
ret (XVI, 5).
(e) L. 2, 3,4. C. d.e apost. (1, 7). L. 1,2, 4, 7. C. Th. de apost.
(XVI, 7).
_.
,
- 59 -
las tres grnndes comuniones religiosas segun el derecho (;()-
mun' i~ualdad que no era reconocida por las leyes de mLI-
cho~ ;aises de idéntico modo, encontrá ndose sancionada
esta dive r~en cia en el tratado de W'estphalta,
El act: de confederacion de 1815 cam bi6el estado del asun-
to estableciendo en todos los paises de la confeeleracion la
ig~aldad civil y política para todos los miemb ros de las co-
muniones cristianas, y esto, en térmmos tan absolutos, qu e
las legislad nes particulares no pueden m odifica l'!os (f): la
misma acta consigna 'que se legislará despues sobre el estado
civil de los judios.
§, LXXXV. - Personas jurídicas. - D efinicion.
signa
h' que el rese rlp . t o d lrlgl
" . 'd o a" un fUnClOnal'JO
. . de las prov incias Je-
, e ser 1 ~llallll ente observado por s u s ucesor.
(Jt) ~ln embargo, me cos taría gran trabajo decidirme sobro esto.
Sue Dn lD AlJO' tOl
· ~' " re fi ore qu e Augusto dejó . en s u lO::ib:llnen lo 7.500 .000
f I'anco.s al Pueblo 18 7-1 f
. .. , . ;)' rancos a cada tI'l. lJll . «Legavit pnputo rom .
.
1
(Ln:l' I' lgÚ ll l u';¡ t '\ 1 .' . . •
.. , n) U ) US trIolc.'> C
IUlnrltUcs. lIS.» ( iJ~ U U! ~jl" otI'O ." taulos'
I nO.norJscslcrc ins ) l,' t t .
. ' . ..8 e exto puudc l <tmlwm e lllcw lu t·...;f> a.'w. \ H" usto
/1e.Jó 7. )~ n!l . lj()fl fl,:tn 1 .. - . . . .. . ,..,
• ti ti cas a te~o ro publJCo; i S./ dO /lubtan tI¡ vld ll'.::H.l úatl'o
1.Os OH! a allos ue ca" t ,'h ' 11, 1!J.
ua 11 ti. Comp. AVOI'aIl LfI,
- lí.:! -
({j) Para las cindades, por ejemplo, la reunían d eSU3 caracléres: po-
liticos y administrativo3 83 más importante que su carácter privado,
es d.ecir, su cualidad ele personas jurídicas . Los títulos del Diges to
que tratan de las cinJarles consideradas como cuerpos politicos y ad-
ministratiYos, son li v . J, tit. t , i 2; además de que los he citado al
fl'onte del § 5 entre las fuentes del derecho privalio relati vas á esta
materia.
(") L. 2Z, de fide juss. (XLVI, 1). «Héreditas persoilm vice f""gil"",
sicuLi munici pium ct decuria et socíetas.» Se diLlC igllalmcn te del lJono-
1"'llfll po:-;sü.':i":io\"·; vice hCl'eJi.s. Ó loco heredis C3t. L. 2, do B. P.
- na -
(XXXV II, 1) . L. 1\7, d e R. 1. (L. 17). Ulp iano XXYIl! 12: «lIeI'edi., IDeo
constJ!uunluI' ... 11 e~r edes: es:::;c-, fi nguntm'.» D(} .
Igual'
modo ({ne el )¡onn-
r'um pO."{SC S':iOl' es un I ~ ." fl 'l" ' .
l(} (:8 e leLO, del mi smo mouo la }JI..!I'sonn J. lll'i¡! [_
.
f ~ a I~'; \lila JwrsrJJUt llctic ia . .
- 64-
dades industrial es á las cuales se ha conferido el derecho de
per.'ona jul'1rJica. El carácter esencial de una corporaeion
est:'t en <¡ue su derccho descansa, no en uno de sus miembros
ilJdividualmente considerado, ni áun en todos sus miembros
reunidos, sino en un conjunto ideal; siendo una consecuencia
particular, pero importante de este principio que el cambio
parcial ó total de sus miembros no toca á la esencia ni á la
unidad de la corporacion (a).
Se llama á las segundas fundaciones, y tienen principal-
mente por fin el ejercicio de la religion, lo cual abraza las
fundaciones piadosas de todo género, la cultura de la ciencia
y del arte ó la caridad (b), yen este punto se encuentran di-
ficultades que impiden distinguir de un modo claro ambas
clases. Segun los tiempos, frecuent emente la misma institu-
cion ha pertenecido en tanto á una como á otra, y por ejem-
plo, los cabildos y canonicatos son fundac iones religiosas y á
la vez verdaderas corporaciones, Las universidades eran en
principio tambien verdaderas corporaciones de maestros ó de
alumnos, segun los paises (e), mientras que en los tiemposac-
tuales tienden sin cesar á convertirse en establecimientos del
Estado, no figllrando ya más como corporaciones, sino siem-
(el) L. 7, § 2, quod cuj. un. (IlI, 4). «In decurionibus vel aliis univer-
sitatibus nihil refert, utrl1m omnes iidem maneant, an pars maneat,
vel omDes immutati sint.» lidem es una correccion evidentemente ne-
cesaria de Jensio, stl'icturre. p. 12, ed. L. B. 1764; se lee en los manus-
Cl'itos y las ediciones idem . Este principio se desenvuelve tOdaYia me-
jor Cil la L. 70, de jud. (Y, 1) no con ocas ion de las personas jurídicas,
sino de muchos judices nombrldos para el mis mo negocio, añadiendo
. que su renovaclon individual no constituye un nuevo j1¿clicium .
(b) Se comprenderá fácilmente cuán inexacto seria el titulo de corpo-
racion á toda persona juridica: tomemos, por ejemplo, un hospital,
¿cuáles son los individuos cuya unidad colectiva debe ser mirada como
sujeto propietario de bienes? No son los enfermos recogidos en el hos-
pital, porque son solo el objeto de la fundacion piadosa y DO podrian
participar de los bienes de que dependen. El verdadero sujeto del de-
recho, es pues, una abstraccion personificada, una obra humanitaria
que dehe cumplirse en un lugar determinado segun cierta forma y por
medios tra"ados de antemano.
(e) Savigny, Historia del Derecho romano durante la Edad Media,
t. 1II, § 59.
- .'
- G;; -
pl'e como personas juridicas, cs elecir, .::om o l1ábil (~s par"
poseer, " ,
Entre las corporaciones las hay que tICnen una eXistencia
súbiamente elaborada, tales como las comunidaeles y 1m; uuí-
yersidades cuando eran corporaciones, y otras q Lle tiellcu
L1I1a oro-anizacion incompleta, respondiendo (L un nll detel'llli-
nado ;omo las aldeas, y casi siempre las COI'pol'aeiones de
artes~nos; los milol'es m odernos ex presan esta dístincion pOI'
las palabras técn icas uniDersitas ordinata é inordil2ata ,
Fuera de las distincionp.s dichas, se coloca la m ás Impor-
tante de las personas jurídicas , el fi sco, esto es, el Estado
considerado como capaz de propiedad priyada , Representar
al fi sco como una corporacion compuesta de todos los ciuda-
danos, seria exponerse por una asimilacion violenta á con-
fundir principios de na turaleza enteramente distinta ,
(a) L. 3, 8, quod cuj . univ. ('1I, 4). L. 6. ~ 1, de divo r er.· (1, 8). L. 4,
C. de j. reipub. (XI, 29). L. 1, 3. C. de vendo reb. civ. (XI, 33) .
(b) L. 2; L. 7. pr., L. 9, quod cuj. lIniv. (IlI, 4). L. i 5, § 1, de dolo
,(IV, 3), (véase i). Gayo IIII § i 5.-Municipium se emplea tambien en
el mismo sentido, porejemp\o , en la L. 22 de lid.juss. (XLVI, ¡).
(e) L. 1, i\\ 7, de.qllres. (lCIVlIl, i 8) . «8ervllm municipium posse in
caput, civium torqueri srepissime r escriptum est: quia non s U illorum
servl1s, sed reipublicrJ.? Idemq1l8 in ceter~s unis corporulU di ccndnm
est: nee enim plul'ium serVU3 videtllr, sed corporis .» Aquí 1nunici-
pes es sin duda sinónimo de respublica, opuesto á los elIJes particula-
res, y á éstos se les denomina illorum (Sobre el principio mismo son-
tado en esta ley, comp . L. 6, § 1. de divo rei., 1. 8-Hay un t exto en
el cual la dislincion. entre 1nunicipes y m z{¡n i cipia no es sino apar en- .
te. (Ulpiano XX, § 5): «Nao municipia Deo 1nunicives her eues ins tilui-
possunt, quonia tU incertum corpus est, etc.»- Ulpia no dIce cfue la ins-
tituclon'de heredero es nula, sea (lue el tes tauol' haya empleado la pa-
lahra municipium ó la palabra 1nunicipes j p or esto no hace Ulpiano
a~ltli ninguna dis tincion, como lo prueba el moti vo mismo de sus ueci-
Slones.
(' l) L. I. § 1; L. 2. Quod clIj. un. (IlI, 4). L. l. C. do dcb. civ. (XI, 32) .
Codo Just. lib. XI, tít. 2D, 3 2.
(e) L.2 C. dedo b. CLy. (Xr, 32). L. 31. § r, de fm'ti .' (XVI[, 1). «... rci-
p~l)~jc [o munici~ii ati ctljus ... luero que «soribit el de ce l ol'i s l"CI.JlIS pn-
}Jl ll:ti 11 0((1.10 SO~!lc ta tibu!:l . » Lo") cootoro r eipublic;:o son lus co lonia) fu1':1
i!U!i(!1'l'l
I lla]j:\ , <.:le. " •
- 68-
Commune, communitas (n.
Independientem e nte d e las ci uda dcs mis mas fJu e Constitu-
yOlllas com unidades principales, algunas de s us pa rtes inte-
grantes aparecen como personas juridicas, y son: Cur iw6
decur iones. Se toman estos ya com o s imples individu os, por
oposicion ú la ciudad (g ), ya como la ciudad mis ma que ellos
s olos r epresentan y adminis tran (h). Algunas veces figuran
ta mbicn com o cor poracion parti cular en el seno de la ciudan
y poseyendo bienes propios (i).
(Vici. Los lugares no ti e ne n ning una independencia poll-
lica, porcjllcsiempre perte necen a l territorio de unacilldad (j );
(1<) L. 37, .§ 1, d.e lego(X-XX, UD.) «Vicis logal. per indo licero ca-
pera accruo ci vitatibus, rescripto imp ~l'atoI'i s nos tri s igllificatllr.»
(1) L. 2. C. de j urejur . proplor 0'1. (n , ;:;0). «Sine pro aliquo corpo-
re, veZ vico, yel alia uni versitate.»
(m) Es sing ular QUt3 las fuentes del derecho Jns tinian eo no hal)len
de estas cO lUllnidaues . Dd cllas se hace :llcn-; ion en I.a Tabla de Hora--
elea, en la Le;: Gallia Cis alpina y en Paulo lV 6 § 2.
(~) Código Teodosiano, lib. 2, tit. 12; Ói rl~~el;, p. '4.5.
en) Aggenu3, ap . Gocs., p. 56. «Qu rerl nm loca fcrllntllf' ad lntuUCas
PIe)'sonas ~llinere. Nom personce public!c etiam colo ni re voca ntlll', ([ure
labenl a3S1 ' o'n'el la .m al l' CUIS IIr.t Ill°b us ~lu ro J : i.m 10:!:1 qu::o solc rn us pr:u fcc-
r o
•:jcmplo: Vone·t; 1485. Luged. Fradin., 1511. Los p alahras coUegia 80(la-
.lit/a '¿e¡;e ,nilite~ [;lltan en mi manuscrito, quc dice sólo: ne patiantu,1'
1':: ,<:('; N)7lf',r;irt in castl' is hahqant,. p~1.d iel1 u O ntl'ibuir c3 ta lagnna á la re-
p3 ticior:. (l~ In. pn.lahl'H collegia que viene ttcspucs. Por lo demás, socla-
'itia si n ningnna adieion, tiene ¡::O l1 su apoyo graves au toridades, y su
omi sioll en las fuentes del del'echo 03 puramen te fortuita.
(1) r."· ol'on, ,lo senect. c. 1:1. Coton habla en es tos térm inos de los
lar.cJ'C'S de la vejez : «Sed quid ego alios? ad. mcipsum j:1m revertar.
~)l'imllm lwhlli sempe!' soclales ; sodalilatcs autcm me qUffis tOl'C consti-
tute slIn t, s¡1 m~ i s ' Idmis )'fagnro i\Iatris accept is; opulabar igitur cum
j()l.l nlil JVS omni no modico, sed eral quidam fCl',\ro l' rc tatis , qua pl'ogre-
diente omnia Ilent in dies mitiora j lleque enilTI ipsorum conviviorum
;,l clcct:lti ~ n cm voluptatibus corporis lnagis, qllam c::etu amicol'um et
.;;:ormonibn s rnctiebar.» Feslo, v. Sodales, refiere diversas etimologías,
le ¡'S cmles se desprende se trataba de comidas on donde calla uno
',ontrilll' ia por s u parte (:\ escote).
(m.) Cieernn, ud Quintnl11 Fratrem JI, 3: «So . fac lum Gst, nt sodali te-
If>S r!l'eur'htiIIlle disco dercnt: lcxque uciis fcrrctur, nt qni non dis l~OS
~ ¡<.; o;;~n t , (:a prllCl. (fu m os t dov it811el'Cntllr.»
( 11,) ..\C:;Nmill ,;'¡ , in COJ'fwlianal1l (p. 75, cd. Ol'elli), «Frn'1urn tol' tl1m
nth rn !!;"d us f,;r. tiosor·l1m homiulltn sino nublica fll wtd l'itn te IU:110 ptí-
•
- 73 -
Tambit~ 11 sabemos ]lor las fu entes dI"!! derecho r¡u r: <:,.
principio ningu11a asociacio11 ]l~dia rorrn~'1 rsr) s in la autrJrizu-
cion expr'csa del gObICl'110, difi cil y nada C01111111 eH s u adr¡u I-
s icio11 : las asociacioncs ilícitas sc conver tial1 en crimin c.les y
cran castigadas como cr i mem extl'aol'dinar iwn (o) . Se ha
creido se trataba aquí de la aboli cion gen eral de las corpora·
ciones, pel'o nunca se ha pI'ocur-ad0 abolir, por ejemplo, las
anti ~u as de artesanos ó los colegios de sacerdotes; la ley solo
se dlrigia COlllr a los clubs peligrosos pa ra el gobiern o, y es
cvidente que s i·no les designa de un modo m Cts concreto, es
porque el llecho era de pública notoriedad (p). Sin emba rgo,
- -----
blico fi o}¡ant: propter quocl postea co!legia. Sc. et puribus legibus snnt
s ublata, pr[Btcr panca atrlue certa, qure utilÍtas ei vilitatis desiuerassct
qua si, nt fahrortllu fi ctol'umeruc» (al. lictorunque, lec tura que parece
preferiblc, porque ficto)' expresa la escultura de una manera ahstrac ta,
y los alfaroro3, cuya corporacion era muy antigua, se llamaban fi(Juli.
Cmp. Plinio, His t. Nal. XXXV, 12).- Asco uio in Pisonianam (p . 7, ed.
Ore!li)... «([ui ludi su blalis collegiis discussi s unt. Post novem dein!!e
aunos, quam s uhlata el'ant, P. Clodius, trih . pl. lege Lata r ectitu it
collegia. ..
(o) L. 1, 2, 3, de coll . e t corp . (XLVll, 22). L. 1, pI'. quod cuj . un
(1II,4). Cuando una asocincion de es le género se hallaba reprim ida por
falta d.e autori7.:lcion, no ha ex.is tido nu nca como persona j urídica, y
sus IUlCmbr?s. p.uedcn nat uralmente r e tirar los fondos q ue hubieran
aportado, dlVluzénd olos entre s í. L. 3 , de coll. el corpo .. .«permittittur
BIS, oum dls solventur, pecu nias co mmunes si qn as habúnt, di v idere ... »
1Iuchos ~nlores han deducido e rronea mente de aq uí, q ue cuando una
corporaclon r ealmente const it uida se disuelve s us bienes dc~ben Si0111-
~re ,dividirse en.tre los miembros exis tentes; 1;01'0 en I.i ucs tro texto solo
se . ella ' una l\eUll1on de. 11 ce110 lormaP d a p or varIOS
' llldl
. , Villu os, 110 de un:l
COl ~oraclOn ol'ganizada. Comp . .i\iarazolL en Grollmans unu Lührs Ma-
gazIn, t. IV , p. 207. .
D·Ú¡J) VéaSe sohre 103 hechos históricos relativos á es ta p roh ilJicion,
l"<sen p 34 47 S .
los e \ ' . ' , .- . egun ASCOlllO (nota n.) S0 Jlouria crOl' que todos
. o egtos
Cx.ccpt tl fueron (al}O 1'd I o ".~ , sa1vo un pequ oüo nümcl'o cspCl!Ial:ucn. tc
.asa)', c ua os'. pero es
-
I' .
reClso no alender ex t ridamen lc y á la Idl':l es l! ~
P<. , ,porque no es prob ) 1 . . . '
cbd,, "' ,1 . t a) o que una SHIUlCl':t uo las an tl ~nas SOl!J0-
,,'j C ar osanos f . .
per-ec!leion de irn ' ~Iera S Upl'llllHla , En c ua nto i.i las Cl'Ü:l U:lS p:u'a la
mi .'",11 1 pues tos , es aun monos prolJalJlo y tI l,) tÜdll jl UlI t{l iu::d-
.' j J t! prtl':l. os cOlegioo. l · 1 ..
I . '" 1 o 8 a001'I otes IIll O SIIl omlJal'''·o .'j¡ ' L'lh:I)Jl! 1':1-
la u (!Olllfll'untl ¡<los en 1 ' 1 .1-"" ' t':' , - •
apIO II JlCJOI1, sog ull el tux ttl d ú .\ .':ieOIl I,I .
•
- 74-
l a~ rrglas conten idasen las fLlentes, tienen una doble significa-
cion (Ju e 110 resulta cla ra de sus términos. Desde luego nin-
"una asociacion puede sin permiso del gobierno, conve~tirse
~n personajuridica; regla importante la cual subsiste IOdavia
en el derec ho moderno y que es independiente de los fines de
la asociacion, inocente::; ó criminales. Despues las asociaciones
no a utorizadas son prohibidas y perseguidas criminalmente',
pero esta disposicion no alcanza sino á las asociaciones real-
mente peligrosas, ó sospechosas al menos, y la cualidad de
persona jurídica es de un órden secundario: contra las aso-
ciaciones puramente industriales nunca hubo pena al-
guna.
Los antiguos clubs de la República parecen mostrar cierta
analogía con la institucion mucho más reciente de los colle-
gia tenuiorum; asociaciones que se reclutaban en las clases
inferiores, se reunian una vez por mes, y mensualmente tam-
bien, sus miembros pagaban una cuota: nadie podia perte-
necer al mismo tiempo á varias de estas asociaciones, y en
cuanto á los esclavos, les era permitida la entrada siempre
que fu ese con el consentimiento de s u SerlOr (q).
Todas las corporaciones artificiales tienen un carácter co-
mun: creadas á semejanza de las ciudades podian como ellas
poseer y hacerse representar, que es lo que constituye en
realidad la personajurídica (r). Entre ellas, segun queda di-
cho (§ 86), hay unas que responden á necesidades constantes,
como los colegios de sacerdotes, las decurias y las corpora-
ciones de artesanos, y otras que atienden ta n solo á exigen-
(ce) Vapon, de lingua latina, lib. VIII (al. VlI). C. -(l, u!l i.,,.o d r.mo,·
trur que la lann'ua no t·e 1:)
, . y (a
I ne ana.ogl:l,
,
I eomo cJumplu.
. •(Iue C1Ü" O los
:ombres proplos muchos uerivan de 103 de cil1(l:ldrs . otl'OS no. ó les
on ¡falsamente relacionatlos: «r.lii nomina hn.lwnt ah opp id is: ~lii :wt
" . lahenl ' .:-tul no n u t d eIJcn t I1a JJent . Habcnt plcl'iquú lih0J"tini n mnJlr.-
non
Up lO m:1. numiS" . :) ·l'· . .
. In quo, ut soclctatum el -I'rwoJ"wn sfJ/"¡:i ll on SCl'Ya-
¡'un t pro porti ' f ,~ .
uc one r.1tlOnem.» Rs lc pa saj e ppomn ovc ot¡'a tliriclIlt:HI g'l'fI -
. , pero es ~x t rai a á . l" .. .
C~c i l. , C. 't 7 __ ' 1, ( lUI ,0 ),Jcto. Véa se tamhicn Ci ,'C'l't)Jl. Ot \'lnn. 111
• .1' . Las d onac lOncs hochas ü los .LiosC's , sohl'u In 011;11 Su
eues lona CCm freell " ". " .
I . I ,1 cnO la no t Ie ne l'Il1l ,runa J'clacioJl ('Olí 1:1 CaJl:II~l d ;¡d ¡J I)
;) p l'opJC: au PONIlI O ' . . .' "-" ,
I on SU m il y O!'¡<l cs Lah'tt1 " , )IlSa"T: l d ; I :~ y pl l( · ·;( :I....; ;¡ ....; ]
rl l'!) 'a ¡j l.; l ('OmO l'(Ü . .' , ,... , ,
. , ' . . 0, no unph calHlo on flt:tIl CI";t al gu ll a 1;: pl'o piotbd dt"
I JJ( J.i tl oll a l:IJ 'IO .
•
- 78
n 'lj n lns emperadores cris tianos, los estflbl ecimientos re-
lig io ...;os ~c H O.':; J)I'cs.r~n t~ ~ como persona.s j U I'í r~ ¡caf5j pero ~es
po:;ilJle senta l' el pl'lI1 ClplO de la pe rsonalld ad~ 0, en otros tér-
m inos, ip n dón de está el suj eto sobre el cual descansa el dere-
cho de propiedad? Desde luego tenemos que afi rmar se verifi_
có un cambio notable: los dioses del paganismo eran repre-
sentados co mo séres individuales semejantes al hombre, tal
como nosotros le vemos sobre la tierra , y nada habia m:1s
IÓciiCO y nfttm'al clue atribuil1li>ienes á los dioses , y considerar
como pCI'.sona jurldica el templo propio de cada divinidad,
concediéndolo])!'i vilegios (dd ), em seguir extrictam ente el mis-
m o ór'den do ideas, "fas la Iglesia cristia na , por el contra rio,
desca nsa sobre la f,' en un solo Dios y, sobre la mi sma y su
rc\'C)lacion estél fU I1dada la unidad de la Iglesia, no habien-
do que da!' sino un paso para aplica!' á la propiedad de los
bienes ( 11)[-incipio de unidad, idea que encontramos tambien
en é]locas muy dife!'cntes, y lo mism o en la doctrina de los
autorcs CJue en el espíritu y en los té!'minos de las actas de
fund:lcion, Es muy frecuente ver atribuida la propiedad de los
biclles ,;cle"i:,sticos, ya ti Jesucristo, ya ti la Iglesia cristia na,
6 al Papa como s u jefe vis ible, Pero refl ,' xionando un poco, se
co mp,'c nde d,)sdc luego que la generalidad de este punto de
vista no se cons ideraba con relacion al de!'echo forzosam ente
I'cstdngitlo, y CJ ue era necesario adm itir la pl urali dad de las
pcrsonasjul'ídicas, llUn para los bienes de la Iglesia, Ej emplo
de esto son las disposicio nes s iguientes de una ley de Justi-
n iano (ee): si un tc.,;tador institLlye á Jes ucristo por- heredero,
entiéndase lo hace á la iglesia dcl lugar en que 61 reside; si lo
hi ciere en benef1c io del a rcúngel ó un múrtir, ent i,jnd ase de la
iglcsift II ellos consagrada en el lugar de s u dom icilio, Ó, en
s u defecto, en h capital de la provin cia; y s i en la a plicacion
do cs\:ls I',)glas s urgiera d uda entre m uchas iglesias, prefiéra-
se aquella por- la que el testador tuviese una de,-ocio n pa r-
ticular, y Ú "lltl1- de cs ta prueba, por la m ás pobre, Vem os,
pues, qu e aCJ uí cl s uj eto de la sucesion es una l)[t1ToCjuia de-
termin ada, es decir, la corpomcion de cl'istianos pel'tene-
cien te Ú s u iglesia ,
s . })cnef ' ...~ ~Inmo 1n g l OSSIS posita.» Sar pi, do matcriis bc neJkial'jjs
cathf)lic~ cc" eS las t. JC? ro. 1681, 1.0, p. 91. ,03. Santero Fnndalll. j. ('celos.
rum p , V. Frlbllrgi 1815 §51 855,
(11)
t t J H 13"1 ' ,
patochial", : o l~ el', Ju s . cccles. P rotes to lib. IlI, tilo 5, § 20, 30. ,Jns
" e, scc t ", e, 3 § 3 4 5
(n ) S ' " .
U0111'np.: C cn(!ucntra una muy Cl'lldila tliscrtacion sobro b pal'!'oq ttia e n
,[, ,JI.I~ pal'oc[¡ SBct 3 e " & 9 0< '
(lth) 1 \ , , " .. , . . " .... , ~ , .....J.
Il1il ' ,c:<;¡ la dl rl.~I·C II C I:\ os a la (J1w so 1'o fi el'c 1:1 !1S01'('i011 ti ,> C. l. .
I HlU' , I I'!tll' ' , . ... A ( O ' '
:;llh, '/ , 'l . .. .l . e,HIlIIl, ~ L , ) , y a S I ¡l O I.'nllll':lt l l( '( ~ lo '111( ~ 11(::> :11i"[!I:IoI I)
, e U.!~UCI'/ t o ,1"("' . 11,1 1.1.
. " eOllHlIllOIll'S
. ' e H ( '.';i 1:1 11l::lel'I:¡
'
- 80 -
¡lOS y h u,~' l'fa nos (nota ;;), Desde el instante en (1UC un Ilsta.
blt 'ci miclI tO dn este g(mero tiene el carúctcr de pOT'Sona jur'í-
(lica, debe se,' tta tado como un individu o, siendo esto lo que
11:1n Ileello los emperadores cristianos, De este modo un hos-
pital, etc, . es propietario con el mismo titulo que una perso-
na nalLJ!'al ó una cOl'poracion, y se eng:1ilan los a utorcs
""ando atr'ibuyen esta clase de propiedad al Estado, ú una
ciudad ó ú una igles ia, El principio de su erl'Or es el s iguien-
te: cuando un pa,'tiCLllar dú una limosna, 6 el Estado, en épo-
cas de) penur'ia Y,ca restía, distl'ibLIYe dinero 6 viveres, verifi-
can a ctos de IJ,)düfi cencia, pcro de tal m odo indlYiclmües y
pasajeros, Cjue en absoluto excluyen toda idea de persona
jurídica, Si un Estado 6 una ciudad convirtiera n estas dispo-
siciones en pCI'manentes, Cjuizá tuviesen un carúct0r adminis-
trativo, pero do nin gun modo jurídico, porCjuo es tos son bie-
nos del Estado y de la ciudad, una parte de los cuales se
consagra ú este objeto en virtud de una determinaeion volun-
taria y rel'ocable: hay m ás; en ocasiones puede deducirse una
s uma cn titulas á dicho fin, sin que por ello exista la persona
jurídica, Si, por ejemplo, un te3tador impone :l. SLl heredero
¡a carga de distl'ibuir durante su vida una cantidad de dinero
{t los pobres en ciertos dias del aüo, la di sposicion será pro-
tegi da pOI' los tl'ibunélles como cualquiera otra cláusula tes-
tamentada (i\\ 128-120) ; pero la persona jurldica no nace,
reduciéndose todo á una carga impues ta al herede m sobre
sus bienes, Finalmente, es pos ible dar como base de una
fundaci on piadosa la institucion de una persona jurídica, y
or'dinariamente se considera este acto como una garantía de
su duraci on : yo determinaré dentro de po co las condiciones
requeridas para una tal institucion (§ 89), Es costumbre apli-
car la pal abra fundacion ú mU!~h os de los casos que acabo
de enum erar y disti nguir, contribuyendo la vagucdad de la
fr'ase ev iden temente á oscurecer el pensamiento mismo que
se pl'ocura esclarecer; tanto quo yo he empicado tambien
idéntica palabra para designa r una clase de pel'sonas jurídi-
cas, y parecer'ia que desde este momento s upon ia que funda-
cion ypersona jurldica son una cosa misma,
Las constituciones de los emperadores cristianos testifi-
';an de la más grande solicitud en favor de las fll11daciones
piado~as; las protegen cualquiera que sea S1I rOI'ma, y pro-
<:uran apartar de ellas todo género de obstáculos, A este
-81 -
,erecto las reconocen como personas jurídieas á la me nor
Qcasion que se ofrece, de cuyo fa VOl' pode mos presentar
al"unos ejemplos: Si un testador instituia herederos ó lega-
ta;ioS é, los pobres en general, la d is posicion era nula, segun
el antiguo derecho romano que prohibia instituir á una in-
certa persona; pero Vatentiniano nr hi zo para este caso es-
pecial una excepcion de la regla (U). Justiniano interpreta así
el testamento: atribuye la sucesion a l hoSpici) que se cree
tuvo presente el testador; caso de incertidumbre sobre este
punto, al del lugar de su domicilio, y, si no lo tiene, á la igle-
sia del lugar, pero co n la carga de consagral' toda la s ucesion
al mantenimiento de los pobres. De ig ual modo, si un testa-
dar instituye á los cautivos, la institllcion se devllel ve á la
iglesia del lugar de s u domicilio, mas con la olJligacion de
emplear los bienes en la redencion de cautivos (mm). Aquí,
para favorecer los pensamientos benéfi cos del testador, se
defiere la sllcesion á las personas jurídicas ya constituidas .
.Justin iano puso además todas las disposiciones piadosas de
los que morian, bajo la inmediata inspeccion de los obispos
-Y arzob ispos, á qllienes encargó del cu idado de ejeclltar-
las (nn), La ley de Justiniano era conforme á la opinion ge-
neral, que mÍl'aba el mantenimiento de los pobl'~s como una
de las misiones esenciales del clero.
Los mismos principios se consignan en el del'echo canó-
nico, y los bienes dependientes de fundac iones piadosas fue-
ron aSImIl ados á los de la Igles ia (bona ecclesiastica), y de
aqulse sigue los encontremos colocados bajo la tutela y vin-i-
lanCla de lag dignatal'Í os de la Iglesia y que pa rticipa ran de
los prl\'lleglos de los de su natur·aleza. Por tanto, no se pre-
tel:éha nunca negar el carácter individu a l de las personas
JUr,ldl cas, 'y es con error manifiesto co mo proceden los a uto-
res moder nos al pensar de otro modo (00)', 1.)lleS (.al argumen-
'1 ' 1" , ..d (' n l ) I ~ II~ lIl l~~ · lh l "· l )' L'L \ ,1 " -, . .
V I J.~.I ·JI: IIO !'j':¡ x i'j t X 'N 'l 'j " - . " . .) . . . J \~¡ HY. 1111'1'1 -
o . , . ) • " p. :J :!~-:l.l l ::')7
'1' 0 .\ 10 J l. ' ~ .
.( i
- 82-
lo ya itn·ocado para probar ta personalidad individual de las
iglesias, Y principalmente de las parroquias , se I\OS ofrece
aqul con toda s u fu erza: las fundaciones piadosas, frente unas
de otras, como con relacion al Estado, á las ciudades y á las
iglesias, pueden sostener una multitud de relac ion es de de-
recho que necesar iamente implican su personalidad.
Si examinamos ahora las disposiciones del derecho mo-
derno en la materia, veremos que los principios fundamenta-
les no han cambiado, pero que se han introd LlCido nuevas
clases de fundaciones piadosas, que á su vez se hallan colo-
cadas en una posicion nueva tambien an tc el Estado. En
tiempo de Ju ~tinia n o nos a parecen destinadas únicamente á
aliviar la pobreza bajo todas sus formas; luego, en la Edad
Media, tenia n co n frecu encia por objeto sa ti s r,\c ~ r necesida-
d es intelectuales de distinto género, y s us relaciones co n la
Iglesia han debido por fu erza perder su carácter exclusivo.
Ademá s, el m ante nimiento y alivio de los pobres se convirtió
en uno de los ·deseos mús vivos y más importantes del Es-
tado, y las fundaci ones, aun las de pura caridad, están, con
relacion al Estado y á la Iglesia, en una posieion distinta á la
que tuvieron en la época de Justiniano. De cuanlo precede
resulta que hoy dia las fundaciones piadosas SOll del m ismo
modo que las corporaciones y como ellas personasjuridicas
tambien; no obs ta nte, no eran corporaciones, y no se las
debe semeter á un régimen igual.
IV. El fi sco.- Desde los tiempos de la República, el Esta-
do, considerado como sujeto del derecho de bienes, se lla-
maba Cf!Nll'ium, porque todos los derechos de esta especie,
en su aplicacion práctica, se r esolvia n en ingresos y gastos en
la coja del Estado. Cuando apareció el régimen im perial, se
hizo en tre los emperadores y el Senado, como representan-
tes de la República, una division de las provin cias y tambien
de las recauda ciones y cargas principales del Es tado; el teso-
ro del Senado continuó llamándose (J;'l'al'ium, y al del empe-
rador se denominó fiscus (pp); Esta última denominacioll
(¡Yp) Es <lec ir, los bienes que poseia como emper'ador y que adema$
DJJ er-an tampoco <le su dominio privado (res priva!a principi$),
- 83 -
nació porque el sentido primitivo de la palabra fiscus es ca-
nn!:'ta, cesto de mimbres; y sirvi6n d~se los rom~nQs de ellas
para conseryar ó trosl.adar las cantidades consldembles, se
llam óflscuS á cada caja, Yla del emperador Ccesar¡s flscus
y como era muy frecuente ocuparse de 6sta más que de nll1
~una' otra, se concluyó por llamarla flscus s implemente.
Cuando andando los tiempos el emperador reunió bajo s u
mano todos los poderes, el tesoro del Estado, agregado a l del
emperador, se denominó fisC!!s, y la palabra cerarillm hubo
de perder su significacion primitiva (qq).
(a) L. 85, deV. S. (L. 15). «Neratius Pr iscus tres facere existimat
collcgium : et hac magis sequeDuum es t. » Pocos pl'incipios hay en el
derecho romano, tan frecuentemente citado3 co mo 83te aun entre gen-
tes que no son juriscons ultos. Tambien se eullende de ordinario por
familia la reullion de tres esela vos al menos. (L. 40 § 3 ele V. S. L. 16);
solo por excepciones como en el Int. de vi (<<ant familia tua dejecit,9'
un único esclavo e, tomado como familia. L. 1 § 17, dc vi (X.LIII. 10).
(b) L. 7, 3, quod cuj . un. (IlI, 4) ... «s i univcl'sitas all Ullu m redit ,
magis admittitul', poss.c eum et conven ire et convenid: cum j us lllll-
nium in unum recidel'it, el s tet nomen universihtis .»-.\.s i en tale::;
eaS03 la pcr.3olla jJ rhlica coníinüa s ubs istiendo, CQ!lsprva su uomlll'Ll Y
to::> hic-mc.j de la cOl'pol'acion no 38 convierten en pt'iv:Hl (B para rJ1 LÍllh~o
micrnhru ci llO qUijtla. Solo entonces, y esto e:3 lo fllw ;JI túxto 1u.:o ~ll)
La f', el lwli v¡duo pueue obrar tlirúetrl.luún te cn j ll _':1 tLcia s in la uwdtacliJl1
d,.! Hu (ttlw' ó un s!lndicus.
- 85-
ma independencia para los estrlblecimientos destinad!);; al
alivio de los pobres que á los que tenia como fin la cultura
int,~lectu al (e), Pero aqní la ley romana es doblemente inapli-
cable porque no está glosada (d), y adem:'is, hablo solo de
las fundaciones en favor de la iglesia ó de los pobres que su-
pone el asentimiento Y la vigilancia de la Iglesia, condiciones
que hoy no existen (§ 88),
El segundo argumento no tiene valor alguno ante las si,
guiente~, consideraciones, Con independencia de la razon po-
l!tiea, la necesidad del consentimiento del Estado pa ra la for-
maeion de una persona jurídica, encuentra s u origen en
la naturaleza misma del derecho, El h ombre, por el solo he-
cho de su aparicion corporal pro cla ma su título á la capaci-
dad del darecho, principio al cual la esclavitud hace entre los
romanos una ámplia excepcion, cuya práctica es muy de
otro modo general en tre nosotros; y á este s ig no vi.-ibl e, cada
hombre y cada juez sabe los derechos que debe reconocer y
prestal'les proteccion, Cuando la capacidad natural del hom-
bre se estiende ficticiamente á u n ser ideal, el s igno visible
falta y la voluntad de la autoridad suprema puede solo suplir-
lo creando sujetos artificiales tambie n de derecho; aban donar
esta facultad á las voluntades individuales, seria arrojar se-
guramente sobre el estado del derecho una gr'ande in certi-
dumbre, sin hablar de los abusos que podrian traer consigo
si eran fraud Lllentas, A esta razon decisiva , tomada de la
naturaleza mi sma d,!1 derecho, se unen consideraciones po-
líticas y de econom ía política, r('conoc iéndose que l as corpo-
raciones podian ofecer peligros, mientras que la ex tension
ilimitada de las fundacion es no era sie mpre de desear ni
indiferente, Si se hacia una rica fundacion para la propaga-
ClOn de libros 6 de doctrinas peligrosas para el Estado, ¡,de-
l;a). T~~cs .c; on: para el fts~~o, sus numcrOS1S p eroga ti '{ as; pOl' o.i~m
P J, su h,polt:,~n. gCIl'~ I>a L, Licita y aun privileg iad a; pal'tl las (~ it1 ¡I;IlI l·.";
a(n'w~¡JfH'<l ' ' 1 I
, .') ,1 cwe .:ll o de figurar en la (~lI<1!'t a da.'lc e n C:l :iQ dt,) Gimen "..,;! .
t
o o
. en g{~n ()r·.'ll pr'¡. VI' 1Og l D 1f!\C.I 1¡) -; (~I) Il [ :I) , l III
o ' "I
1
í (W¡jt: lu; f' e ,r' 1 ' .
) LIHO y 111H) o de l'celto mOd l)rnU In ox.toudulu tllU ,:lto.
-88-
forman (b). La enumeracion completa de dichos privilegios,
tendl'fa poco interés en este lugar, porque no pueden ser bien
estudiados m{¡s que en sus relaciones con las instituciones,
A las cuales sirven de excepcion: en cuanto {¡ los derechos
esenciales de las personas jurídicas, su exposicion no se jus-
tifica en lugar alguno mejor que en el presente.
Para considerar estos derechos bajo su verdadero punto
de vista, es n~cesario referirse á la definicion de la persona
jurídica (§ 85), esto es, un sujeto capaz de propiedad; y, en.
efecto, los derechos de bienes, salvo las relaciones especiales
de familia yalgunós casos particulares de una importancia
secundaria, no se adquieren por si mismos, sino que son
siempre el resultado de un hecho (e); ,uponen además estos
actos un sér que piensa y quiete, mi individuo, y las perso-
nas jurídicas no existen sino ficticiamente . Aquí se presenta
la contradiccion de un s ujeto capaz de propiedad é incapaz
respecto {¡ los actos necesarios para adquirir; contradiccion
que de un modo semejante encontramos tambien en las per-
sonas naturales , si bien en grado menor v. g., los impúberos.
y los enajenados, porque unen {¡ la capacidad absoluta de·
derecho la incapacidad absoluta de obrar. Esta contradic--
cion trae consigo un remedio artificial, la representacion; el
cual se encuentra para la persona natural en la tutela y .
para lajuridica en s u constitucion.
Al dar como fundamento necesario de la representacíon
(a) L. 1, § 1, fjuod cuj . un. (lll, 4). «Quillus aut"m ponnissum est
corpus h1herc ... propium est, ad exemplum r eip ublic ~, habare res
conununem, arcan CfJm1nunem» (88, 1').
(b) Tácito unn. '11, 30 . «Neganta reo, agnoscontes servas per tor-
menta int('.el'og:1tori pln.cuit. Et~ qui:l.. vetere Seto qure3tio in caput do-
mini prohihelmtul', calliJus el llovijllris reparloe Tib0rius, mancipari
sing ulos actori publico juhet: SJilbJt ut in Libonem. Salvo Seto qure-
rotUl'. «Plinio, Epi , !. Vlll, 18.» Deliberas mecum, quemadmodum pecu-
ni~, quam municipibus nos tris in epnlum obtnlisti, p03t te quague sal-
va sit.., Equidem nihil commodius invenio, quam qllod ipse fecí.
Nam pro ql1ingentis millibus numum. '. agrum ex. msis longe pluris,
actori l)ublico n~,;'(,ncipari) etc. En estos dos ca~()s el actor pU/Jlicus es
un esclavo interpuesto por la necesiclad del negocio. y que en el primer
caso perteneco al Estado, y en el segundo á una ciudad.
(e) L. O, §I, de di v. r Ol'um (1, 8).
(<l) L. 1, § 7, de 'luce,!. (XLVIIl, 18). Véase antes § 8D, c.
(e) L.I, 2,3, de m1llumis, ioll. 'lUce sorvis (XL, 3): L. un. de liber-
tis univ. (XXXVIII, 3). L. 10 § 4. de in j . vo~. ([[, 4). L, 2~, § 2, de ad-
quil'. vel Qm. her. (XXIX, 2).
•
- VI -
rll. Una lcx vectibulici, dada bajo el reinado de Traj a no, p',r'-
mite (L las ciudades de Italia manumitir' sus esclavos, y baJ')
Adl'iano, un senado-consulto extendió estas facultades á las
ciudades de las provincias (t); finalmente, Marco AureliG/ per-
mitió t"mbien á los colegios manumitir sus esclavos y a dqui-
rir como patronos (g). Segun lo que precede podría creerse
que antes de Trajano la manumision estaba prolti bida á las
pel'sonasjuridicas; pero Varron habla de manum iti dos de la
República, de los municipios, societates, falla, como de un he-
cho frecu ente Y bien conocido (h!, y, segun sus expresiones es
imposible no admiti r la validez de las citadas manumisiones·
Por esto se concilian ambos testimonios contr·adictorios. La
manumision por vindicta era una legis actio que era necesa -
rio ejercitar por sí y no por medio de un r epl'esentante (i); y
careciendo las personas jurídicas de esta capacidad, claro es
que sus manumitidos no podian adqu irir si no una libertad de
hecho, y, despues de la ley Julia, la latinidad: ei pasaje de
Val'l'o n se aplica á esta manumision impel'Fecta. Las leyes de
Trajano y sus sucesores derogando el antiguo j UI; civile, per-
mitieron á las personas jurídicas conferir á sus manumitidos
l~ libertad perfecta con el derecho de ciudad (/e); pel'o todavía
se reproduce la distincion entre la persona jurídica y sus
miembros por lo que respecta al derecho de patronato, así que
los manumitidos de una ciudad no deben á sus habita ntes la
sumision y el respeto de un liberto á su patrono (1) .
. Para las perso nas jurídicas lo mismo que para otro cual-
qmer pl'opietario, los inmuebles forman la mayor parte de
------
(p) L. 56, de usufr. (VII, 1). L. 8, deu, u etusufr. (XXX U, 2) . Véa3e
antes nota r).
(q) L. 21, quib. modis usufr. (VII,4) Véa se § 89, f.
(r) Gayo n, § 96. - Así las personas jurídicas no pod ian recibir ,¡¿-
ter vivos ni ngun usufructusjure constitutltS s ino so to una p ossessio
usufr uctus (véase sobre esto L. 3, si us ure. VlI
6). Al mismo asunto
se refiere tambie n eY!'d' e n t ome nto la L. 56, d e u '~ l1fl' . VII, 1. «A n USi(, -
fructus nomine a t" . . .
e w muolClplbus dlei deb cat qu ::esi tu m C3t. .. Un de
sequens uuh't t· , ,
. 1 a 10 ortlur, quo3que tuencU essent in eo us nfl'u :·tu mtlllÍ-
Clpes?
.
Elll 't
1 aCU l cent um an nis , tnenrlos esse municip eS q uia is f1nis
v~~"M'h'
til " 03 t. » E3 lI1dulhble q ue se encue nte:w
o' VI omllllS 'CXprO$lOlles
.
~n. ogas en la L. 8, de U.3 u et u3ufr. leg . (XXXJ II, 2) rdlativn:.i un Ioga-
( o, pero esta ley habla segun toda probahilidaJ. de un clam nrtt¿oni.\' le-
[J" a tmn, fILIO no porlia te ller s illa 01 mismo género de rC3 ulla!lo.::: imlltw-
·}(!los.
(s) !;'yo H, § 2~; Ulpinllo XIX, § !. - ~':n \, 1.. 12 de SOI·V. (V IIf. 1) lo"
IIC(!
, l!n . -,.., llr'am~nloo
S~" '. :J' L a ( t 18 'r
1 IJI' t o fJlllnu.w ¡ '), , Itllll ll,~¡
' - t"IIl ·'.lon: «..". . , ~ II (ti ' ,-
~" lI r ll. /~/~/' se)'l)wn l'udo 8 0F'vit ll :i ad 1llli r·;lt l1l ' . ») :\~i 1111 O ~ d ' I \' 1I .I1\1, l i; 1
.td 'l' lll·lr' d ¡J.Bl'cl~ lrn {lo paso ó e l ti c ;1f!IIUll lld ' l P 'll' llll { II H !o P,II' rn ,'di,'
JII. po.~csion . -Antiguamente
se dudaba pt1di~ra aplicarse
In poscsion, como las relaciones de derecho pro[linmente di-
chas, '" las personas jurídicas; porque su carácter de. hecho
sohrc todo, parecia poco compatinle con su natu ra leza gene-
rn I ficticia. Piensan tambien algunos que estas personas no te-
nian m:1s que una poses ion especial, por la mediacion de sus
esclavos y solo para los objetos ql1e dependian de s u peculio,
mi entras que otros aseguran que, no teniendo la poscsion de
sus esclavos, no podia n en ningun caso poseer por s u media-
cion it). En tiempo de los juriscons ultos clásicos era cosa ad-
mitida que las ciudades y todas las perso nas jurídicas pudie-
sen adquif'ir la posesion, ya fu era por sus esclavos, ya por
medio de representa ntes libres (u). Aparte de lo que dejamos
di cho, es probabl e que esta controversia, encerrada en los
estrechos limites dela teoría, no ha tenido influ enci a prácti-
ca; y no seda dado explicar de otro modo la adquisicion de
un derecho cualquiera de propiedad para las personas jurl-
dicas, segu n los principios rigurosos de la antigua legis-
lacion. .
Es evidente que adquirian por meaio de sus esclavos; mas
¡,cómo llegaron á la propiedad del primero de s us siervos? No
hay otro medio que la usucapion; pero si la usucapion era
indispensable para establecer su propiedad, se hace á s u vez
necesario pensar que la práctica les h abria r econocido en
todo ti empo capacidad de poseer, porque sin posesioo no
existe u sucapion.
•
- Hl'1 -
bajo fi'~ dA j lll'an1(~ nt o, ~ i se tratl1 de una comullidad, CF; dceil",
d" ¡¡na unicersitas orclinpta, el juramento debe prestarse p OI'
Ins mngi strad r:>s muni cipales (n). En la pr'ácUca moclcl'lla, lo
pre~!a n sie m pre ciertos miembros de la corporacion; y cn
Cllanto (, s u número y modo de de~gnarlos, las opiniones de
los autor'cs y las legi,slaciones modernas, varían mucho (o) .
•. § XCIII.-Personasjurídicas. - Sus derechos.
(Continuacion.)
-----
(n) L. 97 de con4it. (XXXV, i). «Munieípibus, s i jU1'assent, lega-
tum est: " roe eruditio non est impossibilis. Paulus: quemadmodum ergo
pareri potes!? Pcr eos ita que jurabunt, per quos munieipii res gerun-
tur.» Este es el mismo sen tido en que se expresa la L. 14, ad munie.»
(L. i ). «,{unieipes intelliguntur scire, quod seiant hi, quibus summa
reipublicro eommissa esl.» El acto de pacifieaeion de 152 1, VI[, 9, díea
que el jusjm"and1..tm PU1·uaton'l.{,rn concedido á. una comunidad religio-
sa ó laica habl'á de pres tarse por las dos terceras portes de los miero-
bros que componen 01 consejo de la comunidad: Ql citado artículo re-
produce la disposicion del derecho romano precisándola ,,)<is.
(o) Linde Arehiv. für civil. Praxis t. X, p. 18-36, piensa qne si la
costumbre inuudable no es tablee. el principio contrario, todos le)
miernhl'os uchhm jupar, ó tOllos, al m1nos, 103 quo hub iO l'tHl sido di! ,
opinion de pr'es tar el. juramento, opinian que se ren er(~.l ulla dllclJ'i nns
,i
muy extcndi.ua i)ohro la naturaleza de la pur'sona jUJ'luica Y t]tt0 0:<':\ -
ll1inaJ'ú d c~pucs.
-99-
1ituidas si no para participar, como las naturales, del ejercicio
dllla pl'opiedad, se comprende que sus derechos hayan sido
reconocidos y definidos en todo tiempo, antes deque se les con-
cedi era la facultad ó capacidad de suceder, Es cierto que no
podian ser instituidos herederos por testamento, porque se
oponian las regl as del derecho, pero la dificultad no existia
respecto allegado; además de que habria sido conveniente
remediarla por una excepcion formal si las necesidajes de
la práctica lo hubieran aconsejado. A-hora pasemos á la ex-
posicion detallada del asunto.
A. Sucesion abintestato. El parentesco que forma la base
de esta,; sucesiones, falta en las personas juridicas; el anti-
guo derecho civil les prohibia tambien el patronato, y cuando
hubo d· ~ concedérsele por una excepcicin formal, se les per-
mitió obtener sin dificultad al guna las sucesiones a bintes-
tato de sus manumitidos. á consecuencia del patronato, esta-
blecido primero para las comunidades y despues para las
restantes personas jurid icas (§ 91, ej. Otras corporaciones te-
nian el derecho de heredar á sus miembro", á falta de otros
herederos, ó lo que es lo mismo, en el caso de que la sucesion
hubiera de pasar al fisco (a) .
B. Sucesiones testamentarias. Las comunidades, y con
mayor razon aún las r E'stantes personas jurídicas, fueron
durante largo tiempo incapaces de esta clase de s ucesion; in-
-capacidad que Ulpiano explica diciendo que la adicion de la
herencia resulta únicamente de la voluntad personal y de los
actos de heredero, hechos imposibles para la persona jurídi-
{):l, que no tiene otra razon de ser que una ficcion de dere-
cho (b). Por una derogacion terminante de este principio, un
( a ) Dirksen, p. 99.
(b) Plinio. Epls t. 7. «Neo heredem institui neo prrecíper e possc
r cmpuhltcam constat.» Aún es más espllcito este texto: Ul piano XX II.
, § . 5. ~Nec ml1nicipia, nec muníci pes heredes üls titui poss unt: quo-
maro mcertn ~ corpus es t, ut neque remere univers i, neqlle pro heretlt'
~r.rerc P~~S tllt, nt heredes fiarit. » Sobre las palabras, nec municipia.
nec munl c lp~ 3 , véase § R7, c. El res to del pa sag-e de bo s~r entcmdillll
'1 ~I: para atlquil'ir una hC1'editas, nna c iudad dt\horia olJl'al' }lOI' si ,'1
I.H:IlI'S/' r (' pr(· ~·w nt :1r · P I '
I . . ," , '" . , • UD.., e~ t e 1'1g'or que lIn a 1Lf.J'pditll .'· lit) IJll udt) ad -
1IIII'1rse JUJ!' la mediacion !le \111 rop1'Qscntanlo ni ~i lln lld IlItOl ' (1. ,;f •.
- 100-
senado consulto permitió" las comunidadc.~ adquiriesen las
sucesiones testamentarias de sus manumitidos (e). Despues
de haber conced ido á. las comunidades las sucesiones abin-
testato de sus manumitidos, no 'se podia, sin inconsecuencia ,.
rehusa rla á. las sucesiones testadas, no siendo el senado con-
sulto sino la comprobacion y el desenvolvimiento natural
d esta idea. En 469 el emperador Leon concedió p')r prime-
r'a vez á. las com unidades el derecho de aceptar toda clase de.
sucesiones testam entarias (d) .
Otras corporaciones (collegia, corporal no podian ser ins-
tituidas como herederos, y si algunas obtuvieron est~ dere-
cho, hay que decir fué no como regla general, y si como un
privilegio il1lliYidual (e); sin embargo, para estas corporacio-
nes es necesari o admitir, como para las comunidades, que
han podido recibir sucesiones testamentarias de SU¡¡ manu-
mitidos desde que fu eron a Jmitidas á las s ucesiones ab in-
testato. Cuando vemos, pues, en el Digesto una ,c omunidad ú
otra corporacion instituida heredero con la carga de pagar
legados ó resti tuir un fideicomiso, se trata siempre de un tes-
~ 3, ad. Se. Treb. XXXVI, i; L. 5. C. de j. de lib. VI, 30); además, UD! '
ciudad no puede obrar directamente, porque teniendo una existeucia
lietieia ó ideal, no sabria tener la capacidad natural de un individuo ·
(,¡uoniam incertum corpus est) y desde este momento corrio unidad
ideal (uni"ersi), no podia cumplir los actos necesarios para la adicion
de la hereditas (cernere ó gerere). Sobre el sentido de la palabra un;- '
versi , véase § 90, ~ 91, t. Y nota h.-De ordinario se traduce incertum
corpus por incerta persona, y se traduce por neque ... universi... pas-
sint, la imposibiliJ.ad de que concurran todos los ciudadanos á sus
actos; pero esta interpretacion debe ser rechazada por las siguientes
razones: desde luego Ulpiano consideraria como idénticas d03 co-·
sas muy distintas ; despues, las corporaciones no son incertre pel'soWJ!
(véase más abajo nota q); y finalmente, la imposibilidad de hacer con-
currir á todos los ciudadanos á la adicion de la herencia, no existe de
ningun modo para una ciudad regularmente extensa; y si se tratara
de una sucesion importante, se podria obtener el concurso de todos sin
ex.cepcion.
(el Ulpiano XXII. § 5; L. un. § i de libertis universo (XXXVIII, 9~
(d) L. 12. C. de heredo insl. (VI, 24).
(el L. 8. C. de heredo insto (VI, 24).
- 101-
camento hecho por un manumitido de estas corporacioncs(l).
Los dioses, que en general estaban sometidos á la misma
'incapacidad, podian !ambien ser relevados de ella por un
privile"io especial (O), no pudiendo existir disposi cion alguna
,·sobre ~ste punto posterior al cristianismo porque los dioses
mismos fueron abolidos.
C.) Bonorum possessio. Aquí se nota idéntica dificultad
que para la institucion de heredero, pero la solucion es más
fácil; porque la bonorum possessio admite intermediarios,
por ejemplo, el" tutor sin el concurso personal de su pupilo (h) .
. Tambien dicen formalmente muchos textos que las comuni-
dades y otras corporaciones tienen capacidad para adquirir
.Ia bonorum possessio (i). De aquí se podria deducir que la in-
troduccion de la bonorum possessio ha relevado en la prác-
tica á las personas jurídicas de su incapacidad en cuanto á la
institucion de heredero, porque no habria bastado reconocer
la bonorum possessio; y el argumento empleado por Ulpiano
'(nota b) parece favorecer esta opinion. Sin embargo, y á pe-
sar de esto, debe ser rechazada en absoluto: Ulpiano dice ter-
minantemente: nec municipia nec municipes heredes institui
pos~unt; cuyas frases no podrian conciliarse con la institlli-
·cion mantenida por medio de la bonorurn possessio, tanto
más, cuanto que el mismo Ulpiano habla de sucesiones tes-
(m) L, 20 de r~D , d ub, (XXX IV, 5). Senado- cons ulto dado baj o Ma r-
co Aurolto relativo á los colegios autorizaclos.-Ap lieacion do es ta ley
a la s tle~¡ S lO n eS de una ciudad deter minada, L. 23, de ann. leg, (XXX, 1),
~l co leglO de un templo. L. 38, § 6, de leg, (XXX II, un.) Sobr e los leaa-
os hechos al templo mis mo, véase L. 20, § 1, de a nn. leg, (XXX Ill,° I).
L, 38, § 2, de a ura. (XXXIV, 2).
(n) L. 73, § 1, ..le lego (XXX, un,). Rescripto de Marco Aur elio
r (o) D¡r ksen . .p' 135 I pre tende que' l as CIUdades
' .
pudIeron en' todo
~~mpo reclblr. los legados per damnationem, explicando así la va lidez
(. un gran numero hec hos á I . bl'
cuando el . a repu l~a romana; pero ali ado que
, ,, ' pueblo romano fué lIls tituido hel'cdero p or difer entes reyes
Su ,'S uce;~ lon es taba fuera le l i d '
el J'us(Je /' '. < ( as reg as el derecho civil y se re rrüm por
n tum Ell mi concento 1
(§ 101) e>:pl' i , ", . .
a p OSIClOn cspecialisima del rop"l"s
o
(q) Si, v. g., se instituyen herederos ó legatar ios los dos primeros
cónsules nombrados despues de la confeccion del testamento. § 25, J_
de legatis (l!, 20).
(,.) L, 2, de r eb, dub. (XXXIY, ¡).
- 105 -
'sntes de lns nuevas prescripciones de Justiniano sobre las
i.neertce personce (8). El derecho canónico no se limita (¡ con-
firmar las disposiciones favorables de los emperadores cris-
tianos y les ha dado extensiones diversas facilitando mucho
esta ciase de testamentos, dispens(¡ndoles de muchas forma-
lidades legales (t). Si las legislaciones modernas, por razones
pol!ticas ó de economla polltica, han restringido frecuente-
mente las adquisiciones de manos muerías, estas restriccio-
nes no han formado nunca parte del derecho comun .
(s) L. 1,26. C. de ss. eccl. :1. 2). L. 24, 49: C. de episc. (1,3).
(t) G. L. Bohmer, Prine. j. canon., § 615. Eiehhorn. Kirehenreeh!,
t. \1, p. 765.
(a) Entre los autores modernos, citaré especialmente á Zaeharire.
l. c. p. 88, Haubold. 1. c. C. 4, § 15 Feuerbach Cl'Ím¡·n.1 Roeht § 28
i~ ed. . " f
.' (b) . Slieber en Haubold, Opuse ula l. /l, p. 73. Mühlenbru ch, 1, § 197.
Smtems , dedehctIs et poonis universitalum Sarvos trre 1825. Sin cm-
harg~, es~e ultimo no entíende los delitos de las corporaciones, s ino con
r~laclOn a los hechos comprendidos en el circulo de sus atribuciones :
SI I po r eje mplo, una ciudad tiene derecho de acm1ar' mon eda r
I:lS (10$
lorcer'as partes de s us miembros ordenan batir moneda falsa (p. 2~. 3:!).
,
lOO
<lue dct')l'lllinados delitos y penas no encuentran .aquí !iU
a plicacioll ; pOI' esto nadl~ mtenta rrt ac u ~a l' rLuna CIudad de
adu lt~ ri o, lli de bIgamIa a un hos pIta l; del mI s mo modo que
/l O se p,)u I'ia castigar con el destierro l L una comunidad, ó
,; 011 la pl'is ioll rt una iglesia ó á un hospicio: en cuanto á la
pena de muel'te, se la podria asimilar ú la diso lu cion de la
pm'sonaju!'id ica . Por lo demús, se observa con razon que
estos casos do imposibilidad excepcional no destru yen el
pri nci pio mis mo de la apli cacion de los delitos y de la..<;
penas.
A los par tidarios de la primera de estas opiniones se les
llLledc contestal' quc su argumentacion pru eba poco; porquc
cua ndo á un extl'a nj ero, por ejempl o, se leautor'iza para esta-
blecerse en un Estado, pres tando juramento de obediencia á
las leyes, todo delito que él comete es contrario á la ley de
s u ad misioll; y, s in em bargo, no pie rde s u perso nali dad ni
ménos deja de ser responsable. En presencia de este a rgu-
mento, pod rí a a ÚIl deducirse que una perso na j LU'idica l1Lll1 ca
llLlede cOllsiderarsc como reo, porque toda aeusacion supone
siem pre en la persona del acusado una violaeio n del derecho,
que, en la hipótesis presente, seria contraria al pI'ivil egio
constituyo de la persona jurídica. No obstante, esta opini oll
es la sola ¡'LIndada, y a nn la arg nmentacion qu e combato no
tiene más ta mpoco que un elemento de error; pues que la
verdad de esta opinion descansa en la' na turaleza del derecho
crimina l, combinada co n los caractéres esencia les de la per-·
sona j urldica.
El derecho criminal considera al hombre na tural, es
decir, un sér libre, inteligente y sensible: la persona jurídica
por el contrario, se encuentra despojada de estos caractéres,
s iendo solo un sér abstracto capaz de poseer, y que el dere-
cho crimin al no podria mezclarse en s u esfera de accion; la
realidad de su exis tencia se funda sobre las detel'millaciones
de un cierto númer o de representantes que, en virtud de una
(a) Kori p. 23-25, observa con razon que para los negocios que
exigen una gestíon pronta, no es posible tener siempre mayorla abso--
luta y entonces se contenta con una mayorla relativa,
( b) No hablo del permiso que 11. de darse á los miembros do la cor-
poracion, porquo en principio cada uno es libre de retirars~ sielllpre
que haya satisfocho ciertas cargas de la comunidad,
- 123-
cion n1;\s pcligl'Osa sobre la prosperidad y la existencia de la
CorpOl'aciOIl, como sobre los derechos y la seguridad de s us
miembros tomados individualmente.
2.' Lo mismo es preciso decir de las co ntribuciones que
la corporacion impone á sus miembros y que forman 'p arte
de la legislacion interna.
3.' Disolucion de la corporacion. Hemos visto ( \\i 89) que
. no puede.efectuarse sin el consentimiento del Estado; pero
este principio es independier:te de la cuestion de saberá quién
pertenece iniciar la disolucion y reclamar el consentimiento
del Estado. Este caso parece tener la m ás alta importancia,
y es en realidad uno de los que la tienen m enor. En primer
lugar, no se presenta nunca para las comunidades, y si para
• las corporaciones voluntarias, y sobre todo, para las asoc ia-
eiaciones de artesanos que han obtenido el derecho de cor-
poracion (§ 88), Y desde este momento es raro que dicho caso
no haya sido previsto en el acta misma de s u constitucion.
4.' Cambios en la naturaleza de los bienes de la corpora-
cion. Algunas veces estos actos entran en los correspondien-
tes á la administracion usual si, por ejemplo, se hace el em-
pleo de un capital perteneciente á lasociedad; si una suma to-
mada de su caja se coloca á interés Ó · es consagrada á la
compra de un inmueble . Pero hay operaciones de una natu-
raleza más delicada, y tanto m ás de natal'" cuanto que se
presentan con mucha frecu encia.
A. Enagenacion total de un bien por donacion. Esta libe-
ralidad, muy rara con extraños se concibe cuando los
miemhros mismos se dividen entr~ sí un inmueble ó un ca-
pital de la corporacion. Este acto es una verdadera donacion;
pero su carácter se desconoce fácilmente á consec uencia de
la opinion errónea que atribuye á los miem bros de la corpo-
raClOn la propiedad de sus bienes .
. B. Abandono de un bien, un bosque ó una pra dera, por
ejemplo, de la cual tenia antes la propiedad la corporacion y
~~s particulares el goce (§ 91). Como se vé, el caso presente se
. laclOna de alguna manera con el anterior, porque hay
Sle mp~e enagenacion de la propiedad, bien que sea de muy
pequellO valor. La pérdida que sufre la corporacioll, de poca
enttdad en apariencia, no llama mucho la atenci on; si n "m-
bargo, es el caso m>\s frecuente y que tiene mayor impol'tan-
cla prlictica. El verdadero estado de la cuestion ha sido algu -
•
- 124-
nas \'cces oscLlrecido por ideas falsas y consideraciones age-
nas Cl él; y as í se ha cnncedido un gran valor al hecho de
que á \"cces la corporacion obtenia una ventaja del ínmuebl e
enagclIado, si, por ejemplo, los que gozaban del del'eCho é.
las pal'tes com unales pagaban un ligero cánon á la caja de la
corporacion (e); pero esta circunstancia es de poco interés,
porque seria fácil repar'ar dicha pérdida estableciendo una.
renta ten itorial sobre el inmueble dividido, sin que valga de-
cir, ni ménoscomo argumento decisivo, que una propiedad de
la cual la corporacion no percibe rendimientos, es un nom-
bre vano y sin rea lidad alg una (d ). En efecto, una propiedad
hoy di a improductiva, puede asegurar el bienestar de la ge-
neracion sig uiente, lo cual illteresa á la corporacion que no
muere nunca, en ta nto que el inmueble una vez dividido en- •
tre los m iembros actuales, su inc uria, puede destrui r el valor
que tu\"iel'a. Si, por ej emplo, se trata de la propiedad de un
bosque, la corporacion le ad ministrará mejor que los par-
til: ulares, y las generaciones s iguientes lo encontrará n, sien-
do as! que á consecuencia de la division, en caso contrario "
hall aria n sin duda un suelo desnudo é improductivo durante
muchos anos.
C. Simple goce cedido por la corporacion á s us miembros
individualmente.
(~9 1 ) Au nque la propiedad quede de la corporacion, el
ca mbio tiene s u importancia y s us peligros, no s olo á causa
de los rendimientos sacrificados, sino porque lleva fá cilmen-
te á la enagenacion de la propiedad mis ma , co mo hemos an-
tes observado (B).
D. Goce perteneciente á los particula res y trasferi do á
la corpora cion. Este cambio no puede sino aprovechar á la
corporacion; pero es perjudicial á los particulares que pier-
den s u aprovechamiento.
(e) Kori, p. i 5.
(d) Kori, págs . i7, i8. Parece, sin embargo, que áun en es te caso, l.
propiedad de la corporacion descansando en una ley positiva, debe ser
respetatla, y distingue si la corporacion obtenia ó no lllla w ntaja pe-
nlaria; y para dIvidir el bien entre los diferentes miembroS eXIge,
en el primer C:l.SO , la unani midad de 103 sufeag io::l ; e n el segundo, la
mlyoria. esta tlistinoion no me pardce do ninglln mallo fundada.
- ~25-
(a) Thi baut, págs. 305, 397. Pandekten § 132. Rechaza el princi-
pIO, p. 3?7 de la desigualdad de los de rechos entre Jos miembros de
~~rporaclOn: s i Se trata de divi~ir un bien do l.a comunidad y. no . hu-
. era acuerdo solJrc la proporclOn en qu e debla ha cerse la ulstrIl>u-
c1On, asta , segun él, daba verificarse igualmente y por cabeza.
(o) lJau bold, C. 4, § 4 sq . Kori, 11 ,20, ¡l . 2G.
-126 -
tri no" no obstante la gen~ra1idad de sus expresiones, no lie-
nen realmente presente, SIOO la unwcr st(as tno r dina/a, pr'in-
ciralmente las co mul1l~ades rurales, y no conozco ninglln
nutor '1ue haya pretendido extender á las ciudades este prin-
cipio s in considcracion alguna á su constitucion particular,
JI, Se atribuyen á las dos terceras partr:sde los miembros
rel1 nirlos los derechos y los poderes de toda la cOl'poracion
(~0 7): al10 cuando esta regla as! enunciada sea completa_
m ente il1fl'lm isible (e), no tiene una im portancin gra nde en la
práctica, En efecto, en todos los negocios verdaderamente
cap itales las opi niones contrarias se man ifi estan, y cuando
la Asamblea de la corporacion es ll a mada á delibe!'ar intc!'e-
ses tan gl'[\ves, es fácil reuni!' la totali dad de los miembros,
lo ql1c cvitn 1[\ influenc;a peligrosa de este eITOI',
1Tl. Q!led[\, fln[\lm ente, el error funda mp.!1tal de dicl1a
cloctl'ina, '1111) consiste en identificar con la co!'poracion sus
:n iembrfJs nxi,tentes en una epoca dada y atribu ir'les la ple-
nitur] dI) S II S derechos; error todavía agravado por la admi-
"ion d!') la si mple mayoría, pero que se atenúa po!' la opi nion
de los autores que, en mu chos casos, exigen la llll[\ni midad.
BajfJ el punto de vista en el cual me han colocado las con-
sidr;raciones que preceden, voy á exam inar sucesivamente
los actos que no entran en el domini o de la administracio n
usual, y son los que l1e expuesto en el § 69.
1.' Nuevos estatutos ,
2,' Contribuciones.
En ambos la omnipotencia, atribuida á la mayoría, tiene
las más graves consecuencias, porque deja sin def,msa alguna
contra la arbitrar'iedad y la injus ticia á los indi vid uos ó á las
,
(d) N6tase esto principalmente en el caso en que habiendo arreba-
tado una epidemia todos los miembros de la corporacion de obreroS,
excepto uno, éste (IUlsiera atribuirse los bienes de la corporao lOn
(§ 89, b). Aqul hay ciertamente unanimidad.
(e) Eichhorn, deutsches Privatradet, § 372-373.
,
I
- 129 -
venientc y útil y algunas, indispensable; ¡,cómo resol ver a hora
esta difi cu Itad~
La admin istracion d'l los bienes de los pupilos se ejerce
por tutores que ofrecen garantías, y cuando se tr'ata de actos
importantes, el nuevo derecho romano y m ág aún el actual
de la mayoría de los Estados, exige además s u inscripcion
especial; finalmente, el pup ilo, des pues de algunos años es
capaz de obrar y recibe él mismo sus cuentas de manos de
sus tutor'es, uis COl'poraciones se distinguen de los menores,
en que SLI incapacidad es perpétua, y sobre todo, en qu e la
sustancia de sus bienes no puede modificarse sin que se en-
cuent ren en contradiccion con el intArés peI'sonal de sus re-
presentantes (a); colision que existe rara vez entre el pup ila
y el tutor y que da lugar al nombramiento de un represcn-
tante especial (b) .
Resulta del paI'alelo que precede, qu e para los actos de los
cnales acabo de ocuparme, deben recurrir las corporaciones
á esta alta tutela ejel'cida por el Estado tantas veces cuantas
se haga sentir su necesidad, Entónces el Estado i nt ~ rvi e ne,
no solo p:1l'a velar por SLI S pI'opios in tereses que están ínti-
mamente ligados á los de las corporaciones más importan·
tes, sino en virtud de un derecho que él ejerce igualmente
sobre todos (§ 96).
En Illlcsll'os dias se ha escrito mucho y discutido tanto en
.•.
Alemania co mo en Francia (e) sobre la intervencion del Esta-
do en los Ilegocios de las corporaciones, habiéndose mirado
(a) L, 1, pr. ; L. 13; L. 15, SI 3; L . 16, 42, 49, de j. fisei (X.LlX, 14)•.
(b) L. 1, § 3, 4, 5, de j. fisei (X.LlX, 14).
(e) L. 1, SI 1,2, de j. fisci (XLIX, 14).
(a) L . 6, § 1, dejo fisci (XLIX, 14),
- 135-
rerarium (populus) y al fisco (e); no obstante, los juris(;(JIt-
sultos nada dicen, ni hemos visto en parte alguna que d e~ dc
su ori o~en el fisco haya sido gravado ó exceptuado
. de esta in-
capacidad, ó que m{ts tarde se le librara de eIJa. AdemM, en-
contramos frecuentemente que el cer arium adquiere s ucesio-
nes y legados, sin que nunca se levante la mellor duda sobre
la validez de sus adquisiones (§ 93. D). Todo esto se explica
por la naturaleza propia de los bienes del Estado. El populus,
de quien emana todo derecho, no podrá estar sometido á nin-
guna clase de incapacidad: este principio es de siempre, y no
ha podido surgir cuestion sobre la capacidad del populus.
Tales deducciones parecian á los a ntiguos jurisconsultos
tan naturales, que nunca se les ocurrió trad ucirlas por reglas
ni sei\alar la diferencia esencial que existe entre las corpo-
raciones y el fisco.
(b) L. 193. de R. l. (L. 17). «Omnia fere jura heredllill perinde ha-
bentur, ac si conti nuo s ub tempus mortis heredes exsistiere .» L. 138,
pro eod. Omuis hereditas quamvis postea adeatur, tamen cum tempore
mortis continuaretur.» L. 54, de adquir. vel ami!. her. (XXJX, 2).
L. 28, ~ 4, de stip. (XL V, 3).
(e) L. 13, § 5, quod is (XLm, 24) .. . ,. «Cum prredium Intedm nu!lius
esset.. ... postea dominio ad aliqnem devoln!o ..... ütputa hereditas j~
cebat, postea adiit hereditatem Titins ..... quod 00 !empore nemo doml-
nus fuerít.»
- 137-
derechos, Y que una sucesion vacante puede por si sola
recibir sucesiones Y legados: ademlis, los jurisconsultos ro-
manos no han tenido nunca estas ideas.
. .El modo más sencillo y natural de mirar el asunto, seria
ciertamente considerar parecida sucesion como propiedad
de un señor desconocido, pero que se ha,1i conocer y referir
Ii su persona todas las modificaciones sobrevenidas en los
bienes durante el intervalo trascurrido entre la muerte y la
adicion de la herencia. Pero el , derecho romano no ad-
mite esta doctrina, sustituyéndola por una fi ccio n que ex-
presa bajo dos formas diferentes, y la sucesion figura como
. una persona duef'la de los bienes, es decir, de la misma (d), ó
como representando la persona del difunto, no del heredaro
desconocido (e); formas que tienen el mismo sentido am-
bas (J) y expresan el contraste de la doctrina que considera
la sucesion perteneciente ya al heredero desconocido y como
idéntico con él (g). ;
Los motivos que han determinado Ii los romanos Ii admi-
L. GH, ¡¡!J, 7U du ('Itl'li ':l . (:\.L VII, 2). L. 2, cx.pil. ll('l'í~d. (X I. VIl . 1\1).
- 142 -
:!: ElIll'c Ir¡s !'omanos la ft ccion aplicada á la sucesion
j(~lIia Jlnl' obj0t r) ¡;,ci litar ciertas adqu isiciones por medio d~
10" CSC!aH' " r]0prndientes de ella ,
~1." S', jllz.,P s in razOIl esta particularidad de la Sucesion
11 0 aceplada, I;é'mo c,1llservada en el derecho modern o, pues-
to 'l il e este n0 reco noce las adquisic'ones por m edio de los ,
n ~c l a\"o s .
_._-_._-----
pueden tCllel' sino una sola persona por suj eto; otras, com()
la propiedad, el usufructo y la enfiteusis, pueden a lcanzar (¡.
muchas personas, pero separadamente. Otras, fin almente,
las obligaciones y el derecho de paso, por ejemplo, se extien-
de á muchas personas, sea separada, sea solidariamente,
Iimitán.dose ú hacer aquí solo una indicacion general, y es
que el estudio profLmdo de estos diferentes casos estará más
justificado cuando me ocupe de las instituciones en sí mis-
mas y en lugar más propio .
•
CAPíTULO 111.
§ CIV. -Introduccion.
•
- 152-
dr. suce,ion r las ,'elaciones de familia. El estudio de estas
mallifestaciolles concretas cntra en la exposicion de lns dife-
,'clltes institu ciones, Ó. lo que es igual, en la parte esp3cial
del sistema. Si n embm'gO', las manifestacianes de la volullta d
revisten dos for'm~s de tal modo comprensivas y aplicables á.
las in stitucioncs más varias que su exámen prof undo no
pucde ser hecho con oportunidad sino aquí: hablo de los Con-
tratos y de las donacion es.
IV. Fina lm ~ n te, ¡'esta mencion ar los hechos que contie-
nen, como c l e m ~ nto esencial , el lapso de cicr to pl azo, y que
por co nsecucncia depend en del establecimi ento de un limite
fij o de tiempo.
Despu cs de esta revista-sumario debo t!'atar detallada-
mente de los difm'cntes hechos jurídicos, y, ante todo, de los.
más impor'lftntes por su naturaleza y de las val'iantes que·
presentan. Entre el los fi guran:
1. Las s u ce ~iones.
JI. Los actos libres.
1Il. Las mftn i:'cstaciones de la voluntad.
IV. Los con tratos.
V. Las donaciones.
VI. Los hec hos que dependen de la fijacion de un tiempo·
limitado.
Citaré en s egundo lugar los obstáculos que se opo nen á ·
la eficacia de los hechos jurídicos, ó las diferentes especies
de nulidad y s us causas. Esta prime!'a fa z de los hechos
jur'ídicos por lo que t0 8a á su teoría, puede lla mársele su
lado pos itivo: la segunda su lado nega tivo .
(a)Se dirá, quizá, (Iue si el heredero es sucesor del difu nto, tras-
curre entre la muerte y la adicion de la herencia un tiempo durante
el cual los bienes es tán t'ealmente sÍn dueño; pero siempre, desde la
adicion de la herencia, los dBrechos del heredero se r\~ f1el'c n, á virtud.
de una flccion legal, al momento ¡Je la muerte. Véase § 102, b.
•
\
- 153 -
por la sustitucion de un nuevo sujeto (~ 104): "stc órden dr,·
hechos se llama sucesion y vamos á procu ['a l" a hora dar una
idea de s u naturaleza,
Para admitir tal s ucesion jurídica, es decit' , la transfor-
macion pura men te subjetiva de una r elacion de derecho, es
necesario suponer qu e la identidad de la relacion mis ma per-
siste: para admitir ésta no bas ta haya una mis ma especie de
derecho a plicada á un mis m o objeto . Si, por ejem plo, dos.
personas poseen el mismo inmueble en dos épocas diferen-
tes , esta circunstancia es ins uficiente para establecer entr e
ellas una s ucesion.
La s ucesion implica entre ambas r elacio nes jurídicas un
lazo de tal ma nera íntimo que se las pu ede miI'aI' como una
sola y única relacion trasmitida de una persona " otra, Para
que el lazo exista es necesario que el de1'8cho poste rior en
fecha se ligue inmediatam~te al primero . Si, pues , una cosa
aba ndonada por s u dueiio, es despues ocupada por otro, el
solo inter valo que separa á ambas posesiones, impide que
exista suces ion (a) . Pero la continu idad en el tie mpo no bas-
ta aún: existe, por ejempl o, en la tI'as m ision d e la propiedad
por m edio de la u s ucapion y , sin embal'go, no hay entre los
dos propietarios ningun lazo jurídico . El lazo exis te allí en
donde la relacion de derecho posterior se fun da sobre la
primera, se deslwende de ella como s u consec uencia y se le
une com o su condi cion, El trúnsito de la prop iedad de una
mano á otra pOI' m edio de la tradicion nos ot'f'cce un ej em-
plo: No·sola mente la propieda d nueva co mi e nza en el in sta n-
te mismo én que cesa la antigua, si no qu e no comienza has-
ta llcgado el caso de qu e el primer poscedor fuel'ü realmente
propIetarIO , Semejante dependie ncia de un dl.'r'ee/1O anterior,
no se encuentra en las adquisiciones hechas m ediante la
usucapIon, Ex istiendo un vinc ulo de tlepe ncl enc ia entre el
prImero y segun do derecho, podem os solo ictcntiO carl es, Y
este caso, puesto fI'ente !i los qu e acabo ele enumerar, ha
parecido ta n fecundo en consecuencias 6 imp(wtn nte que
para designarlo se ha creado una cxpr'csion téc nica, sac-
cessLO.
El modo mélS sencillo y natul'a l de con s i¡!craI' las I'clne io-
nes dn dcr'(!cho, "5 ver la per'sonn i ntcf'csacla como lü s us-
tancia p'!I'm a ncntc y el eler'ccho mis mo conl o 1111 ae,;id"llt"
I.Jue, segun hlS circun stancias, es 6 !lO illh Cl't !Jltü ú la JW( '-
- 1M -
~orJa (§ 4, G?). La dp-fini cion de las s ucesiones nos lleva ú in-
,"ed il' la posicion respecti va de la persona y del derecho.
Este.se connede ento nces en la s ubsta ncia permanente pue.'
que es srrsc,~ptible de trasmitil'se sin alteracion Íl un~ s~ri~
de ind ividuos que se ree mplazan.
Si SJ t!'Uta ahora de saber si el principio de la s ucesion se
aplica igualmente á todas las especies de relaciones de dere-
cho, se toca entonc"s una cuestion que debe resoherse nega-
ti vamente: el der'echo de bienes es el dom inio verdadero de
las sucesione.~, y en cua nto Íl las relaciones de ramilia no
oc upan si no un lugar m uy secundario y poco importante.
En efecto, s iend'l los bienes por su naturaleza exteriores y
ugenos á la persona, las partes de que se com ponen se en-
cuentr'an frente á frente del hombre en un a sitllacion por
dem ils accid l~ II!i1.l y variable (§ 56); Y de aqu í que las aplica-
ciones m;',s amplias y numerosds del pr'inci pio de la suce-
s ion, e-téll1 en perfecta armoní a con la esencia del derecho
de bienes.
Pero el del'eclro de fam ilia, cuyas institut:iones primiti\'as
s e ligan tan nstl'ecllamente á la naturaleza misma del hom-
bre, 110 admite el principio de la s ucesion y, en efecto, él no
se aplica mM fJll e de dos m odos. Citaré desde luego estas
dos par'tes m·tificia les de la fa milia , fu ndadas sobre rela-
ciones de bienes y desde este m omento sometidas á las re-
g las or-dinm'i as de la sucesion. Así el derecllO del señor
sobre s us csclayos se fund a sobre la propiedad y forma par-
te ~l e su sucesfon co mo cualquier otra especie de dominio: el
mi smo pr'incipio de a fini dad existe pa ra el patronato, la
mancipii causa y el colonato (§ 55). Ade máS, dando el anti-
gu o derecho romano en s u consecuencia el carácter' de pro-
piedad á algunas par'tes de las relaciones de fami li a pri miti-
vas, ha he cho á la potestad pátria y á la autor'idad marital,
ri gu rosa mwws, susceptibles de ser com prendidas en la su-
cesion (§ 55, 1/, 1, 4). Pero casi todas estas aplicaciones han
s ido borr'adas del derecho roma no actua l: unas habia n, (tun
entre los romarlOS mismos, pasado al estado de sí mbolos, Y
otrns desapcl r'ccie,'on largo tiem po a ntes de Justiniano. Una
sola illSti tu cioll dd derecho de fa m ilia, la datio in adoplto-
n em cr:; todav ía objeto de una s ucesion ver'dadera.; pero el
principi o de la s lIcesion no ejerce a quí influencia notable.
POrlemos conelnir de todo cu anto hemos dicho que d derecha
\
- 155-
de bienes es el dominio en donde el princi pio de la sucesion
• halla aplicaciones ml1s importantes. A lo que precede se une
inmediatamente la gran division de las sucesiones en suce-
siones por título singular ó por titulo universal (b).
Se llama sucesion por titulo singular la que tiene por ob-
jeto un derecho de bienes ó áun muchos; pero de tal suerte
que cada uno de ellos sea trasmísíble aislada mente, sin que
esta reunían accidental establezca entre ellos ningun lazo de
dependencia. El principio es muy sencillo y no adquiere sig-
nificacion ni valor sino cuando se le opone á la otra clase de
sucesion.
La sucesion por título universal tiene por objeto los bie-
nes considerados como formando un todo ideal, abstraccion
hecha de su contenido especial, tanto por lo que toca á la
cantidad, á su valor en venta, como por lo referente á la ca-
lidad, es decir, la naturaleza de los derechos particulares que
le componen y los objetos de estos derechos (§ 56) (e). Si,
pues, la sucesion á titnlo universal abraza los derechos parti-
culares contenidos en el conj unto de los bienes, es solo me-
diatamente y como partes integrantes de la totalidad que for-
ma el objeto propio de la s ucesion. Las proposiciones si-
guientes acabarán de determinar este principio importante.
1.' El conjunto de los bienes considerado como un todo
ideal, sin mirar á su contenido, forma el objeto de esta clase
de sucesion. Sin embargo, ella pu ede tambien abrazar, no la
totalidad, sino una determinada porcion de los bienes, por-
que esta porcion tiene por base necesaria el conjunto total,
como la fl'accion la unidad. Se com prende todavía que mu-
chos derechos sean por su naturaleza incapaces de trasmi-
(b) Con el fin de precaver un error debo advertir que las expresio-
n,es téc?icas adoptadas por los autore~ modernos, successio 'universa-
bs et u ng'Ularis 6 particularis no son auténticas' pero no podrja s us -
t 't . ,
I U1rlas con ninguna otra expresion tan precisa, tan clara Ó tan gene-
ralmonte admit ida. Por lo demás , determinaré mas auelante la YCI'Ua-
dera fraseolo~ia.
(e) El escrito más importante sobre la naturaleza do la sllct)sion
universal, Oi 01 ue Has s o Unioersitas ju.l"iset rerwn: Al'chi\-., \'01. V,
~~t ,( v(!ase *i 56, n), ,bien ;I~lB os t:\ invos'tigaciol\ llt~ sua el fi n pl'ine il1al
1autor. L:l SUCLlSlOll lllllVOl'S,Ü se dotlno ollla p~lg, W.
- 156 -
ti,'se por slIccsion y perezcan e nte ra~ente (el), porque la.
distraccion de ciertos derechos determmaclos no infiere per- •
juicio a lguno á la esenCla de la 11l1ldad de los bienes ún'lC
cosa de quc aC;lIl. se I ra I a. ' a
2." Siendo los bienes una universitas y la más importante
de todas, se puede aLm expresar el principio de este modo: el
objeto de la su :esion por titulo universal es una ¡mivcrsitas
considerada como tal; y veremos de aquí á poco que est~
era efectiva miOnte la expresiofl adoptada por los roman·}s
para designar la especie de sucesion de que me ocupo. Fre-
cuentemente se ha pl'etendido, pero sin razon , que tal suce -
sion pod ia existir para loda clase de universitas, por ejem-
plo, la dote ó el pecLllio (§ 56); siendo así que jamás puede
ser empleada s ino para la u niversalidad de los bienes.
3.' El signo característico de la s ucesion por titulo uni-
versal es la trasmision inmedia ta de los créditos y deudas
que componen el conjunto de los bienes (e); y no hay otro
pu nto de vista en estas trasmisiones, pues que la sucesioll
por titulo singular no podria efectarlas (f).
4.' Di cha r¡)lacion artificial de derecho no es s usceptible
de extensiol1 alglll1a arbitraria, habiendo s ido institLlida es pe-
cialmente para 1111 c ierto número de casos determi nados, en.
ningllno de los cuales la voluntad individual puede modifi-
cal'la (g J. Los principales se refieren á los bienes dejados
- 157 -
por \1n difunto, tales como la hereditas, bo.norum pos.'.es8io,
fld el:commissaria hered!tas y otras relaCIones semejantes.
Los bienes de un hombre se trasmiten durante su vida de la
misma manera, cuando el propietario pasa bajo el poder de
otro (arrogatio, in manum conoentio, la esclavitud impues-
ta coma una pena), y, además, cuando los bienes mismos
son \'3ndidos por 103 acreedores, segun el antiguo procedi-
miento. Sin duda, se puede tambien querer en otras muchas
circunstancias trasmitir un conjunto de bienes; pel'o la vo-
1untad de las partes no recibe ejecucion inmediata, porque la
sucesion á título universal no admite aplicaciones arb itra-
rias, y, en este caso, las diversas partes de que los bienes se
componen deben trasmitirse separadamente (h).
5.' Pudiera preguntal'se ahora, por qué este principio
creado para ciertos casos especiales, no se ha hecho exten-
sivo á otros. Sin duda su ol'igen se refiere á una relacion
muy antigua, renovada constantemente y de una alta impor-
tancia, la hereditas; ella debia comprender por fuerza los
crédi tos y las de udas, y especialmente los sacra.
Este resultado practico era fac il de obtener por medio
de prescripciones particulares sobre cada uno de estos obje-
tos; pero los romanos, cuyo tacto era tan s ~guro, prefirieron
establecer un principio general aplicable á la mat,e ria y, en
sus deducciones, á las cuestiones secundarias. A la hereditas
se unen inmediatamente los otros casos principales, tales
como la bono'rum possessio que, en efecto , no son otra cosa
~
.... _ ---_ . . - - - -
- Hit -
ó destruye la relacion de derecho, formando por ello la e1.as,;
mM important.e de los hechos jurídicos, es'un punto dI) vis ta
del cu:ü debemos ocuparnos aquí, porque es ma teria me-
diante la cual cabe resolver, una vez sabida, una gran
cuestion general : ~cuúles son las condiciones perso nales de la
capacidad de obra,. (a), 6 para expresarno~ de una manera
más expl!cita, qué impedimentos anulan 6 lImi tan esta capa-
cidad? ¡,Cuáles son sus Ilmites artificiales?
Los impedimentos que oponen una traba á la capacidad de
obrar 6 al ejerci cio libre y completo de la inteligencia pue ·
den reducirse ú los casos siguientes, que vamos s ucesiva-
mente á estudiar:
La falta de la mayor edad.
La enagenacion mental.
La interdiccion.
La naturaleza de las personas juridicas.
Es evidente que el hombre en el momento de su naci-
miento, está completamente privado del uso de la razon;
pero entre este estado y el desenvolvimiento completo de la
inteligencia existe una multitud de progresos sucesivos y de
todo punto imperceptibles . Resultan de aquí pa ra la a plica-
cion del derecho dos dificultades muy geaves: la primera
proviene de la incertidumbre sobre el térm ino de la vida; la
segunda del desenvolvimtento desigual de la inteligencia ele
los indi viduos. Las necesidades de la pr:íctica pielen una so-
lucion perentoria de este doble problema por I'eglas positi-
vas como el único meJio de salvar la dificultad; y tal es el
TUllU [l . 11
- IG:! -
s,onti d'J el" todas las disposiciones del derecho positivo relati-
\';1'", la edad; disposICIOnes que influyen no sobre la capa-
cidarl
- .'
de derecho, SU10 sobre la facultad de obrar ' y cuya
I'SpO,"ICIOI1 detallada encuentm naturalmente aqui su lugar
verIladcro,
El derecho romano reconocia tres grandes épocas en la
,ida humana, que S8 encuentra as[ dividida en cuatro peri'J-
dü.'; j u rid i coso
1.' Desde el nacimiento hasta termil13.dos los siete afio s:
in/al1tes, qni {at'i non possunt: infantes.
;~. o Desde el sétimo allO hasta los catorce ó doce segun el
sexo: qui luri possunt (entre los autores modernos, in{antia
IJlrrj ol'cs). Durante estos dos primeros períodos, impuberes,
impuberos.
3. 0 Desde los catorce ailOs ó desde los doce respecti\'a-
111'.'nt' llasta los vei nticinco; - adolescentes, adulti. -Durante
e,,(os dos primeros períodos,- min01'es (b), menores. Du-
rante este período y el siguicnte7puberes, puberos .
4." Dei3de los veinticinco aiíos hasta la muerte maiores,
may01·cs. Antes de pasar adelante debo observar que en el
establecimiento de dichas tres épocas la intermedia (puber-
las), es la más antigua y ú la vez la de m ayor importan-
cia (e) . VI~mos, en efecto, desde los primeros tiempos históri-
cos, al clerecho romano reconocer que el uso completo de la
razan no come nzaba si no con la pubel'tad: antes de esta épo-
ca, el hombro, incapaz para obrar, necesitaba un tutor que
le ad ministrase sus bienes; y, á partir desde esta época,
C')lllO ya tuviese plena capacidad de obrar, disponía de sus
bienes sin neces idad de tutor (d).
(el) L. 70, uo v- O. (XLVI, 1), véase nota b.-L. 65, § 3. ad Se. Treb.
(XXXVI. 1); L. 30, § i,2, 4, de fid. lib. (XL, 5); L. 1, C. ad Se. Tert.
(VI, 56).
(e) El primer sentido de la palabra infantia (limitado á los prime-
ros años de la vida), ha sido sostenido en una disertacion Unterholz-
ner, Zeits. f. gesch. Rechts w, vol. 1, n. 1IJ, p. 44,53. Es ta apinion ha
sido sábiamente refutada en los Heidelberger Jahrbücher, 1815, pági-
nas 664, 683.
(1) Asi, pues, fMi posse designa á la vez el desenvolvimiento que
se anuncia por el uso inteligente de la palabra y la capacidad para los
asuntos orales . Siendo ambas cosas simultáneas, fa,.. posse se ap]¡-
eaha lo mis mo á los actos juridicos para los cuales no era indispensa-
ble el razonam"ícnto, como los contratos consensuales.
- 1(j7 -
binn pronuncial'se (í/), 3." Falta de esta última inteligrmcia,
bien qne el niilO fuese capaz de pronun ciar maquina lm (!fIt"
las palabras. En elprimer caso (impuberes et puber tati pro-
xi mi) la capacidad de obrar implícitamente se s upone; en el
segundo (qui far>ipossunt) dicha capa~idad es admitida pam
facilitar las transacciones; Y en el tercero (infantia) la capa-
cidad no existe bajo ningun concepto.
Antes de ocuparnos de la parte histórica de esta materi a,
volveremos sobre la dificultad ya antes menciona da de que
en la vida real la facultad de la palabra s e desenvuel ve siem-
pre gradualmente y de modo muy desigual entre individuos
diversos. AqLlÍ la práctica exigia una regla fija é invariable
para todos; además, los romanos conocian una antigua doc-
trina de la filosofía griega que atribuía una virtud secreta al
número siete y una importancia excesiva á los pel'iodos cli-
La L. 10, ele jUl'. el facti ignoran tia (XXH, 6) contiene una apHcacion es-
pecial de dicha segunda parte de la regla: «Impuheres s ine tutore
agenles nihil posse scire intelliguntur.» Es te texto, tal como se inser-
ta en el Digesto, parece indiear que el impúbero es incapaz de obrar
conscientemente, lo (lue (luitaria á s us faltas toda r esponsab ilitlad . Pero
PapllllanO tenia presente la pérd ida o""sionada por el que dojaba pa-
~ar e~ plazo de la bonorum, possessio; y, en efecto, o3te trato, sogun su
lllserlpeian, se roffer o á la L. 2, (le s llooessorio ed . (XXXVIII, O) on la
cua.l no se trata de un impúbero, s ino de un menor que Ita aceptado la
bo~orum lJossessio y pide se le rJstituya desue luego.
(h) Pro J. de aue tar. (1, 21 ); § 9, J. de ins to s tip. (llI. 10): (Gains, IIl,
§ 107): L. 9, pl'. do allctol'. (XX:VI, 8) : L. 8, pro ,le atl'lu. li uI'. (XXIX: , 2):
L. 41, <1e oon<1. indo (XII, G); L. 1, C. do inut. tipo (VIII, 39) .
. (r:) Pr·. .1. de allutol·. (1, 21); L. 5, § 1, de auetol' . (XX VI, H); L. 13,
§ 2!J, acto omti (X IX, 1).
(d) ~ 10, .l., uo inul. s tip. (11 1, -W; L. 141, § 2. ,lo V. n. (:\.LV, 1). _
Esto ppjlll~ipi() l'elil~ I 'O ~olo al antiguo ( 1 1) 1 ·( )( ~lto y IIO:Í, 111:-1 Jl\(t' nli\ )~ \1,..: -
."10
tahlocido_1 on uLHuevo dorochu l'OIU:UIU . En g\mul'~~ I, ül illl}HiiJ0 1'O 111) p lh:-
•
- 174 -
cllyo solo efecto habria sido permitir al hijo contraer deudas
ir. VIS obligaciones procedentes de un d elito se sOrnetia~
Ú otras J'.~glas. El delito no es como el contrato unu exigenci
d e! las tI'unsacciones sociales, sino causa ta n solo de su inrra~
cion; por esto no se le aplica la benigna interprctatio ni al
mtctoriras, c uyo único obj eto es facilitar los actos licitos. Si
se fu ese ú s egu ir extrictamente esta doctJ>ina, habria habido
"na gran injusticia cometida en la persona lesionada por el
delito del im púbero; pues que no h abria tenido rec urso algu-
no que hacet val el'. Para evitar este perjuicio se ha estableci-
do la regla siguiente: si el impúbero comete un delito sin di-
cernimiento no inc urre en responsabilidad; pero si obra con
él se h :1c '~ I'esp~nsabl e de sus actos, por lo cual las obligacio-
nes de e."ta c."pccie son, en cierto sentido , m ás difíciles y en
otro m : ts r:voites de contraer que las obligaciones contractua-
les. Se pl'''''lJ lll '-~ cftpaz dc discernimiento aLi,mpúbero cuando
"" pl'oJ:im'¿s p ubel'fati, y hé aquí el solo caso en qne esta
distin cion tenb todavía un a influencia pl'úcti ca (e); pero la
presun cion no excluia la apI'eciacion de las circu nstancias
particnhI'es.
Así, pues, dcber Gm os tomar en eonsideracion el desenvol-
vimiento intelectuftl del impúbero, yadem:is, la naturaleza
m is ma del c!<Jl it.o; por ejemplo, un nino de doce altOS com-
prenderá ,,',ci l mente qu e com ete una ni ala accion robando di-
nero; pero Pllcde n o comprender muy bien que se le hace
ser" ir de in.,tr·mncn to para cometer otros un fraude húbil-
mente preparado (f).
•
·, ..,. .
- li5-
No ~c ha de establecer, sin cm bargo , una distincion absrJ-
luta entl'e los delitos en que hay falta ó culpa y aquellos en
que se comete un robo, y considera r al im púbero como mlis
capaz de discernimiento para unos casos que para otros (g):
las consecuencias rigurosas de este principio se aplican Ii
, muchos delitos (h). Los mismos principios se extienden tam-
bien Ii las obligaciones que primitivamente no nacen de de-
• lito y sí de un contrato, etc., cuando dan lugar á una accion
de dolo (iJ. Los mismos principios r egulan además la perse-
cucion d.e los delitos públicos; bien que, sobre todo para apre-
ciar la culpabilidad se deberá tener en cuenta la naturaleza
elel delito segun sea más ó ménos sencillo y evidente (k) .
III. En cuanto á la extincion de las obligaciones, la apli-
eacian del principio es muy sencilla. El impúbero puede sus-
(b) Pr. J. quil>. modo test. (1 : 12): L, 3, C. 'Iuanclo tutores (V, 00). El
texto de las Institutas tiene'mas desarrollo que el Código, ,
(e) Oayo. 1, § 190; Ulpiano, Xl, § 28. El texto ,le Oayo presen ta más
la3 unas que el de Ulpiano, en dond.e toda la parle l'dlativa atuso mas-
~t1 1 ~llu e.s completa. No se nota d iscrepancia en la exposidoll de ambos
JlIl'!.-3C,)n.s ullos .-Schilling, fns litut ioncm, vol, lI, § 35, nota m. rochaza
la. V (! J' ..úon ue los manuscritos P riscus y corrigu el túx:to as i; l>leJ'isqur
'OZSum est o
j,
,
J
- l R5
!ion ant es de esta controversia'¡ ¡,Qué influencia ha ejercido
sobre la I}J'¡Áctica?
Se habla del establecimiento antiguo de un límite para la
infancia, segun una vieja creencia de los romanos. La natu-
raleza hab:a fijado 120 ailos á la duracion dela vida humana,
y el desti no la redujo á 90, lo cual hizo se la dividiera en tres
períodos iguales de 30 ailos cada uno; pues bien, la mitad
del primer perIodo, 15 años, establecía la duracion de la in-
fancia (d). Tenemos, además, un otro cómputo enteramente
pl'áctico que se refi ere á la constitucion militar del rey Servio
Tulio, en donde la infancia duraba hasta los diez y siete
afIas, edad en la cual comenzaba la obligacion del servi-
cio (e). No voy á exam inar hasta qué punto est(l segunda
fijacion de la edad, s uponiendo expresiones in exactas y er-
rores históricos, puede concordar ó simplemente referirse á
la primera (n . Segun una conj etura propuesta recientemen-
te, dicha fijacion mili tar y política de la infan cia, fu ese cual-
quiera s u límite, quince, diez y seis ó diez y siete ailos, seila-
laba tambien la época en la cual comenzaba en der echo pri-
(g) Ovidio, Fasti m, v. 771-788, Sin (luda que esto no impedia es-
coger otl'O dia algunas veces . Segun estos casos excepdonalcs , Noris,
c;;notaphia Pisana, Díss . ~, C. 4, p. 103, niega la ex.ist~nc.ia llo la l'egla
(; inlel'pl'eta el pasaje de Ovi(l io en el sentido de que los infou les hU-
- 1.87 -
" supuesta la forma en que tenia lugar' la in\"estidu l'a, pr)(J ia
haber elltre los diferentes individuos una di[¡!['ell cia casi d(;
un ailo. Es evidente que para toma r' la toga vi l'il em necesa-
rio tener, por lo ménos, catorce aiios cumplidos; Ilsi la cere-
monia se verificaba en los liberalia sigui entes, es decir, du-
rante el tl'ascurso de los quinceailOs (h). Sin embargo, esto
no era una regla absoluta; frecuentemente se buscaba otra
época, eleccion que dependia, sin duda, del desalToll , inte-
lectual y fi sico del individuo, pero tambien de un a multitud
de conveniencias particulares, Hé aCj ui algu nos hechos que
confi rman lo que acabo de decir: Augu sto tom6 la toga viril
en el curso de s us diez y seis ailos (.i); Caljgula mucllo des-
pues, y, segun las diferentes versiones, durante s us diez y
nueve a ilos, veinte ó veintiuno (/e); Kel'on, per el contrario,
bieran llevado una hlnica blanca el dia sólo de los libe¡'alia.. Esta e,-
plicacion se halla contradicha por los v , 777- 778: «Si ve, quod est li-
ber, yes tis quoque libera per te sumitur, et vítce libe1'ioris iteJ' ."j)
(11, ) Sebol. in Juvenalem , X, 99, p:605, ed . Cramor : «Pmt0xta gelltls
erat togro , qlla utebantur pueri, ad huc s ub disciplina, ·u sq ue ad X V
a nnum: deinue togam virilem accipiebant.» Esta s palabras , ~t sque arl
X V annwn, á. ménos que no estén empleauas de UTIfl manera impro-
pia, quieren decir hasta el principio de los quince ailos . Considero co-
mo decisiva sobre es te punto la opinion de los Proculeyanos , cuyo orí -
gen dehe remontarse á un uso erigido en regla por las cos tumbres de
la nacion.- No ris , 1. c. p. 113-116, fija esta época despllús da los 'luin-
ce anos cumpliJ.os, es decir, un año más tarLle que la l'egla. Pero au n
aqui se ve forzado á admiti!' dos excepciones , y, aLlemás, muchos ú.jcm-
.,, plos que ci ta no son concluyen tes: asi (p. 114) el hijo de Ciceron, naci-
, do en 690, tomó la toga viril en 705; Virgilio, nacido en 684, tomó la
t~ga v iril en 699; pero como ig noramos el dia, 10 mi s mo pueden refe-
rIrse los eje mplos á. los quince que á las diez y seis aHos .
. (i) Suetonil1S Allgu s tll S, C. 8. «d uouecimum annum agens aviam Jtl-
li am defuncta m pro concione laudavit. Quad,'iennio post v irili toga
sumta .» rel. Comp . loris, 1. c. p. 1-15.
(h) Sueton . Caligula , C. 10. «et inde vicessimo retati s anno ... togarn
sum3it.::+ Otros manuscritos dicen 'urulevicesimo; pero Ol1d C'nJorp lo,.,;
corr ige a ~ ¡: wLctcviccsimo , y prueba por el cálculo que, c['(!elivamcll -
te , Calíglll:l ('s laba en sus veintiun ailOS: habia naci do (' 11 j{j5, Y el
accJ lJtcl' inl iclJÍ'O á qnc Suctonio se r efierc es del ariO "i80. CUllIp. !\l\l' is .
1. <:, p. 1 W.
- 188 -
e" SIISC:ltorce :lfíos (le'); Marco Aurelio {t los quince, esto es
CII la (,poe,", m'LS comun ,(t), '
Asi, PUC" (, m 6nos que no hubiese habido un debate judi-
cia l sobre un liecllO par'tlCular. s e reputaban cn Roma como
imfJtlbCS () fmbcs, segun que ve;;tian la pretesta ó la toga viril
Po!' esto yemas emplear {t los juriscons ultos y {t los autores
co mo s inónim as las expresiones prretextatu$ Ó (inDestis) é
imjJUbcs. é'cl'ticeps y p¡¿bes (m) ; sigLl iéndose de a quí que el
,t
li ijo so mctLlo la potestad patria é in capaz de contraer deu-
das mi entras q ll e ll eva la pretesta, podia contraerlas desde
qu e se in"csli¡t con la toga viril (n), Para un romano sui ju-
" is el camb ie) ten ia n,ím m ás importancia , En tanto que lIeva-
ba la pr'ct,;,sta e,s taba en tutela, librá ndose de ella desde el
m omento en (I'J() se ponia la toga viril; (o) cambio que podia
(k' ) Naci(la el t GtIc Diciemhro de 790, tomó la toga viril cor riendo
el nfLo BO-1. T\ol'i,s , 1. c. p. 115.
(i) Cal)itnlfJnini ;\1uPcns . C. 4: «Virilem togam sl1ffisit XV , retatis
an no.»
(m) L, 3, § 6. de lib, exhib, (XLIII, 30): «In interdicto, donec
res j l1di ce tlll', fe m inam, prrete.JJtatum , eU1nque qui m'oximre p1'm-
te/I.:tati mtatent a(;ceclet , inter im apl1d m at remfamilias cleponi
Pr<Btor jlll)ct. Pl'ox.im:J reta tem pl'ffi tex.tati accedere e um dicimus,
qni pnVeren cetatcm nnnc ingressus est.» Este texto ha dado lu-
gar á un a omisio n inex plicable . Frecuentemente se ha cr.~i d o que ac-
cedere cr ui cr~ decir «entral';» pero acceciere s ignífba solo es tar próxi-
mo, y la ednd el1 que ocurl'C aquí d illcultad ha pasaclo ya ; del mis mo
modo qne ellflndo se hal)la del infanth13 p¡·oxim l.t s. Así el pretor
menciona: 1.°.103 impüh eros; 2,°, los qua acaban de en tr ar en la pu-
}Jcr tau, y que por tanto no están muy distantes de los anteriores.
- «Fcs Lus : Vesticeps puar, qui jam v03titus ost p uher tate: econtra
investis Cllli ne,~ dtlm puh3rtate ves tit ns est.»-Segll ll una reg la del an-
tiguo uerecho CJue subsistió hasta los r e.inados de Adr iano y Antonino,
los púberos solos po(l ian ser adrogados , Gayo 1, § 102; Ulpia n, VIIl~
§ 5; Getlo V, 10, ex.presa la regla en es tos términos: «SIJU arrogarl
non potest ni·:;i jam vcstiecps .»
(n) Véase antes § 1m, el y § 07, ( ,
(o) El impúhero dejaha la prete3 la al mismo tiempo qne salia de la
tutela. Amhos Iwcho3 t entan lugar simultáneamonte á eO!l 3tJJ 110 UCla
de ~lI rdac ioll (: on el prlneip io de la pubertad. Es más, aún existen otl'n::l
jnd¡ ! ~a(!io nos pO:'li tivas y SO I1 , (lesd3 11lOg'0, las palahl':ls lid os ~~¡)lias ta
.'
.~
- 18ll -
tener lugar temprano ó más tarJe, segun los indi viduos; pcc'o
que mientras el tutor y el pupilo est.qviescn de acucrdo, no
tenia derecho un tercel'O para intervenir. Y yo a üado por mi
parte, que debia tener un gran. interés para lal: transacciones
el poder reconocer por medio del trage la capacidad de una
persona, yen el caso en que se de mostrara un error sobre
este punto (p) debia suponerse que el impúbero habia tomado
una toga viril con el titl de engaitar á la· otra parte. Pero s i el
tutor y su pupilo no estaban de acuerdo, era necesario re-
currir a los tribunales, y aquí seria únicamente cuando la
cuestion estaria en su lugar y seria asunto de controversia.
Los proculeyanos sostenian que se debia atender á la edad
que habia servido de base 'á la a ntigua costumbre romana
(nota h ); los sabinianos querian que la pubertad fuese some-
tida a un examen individual , y se explican fácilmente los mo-
tivos de esta última opinion. El establecimiento de la puber-
tad no fué nunca unanime hasta entonces, porque dependia
de la voluntad de los ciudadanos; y cuando se hacia im posi-
ble poner de acuerdo las volu ntades indi viduales porque las
partes interesadas no es\aban confor mes, los sab inianos que-
•
rian mantener el estado ordinario, la no uniformidad, s usti-
tuyendo por el exámen individual la vol untad de los ciuda-
danos. Mas 'Semejante proceso debió ser mu y raro; era nece-
sario suponer un pupilo que reclamase su independencia y
un tutor que quisiera conservar s u a utot'idad, lo cual era cier-
tament\! poco probable. El desenvolvimiento de las disposi-
ciones relativas a la excusas nos demuestra que la tutela era
poco buscada, porque no llevaba co nsigo sino ca rgas sin
provecho y una responsabilidad peligrosa. La poca frecuen-
cia de los procesos de este género nos explica por qué esta
cuestion que a primera vista parece de un interés diario y
---_...._----- ---
(nota h): «adhuc sub disciplina,» que sin duda pueden aplicarse á la au-
toridad del padre, pero tambien á la relacion de depenflcncia croada
por la tutela. Citaré, además, el texto s ig uiente de Fos tus :.. Bulla al/, -
rea ut s ignificaretur insi gne erat puerorum prretextatorum ... ut signi-
flcare tu l' cam re tatcm alterius regel'6Clam consilio.»
(P) L. 2, § 15, pro amtore (X LI, 4); «si a pupillo emcl'o sino tutor'i,
i
auctorita te, qllem puberem esse putcro .» vele
- 100 -
.In 1lr1:l g-1~.'1 l1d '~ i,m pOl'fan cia pr(tcti c~, I~ O h a sir]!) promov ida
"I1/.''';()I',nr·"tr) " la., dos sectas dejurl sco nsllltos , y P')r '11.1(,
In ~i . I ') '¡e.-p;¡ r)S d ·l;atlrl '1 ámpliamente en las escu()las sin
'11", l a pl·(,.~tir~'l6 1" 1 ~f(hlaci c)l1 hayan dad,) I1na "Olucion de-
fillilh·::l..
La r'lltim'l cO!1sideracioll tiene tambien su influ encia sobre
h fJpinifJn '1"1) nCJ.s'ltl'os d,)bemos formar d el est'lrlo posterior
'11) ()stas m aff!lhs. Podria creerse que 1, cuestion habia sido
J1.~v[ld'l alg1 ln as \'I)CCS ante l os tribunales (q); pero h a debido
, lIcArl er ml1 j" dc t~rdf) en tarde y carecemos de todo moti 1'0 para
pf) nsrtl' (J IlI)f!1 e-':{'01 811 del pupilo haya sido un uso adoptado
C')'1 fr'I)(;r l!)nci," . L ')s testimonios de l os tiempos p0stel'ior es
11'" 0111 8.',ll'an, por el contral'io, el principio de l a pubertad
njado SiOl1lpl'O (, la c'lad de l os cator'ce ailos (1'), y el escaso
11I'lrnl)['O ,1) h,)(;1108 que se podl'ian al egar en favor el el otr0
si ., ! mlD. !l')ll" IUl cal':ICter mu y sospechoso (8). Sostene m os la
(q) Qu inrtil ion . lns l. 01'. IV, 2: <<Cllm ... d e jure <¡uroritul' apllcl cen-
~nmyros ... pllbrl'tns annis an habitn corporis res timetul'.»
(,.) Vlpian . XV !. § 1: «... aut VIV a nn Ol'um filium vel fi liam Xli,
arnisscrint.. . at intra aUl1um tamen et sex mE'nses etiam... irnpnbes
<lmissus soiidi mlpien(li jus pl"ffistat.» (;:¡qui evitlentemcntc 14 y 12 aflos
so emJllo"n como (Ion tmpues tos á la puhertad). L. !l. p". (¡uod falso
(XXY!I, OJ . L. § 1, C. TI!. de his qui Yen. (Il, 17): «romin.s quarllm
ml3S 7Jiennio vir0.3 1)1';'0 ~e(lit.» - Entre los autores ex trailos á la juris-
pI'l1dcnr-ia, citaed á S¡: neca, Con sal. vel ~fa rciam~ c. 24: «'pupillu3 relic-
tu s suh tutol'em ('ura usque XIV annum fnit: suh matris tutela
semper.»- Jlr.crnb:O.31 in Sonm. Scip. 1, 6:... . tutela ..... de qua tamen
rem.ime .. . 1iu¿tw'inyl,i n nnin l egihu3 liberantur.» ){acrohills S;1turn . VII,
7: «scctfmdull1 jllpa publica du odecimus annus in fom ina et qUa1·tus
rlN;im,ns in pnnl'o u Jli nit pubel'tatis retatem.»-Festus 1[. Pubes .-lsi-
dnri Ol'ig. xr, 2.
(s) Sel'vitH in Vi l'. cr.L VEr, 3~ : «~um annis recte jungit hahitum
eOl'p01>13, llaITI puhC'l'tas de jnre e:c u,trorzue colligitw·. »- So l'\·ius in
\/i r¡¡. 11<:n. V Ill, :-13: «Secu ndUlll jus tocutus est, in qno et ex. annorllln ,
r-atione, et e:.r: h(tlJitn f]O}'}')(wis retas lJrobatur .» Todo esto no es m:is que I
r:!·tlIli(:i.on, y :l.ll npo ·'o inteligente, porqueet segunllo comclltal'itl so l'C-
fi¡:]'(~ el 1:l cd.'Hl do 11111 j r'¡ ven, y pal'a las mujel'es no se ha (,ollst1lt:ld~
j !11n:i:; {: 1. '¡(: ~: II'1'oll o (:01'1)01':\1, sino solo el nú!Uf'l'o d:.J · ailtl 3.-Hidol'l
I
1
{Jr';g. XI, :¿, ]Ja s:ljo inso J'lo.on el C. 3, X~ dú dc.~p n n -: . illlpllll. (IV, =?):
- 1Dl -
cl'c~ nci a de que desde los primeros tiempos del imperi o, la
. regla de 10'5 cator'ce altos l'ecibió una aplicacion mUl:ho mús
güncml C¡llC baj o la república. Otras veces, es verdad, esta
l'cgl8. no sc apli caba sino en el caso poco frecucnte de un de-
bate judicial; casi s iempre el comienzo de la pubp.rtad se fija-
ba a rbitl'ari amente por el uso de la toga viril. Bajo los cmpe-
radore se empezó á llevar en la ciudad el antiguo vestido
de viaje, la p.?llula (1) que bien pronto reemplazó á la toga .
Esta l'evolucion en el traje tuvo sin duda por r esultado el
.abandonar la festividad nacional del cambio de tCII1ica, por-
que no se hubo de a plicar la antigua ceremon ia al nuevo
traje, cuyo uso no se est,lbleció si no paulatina y progrosiva-
mcnte(u). Asi, pues, fLlera del caso exc :pcional de un proce-
so, no pO:l., m·J s elegil' s ino entre la regla de los catorce a tlOS
y el eX/lm)l1 illdividwü; explicándonos esto porque los textos
'1 citados (nota r) hablan de la regla en términos tan absolutos
como seguramente no les habriun emple'ldo los autores del
tiempo de la rcpública.
Si esta exposicion ~s confol'm" á la realidad de los hechos,
bajo Justiniano la prúctica no conocia desde lal'go tiempo s ino
.. la regla de los catorce a lías, y nadie descen dia hasta el oxú-
mcn individual. La ley de este emperador no tuvo, pues, por
objeto, á di ferencia de otras muchas, mod ificar el estado ac-
tual del derecho, sino zanjar' una cuestion ant.iguamente con-
trovertida en los libros. Dicha opln ion es contr'a l'ia á la de la
mayal' pal'te de los a utores, y se cl'ec COl1l.l.ln mente que la
, -.,
- 1!)~ -
.
'
.~
,,,,-
>
- 1!)5 -
pero 1'('Sp~cto ;\ 108 ho mbr~' s se exig<1 sólo la putert ad (d), ~ i"
decil' si I'esultaba de la edad ó deb ia ser eonfir mada por ' 1 ,.
cxámcn individual. Di cho s ilencio se explica por una ';' :"
cunstancia que en si e3 accidental: los matri moni os á t~ n
corta eda¡;l eran mucho ménos frecuentes entre los hombres
quc entre las muj eres Y se han ten ido ménos ocasiones tam-
bien de hacer aplicaciones de la regla respecto ú aquellos,
¡,Cómo debemos interpretar este silencio'? Primeramente, es
necesario decir que aq uí como en otros pun tos el derecho
justinianeo rechaza la doctrina del exúmen individual; pero
muchos la admiten en cuanto al a ntiguo derecho (e), y no sin
una apariencia de razon, porque la pubertad tiene una rela-
cion mucho más directa con el m atrimonio que con la tute-
la ó las sucesiones testa mentarias, Sin embargo, me parece
que esta doctrina debe desecharse segun el argum')nto feha-
ciente ya alegado con ocasion de los testamentos. Cuando un
individuo de edad de catorce a iios, pero cuya pubertad pue-
de ser dLldosa contrae matrimon io, no hay nadie qu e tenga
derecho para atacar justamente la validez del ma(¡'imoni 0 y
provocar el exámen. Admitiendo que el matrimonio hubicl'¡t
sido nulo en su origen pOI' falta de pubertad, se haria tácita-
mente vúlido mientras que la pubertad llegaba, como, pOI'
ejemplo, el matdmonio contraido por una muj er de once
alIos es válido por si mismo una vez cllmplidos los doce (r) ,
Es indudable qlle puede existi r el intcrés de rechazar la nuli-
dad del matrimonio en una época determin ada, relativamen-
te, por ejemplo, por lo qlle toca á la validez de llna obliga-
cion; pero, ¡,cómo probar si existe ó no la pube l'tad en una
época quizá muy lejana1 El único caso en el cual la prueba
seda posible es cuando en un matl'imonio de esta clase é
inmediatamentc despues de celebrado, una dc las partes ex i-
giera la separacion ó sostuviere la nulidad del acto yenton-
ces se procurara investigar si hubo ó no verdadero matl'im o-
nio, Además, los sabinianos no han procurado hacer en ho-
,t
nor ú la lógica la aplicacion de su doctrin a un caso (an
"
poco rJ"I'C I.H~ nte .Y que quizá no .se haya prescnta~o nunca. Es,
pu es, 111UY pl'obahle que, I'elattValnente al matrImonio, la re-
gla de l os ca tol'ce ailos n o haya dado lugar á ninguna contra-
Yel'sia (g).
Desde la pubertad hasta la mayor edad habrá grados
intel'med ios qu e t·, ngan Sil im pOl'tancia j uridica; pero co-
mo cada uno de ellos es re lativo á una institucion especial,
su exposicion cae fuera de la de las consideraciones genera-
les sobre la edad como condicion de la facultad de obrar, en-
trando como elemento constituti vo en el estudio de las refe-
ridas instituciones. Tales son, por ejemplo, las reglas siguien-
tes : cs necesal'Ío tener diez y siete afIO s para postular en jui-
cio (h); di ez y ocho' para ser j uez en el sentido del antiguo
derecho (i). El hombre libre que se deja vender frau dulenta-
mellte como esclavo, se hace esclavo en castigo de s u frau-
de, si es de edad de vcinte aflOs (k); a ntes de dicha edad no se
podia mal1Llmi tir un esclavo si n la autorizacion del magistra-
do, y desplles de Jllstiniano cuando no se habian cumplido los
diez y siete afiaS (l ).
Veamos ahora una disposicion r elacionada más estrecha-
m ente con la puberta d. Trajano habia asignado alimen tos á
una mul titud de niiíos de ambos sexos hasta la edad de la
pubertad (catol'ce Ó doce afias) . Adriano extendió su liberali-
dad hasta la edad de diez y ocho a fl os y de catorce. Este acto
(g) El ünico autor que promueve clles tion acerca de este exámen con
relacion al matrimonio es, Quintiliano , declamo 279. Hé aqu í la especie:
un padre ha casado a su hij o impúbero; és te sorpl'snde á la mujer en
fmg tmte delito de adulterio, y trans ige con el seductor por dinero. El
pa.l re, movido por es te lleJho, qú"iera abdicar de su hijo, y todo el ra-
zonam ie nto vcpsa sobre la l egalidad de es ta abdicatio . El orador sos-
tiene, entre otros asertos, que no ha hab id o verdadet'o matrimonio, Y
propone prolJa do haci endo reconocer al lt ijo. Narraciones tan romances.,
cas no bas tarían para es tablecer .la exis tencia de un principio de dere-
cho, sohre todo aq uí, en doude se trata de una institucion extraña al
de'recho romano. la abclicatio.
(h) L. 1, § 3, 'de postulo (IJI, 1).
(i) L. G7, de r e .i uc!. (XLI!, 1) .
• (1<) ~ 4, J. de j . pers . (r, 3). . .
({J I; l],;:tllo, 1, § 13: Gayo 1, § :13, § 7, J. 'I ll i ct (jllib. ex C""SIS (r, 6).
- !Di -
de beneficencia no tendria nada de comun con la pubertad
sin la aplicacion que por consecuencia se hizo del hecho a l
derecho privado: decidiéndose que cuando un testador lega~e
alimentos hasta la edad de la pubertad, serian legados ten idos
hasta la edad de los diez y ocho ailos y de catorce por analo·
gía de lo hecho por la munificencia imperial (m). Tam bien
llay otra di sposicion semejante, pero de nombre tan sólo: la
cuestion de saber si el adoptante deberia ser ne(;esariamente
de más edad que el adoptado, que rué controvertida hasta la
época de Gayo (n). Más tarde se estableció como regla qu e el
adoptante debia tener por lo ménos diez y ocho a itos más que
el adoptado, lla mándose á esta dilerencia de edad plena pu-
bertas, lo que estableció entre dicha regla y la pubertad una
relacion al ménos nominal (o) . Hé aqu[ todo cuanto se pue-
de decir de la plena pubertas,.y no tienen razori a lguna los
autores modernos cuando !tan establecido ó pretend ido estit -
blecel', atendido sólo este nombl:e, unains titucion nueva tam-
bien parecida á la pubertad misma.
Me resta- que hablar de una dificultad especial á la doc-
trina de los sabi nianos. Querian los partidarios de la escuela
que la puber·tad fu ese probada por un exá men individual;
pero ~có m o obrar respecto á los impotentes qu ienes nun ca
.hubier'an sido púberos'¡ En la dod!'ina mis ma de los pl'Ocr] -
leyanos se podia, sin inconsecuencia, dicta!' para este ca.<o
una disposicion excepcional ; porque si era ' evidente que los
romanos admitian una relacion entre la edad llubil y la ca·
pacidad de obrar, era natural retrasar el ejercicio de esta fa-
cultad para los que no debian nunca ser púberos.
. Examinemos desde luego la cuestion . relativamente á la
capacidad de testar. Paulo dice expresamente: spadones eo
tompore teslamentum {acere possunt, quo plel'ique pubes-
(m) L. 14, § 1, de alim. lego (XXXIV, 1). Cmp. sobre este texto no-o
laMe, Cramer, 1. c. p. 20.
(n ) Gayo 1, § 106.
(o) 1..40, § 4, de adopt. (1,7); de Modestin o, § 4 ..1. de auop t. (1 .11).
M(K) cs lino so ox presa as í: «major esso debet eo, quem .. . lHiull1.nteit:
el ¿,tique ldenw 1,u.fJertalis, úl est rlecem et octo annis cnm pl 'n~ell d "¡' l ;
l:hol. » La,e; In 3 tituta ~ diL\cll: «p iona pubertato l'i"[cc..:dol'c.»
- 108 -
( :Ol1 t . ¡d es! (1ll1W dccilno octavo. Segu n e3'itc texto, las do~ ns-
t:lld ~l.-'¡ nprt l'CCCIl a COl'des en fijal~ ú los impotelltes un númi!I'O ,
d ! ~ afio:::,:, PC¡'O In :1yol' que para los otros, cOtljetura 11l arav i_
I I0.' a n1f! Il te confi rmada por la plena p l¿berlas de diez y och o
aiiOs, de la cllal he hablado hace un m om ento. Así, d '~spues
dI! décimo octaDo es necesaI"io sobreentender completo, ó
mcj ol', "I!gun una ad mirable version qu e parece ser l a de l a
m ayol'ín de l os m anuscritos : «annorumdecem el octo.» Esta
deGisioll c.~tnba adem ás fundad a sobre una considcl'acion
m uy j usta. La pubel'tad comi enza generalmente á l os catorce
ailos, es d l'(:il', par'a el mayol' número; sin embar go, en al gu-
11 005 indi,·; I.Ín os se r etra sa h asta el fin de l os diez y och o (ple-
na p l¿ócrt"as); era, pues, muy natural adoptar l a última de
estas I~poca. pnJ'a l os impotentes (p). Segun l o que .precede,
f!S necc."ia l"io enteneler por' plcriquc no l a m ayor parte, sino
por cl co ntr'aI"io, al g unos, es deci r, el m enor n Luner'O de l os
ql JI) tienen un a pubertad tardía, encontrándose ejemplos de
esta sígniflcacion (q ). Muchos su primen l a m encion de los
dicz y o.c ho aii os co m o una adici on de l os copistas (1'); y
otros quí er en cOl'regir decimo quarto (s); m as ambas conje-
tllras ti enen co nlI'a sí la autoridad de t odos los m anuscritos:
l a primera hace ininteligibl e el texto; l a segunda ocioso por
. ,(t) 1.. 4. C. CJui te') t. (VI, 22). «Eunll chis l icaat facere te:;t am entl.1m.
compon cre ex,lre m1 S e:c::! mp¡o O.Jt l ~¿u;ln volu nt!\te5>; l'Jl. La~ pllahl':l ->
,q.)'J/!mJJlo (nn ni u m, 8; se le.:; r J1iCl'oJ á h cJ \1] úan al texto un ::)untid 1
l'fI 'is p['()c i :i0 .
In ) L. :¡~, § 1 ~ o j. oI ot . (X XIII, 1).
- 200 -
se con cibe que tales matrimonios eran ya p OI' sí bastante ra,
, 'O~ par'a 'lile unamos ú esta s u condicíon la circLllltancia ra,
• rísirna de que se celebraran en una edad tan temprana: si
hubi eran s ido frecuentes, es posible que se hubi ere exigid()
t¡¡m bien l,t edad de diez y ocho ailOs.
En derecho justinianeo no hay dificultad sobre ninguna
disposicion especial relativa á los impotentes; la "egla de los
catorce a ilOs les es aplicabl.e, ¡Jues en parte alguna se consi-
gue la cxccpcion ,( su fa \m', y es entera mente casual que.
este princi pio se encuentre expresado con moti vo de los tes,
tamentos (nota t ).
,
§ CXI. -Il.- A ctos libres.-Impedim entos A. La edad: Mi-
nores et m ajores (a).
(el) La lex Plre toria perdió su influencia desde mucho tiempo des·
pu~s en la prá\! tica del derec ho (Savigny, p. i 8). Hablaré de la I\... sli-
t~' ~ lOn e n el c~pi l11 1o s iguiente del liJn'o If cuando me ocu pa UG los me-
UIOS cs lablccHlos para gnra ntía de 103 derechos. FirH'll mcnto. la cllI'a-
lela de 103 me nare ... pOl'luncce al uarocho d", la tute la y e ntra on 1:1
Par'te uspecial deL .s Ístema.
- 202-
la c:lIorcc y rl élC" ni/os (e). Esta diS[lOsic\on e
.,,j eld (] ,]
(ral'la a n ne.,;,; t I'as CO~- f" ll n1J)]',
. . - o· I l . l' -S con-
'.':i, Y as egLs.n.ClOncs tnad
la I/an modificado en muchos ' pueblos. ernas
Fina lmente, la. m eno/' erlad c~nt in(ta siendo una causa de
r ,)SI/ tu clOll; pero sm dar lug'l r m "l.'; q/!'; á una curatela e'-'pe
cial, porque se la 1m confund Ido co n la antiglla tutela de los
impübero;;.
cion niega la vol untas al incapacitado. Y, así es, pues por un silencio
voluntario que pasaría por un consentimiento ticito, podria causarse
el si mismo un aano para el cual es incapaz.
(q! L. {l, de V. O. (XLV, i); L. 9, § 7, de r ob, credo (XII, i ),
(,,) L. 10, pI'. de curo fuI'. (XXVII; 10); L. 6, de V. O. (XLV, i ); L. 26,
de con tI'. em!. (XVIlI, 1); L. n, de rcb . eor. (XXVII, 9) . De este modo,
no puede efectual' un pago válido, pues , el curador es tá an torizado
pal'a r eivindicar el dinero. L. 29, de cond. indeb. (XI!, 6).
(s) L. 1. pI'. de curo fuI'. (XXVII, 10).
(t) L. 3, de novato (XLVI, 2).
(u) L. 5, § 1, de adqu. her. (XXIX, 2). «Eum, cui lege bonis in ter-
dicitur, her edem ins titutum pos se adire hereditatem constal.» Segun la
opinion generalmente adoptada , falta 01 consentimiento del curador.
Véaso la disel'taciun de Reinold. Val'. cap. I. Si se considera la forma
del acto, quo para la adicion do la herencia presenta tantas dificultades,
el pródigo es capaz, y si no lo fuera el consensus que nunca tiene la
fuerza de una auclorilas no 'p odria remediar aqui su incapacidad. La
adicion de la heren,~ia puede, materialmente, no ser villida si la suce-
sion es honerosa. El consentimiento del curador es un me:lio de probar
sus fuerzas .
(v) L. 18, pI'. qui tes t. (XXVIlI, i): § 2, J. quib. non est perro.
(l!, 12); Ulpiano XX, i3.-No puede de ningua modo servil' de tes tigo
en el tes tamcnto de un extranjero (¡\l . 6, J. de tos t. ord. n, 10) de l.
misma suerte que un impúbero y aun el puhertati proximltS.
(x ) J. Golhofredo, /. C.
- 207 - •
ZIl y 1)t'l'p¡'>Lnamentn incapal. de olll'ill' (§ DO, 0(;); porque todo
acto supone el ej t)rcicio del pensamiento y voluntad huma-
nos, y estas condiciones no podr-ian existir nunca en un se r
enteramente ficticio como lo es la per sona juridica.
Comparando entre sí los casos enumerados de l a capaci-
. dad de obrar encontram os l as semejanzf s y diferencias si-
guientes: l os tres primeros casos, poca edad excesiva, la
enagenacion mental y l a interdiccion tienen un carácter acci- .
dental porque proceden de imperfecciones individual es, pero
con la diferencia de que el primet'o es una imperfeccion nor-
mal, inseparable del l a natumleza humana y pasaj era, en
tanto que la enagenacion mental y l a interdiccion pu eden
ser consideradas como estados especiales y perniciosos . La
incapacidad ·de l as pelrsonas jurídicas no procede de ningull
defecto individual, sino de la natLlraleza general y con s-
tante de esta clase de personas .
(a) G,yo, n, § 85-~6 ; Ill, § 163- 157. Ulpiano, XIX, § 18- 21, tit. 7,
per quas p3rs . nob. auqu. (a, 9); tlt. 7, per quas p3rs. nob. ob!. adqu .
(UI, 28); S. 3, C. per (Iuas pel's . (IV, 2i).-La in jure ccs;io no admi t ia
esta clase de r apl'esent aciou, por(l ue ni el hijo ni el es·! la vo pOlEan
pronunciar S~lS p.11abl'as: «Hane rem meam eSS3 ajo ex jlll' e Quh'i-
tium (Gayo, ll, § 96). Apar te de dicho motivo e\ esclavo era siempre
incapar. de comparecer ante un tribunal.
(el L, 133 de R. J. (S. 17). «yl elio l' eonclitio nos tra par ser vos fi el'i
potest, <letal'ior fieri non potest.» L. 27, § 1, ad Se. Vcll. (XVr, 1); L. 3,
1. de paelis (I!, 3); L. 12, 1. de adqu. pos>. (Vil, 3:!). - Si 10l texlos ' ["3
preceuen no hablan sino del esclavo es un hac ho pU l'amente casual,
porque el p ri nci pio se aplica a touo g¿ nero dd d e pa rd~ n !ia.3 . Si algun o
colocado bajo nue3tro pOUO L' es iU3tituido harudero, no puede hacor arli-
don s in nLt~)3 tl'o cons:mtimiznlo, p0rque~ 0n el C:.t 30 d e ((ue la sllcesio n
fuera in:;plventc, no CRlBai'ia un p erjuicio ; p0ro, unl vez hecha la acli-
cian con nUC3 tro c o n :)e ntilUi.~nto, la sncesion se 110S entrega CO!llf) s i
., huhiéramos sido institllido3 directamente. Gayo, Ir, § 87; Ulpia no XI:<,
§ 4.n.
(f) As í, cua nao un e'3cl avo contra ia por órdcn de s u soilor una tleu-
ua, SCg'l.tn d :\n ti~l1o dOl'e:!ho no se hacia deuu or : el p l'o tor cs lahleeió
una 3.t! I! jU!1 e:;p3:!J:Ü par:l. c.;¡ Le CfI::;O, q t~o;.l ju-;St,. I I L;; j)iI'l n :I I>.3J OH u n Ú I' -
d ,:11 .,h; ¡,h.:iH a n:Uogo rU,o! com o S~ Cl'earon p o .; t~t'iO l' II 1 ,m L ~ rl i rc l"s:: ..
ohli :{:l,:i()ll u:> inlli l'oda.;; !>ur rn odiacio n ue lo.; hijo; y d ..! 10$ CS d aVI ),' ¡:
f{ .'~eL i() d.: tJIJ '!\l lioJ, L J.'~: Jtl tO I 'irl., r.l<.l in ¡"(HU \·cr-.~,) . »
']' 0 , 10 JI. 1.1
- 210-
r'xtl'lllljCI'OS Ó personas liIn'es (g) ; bicn fu ese pum a<1'1uil'ir un
d ,~ I'('!c h oJ bien pal'a con traer una. obligacíolt , au n cuando to-
das la$ p;;tl'tes illteresatlas hu bieran admitido de COlnun
acucrJo la ,'cpresentacion (h ).
lilas un p','illCipio tan estrecho y riguroso no podia mante-
nerse cWJ.lldo la ciyil izacion hubo a u mentado las transacio_
nes sociales, y fué admi tiéndose poco á poco la mediacion,
si bien li mitada 11 ciertos casos. Comenzó la reforma respec-
t,) á la adquision de la posesion y á los medios de adq uirir la
propiedad fu ndados en a quella, tales co mo la tradicion y la
ocupacion (i). Despues se admitió la representacion para las.
e rlagenacio np.s r esulta ntes de la tra dicion y para las adquisi-
c:.ones del m is mo g6nero; permi tiéndose en tod os los casos
hacers e rep" esentar ya por los hij os ó los e~cl avos, ya por
personas libres (k). Así, de este m odo, en lo qu e toca á las
tt'aslaciones de la propiedad no se excl uyó la l'eprese ntacion
libre s ino pa l'a las antiguas formas del derecilo civil primi-
tivo, la mancipacion y la in jure cessio.
En s u consecue l1cia se adm itieron las m ismas facilidades
en materi a de obligaciones; pero aquí la m odiflcacioll se lle-
v,) ú cabo m;ts leutamente y con cierta vacilacion, no como
pat'a la pl'opicdad (1). Así, pa ra los contratos, tales como la
vanta ó el a'"l'endamíento, se estableció que los crMitos pudi e-
Sl~n adquirirse y contraerse las deudas por representacion em-
pIcando 11 este efecto el planteamiento de utiles actiones . Pe-
(m) L. 3, C. d e canh'. s tip . (VIIl, 38): 1.. 1, C. per quas per., . (I V, 27,;
§ 4,7, tic Í11 ' t. s tip, (1lI, 17); L. 126, ~ 2, de V. O. (XLV, 1).
(n) L. 2, ]!r. de admi n. (XXVf, 7) ; L. 5, G, 7, 8, ({uand o oX f:ldo tut.
(XX VI, 9).
(o) L. 5, ,lo s tip. prro t. (XLVI, 5) .
•
- ':! I ~ -
:l.' netos nnt w'ales .·~.drnitQn toda clas(.! un r~pr""' ''''''''' l'
1.0:--;
'",,'; 11 .1-
do" pn!' pOl'sonas d~pcndlcntcs o libres P,lI'U adquirir y Tm!'u
o • . '
.._ - - -- ---
(e) L. § 5, quod metus (IV, 2). «Si metu coactus adií hereditat9ffi
puto me h~red am effici, quia, quamvis si li berum e383 vo luisse m, la-
men coa ctus vol'Ui: sed par Prretorem res títue ndus smn, ut abstine!lilj
mihi potestas tribuatur.» L. 21, 22, de ritu nupt. (XXIfI, 3) «... Si potro
cogente duxit l1xorem, quam non ducere si sui arbitrii esset.. . rna-
luisse hoo videtur .» No hay motivo alguno para entender como se ha
hecho frecuentemente por la generalidad de las frases, otra cosa que
la violencia propiamente dicha, e3to es, el temor reverencial al pad pe
(mttus reve1'entialis).
«l) L. 6, § 7, de adqu. vel om. her. (XXIX, 2). «Celsus ... scrip,'il ,
e uro qui m ,~tu. t. coaetus , fallens adierit hereditatem. -HeredulU non
fteri, e1('. Aquí fallen.r; tiene el sentido de simulan.~, e$ diJcil', que plll'
el temor él ha hi:¡ s imulauo ciertos actos de heredero, como ,f/! stio, y
- 21G -
cllal YO,Y Úlwhlar al momento, y que no es dudosa, implica ,
n cc~sDl'ia mrlltc
como base este principio fundamental.
Si la yioJencia en s i no exclLlye la libertad del que es su
ddima y no se opone á la eficacia na lural de las ma nifesta_
ciones de la voluntad, sin embargo, está en conü'adiccion di-
recta con el fin del derecho, que consiste en garantir á la per-
s ona la ind ep~nde n cia de s us determinacion es (§ 52). Vemos,
pues, que hay en la violencia una inmoralidad que entra en
el dominio del derecho, y que s in ser una inj usticia inmediata.
y real tiene cierta afinidad con ella (e). Correspondia al dere-
cho positivo rechazar de s u propia esfera dicha inmoralidad
m ediante disposiciones eficaces, y tal fu é precisamente el fin
qu e el Derecho romano se propu so (fJ. Los m edios numero·
sos de que al efecto se valió no pueden s er profundizados sino·
en la parte especial de esta obra, limitándome al presente á
(8) L. 6, quod metu s (IV, 2). «~{etum autem non van i homini s, s ed
qui merito et in homina constantissimo cadat, ad hoa edietum pertine-
re constat.» L. 7, pr.; L. 9, pro eod.; L. 18, de R. J. (L. 17).
(t) L. 14, § 3, qnod matus (IV, 2). «Suftlc it enim hoe dOC01'e, metlllIl
Slhi illatum .» L. 9, § 1; L. 21, pI'. eod.
(u ) L. 9, § 8, quod metus (IV, 2): L. 4. § 38, de doli excopt .
(XLlV, 4).
--
- ''''0 -
;¡nWII;¡" ' .-, plles qu<~ en ambos casos el estauo intelectllal del
'1"" Jo] li,',," es idéntico. Como la proteccion de la ley se con-
ced,~ no al temor, sino al provocado por amenazas, el m oti vo
dc l<\ l ey no es la falta de libertad en la persona del que ex-
pcrim enta el tem or, si no la inmoralidad del autor de l a am e-
naza.
Pm'a terminal' la r efutacion de l a doctrina que considera
l a violencia como exclusiva de la voluntad libre, debo h acer-
m e cargo de un a hi pótesis que parece h aber ej er cido infl uen-
cia sobl'e muchos partidarios de esta doctr ina, sin que se ha-
yan dado clal'a cuenta de ella. Se puede pensar en un temor
. ocasior LUdo por las am enazas y llevado á tal extrem o que
se haga preciso asi milarle á la enagenacion ó al último grao
do de l a embriaguez, y que el llOmbre por su corlsecuencia
pierda la conciencia de sus palabras y de sus actos. En tal
estado no hay efecli vamente voluntad (§ 112), Y nunca habrá
juez ni tribunal que ponga esto en duda. T ampoco importa,
de otr-a pal'le, mucho que parecido delirio sea el resultado de'
amenazas ó de un acontecimiento natmal, ó aun de temores
quiméricos de un espiritu excesivamente apocado. El dere-
cho l'om ano no se ocupa del caso presente en el cual todo es·
nulo ipso j urc, yen donde, de otro l ado, es indi fer ente que el
tem or sea ó no hijo de l a amenaza, en tanto que esta cir-
cunstancia es la condicion indispensable de dicho sistem a de·
pl'oteccion indirccta: además en l a práctica el caso presenta
tan poca impor tancia como dificultad. Tiene poca importan-
cia á co nsecuencia de su excesiva rareza; en efecto, cuando·
el miedo llega ú producir la pérdida de l as facultades intelec-
tuales no puede pensal'se ni aun en un r esto de apariencia
de la aclividad; c:asi siempre este estado lleva al desvane-
cim iento Ó, al m énos, á la incapacidad para toda m anifesta-
cion que puede ser falsamente interpretada com o verdader a
voluntad.
Tambien esta cuestion que acabo de tratar en . derecho
pl'ivado existe igualmente en der echo cr'iminal y ha r ecibido
idéntica sol uciono El que se deja dom inar pOl' am en azas Y
comete un delito, obra libremente y es r esponsable de 'SUS
actos, sal vo l os casos muy raros en los que el uso de las fa-
Cl.l l tade.~ intelectuales se encuentra en suspenso á causa del
mi ed0. Sin embargo, l a pr'áctica es aqul de todo punto dire-
f'(!llt(!. No (!s posible en dcrecho crimi nal ((¡rmulal' cuústLOll
- ,""1
.- -
sohl'e indirecta ([l e/' cxccptiollcm); p(!ro algllllDs
111l .l 11 111 id ad
n~l'.es las amenazas m otivan una rebaja y hasta l a cx encioll
ti" pena: sin embargo, el exámen prafLtndo de esta cuestion
cae fu era de mi propósito.
(a) L. 20. de aqua et aq. pluv. (XXXIX, 3). «nnlla enim volnulas er-
rantis e8t.» Este pl'incipio se encuentra en muchos otros textos. Vóase
Apóndice vnr, mimo VII.
- 223 -
atJ'ibllyúndl).~f'le s ino cn virtud de excepciones espcr:ialcs (b) .
y estas excepciones mismas dejan de tener lugar si el que
sufre el error llO está exento de culpa, es decir, si el error es
fácil de evitar.
En gene¡'a l' se reputa que existe tal culpa cuando el er-
ror en vez de fundarse en un hecho (facti error s. ignr¡ ran-
Ua), consiste en el derecho (iuris error s; ig/wl' antia). Sin
embargo, en ciertas circunstancias particulares y sobre
todo en el estado actual del derecho la última clase de error
se encuentra algunas veces excusada, y, por consecuencia,
válida (e).
La regla que precede se aplica de una manera expresa á
las manifestaciones de la volun tad (d). A s u lado se colocan
dos excepciones en las cuales el error escusable da lugar á
acciones es peeiales que destruyen la manifes tacion de la vo-
luntad: las acciones edi licias y las condiciones fundad as en
una causa errón ea, principalmente la de mayor importancia
de todas, la eondietio indebiti (e).
DicllOS prin cipios se aplica n al error cons iderado en si,
porque él puede, como el temor, cambiar de natUl'al eza, se-
gun la causa de que procede. Si, en efecto, el orTOI' proviene
de la volunta viciada de un tercero, es decil', del fl'aude, el
caso.tiene una analogía evidente con el de la vi olencia. En
ambos vemos ejercerse una accion inmoral, y en ambos tam-
bien entrar dicha inmoralidad en la csfCI'a del del'echo, sin
que plldie¡'a ser de otro modo, puesto que el dCl";cho tiene por
fin garantizal' la independencia del des envolvimi ento indivi-
dual en las ¡'elaciones sociales . La pr'imem cond icion de toda
sociedad es la confianza que ellas hacen nacer; a ta cada su in-
(b) Apénd ice VUI, mimo VL-No ha habido, pues, razo n. para asentar
el principio. de (tue si se trala de un daño que debe eyitars c se puede
alegar toda s uerte de e no l'es; pero si se t l'ata (lJ h'Jce l' un hen eficio
solo es perrnilhl o el 3 rl'Or de hecho y nunca el de derec ho. Apéndice VIIT,
lIlim. VII! y XL.
(e) Ap! ;ndh~e VlH, mimo 111 y IV .
(d) Ap! ; n d 'i( ~ ü VIII , nülU. X.
"
., (r:) /\ l' [i IlJ i . ~ c VIlI , miro. XL
- ~ ~, l -
d l~!)I' ¡ ld (' ! J (:Ll por lrt vi olencia" r(~s lllta lo mismo fIn e cuando la.
Cd Jlli óUI Z:l lo l~.-; rnl' el Ihulde. A s í, PU i~;;'¡ , esta;;,; d 0s clasns !in
;l l:dl») r l~ ...; 1 !.iI!J ·I~j·tt ' ..;, lu vio le ncia y el fl'audc, presen tan lo.:;; si-
(":J i l~j)U~.-...: pl tll tos ele co ntacto: a mbas tienen un car'(tct0f inmo-
~
([1) Conlra los herederos de una manera ahsoluta; contra los suce-
sores á tílulo s ing utul' con res tricc iones. Todo es to cOl'1'esponde á 10'3
pol'mcnorC3 de l as unto.
(h) Nótusc lw incipalmente en los casos numerosos en qu e en líl
esfera. del derccho privaclo la infamia os la conse(~ uenc ia del dol u.'?
(§ 77 ) .
(i ) Ta le.:; son, p OI' ojomplo, muchos casos de la cloli e.;,;r:e}Jtio en fJu e
la inju::i ti cia l'c.') ¡,l c !:luLo e n la contumacia de la persccllcioll j ud icia l. en
tnn to ([tiC el d.:..: manur¡ nte no incurre en ning una falta respecto :i SI l::; ado .;;
pl·jnl¡t i vo .~ . L. 2. § 3, d.e dnli e xc. (XLIV. 4): «petendo nll'it dolo.:HU)
L. :!fj, d ~ V. (y. (~LV. O: «ho'": ip ':i o dolo faci t tIu od })C'tit.»
(1..., f, . I, ;::; :!., lb d(l[o (rV , .2) ; L . 7 , § D, ·to, ti c, pad i::> (If, 1.1) : 1,. ·t~ ,
S;)~, du i'I)!llr . • :rtl L. (XVII I, 1).
T()~I O ] 1. 1;")
- :2:21; -
;'1 1: 1 :lIt/t, ,'irl!' i,lÍpncirHI rllnlicio~ft, (~S d (~c ir', indo :leto h(~('ho
1;1
----------------
'(e) «Frustra adduntllr.» L. 12. de cond. inst o (XXVI,I. 7), L, 47. de
·"ond. (XXXV, 1),
(n L. 1, § 1-8, C. ,le caducis toll, (VI,51).
(g) L , 99-106, de cond. (XXXV, 1); L. 2 1, § l; L. 22, SI 1; L, 25, § l,
quando die (XXXVI, 2).- No sucede as í. por ejemplo, en un legauo
becho bajo es ta condicion: si volet lega tarius, porque s e ex ige una
manifestacioD de voluntad y 03to no se implica ello solo, pues los le-
gados se adquieren s in el hecho del legatario L. 65, § J, de lego I.
,(XXX,I); L. 60, de cond. (X.xXV, 1). La condicion impues ta o, por
tanto real y tien e etic:lcia . Pe l~O otra cláusula , semejante en apariencia,
ailadida á un fideicomiso, a s abor": «CUln ipsi pe ti·:isent sine llllajul"ls ca-
villati ono,» no constituye una condicion verdadera; no hace sino con-
flrmat' la obligacion d~ l'c:3 tiluil', de otra parte, cierta y ab;~o luta . L. SU,
de cono!. (XXXV. 1). Véasc§ 117, b.
(h) L. to3, de R. J, (e, 08, ,lo hel'. insl. (XXVIII, 5); L. 47, in r. 01"
conu, (XXXV, 1) .
.0' ·
- 230-
tlrc Po' liu,'c pnra instituir herederó á s u hijo ú desheredarl o
1K'1'O la d('~ JI (' ('cdadoll no debe ser hecha ill c()ndi cionalmenl ~
(i); ~i,pll es, el pndrc deshereda á su hijo bajo la r.olldicion de
'lile el sólo in stit uirlo hel'edero !aceptará la succsio ll , la cláu-
su la es en l'cal idad s upérllua, porque la fal la de aeeptar,ion
elltl'aiiaba la nulidad del testamento; sin embl:tI'go, la deshe-
redacio n no es vál ida (le) . En el caso de una estipulae ion con-
di eionaí, la aceptacion no puede producir natur·a lmcnt.e el
efecto qu~ pl'or.lucil·ia cumplida la condicion, porque sin esto
no habia deuda (l); pero la aceptilacio ll misma. no debe ser
limitada pOI' ningllna condicion (rn). Si, pues, la a ceptil acion
repite la cond icion puesta á la estipulacion, no pasa de ser
una repeti cien inútil de lo que por si mis mo tendl'áefecto; sin
embargo, la aceptilacion así concebida es absolutamente
nula (11) . Esta última decision es, s in dLl da, muy sutil y sa-
cri flca cv ident{'mente el fondo á la forma : en derecho moder-
no es implica ble á los contratos, pues que la aceptilacion ro,.
IDf1na no existe; y, en materia de desheredacion, SLl pl'ácticd
promue"e dificultades cuya discusion no halla lugar aquÍ.
No hay condicion verdadera desde el momento en que, se-
gun los términos de la cláusula, el acontecimi ento se refiere
no al porvenir, sino al tiempo pasado ó al presente (in pl'ffite-
ri tum vel prre~ens cdllata, ¡'elata, concepta conclitio), por
ejemplo, si Titius el'a cónsul el aiio último ó si Titius es ac-
tualm ente cóns lll. Una cláusula análoga tieno pl'ecisamente
los mi smos efectos qu e un a condicion vel'dad llra, y la suerte
de la transac ion depende de la existellcia ó de la no existen-
cia del hecho exigido como condicion o Sin embargo, efectiva-
m ente no hay condicion , pues que la incer'tid umbl'e no existe
sino en el á nimo del autor de la cláusula: en realidad todo
(a) L. 60, pro de cond. (XXXV, ¡). <<In facto consistentes condilio-
nes varietalem habent, et qnas i tl'ipartltam recip iunt divis ioneOl. ut
quid detur, nt quid flat, nt quid obtingat; vol retro ne delur, no flat,
ne obtingat : ex 11is dandi faciendique conditiones in pCl'sonas collocan-
Lur allt íp sor'um , quibus quid relinquitur, aut aliorum; tarUa s pecie3 in
eventu pone tuI'.»
(1,) L. 4R, ,le verb o oblig, (XLV!). Literalmente ,,$ Un ,lifS que vis-
la Su inCéJ'litl umhrc se cambia en una conu lCion (s 1:!,') . 1\.H'o ;tl}u i el
.~ J(;r·c..,dor IJ(J (Jlliur'c impon er una ohlirracion
o conüicLOll:ll,
. dcsuand¡J pOl'
- 233 -
No acontece lo propio con ~s derechos que por su natu-
raleza se adquieren sin manifestacion de voluntad, y cuya
adquisicion se encuentra desde luego modificada por la con-
dicion si velit; tal es la adqu isicion de los legados (§ 116, g),
y la de las sucesiones cuando el heredero instituido es un
heredero necesario, por ejemplo, un suus (e).
Ahora bien, s ucede de otro modo, y esto sin consideracion
á la naturaleza de los derechos ó á la maneea por la cual ellos
se adquieren, si la condición im puesta no es.si mplemente la
voluntad misma (si velit), sino un acto exterior cualquiera,
•
por ejemplo, si Capitolium aseenderit. En efecto, a un cuando
un acto semejaÍlte parece puramente voluntario y de todo
punto indife¡'ente, y desde este momento pueda conside-
rársele como la repelicion en otro' términos de la cond icion
si velit; sin embargo, se concibe que un interés real pueda
siempre existir, porque él constituye una condicion verda-
dera y tiene todos sus efectos (d).
Por lo que toca á esta clase de condi ciones que descansa
únicamente en la voluntad de la persona favol'ecida , se em-
plea en materia de 10gados la expresion potestativee; y así,
en cuanto á esta aplicacion especial, las condiciones se divi-
den en casuales , potestivee, mixtee (e). La determinacion de
las pot€'stali vas toma una gran ¡m portancia cuando se trata
de la institucion de heredero de un suus {llius, que no puede
•
- 23" -
Lo pl'o;,io d·.,:)() ,lecil';;;e de un legado hecho bajo la condicirJf¡
de qu e l'! IWl'cdcl'O 'luiera buenamente aceptado (le).
De otl'o m odo sucede cuando la condicion consiste en 1111
acto extel'no del obligado, aunque el acto sea pur'a mente vo-
luntario : sobre este principio es sobre él que descansa la va-
lidez de las clúusulas penales, nun ca pu esta en duda. El an -
tiguo derecho prohibia, es ci erto, el legatum p03nce nomi-
ne (l), y Justiniano fu é el primero que bol'l'ó esta prohibi-
cion (m); pero ella no procedia de l a natu l'alelfl general de
la condicion impuesta. Juzgábase que n o convcnia al testa-
dOl' aparentar- la liberalidad que forma la esencia del legado
cuando su intencio n ora in~uir sobre la vol untad del hCl'edc-
ro con la amenaza de una pérdida pecu nial'ia ( "¡). Ade más,
para que ex istiese el legatwn p03nce n omine no bélstaba que
la condicion depe ndicsQ LlIlicam cnte de la vol untad del her e-
der o; se tomaban en cOllside l'flCion l as in ten c ioll es del testa-
dor(o), y si se llegaba ú r econocer que su fi n ])l'Ín ei pal no
habia sido amenazar al her'edcro, la condi cion dependi ente
de la voluntad de éste era válida áun en el antigu o dere-
cho (p).
3) Finalmente, si 'el cumplimiento de l a condicion i escan·
(u) L. 52, d" cond. (XXXV, 1); L. 195, de R . l. (L. 17) (que es tá to-
mada del texto anterior); L. 63, (le her. ins I. (XX Vm, 5). -En mate ria
d o testa:nento3 hay M{ni uniformidaJ ; pOl~que ex.Jeplo la antig ua pro-
hib icion de los lega,ta pr(ence nomine, poco importa ({lIe el aC1& libre
impues to como conuicion deponda del tlamado, del obli gado, ó de un
tercero. En los tres ca ~03 la' s imple voln nla: l c ~pres a :la como condi-
cion no produce ef0.3:.!to, ó anula incluso la. voluntad te:;tamcnlaria mis-
ma. Si , por e l conteario, se trata da un aeta li bl'c, mnlcri1.1 , la cO Il '.li -
cion tiene s u efb acia. La as imilacion qua e3 ta btc7..!o en t l\~ lo s tpcs casos
parece es b r en opos hi vl1 ~ . )11 la ley 43. § 2, de lJg. 1 (X XX. , un.), v eas e
nota k . Es ta opos icion ap:\ l'c nte ppocccLJ, si n d ll(b , de h . filltn de tina
parte del tex.to origitul, motiv,'l(b pnl' el .cambio de d Cl'..) d lO sn hl'e
lo s le.r¡ata l)cent:.e nom i iW.
(a ) L. 19, pe. de cond. (',XXV, 1): L. lOl , p i'. c',,1. «oO . cu m in coo-
d ili oll ibu:.; tcs lalnentol'um volunlat e m poti us fJ ua :n vC l"'ha (~ol l.::; i (l (,l'a l· i
opol'túal.. .» Lo que lLú lUcho de los t es t :l.m B nt o.~ ,:w 1 pli :,:t c itJ rb mouil'
á los contratos, úx.ccplo ti In cs tipl11acion, (fl1 0 ha desapar'l!ddn Ik
nucs ll'O derecho.
~:JR '-
Si ....:(~ fl,; ¡fa d ·). HIHt condid0!1 positiva (§ r,17, A), Ir)?:.; h nr;hf)~
' 1IIf' d l 'll :--;(' 1' d( ~ d il;~!'ú llto uaturah::!zu. Si es d l ~ natllloalnza tal
t1p lt' :--;¡.... ¡," pi la !"UOa y difícilmente, bast.a, quP. ~'~, Y(~I'iA fll.l e Ilnu
\"('Z,y n::-: i, (')) n1atcl'ia de tcstamr::ntos, GllIl "iviondo el tr;~
!adIJ !'; jll)l' ejr111plo : {(si 111i heredero se cas!l,» (('S i es nombT'a_
do C'-"I.-lIl. ,) P 'TO ~ i el hecho se ha bifl ya c um plirlo antes de)l
lc.-;( nm en f o l' Je ello tUYO conoci mi ento, se exi ge que se re-
:lOC'·C. Si se trata de un hecho s usce ptible de t'e[l8ticion fre-
cucnt0 y arb ittul'ia, por ej '~ mplo, dBl p:tgo de una can~i dad
ddel'minnd;t (conelitio promisc1ta), dehe S81' repetido rles-
pllC.' do la mucde del testador como pI'L\Cbfl de obediencia,
a(ul cUfllvln, pOt' LlI1a circunstancia casllfLI, ya se hu biera
¡'calimdo una YO?' (b ).
E :] m:LU,dfl de C'lntrfltos es indifer ente que el cumpli-
rnL~llto eje la condicio n tenga lugar- ant (~s ó despues de la
mu erte d"l aCl'eedor, de SL18rte Cjue el der"cho condicional
pasa si8 mpt>() Ú s us hereder os (e) ;\;0 acontece lo propio en
mfl ter'ia de tc.sta mento e n mzon de la nflturaleza esencial-
men te per.s onal de esta clase de sucesion. Así., el heredero ó
legalar io d , ~lJ en ejecutar por si mismos la condicion para
qW) ella ¡ll'OrlllZCa sus efectos (el).
LflS co ndi ciones negativas (§ 117, A) pueden verificarse de
difercJJtr"'.s lTlnneras .
Desdr lt t0 go, si la condicion se limita Ú 1m tiempo deter-
min ado, tan lwonto como dicho tiempo haya transcurrido
~in Cjue el hech o se realice.
Más taI'Cle, cuando el hecho llega á ser imposible, por
-
§ 1, de cond, (XXXV, I).-Ulpiano I1, § 6: «si paraws sit dare, et lis
cui jussus est dare ... mor iatur, » Ulpiano, § 5 Y 6, enumera las tres
ficciones (véanse las notas b y U), s in distinguirlas exactamente, lo que
de otra parte, para el caso del statuliber, el único de que habla, no era
necesario.
(n) Aqul tambien el favor fué extendiéndose sucesivamente. Desde
luego era necesario que esta persona sobreviviese al tostador; mas tar-
de se admitió la validez de la manumision, aun cuando hubiese muerto
antes que el testador. L, 39, § 4. de s tatulib. (XL, 7). (Si la muerte de
esta persona era anterior al tes tamento, entonces la condicion era impo-
sible, y reputábase como no escrita V. § 121).
(o) L. 20, § 3, de statulib, (XL, 7).
(p) L. 3, § 5, 8; L. 4, § 6; L. 5, § 1, de statulib. (XL, 7), Se dió en
su virtud una disposicion especial para el caso en que el dinero que
llevaba le hubiera sido robado en el camino. Cuando es to sl1cedia se
hacia inmediatamente libre, la condicion se cambiaba en modus y que-
daba deudor de la suma. L. 7, C, de cond. insertis (VI, .7).
(q) L, 4, § 7, de s tatulib. (XL, 7); L. 96, pro de conú, (VXXV; 1).
Si se da como cOl)dicion casual el caso en que sea el obligado, sea un
tercero, al~anzan una cierta edad y muere en el intervalo, se cambia
la conditio por una interpretacion favorable en un dies certus, y el
esclavo se hace libre el día en qu e el difunto hubiera de haber llegado
~ la edad fijada, L. 16, de manum. test. (XL, 4); L. 10, dc s tatulib.
(XL, 7); L. 23, § 3; L. 41, §to, de fideic. lib. (XL, 5); L. 10, C. eo<1.
(VII, 4). Esta regla no es aplicable á los legados: véase más abajo, § 125 .
- 244-
E.<ta "ltima fl ccion, considerada en si misma, no tien e
lli llg'UIl illterés para el derecho a ctual; pero es importante en
CUUll tO que sirve pa ra desva necer numerosos errores intrOdu_
citlos en la materia por los autOl'es m9dernos. AsI, pretenden
m lleJ¡o., que un obstáculo acci dental que impide el cumpli-
111,,;l1to de la cond icion no dana si sobreviene antes de la
m uerte del testador; otros, que se produce el m i ~mo efecto si
la condidon es potestativa, pero que perjudica si es mixta .
Todas estas opiniones se halla n desprovistas de fundamento
y gon contrarias á la naturaleza verdadera de la condicion,
procediendo tales errores de h aber extendi do arbitrariamen-
te á las ins tituciones y á los legados el favor especial conce-
dido á las ma numisiones desconociéndose los limites rigu-
r osos fij ados por las fuentps del derecho, a ún en m ateria de
m anumision . En el fondo de ellas hay la idea más ó mé-
nos clara de que para las condi ciones potestativas y m ixtas
se tiene solo presente la buena vol untad y la inocencia del
que debe obrar y que un obstáculo exterior, opuesto al cum-
plimiento de la co ndicion, no perjudica. Es esto cier to en los
casos excepciona les de las tres ficciones de q ue acabo de
ocuparme; pero no lo es en ningun otro, y seria absoluta-
m ente otro nuevo err or exigir la excepcion en regla, fuera
cualquiera la forma en que se diera.
Me resta hablar de algunas disposiciones particulares
cuyo verdadero sentido y caráter h a s ido m al a preciado y
contribuido, por ta nto, á confirmar dichos errores:
1) Si el testamento m anda la ejecucion de una condicion
antes de un di a determinado y el h eredero ó legata rio lo han
dejado pasar, porque en virtud del Sc. Silania num el testa-
m ento no habia sido todavia a bierto, obtienen una restitu-
cion contra esta caducida:i (r). Tal caso entra en las restitu-
(8) L. 20, pro de annuis (XXXI![, 1); L. 20, § 3, de alim. (XXXIV, 1);
L. 8·1, de cond. (XXX, 1); L. 1, C. de lego (VI, 37).-\'Ja3e además la
L. 18, § 2, de alim. (XXXIV, 1).
(t) L. 72, § 4; L. 28, pro de cond. (XX.X.V, 1); L. 54, § 1, do lego I.
(XX X, un.). Véaso más adelante § 123. C.
(u) L. ti, § 7, da coml. insto (XXVIII, 7) rclacionatlo con el § ~ cot!o
yel uo la L. :?G, pI'. de cand o (XXXV, 1), d!3 uamlB ¡,os una 11llÚ l.'JI 01
- 246-
,-,) UI! te~f"d o l' instituye ú dos hermanos herederos, di-
d!'lId ,); El qlle! Scja eligiese por esposo tendrá dos tercios
el 0 11'0, Ull tercio de mi sucesioll. Seja muere antes de h abe~
ckgido, los dos hermanos son tan herederos como antes,
pnl'o 10 son por partes iguales (o). En efecto, la institucion de
ll cl'edcro era cierta; solo era condicional la designacion de
las partes. Llegando á faltar la condicion la desigualdad
desaparece dejando su puesto á la igualdad, que es del dom i-
nio comun, como si nada se hubiera di cho sobre division.
6) El capítulo 66 de Reg. juris in VI, está redactado en
términ os tan generales, que tiene evidentemente por fin no
ca mbiar, si no renovar las reglas del derecho romano . Debe
considerarse dicho texto como un reconocimiento, expresado
cn términos quiZá demasiado vagos, de la primera y segun-
da ficcion: la interpretacion está en armonía con el carácter
general del título del cual este texto forma parte.
7) Finalmente, el texto m ás difi cil, yel que, sobre todo, ha
contribu ido á los errores que combato, es la L. M, § 2, de
lego1 (XXX , un.)
«Sed et si sel'vi mors impedisisset manumissionem, cum ti-
bi legatum esset, si eum manumi sisses: nihilorninus debetur
tibi legatum, quia per te non stetit qua minus perveniat ad li-
berta tI) m . »
¡,Bastará este texto aislado para r echazar las dudas sobre
el principio que tantos otros están de acuerdo para estable-
cer? Entonces la tercera ficcion no seria un fa VOl' especial
concedido á la libertad, y bajo esta relacion no habria entre
el legado y la manumision el contraste reconocido de un mo-
do tan preciso y tan formal por muchos antiguosjurisconsul-
tos (nota m yo). El cambio de una sola letra podria quitar
toda contradiccion: si en lugar de mors se leyese mora, la
Servi mora, es decir, la resisten cia opuesta por la mala vo-
luntad del esclavo, por ejemplo, si se oculta ó se escapa, no
(w) Donellus, VII I, 34, § 9, quiero excluir este caso como una ex-
c~pcion aisladaj pero s us razonamientos nos parecen forzados y sus
aserciones arbitra rias.-Sell, Verzuche im Gehiete des Gi virech ts, Th.
11, p. 22S, 232, pretende que la falta de cumplimiento á consecuencia
de un obstáculo ex.terior, no pOl'judica si la condicio n es símplernente
potestativa, y que de esta clase es la condicion si Stichum manumiserit.
Es desde luego una ue tantas afirmacionc3 arbilrarias como otras de
que me he o:~upado; además todo lo que un obsláculo ex.lerior puede
impcuil', c¡)~ a por el solo heJho de ser potestativo. Finalmente, la
conuicion que nos o~upa no es de ningun modo potes tativa, porque la
prcscneia ya 'il1e no el con:>6ntimiento del esclavo es inui.-'>pcnsablc
lJar'u la JJl:.tnuiUi::;;Íon y el esclavo puede s ustraerse fugándose.
248 -
1M int~l·c~,,,l os. Tal estado de incertidumbre puede Cambiar.
~c rn completa certeza, y esto de dos modos: el acontecimien_
to se cumple (impleta Ó expleta conditio), y entonces la reo'
lacion dc derecho existe tan perfecta como si la con dicion no
hubiese sido impuesta nunca (a), Ó, por el contrario, se llega
á obtener la seguridad de que el hecho no se cumplirá ya
(deficit conditio), y en este caso la esperanza de la relacion
de derecho desaparece sin dejar rastro ni huella algunos.
Una vez cumplida la condicion, la relacioJl de derecho
existe como si no hubiera sido condicional, y para el porYe-
nir sus efectos no son dudosos. Pero cabe preguntar si obra
sobre el pasado, es decir, sobre el tiempo trascurrido, á con--
tar desde que la manifestacion de la voluntad se produjo has-
ta que el acontecimiento tuvo lugar. De ordinario la cuestion
debe resolverse afirmati vamente (b); pero hay casos en que
la regla sufre muchas restrIcciones. .
1) Si se entrega una cosa bajo condicion, queda siendo
propiedad del deudor, quien durante el intervalo puede consti-
- 249-
tulrla como prenda 6 gravarla con una servidumbre. Pero una
vez cumplida la condicion todas las enajenaciolles interme-
dias se anulan. Asi tambien la prioridad de un derecho de
prenda concedido condicionalmente, no -se determina segun
la época del cumplimiento de la condicion, sino por la del
contrato de prenda (e). La regla citada sufre excepcion cuan-
do el cumplimiento de la condicion depende de un acto arbi-
trario del deudor (d), no por que hubiera sólo condicion apa-
rente, porque Ja- hay real y verdadera (§ 117), sino en razon á
que el deudor quien podia suprimir de;¡de luego el derecho de
su acreedor, ha podido tambien válidamente restringirlo.
2) Es cuestion controvertida la de saber si los frutos pro-
ducidos en el intervalo han ser entregados con la cosa. En
. general debe resolverse afirmati vamente; pero es necesa-
rio tener en cuenta en cada especie la intencion de las
partes (e).
3) Si se trata de una institucion de heredero condicional,
la cuestion debe ser resuelta afirmativamente en todos los
casos posibles. En efecto, toda sucesion se abre en el momen-
to mismo de la muerte, y si el derecho del heredero puede
permanecer mucho tiempo incierto, desd e que no lo es se re-
monta necesariamente á la época de la muerte (t).
(g) L.!l, § 1, quemadm. servo (VIII, 4); L. 105, de cond. (XVXV, 1);
L. 3, § 3, C. comm. de leg. (VI, 43). Los Proculeyanos pensaban que la
cosa legada per vindicationem es taba temporalmente sin dueño; los Sao
binianos consideraban al heredero como propietario mientras que la
condicion no se cumplia. Gayo 11, § 200. Justiniano adoptó la opinion de
los Sabinianos para todos los legados en general, siendo a este princi-
pio al que responde la proposicion del texto. L. 66, de rei vind. (VI, 1);
L. 12, 85, de usufr. (VII, 1); L. 12, § 2, fam. herc. (X, 2); L. 29, § 1, qui
et a quib. manum. XL, 9), Y muchos otros textos.
(h) L. 22, pro quando dies (XXXVI, 2), «... per conditionem tempus
demonstl'atul' ... »
(1) L. 15, § 6; L. 24. § 1-; L. 88, ~ 3, ad L. Falc. (XXXV, 2), L. 18,
pr.; L. 33; L. 57, pro ad Se. Trebel!. (XXXV!, 1).
(h) Se trata aqui del prmposter"m, cuya prohibicion, otras veces
absoluta, fué levantada para la dote por cl emperador Leon, y que Jus'
t iniano autorizó en todos los casos para las estipulaciones como para
los testamentos . L. 25, C. de testam. (VI, 23), § 14 (13). J. de inut. stl~.
(1lI, 19). Este seria, por ejemplo, un l egado concobido en los térmI-
nos siguientes: «Si consul factus el'it Tilius, a die mortis mere fu~dum
ei heres dato.» El resultado de esta disposicion es atribuir á TIclo ~os
frutos pel'cibidos en el intervalo, lo cuaJ., en el fondo no promoV'ia nIn-
guna dificultad; porque siempre se habia permitido disponer de este mO-
- 251-
La relacion de derecho sometida á una condicion resol1l-
tiva tiene una naturaleza mucho m:1s simple. Desde luego es
Idéntica á una relacionjurídica no condicional" pues desde el
momento en que la condicion se cumple se destruye comple-
tamente como si nunca hubiese existido; es una pura conven-
tio guce resolvitur sub conditione (l) . La propiedad se conso-
lida por si misma sin necesidad de nueva tradicion, y las
er¡ajenaciones hechas en el intervalo, válidas hasta enton-
ces, se anulan inmediatamente (m).
El objeto fin al de la condicion resolutiva puede alcanzarse
por otros dos caminos jurldicos tambien que tienen afini dad
con ella; pero que es necesario no confundir, porque se dis-
tinguen en algunos de sus efectos. As!:
l .' Cabe expresar el hecho contrario co mo condicion sus-
pensiva, y se obtendrán los resultados antes citados (n).
2.' El restablecimiento del antiguo estado de cosas puede
ser objeto de un contrato accesorio, hecho bajo una condi-
cion suspensiva; pero este contrato no engendra sino una
obligacion; la propiedad no se consolida por si misma y las
enajenaciones intermedias son anuladas (o) .
do de los frutos, sea por estipulacion sea por tes tamento. V. L. 18, pr o
ad Se. Trebell. (XXXVI, 1). La dificultad estaba en los términos que pa-
recian prescribir una cosa abs ur'da é imposible, el cumpli miento de un
hecho en un tiempo ya trascur r ido. Just iniano decidió que á pesar de
es ta inexactitud en la expresion, la volunt1d evidente del tes tador r eci-
biera ejecuci on.
(1) L. 3, de contr . em!. (XVIlI, 1); L. 2, de in die m addict. (XVII!, 2)
L. 1 de L. eoinmiss . (XVIII, 3) L. 4, C. de pactis inter emt. (IV, 54), L. 29,
de mor tis causa don. (XXXIX, 6). Se puede, pues , r epresentar la con-
dicion resolutiva como suspens iva de la anulacion del contra to; pero no
CO~O suspensiva de nn contrato nuevo contrario al primero en s us tér-
mInos yen. su fin.
(m ) L. 41, prode r ei vind. (VI, I),- L. 4. ~ 3, de in diem addic!'
(XVIll, 2); L 3, quib. modo pign. (XX, 6).-V. Sel!, Bedi ngte Traditio-
nero, p. 219 Y s igo
(11.) Se tra ta entonces de una cues tion de hecho la de saber cual de
~mh.a s espe~ies de condic ion es taba en el ánim o do 'las partes. L. 2, de
1n dWlU adUle!. (XVIII, 2); L. i de L. commi ss . (XVIll, 3).
(o) L. 12, pro de prreser . verbis (XIX, 5); L. 2, C. de pac!is inter
cont. {IV, 54).-Tlt ibau !, civilis t. Abhanul. , p. 301, no toma en ett r ttta
esta ¡}is tincionj porque sogun él todo se reduce á sabor qui0n on tlofllli -
- 252-
es la naturaleza de la condicion resolutiva, al11 el!
'[',tI
dOllde generalmente es vlilida y eficaz. Ah ora , ¿Ii qué mate-
rias es aplicable? Me reservo decir m lis adelante lo que COI"-
responde (§ 127), cuando me ocupe de la fij acion de términos
anMogos .
Las donaciones por causa de muerte presentan bajo esta
relacion un carlicter particular (§ 170) .. El donante puede esco-
ger entre la condicion s uspensiva y la resolutiva: en la du-
da, la presuncion estli en favor de la última . Sucede as! por-
que cuando se le concede preferencia la condi cion suspensi-
va no tiene e fecto retroactivo sobre las enajenaciones inter-
medias y el donatario conserva los frutos recogidos durante
el intervalo.
Si parecida donacion se verifica entre esposos, la tras-
lacion inmediata de la propiedad bajo un a condicion resolu-
tiva es imposible; la condicion s us pensiva, única posible en
este caso, tiene tambien de ordinario efecto retroactivo.
§ CXXI.-I1I. Manifestaciones de la vo luntad.-Condicion
necesaria é imposible (aJ.
Despues de haberme ocupado del efecto normal de las
condiciones (§ 120), paso á considerar el que, en gra n parte
tiva, conservará la cosa; asf, niega sin razon la diferencia esencial qua
exis te entre las·condiciones suspensivas y r esolutivas (V. Sell, p. 183).
Baj o un otro puntode vista, la eondicion resolutiva puede referirse á una
condicion suspensiva (nota 1). Aquí se trata tamb ien de investigar si las
partes han quel'ido someter la primer a venta á condiciones , 6hacer un nue-
vo contrato, un contrato de retro. ¿Por qué signos l'econoceráeljuez la in-
tencion de las partes? El derecho r omano habia establecido presunciolles
que r espondian muy bien á las necesidades de la práctica. ASi, la in diem
acldictio y la lex commissor ia constitui. n una venta baj o condicionó la
r et1"Ovenditió implica un segundo contrato de r eventa. Muchos juris-
consultos modernos adoptan un s istema que es menos práctico: d.istin-
guen s i las partes han empleado verba directa ú o/Jliqua; otros pre-
sentan una doct r ina que se presta más aún á obj eciones, pues se eS-
fuerzan ~n establecer en todos los casos la presuncion de un segundo
contra to de r eventa. Véase, sobre las opiniones de los autores rooder-
nos en la materia, Vangerow, Pandekten, 1, p. 117.-Sell, BedIDg · t<ll'ra-
ditionem, p. 220 Y sig
• b· te das
(a) Véase Donellus, VIII, 32, $ 5-24, Sell, Versuehe iro Ge le
- 253 -
(lnol'mnl , pl'od ll c()n las ' condiciones necesarias 6 imposibl es:
asl ('~~ como lxtra mayor brevedad se llaman las de cum .
pliln iento necesario ó imposible.
He dicho ya (§ 116) que no son con diciones verdaderas,
pues que en ellas falta uno de los elementos esenciales de la
condicion , la incertidumbre del resultado. Para apreciar la
'
-, - ---,, - - -
(w) L. 83, § 5, de v erbo oblig. (XLV, 1): «.. , ul 110 JHec c¡uidem sti-
pulatio de homine libero p robanda sit: iIIum cum senus eri! dare
spondes? item : eum l ocuro, curo ex sacro religiosov e profanus 6 8SB cre-
p erit, dari? qu ia ... ea dl1ntaxat, quce natura sui possibilia sltnt, dedu-
cmltur in obliga tionem ... et casttm adversamque fortunam spectari
hominis libe ri , neque civile neque naturale est» L. 34, § t, de ·
o ••
contr. emt. (XVI!T, i): «neo enim fas est, ejusmodi ea Sll S oxspectare.»
Vease § 2, J, de inul. slip. (1Il, 20),-Asi, se cons idera como un acon-
tecimien to ordinario y natl1ral que un deporta do, sino es ser/JUS ·
p(J!nm, ohtiene gracia y recobra el derecho de ciudad . L. 59, § i, 2, de
cond. (XXXV , 1).
(x ) Si, por ejemplo, el objeto del contrato es un matrimonio entre .
hermanos y herma na s adopti vas , bien que la emancip:lCion de una de
las partes haga licita la union. L. 35, § 1, de verbo ohlig. (XLV, i).
(y) Es á es La regla y no ü la aprcc iacion de las COlltli (·j(mcs á lo que
se refiere la L. 144 , § 1, de R. ,J. (L, 17). «In stipulat ionibns id tompuo
spectatur, (lU O contrahimus.»
- 2Gl -
mentp. en consideracion los cambios que proceden de cir-
cunstnn cias de hecho y no de una m odificfJ.c ion de las dis-
posiciones' legi slntivas. Si, pu es, se hace una promesa bajo
la condicion d '~ que una cosa sacra ó religiosa será enage-
nada, el contrfJ. to es radicalm ~ nte nulo, por más que se
-pueda con cebir que una ley nueva haga entr-al' tales cosas en
el comercio (::); pOl'que está en la natu raleza de las cOlldicio-
nes tener en cllenta el cambio de las circunstancias de
hecho, pero no el de las reglas jurídicas .
(z) L. 137, § 6, de verbo obligo (XLV, 1): «... nec ild r am pertinet,
quodj us mutar;' potest, et id quod nunc impo33ibi le e3t, pastea poss i-
bile fi el'i: non enim secunclum fut uri t81nporis jus , sed secundum
.p1"cesentis, restimari debe t stipulatio.» E3 evidente (Iue se puede
lambien ,referir es te toxto á 103 camhios U3 que he hab la do e n la
nota 'lO, pero la i nte l~pre tacion (f u!! ad opto me parece más natura l.
Además, es tambic n vOl'dadero que un cam!lio e n la lCg-i.3la,!ion no es
uno de tantos acontecimientos naturales cuya rea li7.acion pueda sel'viI'
~e b~se á los contrátos . Jhjo esta rdacion, la regla S,) apli '~a á las in s-
tl,tuClon~s de heredero y á los legado.:; . SeU, p, 47, 5 1 p¡'osc ind e de la
dlf~renc la eS.3n,Üal crue representan los text03 ci tados en la .'> nota s an-
terl~rcs, y es ta hle.::a ef(u ivocad:l1u enta una dis tincion entre los con tl'a-
tos y 103 te.:; tamentos : asi que un contra to 133 nu lo ctl lll'lo epa impo.si -
ble al celcln-a¡'se, aunr¡ue mis lal'ue SJ haya hc~ ho posible .
. (a) Sell, p, 10 y s ig o expone de un lU')do m 'ly co mpldo dicha opi-
nI on de los autor,Js ,- DJhe l'ia se, por vil de eon ,'i~ell ~ ncja . f 0CI Hl Ot!1.l IO
una tloip l\? necesid:td ; ~ i no Se haccl tl s i 03 por la i mportan :ia quo L"U
g(:nc l'a l ttuueH las cond ic iones neces <ll' ias .
- 2U2 -
tos ¡lllnlog'in. complnta, lo cual es cierto,
1111 p Ol'O (;O t.l deter_
minada s Jilllita cio ll es (b).
Lo que di~ting-u e condi c~oll es imposibk~ 0 S la falta
.Ias
de UllO <le los c(lI'act( ~ r'ns esol.l cla les de la condici oll ve l~da~
dera, la incertid llm bre del acontecimiento, pOl'quc no dejan
lugar alguno á l a liber tad humana ni á l a eas uaJi dad. EIl
la doctrina qlle co mbato se colocan en la misma Jin .)a los
actos prohibi dos por las reglas del derecho y por la ley mo-
ral. Siendo entera mente li bres estos últimos, perm anecen
sicmpl'e inci"' f'tos, lo cual es un elemento ese ncial (le la con-
dicion que falta á las imposibles. Pero la conrusiOIl de las
ideas procede prin cipalm ente de que en esta doctr'i na se
reunen bajo el nom bl'e de imposibilidades jurídicas dos
casos muy di:'ere ntes; el testamento ó el ma tf'ill1onio de un
impúbero es, jurídicamente, im posible; el robo es siempf" }
posible, pero prohi bido por' las reglas del derecho. En cuantc
a l testam ento ó al matrimonio, sabemos que tales hechos
no habr-ia n tenido nunca lugar; respecto a l I'obo, no puede
afirmarse nada.
Así, pues, se debería distinguir mejor las con diciones il o-
gales (e) y las sola m ente inm orales; pero, como la condi-
cíon ilega l es siem pre al m ismo tiempo inmoral, basta em-
plear el epíteto de inl1ioml pa ra dis ting uir toda condicion, ya
positiva, ya nega tiva, tachada de poco moral.
Las condiciones inmorales en cuanto á s us efectos asi-
mílanse á las imposibles . A la vérdad el texto principal
que hay costumbre de citar expresa esta asi m ilacion, no en
términos positivos sino in4irectos , porque él dice simple-
(b) Esta observaeion se' presenta muy bien en Arndts, p. 1í2, Y sig .
182, 183.
(e) Es decir, L eyes, Senat-usconsulta, cons Litutiones imperialos, el
edicto, etc. L. 14. 15. de conu. insto (XXVIII, 7). Si ex i, tia ell/da sobre
este punto, se podia ob tener del emperador la anl/lacion ele la condi-
cion. L.. 2, § 44 , ad Se. Tert. (XXXV III, (7). Aquí CO Ill O en olms partes
in fraudem legis es sinóni mo de contra legem. L. 54 , § 1; L. íV, § 4,
de conu. (XXV , 1). L. 7, el., cond . inst. (XXVIII, 7). La misma rogla so
aIJlica á la~ eonuiciones contrarias á la publica ·utitilas; L. 13, § i, dt!"
pollic. (L. ( 2) .
- ::(i;,1 -
ment.e quo la condicion inmoral debe ser considerada como
!lO potestativa; tampoco se admite dejar á la libertad dI)
nadie la comisio!l de un hecho contrario á las buenas cos-
tumbres (d). Pero en realidad esta asimilacion no es dudo-
sa, ilorque para las condiciones inmorales como para las
imposibles vemos la misma distincion característica entre
los contratos y las disposiciones testamentarias. Los contra-
tos son nulos; los legados y la institucion de heredero se re-
lllllan puras y simples.
Pero hay necesidad de aimdir, y este es un punto capital,
que la asimilac'on no es de ' ninguna manera absoluta; no
e:éiste sino alt! en donde es imperiosamente impuesta por la
exigencia del matrimonio moral. Es decir, allí donde el cum-
plimiento de la cOL1(licion llevUl'ía consigo un mal moral.
Este criterium nos pennite por sí solo juzgar en qué
casos la condicion inmoral se reputa no escl'ita; la fi ccion de
que el mal es imposible em el hombre en virtud de s u natu-
raleza moral no bastaría, sirviendo únicam '; nte pUl'a mos-
trcu' el encadenamiento de las ideas.
El caso principal en que este principio encuentra aplica-
cion es el cn que una mala accion se impone como coneli-
cion de un derecho ele adquirir, de s uerte que este interés
sirva ele móvil ú la accion mala. In,serta en un contrato
una conc1i.cion parecida, hace la convencion relati \'amente
rUIla (e); en un testamento se reputa no escrita y la institu-
(el) L. 15, de cond. inst. (XXVIII , 7). «Filius qui fuit in potes tate, •
sub eondiÚone scriptus heres quam Senatu,'j allt Princcps improhant,
testam0ntum infi rmat pairis, ae si conr.litio non esset in ejns lJotestate:
nam qure facla hedunt pietatem, existimationem, verecundiRffi no:~ tram
el nt generaliter dixcrim, cont ra bonos mores tlanl: nec (acere nf),~
p08se crcd'?nüum est.» Esta doclrina e3tft bien en los láhios de Papinia-
no que murió siéndole fiel. La a.simiLacion se consigna formalmente en
1.:1 L. 137, § 6, de verbo ohlig . (XLV, 1): véase la nota siguiente.
(e) L. 123, de verbo obligo (XLV, 1): «Si fl,agitii (ade nr.li vel fadi
causa cance{Jta sU stilJ¿~latio, afJ initio non valet.» Flagitii far:ienrli
(~;I usa, se peflere aqui á un acto inmoral que debe ver'ificarse bajo la
cOlHlir.ioll de una r oeompensa pl'ometida, y. de este modo la cow lieion
t i,me eoml) fin a:;cgur:u' su realizacíon. L. vn, § 6, eocl'.: «C;um (jui s
su h liae condilione s tipulatus sit. .. ubi. .. icl {acere si nOJI, liccat: 011-
,
- ~r;4
ddll di' }¡ I' I'(!d e l'o j ') el l c~nLlo dej an de se~ condiciono.lcs (
1' 11 ¡lIl d , . o ll '() C:l ~O, pl'ecl~alnelltu como SI Sr! tl'atar a d n f¡
'. .. " uno.
t'( )l ld il'il' l l I l1lpo~ lbl e .
La. ;\.,imi lacion c'd ~te todo.vía en el caso siguiente, per
"0" 1111 resultado inverso, Si un padre instituye heredero ~
IIll S ll US baj o LIIlU condiciQn inmor'al, podria sal varse la mo.
ralidad declarando no escrita la cOll dicion y simple y pur-a
l;t institucion y, por consecuencia válida : pero vale más
llI U1l1C iICI' la asimi lacion. El acto se consi dcl'a como imposi.
1)10, y desde este momento la condicion deja de ser potesto..
I.iya; así, pues, no huy institucio!l del suus hecha segun las
fOl'lno.s legales, el tcstamento sc llace nulo pOI' co mpl eto, y
el suus llercda abintóstato (nota d). Aquí el fin moral se
ha lla conseg uido, a nulando com pleta mente lo. disposicion, y
esto, pOI' med io de la asimilacion de las condiciolles inmora-
l e~ á las imposibles. .
Pero la sem ejanza no puede adm itirse desde el momento
ell que no es indispensable á la m orali dad ó podio. compro·
mclerla. Entonces el interés de lo. moralidad queda siendo el
dl) minante; se decide segun las circunsta ncias, y ya no hay
ficcion que conduzca, como la a nterior, ú un pu nto de vista
comu n. Algunos ejemplos acla rarún la materia.
::;i una personase somete á una pena co nvencional, pa,'a
el caso de que co metiera una acci on inmol'al, la convencion
es pel'fectamente licita , pues se di¡' ige cont¡'a la inm o¡'a li dad .
(9 ) Si se consideraba el acto inmol'al como imposible la con-
_ ._._--_..-- - - -
•
Llius momenti fore s tipulationem, '(J1'oinde ac si ea conditio, quce na-
t'l~ra, ilnpossibilis est , inser ta esset ... » El texto se refiere casi en su to-
talidad a condiciones realmente imposibles, pe!'o imposibles en tlere-
dIO (§ 121).
«() L. 9, de cond . inst. (XXVII[, 7): «r cmittenc1 re slml.» L. 14, eod.
«.,. pro non scriptis habentllr, el parinde ae si cOIl¡liti o llerduitati Slve
legalo adjecta non assot, capitur hereditas legatum ve.» L. 27, pI'.
eou.; L. 5, C. de ins tituto (VI, .25); Pa ulo, IIl, 4, B. § 2, «nullíus sunt
rno mentí.»
(O) L. 1, 2, C. si m. ncipiuIU (IV, 56); L. 121, 2 1, de ve!'b. oblig.
(X L\' . 1). E., tc últ imo texto di ce que s i un marido es tip ula CJ !l s u UlU -
j<:J' una pena eonve ncíonal, en el caso en que pOI' s u cOll secuonl.! ia él
rjv ic :)C (~O!1 una antigua concubina, la cs lipnlacion «'llHU e.v oo nis mlr'
• - 2G5-
vencíon seria nula (§ 121, k). Del mismo modo cuando un
testadot' manda á su heredero pagar un legado, si él comete
un acto inmoral, desde que el acto se verifica el legado es
debido; del otro modo no lo es (h). Si se asimilaba esta con di-
cíon á las imposibles se la deberia considerar como no escri-
ta(§121, m).
Finalmente, en los contratos y en los testamentos la con-
dicion que tiene por objeto un acto inmoral de un tercero, es
de ordinario válida y eficaz. Si por ci rcunstan cias l,articula-
r es la condicion favorecia el acto inmoral se ver ia entonces
. contaminada de inmoralidad. Pero la asimEacion completa
tendria el inconveniente de que consideraramos como impo-
sible lacond icion, áun cLlando tales circunstancias especiales
no concLll'riesen.
Si alguno se somete á una pena convencional en el caso
en que se abstuviera de cometer un delito ó cumpli ese u n
deber, la convencion seria nula evidentemente, por mús que
ningull texto haya previsto este caso. Si se quisiemn asimilar
las leyes de la moral á las de la naturaleza, seria preciso'con-
sideral' la condicio:! como necesaria, y el contrato como he-
cho incondicionalmente (§ 121, g). Así tambien, si un testador
, i'llpone ti SLl heredero un legado como una pena, en el caso
en donde no se abst.endria de un delito ó no llena un deber,
- ------ - - - - -
(i) § 36, J. dc logatis (Il, 20); L. un. C. de his qme pffinffi ('VI, 41),
al final de es tos dos text os . Hé aqlli, pues, el único caso en donde sub-
siste todavia la antigua prohibic ion del le[jata pr.:enre nom.ine (no ta h).
(k) L. 7, § 3, de pactis (m, 14). «Si oh maleffcillll1, ne jia!, promisllm
sit, uulla esl obligatio ex hac conventionc;» 8.3 decir, si yo prometo dine-
ro á alguno á condicion de que se abstenga de cometer un delito. Las
palabras de es te texto podl'ian tamb ien ref0eirse á la cs tipulacion de
una pena con vencional en el caso en que el promisso1' cometiere un de-
lito; pero entonces el texto estada en contradiccion formal con los ci-
tados en la nota g.
(/) Véase mtes, nota g. ~fuchos autores quieren encontrar el t""pe
en esta circunstancia, pues es contral'io al honor aceptar una ycnt:'lJ[I
p ~(:ll n¡aria por el cmúptímiento de un ueher. Es fácil de)'nI'so engallar
, '. Jo
~J()r est:, .':> ex.agera'.~ion.es ue la moral: ~un ca. multe se 11:\ cSl!antl.a~H": de
al eon :. )l(l (~f'ar agl'[ll!cetuos por una gpatIficaClOJl Los b110n03 Sl)rV'J~lO
un emplead.o, Ú ofrcecr un presente al tIllO ha expues to s u VIda por
sal val' la ue otro. '
r - ~(j7 -
(h) L. 63, pr.; L. 64, pr. do cond. (XXXV, ¡), oxcepto el caso men-
cionado en la nota a, segun la L, 64, § 1. eod.
(i) L. 97, § 2, de verbo obligo (XLV, ¡). «Si tíbí nupsero decem dare
~pondes? causa cognitaactionem denegandam puto: n~c rm'o proba bilis
causa ej llsmodi s tiputatioDls est. Item s i vir a muliere eo modo' non
in dotemstipulatus es!.» Sel!, p. 175, olvida completamente el sentido
del toxto. Ante todo, no ha fijado su alencíon en el valor de la causa
cognita qu e t1qUL como en otros textos equivale á 'n onnisi causa co-
gnita, es decir, á menos de que res ultaran ciertas circuus tancias par-
ticulares del examen de la causa. Además Sell c onsidera el caso como
comprendido e n la pl'ohibicion de las donaciones e ntra ,esposos, mien-
. Jlla
tra.';; que aquí se trata de un clatum ob causa m. La regla ' es la mIS .
para el mariflo que para la mUI' er (item), esto es, tambien ca"sa COU?d'-
. '~ffin
ta et nec rw·() . Las palabras non in dotem expresan que no buble 1
. I .lido, l o
raCIonal penor en duda ó s ubordinar á un:l cansa cOlJniti(J a v 'bl
IIna IlfJtú' st¿¡ntlatw, eoutl'alo muy frocuento y siempre tan (avara o.
- 271 -
sas pitrit la libertad que las proposiciones ventajosas. Esta
doctrina, fundada en la observaciongeneral de la natLH'aleza
humana, se justifica además pOI' hecl10s especiales. Las ven-
taj us pecuniarias como las penas convencionules, no est··,n
siempre destinadas á ejprcer sobre la voluntad una influen-
cia interesada, sino que á veces sirven como mediú para rea-
lizur una intencion que es en si de todo punto irr·eprochabl e.
Si, por ejemplo, la hija de un pobre Ó de un a varo est(t intere-
sada pOI' un hombre rico, y un testador benéfico puede secun-
dal' diclms iL1clinaciones dej;;mdole un legado considerable
bajo la condicion de contraer matrimonio con el pobre ó de
no contraerlo con el rico.
!I. La condicion impuesta á un legatario de habitur siem-
pl'e un lugul' determin ado ó de someter la eleccion de s u do-
micilio á la voluntad de un tercero, está prohibida como un u
restriccion excesiva de la voluntad humana (k). Sin embar-
go, el patrono puede válidamente imponeI'la á su manumi-
tido (1) .
'. m. Se reputa como inmoral la pena convencional á la
,; cual se somete en el caso en que ho se instituye por heredero
,t una determinada persona (m). En efecto, es principio acep-
tado por todos que cada uno debe conservar hasta su muerte
libertad absoluta para disponer de sus bienes de la manera
más adecuada á sus intereses y segun las circunstancias.
IV. Finalmente, sostienen muchos autores y con sólidas
razones, que la condiciol1 de cambiar ó no de religion es in-
moral (n). En efecto, una determinacion de este género es
puramente un negocio de conciencia, y bajo el punto ,de vista
del derecho no tiene nada ele censurable. Pero no se podria
.
) (h) L. 71, § 2, de cond. (XXXV, 1). V. Sol!. p. 189.
(1) L. 71, § 2; L. t3, § Ido cond. (XXXL . 1), L. 44, de manum. texto
(XL, 4). L. 18, § \, 2, de alim. (XXXIV, 1) y los textos citados, § 11~,
nok1. s.
(m) L. 01, de verbo obligo (XLV, 1).
(n) SeU, p. 142, en donde se trata muy bien esta cuestion o Vangc-
ro\V. Pandekten, 1. 110, se declara por la validez absoluta de esta con-
,li /! inn.
,
- ~72 -
.-;;i ll g'I':t\'CS iIl Cr) nVI~ lli e lltes In r~zc l~e considcra (~ i o n e~ int0rcsa._
(1,\:-;. (.' 11 mateda ' 1'10. es..
UII" exclUSivamente del fl1 eJ'o inter no
- cOlllc)('rIl n con los P['II1CIPIOS del derecho romano en ca~ "
,lnIlMog' , d0dal'ar ' l d- h d' ,
mmora le a con IClon y considl1rarla.
- Os
os
por cOllsecuoncia, como causa, de nulidad on un contrato y
" n UIl testamento como no escrIta.
En todos los casos que hasta aqui he expuesto hemos vis-
to los efectos ol'dina rios de las condiciones inmorales (~ 122),
Mas hay Otl'OS que presentan diferencias de más de un góne-
ro, si bien todas relati vas á las disposiciones testamentarias
y agenas á los conlI'atos, .
v , Conditio jUl'i~j[¡l'ancli, es decir, la condicion por la
cua l 01 heredero ó el legatario se comprometen por juramen-
to á ej ecu tar una prestacion, Veamos a '!te todo lo que suce-
deria si la co ndicion fuese válida , Una vez prestado el jura-
mento y cumplida asi la condicion, sus efectos jut'ídicos no
pasarian de aquÍ. El cu mplim iento del acto ordenado perma-
necia á merced de la conciencia del heredero ó del legatario,
s in que el derecho preste ning un medio de recurso, y el tes-
tador lo ha quel'ido asi, pues' 11a preferido imponer como con-
dicion eljuramento de cumplir el acto en vez del cumplimien-
to mismo del hecho ordenado (o),
El edicto del pretor no permite que las cosas queden a sí,
y esto por las consideraciones s igLlientes: Los hombres lige-
ros prestarian el juramento y no lo ejecutarian; así la reli-
gion se veria lastimada, 'engailado el testador en Sil deseo, y
vendria á s uceder que IIna conducta indigna traeria como re-
sultado un benefi cio injus to, Otros por escrúpulos exajerados
renunciarian mej or á todo antes que prestar el jura mento (p),
,.
(o)Esto es lo <¡ue dice literalmente Ulpiano, L, 8, pr, de cond. insl.
(Xvnr, 7) al concluir el texto, As í, pues, se engañan los autores cuando
ellos ven en el testamento dos' condiciones igualmente obliga torias en
,lcrecho: una jurar; la otra cumplir el acto or-denaclo, Tltibaut, pan-
úek ten, § 95-1, IlI, Seli, p, 235. - La segunda obligacion no r"sulta del
te,tamento, pero si de la trans formacion artificial de la cual voy á ha-
hlar al momento.
7
(PI E40 es lo que di'," Ulpiano, L. 8, pI', do conu, iusl. . (XVJII'1 ):
\Valch, (1)1l 5:>'~. J, 1 8~, comhato es ta ascl'cion por un olvido SUlgU al t
- 273-
Yla intencion del testador quedaba del mismo modo sin cum-
miento. Una vla como ésta abierta i\. la inmoralidad y las po-
cas garantías que encontraba el deseo del testador, motivaron
la prohibicion de la condicion dicha (q). Comenzó el pretor
anulando la condicion, reputi\.ndola como no escr-ita (rcmdtit
prretor conditionem) (r); mas si se detenia aqu! poniéndole
\
limites, ·la voluntad del testador, que no tiene nada de censu-
rable, se encontraria tiri\.nicaluente violada. Se podia aún
considerar directamente el acto como condicion y tal es
efectivamente la opinion adoptada por muchos; pero esto
seria traspasar la voluntad del testador, porque la ejecllcion
del acto debería preceder siempre i\.la adquisicion del dere-
, - 275-
.modus subsiste siempre; de otra suerte, la medid.a ,no tiene
objeto y carece de resultados.
La condicion del juramento est:l., por excepcion (v), auto-
rizada en los casos siguientes. Primeramente, cuando una
disposicion testamentaria se hace en favor de una ciudad
bajo la condicion del juramento, los magistrados municipa-
!
les son los que deben jurar (w). Esta excepcion se funda en
que una ciudad no sabria ser ligera ni prudente, y la mora-
lidad de sus magistrados no presenta ningun peligro, pues
·que ellos no tenia n ningun interés personal. Tambien cuando
se manumite un esclavo bajo la condicion de una promesa
con juramento (x). Fúndase la excepcion en que la mayor
parte de los actos que pueden ser impuestos :l. un hombre
libre como condiciones, no lo son respecto al esclavo, :l. cau-
sa de su incapacidad de derecho. De otra parte, el juramento
prestado por el esclavo no era jurídicamente obligatorio; lo
era el prestado por el manumitido (y); pero se aceptaba que
un sentimiento religioso obligara al esclavo manumitido por
su juramento primero, á prestar uno nuevo que diera luga:r
:l. una accion en justicia (z). De este caso procede, sin duda,
la costumbre de exigir un juramento como condicion de una
disposicion testamentaria; despues los testadores impusie-
ron esta condicion á los hombres libres, y hé aquí la causa
-determinante de la prohibicion del edicto.
(v) L. 20, de cond. (XXXV, 1). «Non dubitamus, quin turpes condi-
tioues remittendre s int: quo in numero plerumque s unt etiam juri sju-
randi.» La palabra plerumque indica casos excepcionales.
(m) L. 97, de cond. (XXXV, 1). V. § 92, n.
(xl L. i2, pr, § 1, de manum. test. (XL, 4).
, (y) L. 36, de mano tes t. (XL, 4); L. 7. pro § 1, 2, de op. lib. (XXXVIll,
1). El manumitido por testam ento podia jurar antes ó cle3pue3 (L. 7,
§ 2, si lo). En el caso da la manumlssio vindicta, el juramento, para ser
obligatorio debia ser prestado incontinenti: L. 44, pI'. ue lib. causa
(XL, i2).
(z) Asi para la manumissio vindicta se empleaba dicha procaucion
y se llélcia jura [' antes al esclavo. L. 44, pro de lib. causa (XL, 12). La
COlul ¿tio ju,risjura-ndi impues ta por testamento, descansaba evühm-
tcrncnte en la misma s uposicion.
- 276-
La int,!rdicion de la conditio jurisjurandi se aplica a los
testamentos, pero no 11 los con~ratos (aa); sm duda, porque
cada uno puede asegurarse fI1cllmente de que las dispoSicio_
nes morales de aquel con quien trata, quitan todo peligro
11 la condiciono
VI. La que da 11 una disposicion testamentaria el carl1c_
ter de la captacion, esta prohibida; pero entonces no se repu-
ta como no escrita, sino que anula por completo la dispo-
sicion (bb).
VII. Por último, estaban prohibidas antiguamente las dis-
posiciones testamentarias hechas prenre causa; y, aqui aún
la disposicion entera se anulaba, no solo la condiciono Justi-
niano destruyó la prohibicion (§ 117, notas 1, m, n).
(b)
.
Gayo lIT, § 98: «... diversre scholre autores non romus
legalum
it
rs
inutile existimant, qua m stipulationem . Et sanm vix idonea dive l~;
tis ratio reddi potest.» La frase vix leida por Blume, conforIIl:e con del
seflales de su manuscrito, y es además evidente segun el cODJunto
texto.
- 279 -
cuestion bajo su aspecto práctico, es decir, la intencion ver-
dadera del testador, habremos de creer que al hacer una dis-
posicion semejante no ha obrado sériamente y que antes
bien su manifestacion es un simple juego de palabras: esta
presuncion es la admitida para los contratos (e). No ménos
razonable para los testamentos, se encuentra alguna vez
expresada formalmente de una manera explícita (d). Los
proculeyanos querian colocar en la misma línea los testa-
mentos y los contratos (nota b): los sabinianos sostenian la
opinion contraria que fué adoptada por Justiniano, conside-
rándose de ordinario como una disposicion legislati va intro-
ducida en favor de los actos de última voluntad (e). Demos-
traré más adelante en que sentido y hasta que punto puede
ser admitida esta esplicacion, pues no puede serlo interpre-
tando directamente dichas palabras tal como de ordinario se
hace. En efecto, semejante favor deberla tener por objeto pro-
teger la voluntad real del testador contra el rigor de las for-
mas legales.
Para obtener una explicacion satisfactoria es necesario
considerar invertida la fi!iacion de las ideas y reconocer
que se ha ocupado desde luego de las condiciones inmorales;
que despues de haberlas declarado como no escritas ha apli-
cado este principio á las imposibles, y que, unas y otras, han
sido estimadas como idénticas. Si yo llegase á establecer esta
proposicion habria al mismo tiempo resuelto otra dificultad,
y es la de comprender cómo los romanos habian consignado
en sus testamentos tantas condiciones absolutamente impo-
(e) L. 3i, de obligo et act. (XLIV, 7) «... quorum procul dubio in hu-
jllS madi actu 1a118 cogitatio est, ut nihil agi exisliment adposita ea
conditione quam sciant e8SB impossibilem.» .
(a) L. 4, § J, de statulib. (XL, 7). Esta ley declara que la manumis ion
por testamento es ·nula en lo ~ tres casos siguientes: t. o Si se refiere á
. una epoca en la que ciertamente el esclavo no exis tia; 2. o Cuando se ve-
rifica bajo la condicion de pagar mil/ies (§ i2i, t) ; 3.' O si se debe co-
menzar á la muerte del esclavo. Hé aqni las ultimas palabras de dicho
texto: «s ic enim libertas inutiliter datur, et ita Jlllianus scribit, qu,ia
nec animus dandre libertatis est.» V. nota i .
<e) As l es como SeU., p. 38 Y s iguientes des pues de habor intentado
mucJws explir.aciones ingeniosas, concluye por v olvel' la vi s ta hácia
(}l (a 1)or lf~starnentorum.
- 280-
sible" ni que esto fuera para dar importancia;). la CUestion0
si lo.' ~ntigu os jurisconsultos citan ejemplos, es solo con eí
objdO de faci litar la inteligencia de la materia. Pero las con-
diciones inmorales podian, por el contrario, presentárse bajo
multi tud de formas, y de aqui el mterés prácllco en establecer
reglas que más tarde se hubieron de completar extendiéndo_
las á las condiciones imposibles.
Examinemos ahora las condiciones inmorales en si mis-
mas, presci ndiendo de la ficcion que declara como imposi-
bles los actos inmorales. Lo primero que hallamos, y lo más
evid ente, es que la condicion no debe producir resultados,
porqu c lo contrario seria fomentar el mal moral; pero este
fin pllede alcanzarse por dos medios diversos, bien que se
a nul e la transacion totalmente, bien que reputemos como
no escrita la condicion, quedando la tra nsacion reducida á un
hecho puro y simple. Justiniano, de acuerdo con los sabinia-
nos, adoptó el primer medio para los contratos y el segundo
para los testamentos. Procuremos esclarecer la razon de esta
difer·cncia .
Tra t,\ndose de los contratos, la regla se funda en que se-
p::u'ar la condicion de la promesa seria, en la mayorla de las
o c~sion ea , ir evidentemente contr'a la voluntad de las partes.
Desde el momento en que una persona promete cien libras
p OI' la perpetraeion de un delito, y quitamos l a eondicion del
contrato, este se convierte arbitrariamente en una donacion,
contrariando sin duda las intenciones del que hizo la prome-
sa. Debien'lo airadir que esta decision seria injusta en si por-
que aseguraria un beneficio á la otra parte, por más que
fu era cómplice de la inmoralidad. Aun en el caso en que por
un a combinacion de circunstancias extraordinarias las par-
tes hubieran hecho el contrato independientemente de la con-
dicion nada pierden, porque son libres siempre retirando la
condiciono
Respecto á los testamentos no acontece as!. El testador
tiene sin duda la int"lncion de disponer de sus bienes, . ~da
institucion de .heredero, cada legado, entran como parte mte-
grante en este repartimiento gene~l y voluntario. cu~~d~
una disposicion semejante nos aparece hecha bajo COndlCiO
inmoral, si es cierto que el testador ha querido causar un mal
m oral, es muy probable que independientemente de la cor
dicion él habria instituido heredero ó legatario, pues de es o
- 281-
se ocupaba, en tanto que para los contratos la promesa se
ha cia únicamente en vista del acto inmoral ({). Es verdad
que se ignora si era esta en efecto la voluntad del testador, Ó
si no pudienlo conseguir el fin inmoral habria dejado de ha-
cer dicha disposicion; más precisamente, para tales casos es
para los que se ha establecido la regla relativa al manteni-
miento de los actos de la última voluntad (gJ, pudiendo admi-
tir solo con esta res triccion el favor concedido á los testa-
mentos, bien que en realidad no haya aquí pr vilegio alguno,
porque la misma regla general de interpretacion existe tam-
bien para los contratos (h). Aun supr!niendo equivocada la
presuncion en ciertos casos, no tiene al ménos, como para los
contratos, el inconveniente de recompensar á una persona
indigna, pues el heredero ó el legatario son inocentes de la
condicion impuesta., y si la voluntad del testador fuera nega-
da aquí la falta solo á él es imputable. Si, por el contrario, la
presuncioll es fundada , no hay otro medio de realizar la vo-
luntad del testador, pues que no puede r enovar su disposicion
dándole una forma nueva, facultad que no desaparece nunca
tratándose de 'l os contratos.
Las condiciones inmorales así reguladas se asimilan á las
imposibles que tienen con estas una conexion lejana. Es in-
dudable .que las consideraciones anteriores no se aplican á las
condiciones absolutamente imposibles ó imposibles de he-
•
(1,) Código civil, art, 909~ -Los contratos, distintos de las donacio-
nes, están suj etos naturalmente á una r egla diversa, arto 1172; losju-
risconsultos franceses tachan de inconsecuente la disposicion sobre las
donaciones y muchos aun: la cen&uran aplicada á los testamentos. Ma-
leville, acorca del arto900. Toullier, Droit Civil, t. V, § 247.
(1) A. L. R. Th. 1, tlt.IV, § 129-132, tit. XII . § 504.
(m) A. L. R. tito XII, § 63 (V. lit. V, § 227).
(n) Oesterreich. Gesetzbuch, § 698 (V. § 897). .
(a) Ex die . C. 36, de cond . indeb. (XII, 6); L.34, de her. mst.
(XXVIIJ, 5); L. 44, § I , de O. el. A. (XLIV, 7). In diem ., §, 7, de verbo
oh\. (1Il, 15); L. 3, 15, 46, pro de V. O. (XLV, 1); L. 213, pro de V. s~.
8
L. 16); L. l6, pI'. de her. pet. (V. 3); L, 43 de j. dol. (XXIlI, 3); L. 22 0
cond. insto (XXVUi, 7); L. 27, qui et a quib. mano (XL,9); L. 22, de .
el A. (XLIV, 7).
- 285-
segundo ad diem (b); pudiéndose llamar al uno término pri-
mordial y término final de la relacion de derecho al otro.
Hablemos ante todo del primero de ellos.
Toda fijacian de un plazo se refiere necesariamente al por-
venir, porque no podemos determinar sino para el tiempo
futuro; pero el porvenir puede estar marcado por un punto
fijo en el curso general é invariable del tiempo (un dia del
año) (e) ó de una manora relativa, por un acontecimiento
futuro (§ 116), Y el dia del año puede considerarse como
acontecimiento, es decir, como llegada del dia marcado; de
modo que las dos restricciones frecu entemente se confun-
den. Pero como el término y la condicion están sometidos á
reglas por completo diversas, es indispensable establecer en-
tre ambas clases de restricciones una l1nea cierta de demar-
cacion. No se podria conseguir esto fij ándose sólo en las fra-
ses empleadas en los actos, porque aun cuando hayexpresio-
nes técnicas que diferencian am bos casos, que de ordinario se
les vé tambien confundidas frecuentemente (d); hé aquí su ver-
dadera línea de separacion: la condicion se refiere á un aconte-
cimiento incierto ( 116), Y el establecimiento de un término á
uno cierto y positivo. En efecto, todos los di as del año, aun
cuando no hayan trascurrido, son ciertos; muchos aconteci-
mientos lo son tambien y especialmente la muerte para cada
(g) Así, por ejemplo: «cuando un indi viduo se case obtend l,:i na
empleo.» L. 21, pI'. qllando die3 (XXXVI. 2); L. 56, de cond. jwlE'b.
(XII, 6); L. 8, C. do test. manum. (VJ[, 2) .
(h ) L. 21, pr.; L.22, pI'. qLlando dies (XXXVI, 2); L. 36, § J, de (~ond.
(XXXV, 1); L. 49, § 2, 2, <.lo lego 1 (XXX, UD,) En el primero d,~ !n..;
te xtos citarlos tal dia se llama dies inCel"trt .
('1 L. 41l. ad S". Treb. (lCO,VI, II; L. 5, C. qunlllIo tii e.' (VI. ',:l.:
V. L. 18, § 3 <le alim. leg. (XlC{(V, II.(§ 110. 5) Y Avaran;u" , lul0l"/'l".I I,
- 588-
c~rtidllmbl'e contenido en el tercer caso obra aql1! el( .
. ~~
nalmentc
~ .'
no porque se. d esconozca su.'~
naturaleza 6 seaen_
l
tienda rorz'ldamente, SIDO porque las cIrcunstancias perrn'
¡ntcI'pretar la voluntad real del testador, que siempre es l~~:n
suprema (§ 118, a). En un solo caso, cuando se trata de y
a
numisionés testa mentarias, la presuncion se admite inde: :
dicntcmente de circunstancias (§ 119, q): la excepcion se f~~_
da en el favor concedido especialmente á la libertad.
. Dcspues de haber eliminado los .c~sos en los cuales la apa-
rIen Cia de un dW8 oculta una condlclon verdadera, me restan
por examinar-aq uellos en que el dies exi, te realmente es de-
. de la relacion juridica se limita
cir, en que la extenslOn '
por
lo que toca al tiempo por un dia del año 6 por un suceso que
ha de realizarse forzosamente.
(1») § Q, 7, de IlOr, ins!. (Il, 14); L. 34, tle her, in S!. (XXXYIII, 5).
'I'0~1O 11. lU
- 200-
f
nes § n 8) hace se considere como predomina nte este
mento, la incertidumbre, trasformando el dies en COOd' ele-
. ., é d ICIOn
la de sobrevI vIr a IIna poca eterminada (e). En los COo'
tratos en donde el carácte: de personalidad no existe, la di;
poslcwn accesorIa contmua sIendo lo que es efectivamente
un d tes, mIentras el contrato no es condicional. '
A. Así, pues, para una institucion de heredero tal flj acio
de térmi no se ca mbia en la siguiente condiciono «si el here~
d ero instituid o sobrevive al acontecimiento (d).»
B. En genera l la misma decision se aplica á los legados_
El legado es cond icional en el sentido de que el legatario debe
sobrevivir al hecho; si muere antes no trasm ite nada á sus
herederos (e). Hay solo excepcion cuando la co ndicion es de
tal natur'aleza que el legata rio debe vivir necesaf'iamente en-
tonces, que es lo que sucede cua ndo el término del legado es.
la muerte m isma del legatari o (cu m ipse m OI'ietur), porque
por esto se entie nde el m omento que precede inmediatamente
á la muerte (§ 125). En este caso el legado es pUI'um y se ad-
quiere irrevocablemente á la muerte del testador (l). Si se-
(g) L. 10; L. 16, pr.; L. 55, de cond. indo (XII, 6). Es inútil decir que
para una deuda condicional la conclictio inclebiti cesa desde (lu e la con-
dicion se cumple. L. 15, pI'. cíl. (nota h).
(h) Hé aquÍ el encadenamiento que g uarda el texto decisivo: L. 16,
pro de cond. (XH, 6). «Su b conditione clebitum, par errorem solutum,
penden te quidem conditione repetitur: condit ione autem existente ra-
peti non potes t.-§ 1, Quod autem (Halo etiam) su b ín certo d ie debetllr,
(tie existente non repetituI'.-L. i7. Nam si cum moria¡' claro prQmisc-
ro, et antea solvam, 1'opetor6 me non pOSS6 Colsns aH: qure sentcntia
vera es t. » De las tres decis iones la primera y la terce ra no son undo-
sas. La primera se refiere a la cond icion, la tercera á un acon tlJc im iún-
te cierto, y como en es te caso la cOtlllicion se niega á p~sal' de la nllti-
cipaeion lle l pago, b uecis ion del texto se halla justifi cada: en eft'eto.
si la eondicion so me rehusa, no soy evidentcmcntolulO qu o va Ü IU tl !' i¡'
prJ!'f[w: cllto n ~os no podl'ia intentar una fll!cion. L~ :::;úgunda (lt ~l!i ,., i\)!1
(§ 1) IJI'Olflucvc linda!; ti. calt.~a uo la doble s igniOcilcion de iitlyrtu ,,· di;' ,·.
- --
"D') -
Si In O h.,p. I~ \·a l: c i a del lérmin0 priJ~0 rdi al es impOsi"l.
1111 (::1 .-..;0 q I In S0 ti ata de la lnanera mas natural y ' ... , es
. ·t· L l . . 8111 mOdo
(icc1?IOIJ(! ....:pO'S! I:-as. n !,c a ClOn de dBrecho no com ienz' L-
de/'/ l', no ...; ~~ I'ca llza, ap}¡ cúndose la r egla lo mism o Alos a, es
tnt tos r¡ u '·~ ú l os testam entos. Así, pues, se di,-; tin C'l'ue t
con-
· '
t el'!l1111<) y la con d'lClOn
. causa d e distincion que ohe exenure el
antes (§ 12-1). . p esto
La im p0sibi lidad se funcl a á veces en l a natul'aleza del
aC(0 qlle 10rma el obj eto de l a relacion de derecho' si
. l I t · < Al . , ,por
c.Jcrnp 0, a guno prome e Ir ': 8Jandl'ía inmediatamen te an-
tes cl',su
. mu erte (cum mor. ~ wtur) (ij.
.
En ocasioll RS
~
d e.'scansa
tamblen 811 la natur'aleza oel derecho mismo; hé aquí al~u-
no., ".I" mpI0S: un usufr'u do constitu ido par a el tiempo ; ue
prccccl!era IfImedlatamen te á la muer te del usufructuario se.
r ia iml)')sibl e, pOI'que antes de comenzar el m omento si-
g uiellte no halJria ex istido (1,). Tal es ta m bien l a libertad
e lija s, oh,. XlIf, 20 en la palahra autem identifica este caso con el ter-
eern (J 17) Y corrige así el S) I, pendente ó non existente, concesion de
J.
(a) L. 88, de her. insto (XXVIII, 5): «... Cl1m antem semel.heres exsti-
t cril servus, non potes t adjectus efficere, .ot qui semel ex stitit, desinat
heres esse. » L. 3, § 2 de liberis (XXVIII, 2): «... hujus modi exhereda-
tio vi tiosa us t, quoniam pos t ad ictam hercditatem vol uit eu m s ummo-
tum q/tor! est imposilJile.» L. 3, ~ 10, de minoro (IV, 4) : «... sine dubio
heres maneóit, qui semel exstitit.» Finalmente, la L . 15, § 4, de test.
mil. (XX IX, 1) asienta la regla contraria como un privilegio especial de
los soldados. Los autores modernos expresan tambien este pri ncipio
sem,el heres, semper heres. En cuanto á la prohibicion de la condicion
resolut iva no hay controvers ia. 8019 alg unos autores mo(~ e:n os .han
pretendido que se debia trasformar artificialmente la condlClOn dIcha
en suspens iva contraria y mantener asi la vol untad del testador. Es
una opinion que no se puede sostener. V. Sell p. 284, Y los autores que
cita .
• (1:) , L. ,55, .ae lego1, (XXX, un.): «..: nec t empore ... aut condi~~:~
!m'r> oúl!gatw her edis legatorum nomme potest.»-L. 44, § 1, de
A. (X LIV, 7): «.. . Placet enim ad tempus obligationem constitui non
posse : non magit, quam legatum.»
- 295-
2.' Si el damnationis legatum ~se habia ya recibido, ó si
s e trataba de un vindieationis legatum, el cumplimiento de la
condicion ó la terminacion del plazo no hacia que se restitu-
yese el legado al heredero. No procedia esto únicamente de
que se er¡I)leaSe una fo rma defectuosa por el testador, por-
que el legatario no podia por sí mis mo ser el encargado de un
legado, y la restitucion ordenada habria obtenido di cho resul-
tado (e): la introd uccion de los fideicomisos borró esta última
prohibicion (d). Si, pues, la vuelta al heredero no se verifica-
ba, procedia esto de un vicio de forma, porq ue el testador
podia solo alcanzar s u objeto empleando los términos sacra-
mentales de los fid eicomisos. Justiniano se mostró tambien
consecuente or'denando que este vicio de forma no podia
nu nca perjudic .l r, y que para la interpretacion de un legado
semejante hecho bajo condicion 6 con término fij o, la vuelta
al heredero seria considerada como fideico miso (e) .
C. Para los contratos estaba igualmente prohibido someter
la obl igacion á una condicion ó al estableci miento de un tér-
mino cuya regla era de igLlal manera susceptible de las dos
aplicaciones que he considerado con motivo de los legados.
1.' Si alguno pro metia un pago con la cláusula de que
despues del cumplimiento de una cond icion ó de la espira-
cion de un plazo la accion estaba anu lada como por una es-
pecie de presc1'Ípcion, a un de.;;pues de espirado el término, la
accioll se admitia siempre. Sin em bargo, se a imitió por con-
secu~ncia una doLi ó pacti exceptio contra el rigor perjudi-
-cíal de la voluntad de las pa rtes (t) .
2.' Si el contrato se habia redactado con la cláusula de
'q ue el venci miento ó una condicion entrailaban la vuelta de la
cosas dadas, dicha devolucion no tenia lugar. Aq ui se em-
Plcaha
~
~cgllra m e nte como garall tia una conclictio obea
. U8an~
dalor um q ll(' se ha ll aba acorde con la actLO prescr iptis Der-
bis, .r ell yo prlllclp'O era perfectamente aplicado á IJn caso.
de esta especie.
Para los contratos es evidente que esta exclusil) 'i ri"uros
del tél" lI ino y de la con d icion no descansa como para °los le~
gados sohre la naturaleza mis ma de la relacion de derecho
sino sobr'f) un vicio de forma. En efecto, a un antiguamente s~
podia al canza,' el fin si por concluirse la obligacion ó de\'ol-
ver las COS'1S dadas, se a iladia una segunda estipulacion bajo
una cond icion s us pensi vaó ex die, ó bir,n todav ia con el ,líes
a ii adiend o solo la condicion s us pensiva: «Si intra quinquen:
nium pet ict'o.>J La nulidad procedia únicamente de un defecto
de forma, y la doli ó pacti exceptio tenia precisa mente por
obj eto r·emed iar·lo. Por' la misma razon la nulidad no era ad-
mitida y la excepcion se hacia inú til s i se trataba de los con-
tratos s ustI-aidos ú las fo rmas generales y ri gurosas del de-
recho, principalmente de los contratos consensuales: el texto
que reproduce el antiguo derecho (nota f) tampoco se ocupa
más que de la estipul acion. De otro lado ve mo., una for-
ma mu y antigua fl'ec uentemente a plicada al conll'o to de
a rrendam iento hecho por cierto número de a ilos, pasados .
los cua les las obligaciones del arrendador terminaban in-
dudablemen te. Del mismo m odo ta mbien vemos para la
venta y para las donaciones hechas sin estipu lacion, la vali-
dez de la cond icioll resolutiva reconocida en tél'mi nos que
• no permiten cree r en un cambi o del derecho ó en un a pro-
teccion Il ,'ti(-lcia l (p. 120, l, m). Hé aqui los casos ú los cuales
se refiere, au n segun el antiguo derecllo, la institucion de las
condiciones resolutivas completamente desenvuelta en sus
efectos sobre todo en lo concerniente ú la resolutiva cum-
plida, la vuelta de la propiedad ip so jure al antiguo propieta-
rio, con :a anulacion de todas las enagenaciones acaecldas·
durante el intervalo y válidas hasta entonces (U)·
legati s (VI, 37): «Curo enimjam constitutum sito tieri posse tempo-
rales donationes et contract-us,» que parecen ind icar un Jerec ho nuevo.
Pero dichas palabras se refieren á las donaciones y á los otros contra-
tos resultado de una stipulatio , y á la doN exceptio á quien se une; aS1,
pues, se refieren brevemente á las disposiciones de la L. .14, § 1, de O.
et A. (XLIV, 7), Y otr98 textos citados en la nota f. En Cllnnto á la do-
nac ion soLo la co mparacion de la L. 2, C. de don. q. s. modo (VIII . ;)5)
con el te xto original Fr. Vat. § 283, presenta una Iluda formal . Seria mr:y
dificil ex pl icar claramente la diferencia entre ambos textos.
(h) L. 16, ~ 1, de V. O. (XLV, 1); L. 35, § 7, de m. o. uon. (XXXIX, 0).
(i ) § :3, 7, de V. O. (111, 15).
- 298-
(h) L. 4; L. 8, de ann . leg. (XXX m, 1); L. iO, qllando dies (XXXVI, 2;)
v los textos ci tados en la nota h. En el caso de una r enta constituida
para muchos años, se trata tIa hecho de inves tigar s i el testado.r ha
querido dar una pension alimenticia y por tanto vitalicia, ó bien CIerta
s uma di vidida en muchos plazos para facilitar el pago. En el primer
caso el legado se considera como una renta vitalicia; en el segundo es
un legado puro y simple adquirido por el legatario inmediatamente Y
en totalidad, pasando los plazos no vencidos á los hereder03. L. 20,
quando dies (XXXVI, 2); L. 3, pro de annnis (XXXIII, 1).
(1). L. 4, pr o (le servo (Vm, 1); L. 56, § 4, de V. O. (XLV, i). Una
cons titucion parecida era incompatible con la naturaleza de la ~1~ J,ure
cessw, . así se s upone que resulta de un legado ó d e un con t ra t o partlOu-
lar terminado antes ó despues de la in jure cessio. 1 9)'
(m) Fragm. Vat. § 48, 52; L. 6, de ns u et us ufr. lego (XXXII ~ ;~
L. 10, § 2, fam. . herc. (X, 2); L. 12, pro C. de usurr. (111, 33). Veroo
- 299 -
derecho de prenda que, dado su origen más reciente, se ce-
flia en general ménos á las formas rigurosas del primitivo
derecho (n).
Reasumiendo cuanto precede vemos que la condicion
resolutiva y. el término final tienen casi siempre su eficacia,
y que las antiguas restricciones, excepto en lo que concierne
á la institucion, no han dejado, por decirlo a Si, ningun rastro
en el derecho moderno.
Cabe concebir un término final cuya aplicacion sea impo-
sible; entonces se reputa como no escrito y la relacion de de-
recho continua bajo este respecto ilimitada (o).
•
- 302-
la cxtcnsion de la voluntad á un nuevo objeto. Esta a' .
ladon se funda en el hecho de considerar de cierto In slml-
. bien 6 una cierta porcion de bienes como un simple v °ldo un
cuniario. Además, abrazando tambien este punto de a?r pe-
.
objeto . 't'Ivamente (
d a d o prtml l'
a suceSlOn VIsta el
Ó el legado) y el m
dus, este nos aparece como una disminucion del valor ~-
mi·t·IVO, yen ta I Sén t'dI .o se pue de decir que la voluntad prl-de
donar se II mita ella mIsma por la adicion de un modus e _
eontrándose así justificada la asimilacion del modus c¿n ~
eondieion y el establecimiento del término.
En la práctica es indispensable precisar bien la idea del
modus, y esto bajo un doble concepto; pues, de una parte, es
necesario no confundirlo con la condicion, y, de otra, con la
si mpl e promesa ó consejo.
En cuanto á la diferencia entre el modus y la condicion
observo que en la mayor parte de los casos el fin propuesto po-
dia ser seguramente alcanzado tambien de una ma'lera como
de otra, pero por relaciones de derecho diferentes. En efecto, .
la condicion es suspensiva, pero no activa; el modus es coac-
tivo y no suspensivo: es mucho m ás ventajoso para el que
debe obrar. Desde luego no impide la adquisicion del dere-
cho, el dies ctdit, no exponiendo asl al peligro de una pérdi ·
da total : además, el goce del derecho se obtiene dando cau-
cion y si n ejecutar el acto; finalmente, si el acto se hace im-
posible esta im;¡osi!:Jilidad no entraña ningun perjuicio (9) y
así la distincion de ambas formas tiene en la práctica una
gran importanc ia . Aquí los términos empleados en el acto
serian todavía guias poco seguros (h), y se debe buscar la
(f) L. 44, de mano tes t. (XL, 4): «afficio judicis .» L. 17, § 2, cad .
(g) L. 6, pr .; L. 37 de cond. (XXX V, l). El administrador público ,le
esta caja seria quien pedida la ejecucion de la pena: así en la actuali-
dad seeian los administradores de los fondos de 0aridacl, si el testa-
mento imponia la p ena á la caja de los pobres . El caso 'difiere esen-
cialmente del legatum pcene -nomine y no se ha comprendido nunca en
la proh ibicion de este ultimo.
(h) L. 7, de ann. leg o (XXXlIl, l;) L. 113, § 5, de legol. (XXX, un) .
La intervencion de la autoridad superior, por ejemplo, del emperador
ó de los ponufices, no tiene por objeto proteger el modus en genera l,
lo cual hllhiera desmerecido de su prestigio, sino asegurar la ejecucion
tI o ciertos actos especiales, tales con;lO la eraccion de una tum ba ó la
' ema n~i pac'~f) n de un hijo , ESto3 son, pues , los casos á los cuales se 1'e-
n C I'I~n los tex tos ci tado s .
(i) L. R, § 7 tia cond . in sto (XXVHT, 7); L . J, C. de hi s /f ll re suh mnuo
(V J, 4¡:)). A ~í so haltaban incluidos en Sí mismo.') lo~ casos de ( 'j PI: II-
cion f1di l:i:l de l, o~ ([lle las camlidoncs no ofrcoen I1n I'.io mplo (§ l1 D).
(Ji) L. fi, 1)]'.; L. 27; L. 37 do cando (XX.X.V. 1): L. 10, Ile U S lll~ t tI .; ufl',
(XXX III, ").
'1'U\I {j 11.
- 306-
dcl Icgata rio ,'cspecto Ú ulla tercera pe,'sona es prinCipal
digno dc notar'se (t ). El testa da r podia, y sob "e tndo , de~ente.
del cstailleeim k nto de los fideicomisos, aseg'lral' direetar: ues
. . d a n do"' d''c h o t ercero una aceion en la fOrente
la cJecuclOn
de un legado ó de un fi deicomiso. Sin emba ,'go, durante ~~
cho tiem po no se procedió as! y se hubo de recurrir á los me-
dios indirectos de o bligar antes enumprados, en vez de dar
un a accion á un tercer o, lo cua l ha bria s ido lo m ás sencillo
Es ind uda ble que esto procedia de la fórmula em pleada por ej·
tes ta dar únicam ente, lo cual no estaba cas i nu nca en su in-
tencion , si lla de un vicio de forma que hacia la ejecucion de,
su voluntad m 6nos completa y segura (m). Severo fué quien'
primero "om pió con la dificulta d en favor de la liber tad ,
ordenando que la manumis ion som etida á un modus se con-
siderara como fid cicomisaria y dando de este m odo al escla-
vo la accion resulta nte del fide icomiso. Gordiano dió el ú lti-
mo pas o y extendió esta decis ion " todas las donaciones so-
m etidas" un mo dus (n). Desde entonces no rué ya cuestiona-
ble el mo dus , ¡'elativamente:1 una prestaci on en favo r de un '
tercero, porq ue este m odus s in cons ideracion " los términos
del acto se esti m a com o un legado ó un fideicomiso, no
•
(It) .l. Ol>jmm, von deL' Poesía ¡m Rocht Zoichl'ift. f. Gesclt . l\cc ht:HL
t. 2 , núm . .2.
- 308 -
IJcecsa ri o pl'obar' pOI' el j u ez, E stas formas sim bólicas
con\' i cd{~n en ~tn signo cierto de l a vo lu ntad per fecta., El e s~
fJ l ~;o d~ las m l..,nlas of¡~ece, ad8m ás , ventaj as secun dar' tU
co mo so n l a faci lielad ele la pru eba en un proceso y la ';~~
/)1 icidad tjlle r ccl be l a nu eva r el aclO n ele der echo, de ordin ario
m 1ly el e descar y de grande im portancia, Pero es preciso no
Cf'ccr (11.18 el l egislado r r omano, Róm Lll o, por ejem plo, hubiera
f", cOJlsirlcf'il,cion á estas ventajas, establecido los af!tos Sim:
b()licr)s y q1l 3 hayan pl'escrito por el uso, El l egisl ador que in -
li'Jllar'a tal cosa no obtendl'ia sino u na vana aparie ncia, y di-
C)H1S yenfajas no ex isti ria n casi nunca, porque es indis p ensa~
!JI/) fl Jle las m is m 'ls pal'tcs se pen etren del s,ntirl o y del val or
de S U." ~dos, L os sím bol os son pr oducto de la fLlcrza pl llsli ca
Ci"O "xi , te 8n el seno de l a nacion Si !l que ella tenga conciencia
el f, lo q1le su~c, le, ejerciendo (¡, su yez una in l1uencia no escasa
la n r,cc" idad de l os proJYCCllO.s05 r esultados antes cOllsigna-
dos,
Ser ia tam bien u n grave err Ol' creer que los actos simbóli-
cos ruesen exclusi vamente propios del Derecho r omano, pues
,se hallan en naciones de or'ígen mu y diver so, y en el a ntiguo
Llcrccho gcr m,íni"o ocupan , sobl'e todo, un importantísi m o
IUg";lr (b) , Estaba r eser'vado á l os r omanos m ás que á ningun
otl'O pueblo, el '~ \'al' él derec]¡o á un alto grado de perfeccion;
y esta super iol'idad in c0ntestable pal'a l os últi m os desar-
r ollos elc l a ciencia se encuentra i gual mente en l os actos
simbóli cos ele l os tiempos antiguos : tambi en sus sí mbolos
tienen u n Cal'ác tér m ás nohle y Iw onunciado que l os de otros
pueblos, y Sll I'or ma subsistió m :'ts liempo sin alt.cral'se,
El origen de las fonn as si m bólicas del del'cc]¡ ) S) re m on- ·
ta en gener al á l a época en que la rantasía es la facu l tad pl'e-
dominante en el esplt'itu del puebl o, A m ed ida que l a refl e-
x ion extiende SLl im perio, estas tOl'm as pier den gran parte de
S il in tcl'és, com enzando por 01v idarlas en p:lrte y concluyen-o
do por aban donad as en absol uta; tal fLl é su suer te en el D e-
I'ccho romano, El der echo j ustinianeo nos ofre ce r estos muy
débiles, de l os cuales al gunos no se han trasmitido á l a Eu -
I'opa m oderna sino como r ecuerdos de l a antigüedad, Desde
- -- - - •
•
- aOl)-
que este cambio impOJ'tante se cumplió en el r]crechl), l a~
formas fu el'on s ustituidas pOI' otras que determinó el legisla-
dOI'; tales so n la I'edaccion escl'ita de los actos, y prin cipal-
m ,)Ilte la co mparecencia de las pa rtes a nte un tribunal, a nto
notal'ios ó empleados encargados de lleval' el registro de las
h ipotecas. Entre estas form 'lS nuevas la m·ls im portante y
la más usual entre los romUlOS era la insil1Llacion jU'.licial; á
este efecto, las partes com parecian ante la curia de una ciu -
dad ó ante la call cillería (officiL¡m) del jefe de una provincia ,
y copiadas textualIllcnte las convenciolles y registradas (ac-
ta , gesta), se entregaban despues copias certificadas tanta s
veces cuantas fLlese necesario. Frecuentemente se escogia
voluntaria mente esta fo rma 'par'a dar m'LS solemnidad al acto
ó para asegurar la pl'ucba; algLIIl'lS veces tambien se manda-
ba hacer así, pOI' ejem plo, on las donaciones y pa l'a la co n-
reocion y apertul'a de los testa men tos (e) ,
Dichas for mas arbitr,lria mcnte prescritas, ofrecen las ven-
tajas pl'áctioas antes seiíaladas, con la diferencia de Cjne los
resnltados secLllldal'ios de los actos sim bólicos , la garantía
de la prueba y la pnblicidad, vienen aCjnÍ en prim era lín ea,
Las vcntajas intel'llas y esenciales, un idas á la ev idencia de
los actos simbólicos, se sacrifican algun ta nto , porq¡.ie la fo r-
m a aparece solo como una prescl'ipcion externa á la c ual se
debe so meter necesariamente. De otra parte, la diferencia
procede de la divers idad de los tiem pos, que se muestra en el
derecho como en los demás aspectos de la vida de un pue-
blo, Vano seria el em peiío de levantal' un siglo á expensas
de otro: cada UllO ha te nido sus bien os, de los cuales ha go-
zado, y sus males que debe so portar ·y corregir en tanto que-
le sea posible, Aun todavía ménos debemos censurar al le-
gislador que satisfacia pOI' la introduccion de form as nuevas
las necesidades de la práctica, allí en donde no existe en los
espíl'itus esta di.s posiciol1, la sola qLIe d,t naci miento á los ac-
tos simbólicos y que únicamente puede conservarles cierta
vitalid ad. '
((;) Sa vigny, His toria del Derecho roma no en Iél: Ed::l.r t Mee! ¡a. t. t,
§27,2f). .
- :JlO -
(11) Los autores modernos dicen que estos hechos deben ser facta
concludentia.
(h) Protesta es el término genérico; reserva el término que se em-
plea cuando por una manifestacion formal se quiere destruir la pre-
suncion de la renuncia tácita de un derecho.
(i) Véase apéndice VIII, núm. XII, en donde he t ra tado este asunto·
con pormenores y determinado los efectos del error.:
(k) Si el deudor se halla en poses ion del contrato de otro modo que
. . l'asun- -
por la voluntad del ac.reedof, la poses ion no entraña lllnguna P
cion desfavorable al acreedor. L.15, C. de sol. (VIll, 43).
- 313 -
cione;:. PII" '\() considerarse como una ['omlSlon túciJa de la
deuda (t), sobre todo, si el deudor lo habia exigido; ó bi en
constituir una presuncion de pago, pero no una prueba com-
pleta (m).
Ta mbien es posible que la remision del título haya sido
llevada á cabo con un fin distinto, por ejemplo, con el objeto
de que el deudo r toma ra copia. De igual modo, desde que el
título ha sido tach'ldo puede esto, segun los casos, probar el
pago (1'1) Ó la simple remision de la deuda . .
Si el que rué instituido heredero toma parte en el arreglo
de los negocios de la sucesion, di cha pro h er ede gestio indica
de ordina l'io un a a '.licion tácita de la herencia (o ); pero cabe '
se destruya esta pres uncion por una ma ni fes tacion contraria
expresa, ó bien si se ha establecido qu e la gestio.n ha s ido he-
cha por error ó con un fin di stinto del de la adicion de la he-
rencia(p). La co mparecencia volunta ria ante un juez incom-
petente vale co mo próroga tácita de s u jurisdiccion; pero la
próroga no tiene lugar si la compa recencia es resultado
de un errur (q). El que prosigue un negocio incoado en s u
nombre s in su autorizacion, ra tifica por este acto el procedi-
miento anterior (r). El acreedor que recibe desde luego los in-
tereses pata un cietto tiempo, promete por esto mismo 110 re-
clamar el capital antes de espirar dicho té l'mino (s). Si algu no
da en prenda la cosa de otro y el propietario fi r ma el acta de
constitucion de la prenda, esto equivalia á un consentimiento
tácito (1), Cuando un heredero vende todos los inmu ebles de
(b) L . 24. de test . mil. (XXIX, 1). Se sabe que los testamen tos de los
soldados no estaban s ujetos á ninguna formalidad. La ley dice á este
propósito: «id privilegiuffi sit intelligi debet.. . ut utique prius cons tare
debea t, tes tamenlum faclum e9se ... eeteruID s i, ut plerumque sermo-
nibus fteri . solet, dixlt alicui, Ego te heredem facio: allt Tibi bona mea
r elinquo: non oportet hoc pro tes tamento observari ... el par hoc j tldi -
tia vera subvertuntur.» Aquí, como en los casos del mis mo género, se
trata de interpretar los términos (§ 121), Y apreciar s u relacion con el
conj unto de las circuns tancias exterio res. ,.
(e) L. 3, § 2, de V. o. (XLV, ¡): «Verborum quoque obligatio eons-
tat, s i ¡nler contrahentes id agatur: nec enim si per jocum puta. ve l de-
mostrandi intelledus caus a ego tibi dixero: tSpondes1 et tu rcs ponde-
['i.~ , 8pundeo: nascetur oblígatio.» Dicho principio, admitido en maleria
do es tipuLacfo"'1es, se aplicaba con mayor ra7.0n á los otros contratos ,
cuya letra se s ubordinaba á la intencion de las partes.
TOMO Ir. 21
- 322 -
romanos no con feria ningun derecho real al 'ami/ice en-
tar (d). La fórmula del contrato de venta se empleaba para
la emancipacion y otros casos (e) de una manera purame te
¡
,
sim bólica, Y en una antigua forma de la vindicatio ve::os
contraer una spons io prrejudicialis de veinticinco sextercios
destinada úni camente á. regularizar el procedimiento, y po~
cuya ejecucion no se recla maba (r).
Cuando un acto juridico ha sido determinado por amena-
zas no es má.s eficaz en si; pero el derecho positivo ofrece al
que su:'rió las amenazas muchas clases de proteccion contra
las consecuencias perjudiciales de dicho acto (§ 114). No su-
cede lo mismo cuando la amenaza tiene por objeto determi-
nar, no la volu ntad en si misma, sino simplemente el signo de
la volu ntad cuando, por ejemplo, alguno cede á. la amenaza
y pone su nombre debajo de un acta que él no ha leido (§ 131).
Aquí es evidente qu e no hay voluntad, pues el signatario ig-
noraba el contenido del acta, no viendo en el caso propues-
to s ino un s igno destinado, no á. manifestar la voluntad, y sí
á. precaver un mal inminente (g).
Citaré, por último, el caso de la simulacion, único del
cual se ocupan generalmente los autores. Se entiende por si-
m ulacion el caso en que muchas personas se ponen de
acuerdo para dar á una declaracion un sentido direrente del
ordinario (h) . El principio general es que se debe seguir la
(e) ASi, por ejemplo, uno compra un vaso de plata dorada tomán-
dolo por uno de oro, en tanto que el'vendedor sabia que era de plata.
Aqu i puede s uceder además que el vendedor conozca ó ignore el error
del comprador.
(n Si, v. g., el comprador y el vendedor creian ambos que el vaso
de plata dorada era de oro.
tU) Segun que se adopte un punto de vista ú otro, puede conside-
rarse este caso como dissens us in corpore ó como error in corpore.
Ambas expresiones SOD. pues, igualmente justas y responden á los dos
as pectos de una mis ma idoa. Ambas se hallan en las fuentes y los anti-
guos juriscons ultos las empleaban indistintamente. V. L. 9, pr., § 2,
de con tI'. eml. (XVIlI, i); L. 57, de O. et A. (XLIV, 7); L. 4, pI'. de
log. I (XXX, un.). Aqu! la mala inteligencia procede frecu entemente de
que do una par'te y de otra la voluntad no era claramente expresada .
(h) Error unilateral y bilateral son las expresiones tl!cnicas t¡UO
- 326-
Respecto al objeto del error, citaré los casos siguient .
l. El error puede referirse al contenido de la vOlunta~s.
·t
su conJun o; · .
SI, por eJemp 1o, a Iguno fi rma un acta (§ 131).
en
substituida, al acta verdadera ó leida infielmente, 6 si un
mandatarIO abusa de un sello en blanco que le ha sido entre_
gado y Jo ll ena de una manera contraria (t las intenciones
del signatario.
Este caso no es su"ceptible de ninguna duda y no tiene
necesidad de desarrollo ulterior.
JI. El error puede tambien referirse solo (t una parte de la
voluntad, (t saber:
1.0 A la naturaleza del acto jurldico;
2.°' A la persona en cuya presencia se halla para la for-
m acion de la relacion de derecho;
3.° A la cosa que forma el objeto de la relacion jurídica.
Los tres ültimos casos son los ünicos que merecen algu-
nas consideraciones, y (tun cuando voy (t examinarlos al pOI'
m enor, importa antes profundiza'r su naturaleza comun. En
cada uno de ellos vemos un error acompañando al acto jurí-
dico, error que no's revela la falta de la voluntad verdadera
y que d'e sde el m omento en que así sucede invalida el acto.,
Pero no sucede siempre de este modo, y por esto es por lo,
que importa determinar rigurosamente en qué llmite se ejer-·
ce dicha influencia. Los autores modernos seflalan muy bien
la distin cion por medio de las expresiones error esencial y
error no esencial. Así, tomando de nuevo la clasificacion prc-·
cedente, tendré desde luego que precisar los casos en que
hay error esencial, y despues aiiadiré a lgunos ejemplos de
error no esencial, (t fin de prevenir las extensiones e<;.uivoca-
das que cabria hacer de los unos á los otros.
emplean los autores modernos y que cada uno define á su modo, se~'
que abraza más ó ménos completamente los casoS propuestos. Y. Thl-'
baut, Pandek ten, § 449, 450; Versuche I1, p. i 20; Richelmann, p. 9. El
mérito de esta fraseología es intitil discutirlo: vale más abstenerse de-
,
toda consideracion. Por lo demás, cuando coloco en a mIsma
1 . linea'
t
lodos estm, casos quiero decir que en ninguno de ellos hay conh a o
, secuen-
... lido. Sin duda quo el dolo de una de las partes puede tener con . . _
'especIales,
elas . pero caen fuera de mI" to, porqlle hablo UDlea
propÓSl
mente d'. los efectos de la manif.slaoion de voluntad.
- 327 -
Es conveniente traer aqul á comparacion ciertas circuns-
tancias expuestas anteriormente y que hacen más ó m énos
eficaz la voluntad, el fraude y la violencia (~ 114-115). Allí
habia realmente una voluntad, pero cuyos efectos neLltraliza-
ba el derecho positivo: aqul por el contrario se niega absolu-
tamente la existenda de la voluntad y de toda relacion de
d 'recho que seria s u consecuencia. Se puede aplicar á esta
distincion una fraseología romana: en los casos de la violen-
cia y del fraude se admite una nulida1 per exceptionem que
responde perfectamente al fin: en el caso del error esencial
la relacion de derecho es necesariamente nula ipso ¡ure.
•
Entre los casos de error esencial, y por c )nsiguiente, ex-
clusivo de la voluntad., el primero y más evidente es el que
se refiere á la naturaleza misma de la relacion jurfdica.
Si, pues, yo prometo á alguno prestarle una cosa y en-
tiende que le hago donacion de elJa, no estoy de ningun modo
obli gado. De igus.] manera si 'quiero dar á alguno una suma
de dinero y él la recibe como préstamo no hay obligacion al-
gU!la de préstamo contraido (a).
Un segundo caso no ménos evidente de error esencial es
el que afecta á la persona en cuya presencia (1.0S hallamos
para la formacion de la relacion de derecho. En m uchas de
sus aplicaciones este principio no ha sido nun ca puesto en
duda. Asl, pues, si en un testamento escrito un testador nom-
bra heredero mientras que tenia presente de un modo cierto
otra persona con la cual confundió al primero, la institucion
no es válida para ninguno de ellos (b). Esta determinacion se .
§ CXXXVI.-lIfanifestaciones de la voluntad.-Manifesta-
cion sin voluntad. -Sin intencion . -Error in substqntia.
(al Como los tex tos citados hablan de ordinario de aW'u m, "'8
ar-
gentum, plumbum, podria creerse que se trataba de metales no tra-
bajados; pero de hecho se trata de metales trabajados, como lo prueba
el ejemplo de la L. 14 de cont. emt. (XVlII, 1) en donde lo que desde lua-
go se llama aurum y ces, se especifica enseguida como vir iola aurea
et cenea; del mismo modo vemos tambien, L. 45 ad. «vas aurichalcum.»
Debo afiadir que los ejemplos tomados de las relaciones de la vida or-
dinaria se refier en naturalmente á los metales trabajados. Los metales
brutos no son de ,ordinario asunto de un contrato s ino para los comer-
ciantes, obreros Ó fabricantes, yes raro que estos so engañen en lo que
forma el )bj eto de su profesion.
(b) lEs, este metal, del cual hacían tanto consumo los romanos y dOl
que se conservan tantos monumentos en los utens ilios y esta tuas de la
antigüedad, no era el cobre, s ino una mezcla de la cual el cobre formaba
la base. .
(e) Acerca de estos dos primeros casos véanse L. 9, § 2; L. 10; L. 14;
L, 1; § r, de contr. em!. (XV!!L 1). En este ultimo texto, men8a argento
Cooperta pnede lo mismo significar madera (rUe metal plateado.
(a) L. 9, § 2, de conIr. emt, (XVJJl, 1) . Aqul se llace notar expresa-
mente qu e es to debe .ser vinagre verdadero, es decir, preparado como
tal y no vi no agrio. Rel3.ciÓnase este texto con la L. 9. § 1, de trHieo,
(XXXIII, 6).
(e) L. Ir. § l, de contr. eml. (XVIll, [).
- 334-
'lile algllna vez .se llama substanUa (n, pero que otros mu-
chos textos designan por el smómmo de materia (¡¡). Esta
circun stancia solo debe hacernos dudar al poner al frenle d
esta in,·estigacion, error in subsanttia, sobre todo, cuand~
no se dice que todo error sobre la materia, y solo este géne-
ro de error equ ivale :l un error in corpore. Desechemos por
un instante la idea abstracta de materi a y examinemos aten-
tamente cada uno de los diferentes casos.
Por lo que hace :l las obras de m etal, entre la mercancia
que el comprador cree recibir y la que efectivamente recibe,
h ay una grande diferencia de valor. Dicha diferencia, que
desde luego salta :l la vista, no es s in embargo aqui la cir-
cunstancia esencial, porque no tendr[amos ningun medio de
aplicar con seguridad este término de comparacion :l otras
materias, y adem:ls, la diferencia del oro de mucha ley al de
poca no constituye nunca un error esencia l, (h) :l pesar de la
diferencia de valor, sobre todo, cuando la proporcion de la
liga es de todo punto indBterm inada. Si consultamos ahora la
opinion generalmente a doptada en el comercio, veremos que
los objetos de oro y plata, comparados con los de otros meta-
les, se consideran como un género de mercancia especial. La
diferencia fundam en ta l procede de que para los metales pre-
ciosos, despues que el objeto fabricado ha sido destruido ó
pasa de moda, sub iste la m ateria, que es por si importan-
te, en tanto que pa l'a los otros metales este valor es muy in-
significante y en ocasiones nulo. Vemos tambien que la fabri-
cacion y la venta de los m etales preciosos forma una rama
especial de cO!J1ercio. Si nos atenemos:l este punto de vista
natural, confirmado adem:ls por la pr:lctica diarIa, tendre-
- 335-
mos qlJ r> las condiciones y los limites de la regla propuesta
son los siguien tes:
. Se a pl ica esta regla exclusivamente á los objetos que fa-
brican los artesanos , no á los objetos propia men te dichos de
arte para los cuales la materia es cosa secundaria (i). Tam-
bien se aplica á los objet.os dorados ó de plaqué (1' ), porque s i .
con curren efectivamente dos m etales preciosos, no se hallan ,
una vezdestruidasu forma, ya separados. Finalmente seaplica
tambien al vaso de plata dorada que se toma como de oro,
porque la diferencia de valor entre el oro y la plata es comer-
cialmente tan importante como la que existe entre los meta-
les prec iosos y los que no lo son. No tiene aplicacion á los
utensilios de los metales n o preciosos, si hay error sobre la
naturaleza de dichos metales; porque aun cua ndo la diferen-
cia del metal influ ye de ordinario sobre su valor, la forma y
el destino del objeto es m:l.s frecuentemente lo principal y la
especie del metal lo secundario, como para un vaso de oro
s u ley. De ta n diversfts aplicaciones resulta claro que, aun
para los metales tra bajados, la regla.descansa en un principio
distinto de la idea abstracta de la materia.
En cuanto al vino yal vi nagre hay sin duda una diferen-
cia de materia, y ele otro lado, no se pueele decir en general
que la diferencia del valor sea aqu í decis iva, porque el vina-
gre ele una cualielad superior y ventajosamente preparado
pu ede ser mu cho m:l.s caro que el vino media no; y aun el
víno torcido, por consiguiente muy malo, no seria razon bas-
tante para un error esencial. Aquí, pues, co mo para los me-
, 1 SInO
el que compra un vaso de oro no piensa en un vaso en genera.,
en el oro que cons titu ye s u materia. Esta idea se expresa tamblen en
,
derecho romano: se compra una species, pero con la con d"lCIOU t·ae.,ita de1
que pertenece á un ge;'us determinado. Si, pues, en lugar de vm~ e
,tonel contiene vinagre seria un caso parecido á aquel en que el venbe-
uor uo un esclavo hubiera,
ocultado bajo un vesll'do ó baJo ' el DOro re
,
d tema pre-
muy comUD de Sticus otro esclavo que el que el compra al'
sente.
- 337-
Voy á hacer aplicacion de este principio á ciertos casos
no mencionados en las fu entes del dere cho. Hay error esen-
cial cuando se venden diamantes falsos óperlas igüalmente
fal~as como verdaderas (m). Lo mismo sucede con los ani-
males de diferentes clases, porque nadie compra un animal
in abstracto; pero cada especie forma una clase particular de
mercancía, indiferentemente'de su valor en venta. Lo mismo
digo de las metales en barras, por que cada una forma una es-
pecie particular demercancia: diferentes especies de granos y
diferentes liquidos, independientemente del vino y del vina-
gre (n). Por último, se puede asimilar todavía al caso prece-
dente el que sigue: Si compro un inmueble en que existe una
casa ó un bosque sin saber que estos acaban de ser incendia-
dos, el objeto del contrato, el inmueble, s ubsiste siempre (o);
pero en el comercio ha cambiado de naturaleza, porque todo
el mundo establece una diferencia entre un terreno inculto y
una casa. Tambien es nulo el contrato (p); pero esta nulidad
se considera aquí bajo otro punto de vista. El objeto mismo
del contrato se reputa destruido, lo que tiene muchas conse-
(m) Esta regla se aplica á las piedras y á ¡as perlas que no están
montadas , y a aquellas cuya montura no tiene por objeto sino soste-
nerlas ó hacerlas re3altar, tales como una sortija de brillantes ó un
prendido de mujer. Seria de otro modo s i las piedras no estuviesen co-
locadas sino 0omo ornamento, por ejemplo, de un vaso: entonces las
piedras son un ac ·~esorio, aun cuando s u valorpuecle ser muy superior
al del vaso. V. C. 19, § 13-16, § 20, de auro (XXX[V, 2) .
. (n~ La euestian de identidad ó de diferencia puede variar segun laS
circuns tancias y aun segun lo s hábitos indi vidu ales. V. L. 9, de trHj-
eo (XXxm, 6) . Por lo dem3.s, en todos estos casos se supone qua el
contrato se refiere a sacos ó toneles determ inados de mercancía, es de-
cir, á una s}Jecies. He hablado, § 136, de l caso distinto en que el con-
trato se-refcria a un genus. .
(o) C. 98, § 8, de aest. (XLVI. 3): «... Non est his simi[is area, in qua
rod ifi cium posítum est non enim dos iit in rerum natura esse, imo et
pcti po tes t area. et rostímatio ej us solvi de hebit: p ars enim insl/,lm
area est, el quidem, maxinta, eui etiam superficies cedit ... »-
. (P) L. G7, 58, ae contr. eruto (XVIlI, [l .
" 'fOMO lI. 22
- 338-
cucncias especiales (q); sin embargo, se puede creer e
analogía de este.caso p a ra la c uestio n que nos OCupa. n una
. En los casos s lg ulc ntes, po r el co ntrario, e l e rror no se es-
tIma como esenCIa l,. es d ecIr,
. com o exclus ivo de la vol un t ad
°
~ara el oro bueno d e baja ley ~nota h); pa r a el vino bucn~ _
u malo (no ta d); p a r a los ute ns Ilios de m etales n o preciosos'
pam una esclaya fa l sam e~te considerada como virgen (r ):
para los vestidos buenos óVleJos (s). Finalmente, h ay un cas~
(u) L. 14. de cont\', emt. (XVIII, I): «Quid tamen dicemus, si in mc-
teria el qualitaee ambo errarent. Tomando csta seglÍllda expresion
como una l'epeticion inútil de la primera, se 1 e3 ha considerado como
sinónimas; p epo en r ealidad hay dos casos distiJitos: en el uno hay error
en lasubstanoia (mlteria), en el otro sobré la.cualidad (qualitas) , juz-
gánd03a cada nno da ellos segun una regla diferente.
(v) Cujas encuentra ridéclIl. esta decision del jurisconsulto romano:
«aun cU3.nl10 el contrato sea v,Hido, el comprador no ti ene menos su
accion.» (Comm. ad L: 22, de V, O. opp. t. IJ. La fra se no tiene nada de
rjdícuh. si se la refiere no á la' existencia de la accion en general, SInO
á su objeto y á su extension.
(10) Cuando el vendedor ha prometido entregar una cosa de una ·
en.Edad determ inada y esta condicion falta, est :\. siempre obligado en
virtud de su promesa, y en esta caso el comprador tiene la acelDDda~a
t;'-
I?or"¡ gllíl (L. 18, pr.; L. 52, de ",dit" . et. XX!, l) Y tambien 1 •• etiO
emti, XIX, 1; L. 19, § 2, de ",d. aet. XXI. IJ. SO loe en la L. 13 elt.,
deamus an ex emto ten'!atur? et putem teneri, naturalm13nt~ h~Y . a-
fiasos intereses , que era lo que entrañalJa siempre esta accIOJl. De
- 341 -
Hé aquí ahora el sentido de la frase principal. El con-
trato es válido; sin embargo, el vendedor no queda libre por
el cumplimiento que resulta, en apariencia, de la tradicion;
debe al comprador una indemnizacion" áun cuando no lo
hubiel'a engaí!ado y él mismo estuviese e~ el'l'or. Segun
esta última decision, que de ningun modo es dudosa, supone
el jur-isconsulto que el vendedor habia expresado en el con·
trato que la tabla era de limonero; pues no deberia estar
obligado á una indemnizacion sino á consec~lencia de sus
promesas ó del dolo: no 'existe una tercera causa posible.
Asl, pues, el texto estableció que para los muebles de made-
ra el error sobre la materia no es esencial ni el contrato es
mimos válido porque engendra la: actio emti. En cuanto á la
indemnizacion debida por el vendedor, si ha engañado al
comprador ó garantizado en el contrato la calidad de la cosa,
r esulta de los principios generales del derecho. Es curioso
ver como muchos intérpretes se esfuerzan por conciliar su
sistema con estas palabras: etsi venditor quoque nesciat.
Noodt, cuyas interpret.aciont;Js son en general bastante aven-
turadas, deja á eleccion del lector borrar estas palabras ó
rere ferirlas á esta frase (quamvis ... emtionen-non- esse);
construccion de todo punto contraria al génio de la lengua la-
tina (x). Bynkershoek ha entendido sanamente el texto, pero
sin tocar la dificultad principal, la analogía aparente de los
metales preciosos (y); su interpretacion tdmpoco ha tenido
éxito (z).
•
~ CX .\::-':VIlI. -IJI.
Manifesta ciones de la voluntad. Manifes_
/(tela" su¿ voluntad. SLn ,ntenclOn. Error in substantia.
• (Continuacion.)
y esto no es una regla general para el caso abstracto del error in subs-
tantia. As! es como se niega en la L. 2, pI'. codo la e xi s te n ~ia dal con-
sensus. Ya he demostrado § i37 Y sobre todo en la nota l, cuál es en
esta materia el principio fundamental. Véase aderni s 01 .~péndiee VlII,
número XXXIV, nota n.
- 344-
trato, se· refleren.'J. .1?S casos ten,lo s cuales el comprador se
e n ~aí1a en su perJuIcIO respec o a l a especie de la mercan.
D . .
que compra: SI, por ejemplo, toma un vaso de bronce Ó d
=
plomo por uno de ora ó de plata, vinagre por vino, una es~
clava por un esclavo. En este caso la venta es s iempre nula.
el comprador nada debe, n o puede repetir lo que ha pagact¿
(b), lo cual sucede cons tantemente, sea que el vendedor haya.
conocido ó participado del error (e) . Aqul se provee inmedia-
ta m ente a l inter és del comprador de no pagar cara una m er-
cancla de poco valor, llenando la regla muy bien. tal objeto.
Cuando, por ejemplo, el contrato expresa que el vaso es de
oro, y fija un precio razonable en esta creencia, s i el compra-
dor queria mantener la venta r eclamando la diferencia de
precio (§ 137, w) , no podia por falta r un contra to verdader o,
aun cuando el vendedor hubiera incurrido in dolo . Pero in-
depend ien tem ente de la nulidad del contrato el dolo tiene
consecuencias propias , debiendo el vendedor de mala fé in-
demnizar a l comprador si éste estableció que el contrato,
nulo por lo demás, le ha causado perj uicios (d).
(m) El que quiere vender en eiGn pesetas un vaso que cree como de
oro, no retiraria Sll oferta áun cuando descubriese que solo lo era en
apariencia. Este caso es pareoido al de laL. 52, loe. (XIX, 2) en donde
el locatario que ha querido dar diez, se reputa por esto mismo que
quiso dar cinco tambien. En ambos se trata únicamente de una cues-
tÍon insignificante. Además, se confirma esto por la evidente analogía
con las L. 57, § 2; L. 58, eontr. emt. (XVIII, 1).
(n) Se podria objetar que debiendo conocer el vendedor las eualida-
desde la cosa es imputable el error (L. 15, C. de rese. vendo IV, 44)-
Pero para esta especie de error no es dificil la imputacÍon de las faltas.
(o) L.2, de rer. perm. (X, X, 4).
(p) Se podria arrendar una esclava en lugar de un esclayo, un ser-
vicio de metal blanco en v ez de uno de plata.
(q) Si se vende una casa y se quema despues del contrato, la pérdi-
da la sufre el comprador, quien debe la totalidad del precio. Si se trata
de un arrendamiento deja de ser obligado el pago de la renta, á contar
desde el dia del incendio. L. i9, § 6, loca ti (XIX, 2).
- 348-
ElJ cua nto á las donaciones (r) se r egula n por los p' .
. t
pí os síglllcn es. S 1· ~ 1 d ona t "recI
arlO b e un vaso de plata
' dom-
rmcI-
da creyendo que es de oro, la donaclOn no es múnos vál'd
porque no hay ningun interés jurldico pa ra destruir el ~oa:
trato; y si valiel'a el v~so poco, siempre 'es algo m(lS q~e
nada, SI, Jlor el contrarlO, el donante da un vaso de oro cre-
yéndolo solo dorado, el acto es nulo, sea que el donatario
h aya participado ó no del error. Aqul se puede invocar con
m ayor raza n 'todavía la regla establecida para la venta. '
Es necesario desde luego extender esta decis ion al caso en
que el tes tador estuviese tambien en un error esencial acerca
de la naturaleza de .la cosa legada.
En materia de extipulaciones se dice expresamente que la
exti pul acion es válida, áun cuando el acreedor ¡amase un
vaso de bronce por uno de oro (s). Esto podria ya res ultar de
la na turaleza del contrato unilateral como lo h emos visto con
motivo de la donacion (1), porque el bronce, poco ó mucho,
algo vale. Pero el m otivo dado por el jurisconsulto (quon iam '
in cotpore consenserimus) tiene m ayor a lcance y s ignifica-
cion. En efecto, este mismo juriscons ulto no admite para la
venta que el consentimiento in corpore baste para destruir el
(r) Lo mismo sucede con una promesa de donacion ó con una tradi-
cion consideratla co mo donlcion, porque la tradicion toma la fllerza de
la donationis ca"sa, del donandi anim"s y dol error esencial excluye
este espíritu. Por lo demis me retiero aquí It la don.cion pura, Y en
este caso, la promesa, segun la L. 35, C. de don. (VIII, 54) tiene el ca-
racter de un b. f . contract"s. Examinaré despues has ta qué punto pue-
de modificar una estipulacion accesoria este principio. '
(sJ L. 22, de V. O. (XLV, 1). «Si id quod aurum putebam, cum reS
esset, stipulatus de te fuero, teneberis mihi hujus reris nomine, quo-
niam "in corpore consenserimus : sed ex. dolí mali clausula tecum agam,
si sciens me fafelleris .» El dolus en el presente te xto so refiere á la es-
tipulacion hecha en virtud de una prestacion reciproca, pasada ó futu-
ra,lo cual no impide que la estipulacion sea unilateral. Si en la eS ~lpu-
, falta la doli dausula no hay lugar en t onc~s á 1a acelOn
laclOll . en vll'tud
de la estipulacion, y si , desde luego, á la doli actia.
. . a dona-
(t) En efecto, la eS,tipulacion puede ser al mls mo h empo un de
eion, y entonces ambos puntos de vista se confunden; pero esto os
totlo punto accitlental. Véase nota s.
- 349 -
error accl'ca de la materia en el caso del oro y del bronce (u),
queriend o, sin duda, deci r que la mquitas aplicada á la in-
terpl'ctacioll de la venta no puede serlo á las reglas rigu-
rosas de la estipulacion. Por lo demás, esta se reputa válida
áun cuando el vaso •
prometido por el deudor C'lmo de bron-
ce fu era efecti vamente de oro; di cha decision no tiene inter és
en el derecho actual.
Finalm ente, se h'ace mencion de la regla respecto al error
r elativo á la prenda. Si el acreedor recibe en prenda un vaso
que el deudor da como de oro, el derecho de pr,~nda no sub-
siste menos (o). Resulta esto de la naturaleza unilateral del
contrato, porque un vaso de plata dorada ofrece todavla más
seguridad qu e si río entregara nada. Pero se aliade que el
acreedor ti ene una pignoraticia contraria actio contra el
deudor, pu diendo ser declarado stelionatario si habia come-
tido dolo, lo cual no resulta necesariamente de la constitu-
cion de la prenda.
La pignoraticia contraria que resulta evidentemente de
la constitucion de la prenda (§ 137, w) tiene por objeto obtener
una prenda de igual valor al del vaso de oro prometido.
Pienso además que esta accion como b. f. actio ind ependien-
temente de la decJaracion formal debe ser concedida siem pre
que el valor de la prenda no esté en rel"cion con la impor-
tancia del créd ito. En efecto, vemos .q ue di cha accion se d::l
cuando el acreedor ha recibido por error un a prenda in-
suficiente para la seguridad de su crédito, prin cipalmente
cuando la cosa obligada pertenece á otro, Ó es objeto de una
prenda antel'ior, 6 bien cuando un esclavo aceptado como
prenda, ha des merecido por Una enfermedad (w) .
•
(e) En materia de contratos, por ejemplo, es preciso ver si la ejecu-
cion es imposible porque la cosa ha perecido ó está fuera del comercio.
Del mismo modo, s i el contrato no puede ejecutarse por ser contrario
á. las leyes ó á las cos lubres, no hay ni aun la apariencia de manifes-
taciones de voluntad defectuosas. Referidos al con len ido de los con tra-
tos, estos casos tienen entre si las mismas relaciones que con las con-
diciones cuya naturaleza es de otra parte más general (§ 121-124).
(el) V. § il5 y el apéndice VlIl, mimo X, Xl, XVI!.
(e) Ulpiano, XXIV, § 19, § 31, J. de lego (ll, 20); L. 17, § 2, L. 72,
¡¡ 6, de cond. (XXXV, 1); L. l, § 8, de dote pral!. (X XXIiI, 4).
(n Apéndice Vil!, núm. XVll.
(O ) § 31, J, de lego (11. 20); L. 17, §,3, de cond. (x'X.X V. 1); L. 2, § 7;
L. 3, de dou. (XXXIX, 5). -
- 352-
110mbl'c (h). Del mismo modo. la designacion inexacta do
una l'OI,'Cion de del'echo, por ejemplo, la venta ó .la don _
cion, es indiferente si las partes por ig norancia del deree:
daba n una falsa denominacion al acto que r ealmente qUiSie~
ron lle var á cabo (§ 134, l). Finalmente, importa p oco que en
un testame llto el testador ó el que escribe bajo s u dictado se
equ 'voque acerca de las cifras, s i el número que te nia pre-
sente el testador no resultaba dudoso (i). Por el contral:i o, la
falsa desig nacion n o es indife ren te si se -tra ta de una especie
de cosas; la inte ncion no e xpresada no se ejecuta (¡) .
Si se eqLlivo ca en la designacion de los individuos (de-
monstra lio), es decir, s i se le atribuyen cualidades que no
tien en, esto no constituye un error esencial con tal de que el
que presidió á la designacion no esté en e l pensamiento del
autor' (1). De este modo acontece cuando la descr ipcion erró- '
•
§ CXL.-IV. Contrato.
-
(b) L. \, § 2, 3,4, de pactis (I!, 14).
- 359-
la aplicacion no negal'A absolutamente la necesidad de la ra_
cultad de obrar, la influencia del error y del fraude, la posibi -
lidad de las con liciones, etc.; tal n ~gacion seria insensat"'-;
pero no ha bl'á obtenido lá causa verdadera de estas aplica-
ciones, ni su relacion con el conjunto del derecho y sus no-
dones sobre el carácter esencial de una relacion juridica se
halla r{\n necesaria mente oscurecidas. En cuanto al m atri-
m on io' ó no lo admitirá como cortrato, y entonces se pl'esen-
tarán los mismos inconvenientes que para la tradicion, ó se
verá obligado á incluirle entre los contratos obligatol'ios; y
en efecto, se ha querido colocar al m atrimonio a l lado de la
venta y de la sociedad, como un nuevo contrato consensual
qu e por una singular inadvertencia de los romanos habrian
01 vidado (e) . Pero con ello desfigura m os y envilecemos el .
carácter del matrimonio. Así, pues, la controversia que ven-
go sosteniendo contra la opinion general, no tiene de ningun
modo por fin rectificarla fraseología, porque no pretendo que
los romanos hubiesen aplieado á otros contl'atos fu era de los
obligatorios las expresiones paetio, paetum y eOltoentio, y la
m ayor ó m enor amplitud que es necesario dar á las expl'e-
siones técnicas m odernas, no tiene una gran importancia.
Pero co nviene I'econocer claramente y seguir en las aplica-
ciones de pormenor la analogía que el matrim on io, la tradi-
cion, etc., tien en con los contratos·obligatorios. Una vez I'e-
con ocida dicha analogia, la palabra técnica contrato la de-
signa tambien, pues no habria razon para rechazar una frase
que expresa exactamente un principio importante para la
ciencia. Tal al m énos es la conviccion que he procurado in-
culear al lector entregándome á esta investigacion sobl'e la
definicion del contrato . .
Las nociones inexactas del contrato adoptadas poI' los j u-
risconsultos, no han dejado de tener su influencia sobre las
, doctrinas del del'echo·'natural. Kant (d) da una definicion del
contrato más limitada todavía que la de los jurisconsultos_
APÉNDICES.
,
¡
¡
•
I
I,
I•
,
APÉNDICE VII.
(§ LXXVII Y § LXXXII).
l.
11.
(a) L. 43, ~ 6. de ritu nU]lt. (XXIII,. 2). «Lenocinium facere non mi-
nus es'! quem corpore qmestum cxercerc.» Todo este texto es rela~lv~
á las prolühiciones de matrimonio especiales á los senad0.re~. Ha~l~~_
do habla<lo la ley Julia de qucestus corpore y no de lenocmwm,.e.J
.
r'Ncon sullo cree neces ario e stablecer como ad·l ClO. ll que e11enOC~'mU1n_
esta enmprondido en las causas d~ prohibicion, bien ([U6, ~ste fuera enu
merallo ontr.c la" <le ]lrohibiciou relativas á los manumllldos.
,
- 367 -
natural , de que toda prohibicion decretada contra los que tenian un or i-
gen libre, se aplicaba tambien á los senadores (o). Fueron más allá to-
davía: la ley Julia habia evitado la palabra infamia seguramente por-
que segun el antiguo derecho la infamia no alcanzaba á las muje-
r es (mim. 1); pero, en la enumeracion de los diferentes casos, tenia pre-
sente la misma idea (e), y muchos de dichos, casos figuraban expresa..
mente en el edicto del pretor .sobr e los infames. ASi, v . g., la mujer
condenada por robo, ino estaba sujeta á las prohibiciones de la ley Ju-
lia? Nada más natural, pues, que formular esta regla: todos los casos
de infamia son para los hombres ingenuos y, por consecuencia, .p ara
los senadores, causas de pro hibieion de matrimonio; para los senado-
res , además, lo er a la libertinidad del otro cónyuge, y estos son preci-
samente los términos en que se expresa Ulpiano (d). De un modo reci-
proco, todas las causas de p rohibieion enumeraclas por la ley Julia, aun
cuando no se encuentren en el edicto, debieron ser consideraclas como
verdadSros casos de infamia, salvo el de la s imple libortinidad, porque
esta p rohibicion no envolvia consideraciones mo rales. La d istincio n
entre los senadoyes y los ingenuos mostrábase bajo dos aspectos: la
extension de las prohibiciones á los manumitidos sin atender su con-
dicion individual, y la "plicacion de la prohibicion á los hombres
infames, qne no podían casarse con·las hijas ni las nietas de los sena-
dores, en tanto que en la clase de 'ingonuos la pr ohibicioll del matri-
monio solo alcanzaba á impedirlo con las mujer es infames.
Por consecuencia del desarrollo natural de las idgas, la infamia re-
cibió una extension considerable, designando desde entonces para los
hombres la pérdida de todos los derechos politicos y la incapacidad de
contraer matrimonio con las mujeres descendientes de los senad ores;
r especto á las muj eres, la incapacidad para el matrimonio con todo hom-
bre ingénuo en general, lo que evidentemente comprendia á los senado-
r es y sus hijos . A. pesar de dicha extension, la ideade la infamia estaba
tan rigurosamente deter minada como otras veces (~ 78), Y no se per-
(b) L. 43, § 8, de ritu nupt. (XXIII, 2). «Eas quas ingenui ceteri pro-
hibentur ducere uxores, senatores non ducet.» ..
(e) As! es como lo entendian lo. antiguos jurisconsultos, porque en
sus CO ~1 entarjos sobre la ley emplean las frases que el edicto uel pr~
tor aplloaba á los infames. L. 43, § 12, 13, de ritu nupl. (XXll, 2). «Le-
ge notatur ,» «erH notata» «idcirco notetur ,»- «notata erit,» «quia fac-
tum lax, non sententiam notaver it, etc.»
(d) Ulpiano XV i, § 2. «Aliquando nihil inter se. capi" n!, id es! si
c~m tra legem Juliam Pappiamque contraxerint rna trIIDOll ltlm: verh! gra-
tIa, si f amosam quis 1I,xorem duxer it, aut libel'tina1it sell-a(úr.» Si
qu,is, es decir todo indivíduo, sea ó no senador, sobrcentemh é ndosc.
s in emharg-o.' in(Jenuus. Famosam es, sin duda alguna. s inónima de
infamem, y Ulp iano. en particular, emplea estas palabras indis tinta-
mente. L. 6, § 1, do his qui noto (1lI, 2).
•
- 368 -
, en ' ''' ¡..J ca va,!!'3 alg un tanto, de que envolv ieran una mala rop t .
( .,
1" - <1. '.01, . u aC lon
Ó la infamia { ae:", _ . . .
No tengo necc~>l( lad de anadlf que lo mismo los j urisconsult
. t
es os nuevos casos de infamia y lo
o. quo .
1os emperauol'es .reconOCieron
b . l ·d I d· • apll_
"rOD" poro ;delHa n ha erse me lI t o e n e e le to dal pre to r? R
e"" ," " . ' espec to
á la maya da de ellos, no ha bla neces idad de m ng una m odi fi.cac ion
.
que los té rmmos del c c,.le t o (f ur t·1, roand a t·1 d amnatu s , e tc.) podian' por
ap1i~
_
carse á los dos sexo 3, bastando no más, como otras veces sobreent
.
der la exclu.3 ion de las mUJeres. E n e l m1smo
' año en que'el eu' t an-
é 77) 1 . . IC o ex_
cluía nominalmente á és tas 1§ ,a practIca no reclamaba el cambio
Porquo el edicto del p re tor no so ocupaba. do los infames más q
. . ua para
,
rehusarles el derecho de presentarse en JUICIO, y bajo es ta rela i 1
. d· t· · 1 c on a
infamia no establ~Cla I S m~l~n a g una ~e.s pecto á las muj eres (núm. i ).
No obs tante, se hIZOes ta adlclOn no e::ugIda por la prác tica compl t .
. . ' e an-
dose el edicto é Insertando los casos ospeclales relativos á las mlljo-
res (n úm. Vm); S in duda, porque dICha fuente j urídica era 01 único m _
numento legislati vo r evestido de autor idad en donde se incluyó la li~
ta de los infames .
lit.
La prohibicion del matr imonio establecida por la loy J lllia, ¡qué sig-
nificacion tenia? O en otros términos , ¿cuálos eran para las mujeres
las consecuencias practicas de la infamia?
Segun las palabras de Ulpiano, prohibentur, ·en armonía de otra
parte con los términos de la ley (a), ¿podria creerse que en todos os tos
casos no habia connubium, es d ocir, q ue el matrimonio así declarado
era nulo, como lo seria s ie mpre el contraido entre hormanos y herma-
nas; 6 era necesario admitir que la ley dejaba á tal matrimonio todos
los efectos que le atribuia el antiguo d erecho , y que solamente r ebusa -
ba á los esposos los privilogios establecidos por ella en favor de las
personas casaJas en oposicion a los célibes? La dist incion parece muy
sutil y, sin embar go, nos vemos obligados á admitirla como verdadera;
aSI, pues , el matrimonio era válido y los h ijos nacia n bajo el poder
paterno. Pero respecto a las condiciones de la capacidad eran consi-
~erad os los esposos como no casados, y desde est e momento se hacia
1ncapaz cada uno do ellos de adquir ir por t es tamento, so, de su cónyu-
ge, sea de un tercero. En cuanto á la cues tion de saber si los h;.jos pro-
cedentes do un ma trimonio de esta clase con feria n 6 no p r ivilegios á sus
padres, no habia un principio bien sentado porque entre es tos privile-
.
g lOS , mIentras que los unos so concedian los' otros so negaban. VamoS
ahora á establecer es tos difer entos p untos .
•
- 369-
1) Ulpinno XVI, 2, dice expresamente hablando de un matrimonio con-
trario á la ley Julia, que los esposos no podian dejarse nada por t est a-
mento(ntím. 2, a). Es esta una prohibicion positiva independ iente de la
validez del matrImonio, porque admitida su nulidad, se co mprondia por
lo demás que una uftion eminentemente de hecho no tenia ningun carác·
ter jurídico, Cómo, de otra parte, ha bda citado Ulpiano como motivo de
la incapacidad este caso particular de nulidad, s in hablar de otros, talp.s
como el parentesco;que se presentaban naturalmente! lb)
2) El padre de tres hij os podia rehusar una tutela que se le de-
l. flri ere; pero los hijos debian para esto ser jitsU /iberio P romuévese la
i cllestion de saber si esta expresion debia tomar3e en el sentido del an-
tiguo derecho juscivile, ó de las prescripciones rigurosas de la ley Ju-
lia. Un an tiguo j urisconsulto adopta 111 primera apinion, es d e~ir, la mjs
benigna (e); viéndose segun esta decision que s i la ley Julia no re~o
nocia el matrimonio, era con r elacion á ciertos fines principales espe-
cialmente determinados, pues si se hubiere tratado de la nulidad ab-
soluta, los hijos no lo habr ian sido de s u pretendido padre (al.
Si, p ues, en ciertos ca~os la ley Julia declaraba la nu liclad del ma-
trimonio, lo cual niego, no habia temperamen to pos ible que les favo re-
CIera; y si, por el contrario, y esto es lo que yo pienso, la ley ad-
mitia la validez del matrimonio negándoles tan solo algunos 'privile -
gios, la controversia era posible, porque constituyendo las excusas un
privilegio ar bitrario, era dado siempre sos tener que dejaba de ser ne-
•
, (e) L, J. C. de secundo nupt. (V, 9).-No se res)londeria á esta oh-
J eClon dlClendo que el ma trjmonio, nulo en un prmClplO, se ~aCla válI-
do una vez espirado el plazo del luto. La infamia de' la l?uJer,. como
eualqUlcra .otra., era perpétua, y si en general la infamla lmpedla co~
traer matrnnomo oon un hombre libre esta incapacIdad no la resolvla
nunca el t iempo. ' ,
(f) L. 16"pr. de ritu nupt. (XXlII,2). «Oralione D. MarCl cavelur~
nt SI senatorls fiha hbertlllo nuprisset, nec nupt,re essent; q uam et se
natus eonsuLturn secutum est, » L. 16, dispons. (XXlJl, 1). «Ol'at1O lmpp.
~nt?m~l et Commodl, qme quasdarn nuptias ~npersonq, .senator,um
mh,bu,t. de s ponsalibus nihillocuta est o recte tamen dlCltur, el¡am
Sponsalia ,in ~is caribus, ipso f'u..re nullíus 'esse mome'J"~ti; est supleatur
quocl oratlOm dees!.» (Cmp . L. 3. § 1, de don. in!. VIl'. el ux. (XXIV,
1),1,. 27. L. 34, ~.3, de ritu nup!. (XXIII, 2). . SU!
¡,(y) \a ModesLmo hahla de la extension á los comed¡antes Y. el
I1Jn8:, L. 42, § 1, de rltu nupt. (XXIII, 2). Constantmo establecIó su
!:~~ll,C! p [o, de un modo más comp~e to (L. t, e, de natur. lib. V, 27) Y Da .
.' ~ t [ ~UelOn fué todav ía rueJ'or precl'sada por Marciano (L. 7, e,
mce~t l s V, f), (
( h) La s 1eyes cItadas
' , . faman'
refieren la nulidad á las profeslOnes III
- 371 -
el QU G anteg y despues, los matrimonios de los ingenuos con las mu-
jeres infam es no eran nulos, s ino que solamente es taba n desprovisto:!!:
do los pri vilegios co ncedidos por la ley Julia á la condicion del matri-
monio; privilegios r elativos á la capacidad más 6 ménos amplia de re-
cibir por testamento.
IV.
v.
La his toria ulterior de estas prohibiciones del matrimonio es im-
porta nte, sobre todo , para el asunto que nos ocupa. La prohibicion ge-
neral que para los hombres ingénuos y frecuentemente tambien para
los senadores conduoia solo á una pri vacion de bienes, es rechazada
por diversas ley es de los emperadore3, quienes abolieron las p enas fi-
jadas contra el celibato y la falta de hijos (a). Y, en efedo, estos actos
quitan :¡ la prohibicion general t oda s u importancia prác tica.
La prohibieion es pe~ial que desde Marco Atlrelio declaraba la nuli-
dad de los matl'imonios ent re los senadores y las manumitidas, co-
mediantas etc., suhs is tió hasta Justiniano, quien la destr uyó progresi-
vamente, ol'denanuo primero que el matrimonio de un ingénuo CD~ u~a
manumitiu.a no sería anulado, s i despue.s , e l mar i ~o adquiria la d!gnl '"
dad s:3nator ial (b); per rn itien~lo luego á 103 sen:tclors3 C3. 3af3e co n las
comediantas, con tal que ellas hu biesen r enunciado á Sl¡ pro fe sion (e);
VI.
(b) Ulpiano, tit . XIV: «Feminis ¡ex Julia a morte viri anni tribuit
vacationem, a divorcio sex menses: lex autem Papia amarte viri bien-
nium, a repudio annum et sex menses .» .' .
. (e) Festo S. V. : «~1inuitu1· populo luctus redis dedICatlOne ... prlva-
lls autem, cum 1.iberi nati s unt, cum desponse est.» rel. .
(d) Plutarco Numa e 12 acerca de las diferentes tentatIvas he-
chas para reco~poner ia iay de Nllma · }::ara fijar el sentido práct ico de
este lJasaje. Cmp; Dirksen, Versllche; p. 331 . .
(e) «llttra id tempus, quo elugere virum morís est, antequam Vl-
rum elugeret.»
. (f). L. 11, ~ l. De his qui noto (111, 2) Pretor enim ael iel temp,,~ s~
retl:'l~t, qua Vlr elugeretur qui solet elufJ'eri propter tu,rbat¿onem .san
fjUl,m,s.» .o ,
r - 375-
el nn de librarse de una pena (U); y segunda, que la prohibicion y la
1nfamia desaparecian si se hacia embarazada des pues de la muerte del
marido, y áun antes de espirar el plazo del luto, porque entonces la
turb~tio sangu inis era imposible (h), En virtud del mismo prin-
,
¡ cipio es por lo que el luto del padre, de la madre ó de los hijos no
opone nunca obstaculo al matrimonio (i) .
"JI.
'1'111.
elegir más que entre Ulpiano y Panlo. Per o me inclino mej~r á creer
que Paulo es el autor, porque U1piano en la L. 23, De hl3 qUl nol. (n~
2), me parece que consIdera la cuestlOn ba.Jo un aspecto dls tmto. So _
embargo, tentendo en cuenta el pequeño numero de fragme!1tos quefoia
seemos , en uonde lodas las ideas intermedias faltan, tal clrcunsta
no potlria !;er decis iva. . 1 r
(b)Esta opinion es la de W enck , Prrnf. ad Hauboldl opuscula, va qu~
p. XVXII , XXXllI, á la cual llega ·n aturalmente porque ~'PtOnen o 1
e l edicto, tal como lo conocemos por los fragm en tos del <1 rola .IC;
por el Diges to, de :lara ún ica mente contra los homb~es la IJl a IDá~
nunca contra las mujeres , no habiendo tenido 'en cOllslderacion
- 379-
Hé aqullos fundamentos fávorables á mi opinion:
t) La contraria implica necesariamente la autenticidad de las pala-
bra~ «eaurUID qua m», pues lo mismo pueden r econstituirse con las pa-
labras precedentes que con las que les siguen; además de que he
mostrado cómo la redaccion dicha pertenece al que hizo el ex tracia y
no al edicto del pretor. Segun el texto auténtico del Digesto esta in-
terpret"cion es imposible, porque las palabras «eam de qua sU'pra, otc .•
no cabe referirlas s ino al caso que precede.
2) Si «earum quam» era efectivamente el texto auténtico, las pa-
lapras «qu", ... duxerit» refiriéndose á «earum» han debido estar en
plural.
3) En el manuscrito, «qu", virum», se encuentra al principio de un
párrafo aparte; y e!:;to nos indica más bIen el comienzo de un nuevo
caso que la continuacion de la misma proposicion.
4) La apin¡an que estoy rebatiendo supone que el · marido mis mo es
quien ha violado el luto de los padres ó de sus hijos, suposicion extem-
poránea que nada justifica (núm. VI).
. 5) Aun cuando fuera verdad que el solo hecho del matrimonio es
~ie mpre una violacion del luto, seria todavia preciso relegar esta api-
nion á causa de la inconsecuencia de sus resul tados prücticos, porque
entonces habríamos de declarar infame al padre del hombre que se
casaba con una mujer violando la obligacion del luto. Este rigor, por sí
mismo difícil de concebir, no lo es tanto s i se considera que la infa-
mia no alcanzaba al padre de la mujer ni del nuevo esposo, fuera tIel
poder paterno. Yefectivamente, segun los pas aj ~s A y B uno y otro
s ólo son declarajos infames cuando la viuda se casa de nu evo anles da
espirar el luto de su primer marido) no cuando viola la obligacion del
luto de S ll S padres ó de sus hijos: una contradiccion tan marcada no po-
dria admitirse.
culpa~l~ la m~lje.r e!l una época anterior por cualquier acto !Jue. fu ese.
Esta uLttma hlp~~eslS se funda no más que en las palabras SIguientes:
«c[ure nonduxer . t.» las cuales se formulan asi: la mujer que falta al luto
incurre en infamia perpetua. y si más larde contrae un segundo ma-
trim onio, el marido ó s u padre caen tambien bajo la infamia. Tal C:3, en
efectn,.1a opinion de Wenck,p. XXXIII; pero no exis te ejemplo de una
extenSlon scmej<lnte dada á. la infamia, ni aun análogamente, estando,
lo eURL es más, en contradiccion con los t ex tos positivos. Por e:~ta ra-
mn, (~ \J<1nd o UD S81\jluOr declarado infame por haber contrait..lo matfi-
ml)fJio con una (~m~d i aDta era expu13ado del Senado, ¿para qué haber
dedal·;lllo taml)ien auemás la nulidad de su matrimonio? L. 42, § 1, UiS
ritu nupt. (XXIII, 2).
-380-
La misma discl1 s ion se pro mueve respecto al caso E, que para mi C!i
el co mplomenta de la9 reglas ase ntadas e n los A , B Y C. Segun II
.
~on dcc lnrado') mfames Ios h oro b res que conCUf['en á. un malrim" n".
pre maturo: la regla E extiende la in fa mia á la muj er mis ma. En la°om~
nion contrarIl, no siendo esta regla sino la delerminacion de «ear~l
quam,» alcanza tambien al abuelo de la mujer (e). Los argumen tos
Tocados para el caso D , se nos ofrecen aqut en toda su fuerza; pero
i:
existe uno aun más decisivo: el padro de l marido no seria declarado
in fa me más que cuando la muj er fuese independient¡); pues que conti-
núe és ta ó no bajo el poder paterno, e l abuelo puede cbnsiderarse como
culpable de haber autorizado el matrimonio de s u hijo . Todo esto de
o ,
II,
Parte de las difer encias existentes entre los dos textos del edicto se
encuentra explicada por la intencion del que reas umia, autor de los
fragmentos del Yaticano. Resta aho ra lo má3 importante, los dos casos
de la infamia íD y E ), mencionados en los fragmentos y om itidos en el
Digesto; pues aqui la explicacion praceden te dej a de ser aplicable por-
que con venia al que for maba el extracto limitar los t extos en vez de
añadir nada. Una exposicion completa de los hechos histór icos nos hará
evidente la difer encia.
Mien tras que la infamia fué una ins titucion puramente politica que-
dó extraña á las mujeres, más la ley Julia y su interpretacion incluia
tam bien á estas (núm. lll, siendo declaradas infames , entre otras, las
que faltaba n á la obligacion del luto y las que se casaban de nuevo o
• br do á on-
(el Wenck, p. xxx'r, para ser consecuente se vé Oiga réutúsis
tend~rle .asl" añadie ndo al s egundo gUfI, no al prImero, e pa
e xpllcallvo: i . e. quu:ve.
•
381
un deereto del Senado euya feoha se ignora (a), separó los nuevo.
c,"os ,le infamia aplicados á las mujeres. La violaoion del luto, si n que
(U0ra autorizada, no tuvo mi.s consecuencias juridicas, e9 decir, cesó
de st3r infamante; no obstan,te, el matrimonio prematuro fué siempre
una oausa de infamia par" la mujar y para el segundo marido (b) . Este
nuevo estado del derecho puede verse muy claramente expresado en
no t exto de Ulpiaoo, que nos presenta el luto en general y s in distineion
de sexo, como un simple deber de piedad que no entrañaba ninguna
cons3cuenciajuridica, y, sobretodo, no lleva consigo· la infamia (e). Di-
cho texto "ancuc·da perfeotamente con al decreto del Senado, del cual
acabo de ocuparme, no concibiéndose que algunos al~tores mod.ernos
haya n desconfiado de su autenticidad (d).
Se habria podido entonoes madifioar de nuevo el edicto excluyendo el
caso D : pero 103 fragmentos del Vaticano nos muestran que esto no tuvo
lugar. El decreto rué evidenLemente. dado en una época. en que 103 ca mbios
del t eda del ed icto, ya muy raros, concluyeron por desaparccerde una
vez: de otra par te, el decreto del Senado estaba reforzado con la auto-
ridad y publi"idad necesaria para que no se hl1biese poJida abusar del
texto del elieto. Si, pues, esta disposicion abrogada se conServó en el
edicto, no debe sorprendernos que Paulo, ó uno de los ,jur iscons ultos
contemporáneos, la hubiese comentado. Él afiadió seguramente que en •
este caso el Senado habia abolido la infamia, bien que esta nota no so
•
•
- 382 -
' on tra en
e ncu ' . f'll. extracto del comentar io que ha llegado hasta nos ot roS'.
lJ'Q
B'" , .JusttnJano e1 8_'3 tauo del asunto no era el mis mo , Sl·no qua
como SlIcedia en el antiguo derecho, las mujeres no eran cas ti ~ d
con la infamia (~ti~. V). Nada más ~atural desde ent.onces que bo~r~~
del texto del edIcto los -casos exclUSivamente aplicados á las mujere
(L. J, do his 'luí noL" explicándose por es to de una manera muy sen.~
cilla la diferencia existente entre los dos textos que poseemos.
x. •
morluum esse sciret, intra id temp us qua elugere virum morís est,
antequam virum elugeret, in matriOlonium collocaverit. •
Cualquiera referirá á pr imer a vis ta á «eollaverit» las palabras im-
presas en letra cursiva, que designarian entonces el tiempo durante
el cual debe contraerse el matrimonio para que el suegro incurra en
• infam ia. Sin embargo, esta inlerpretacion debe rechazarse por dos mo-
tivos : primero porque dichas palabras ast entendidas, significarian
una r epeticion de todo pnnto intitil: I ntra id ... moris est habria tenido
el mismo sentido que antequam virum elugeret. Y en segundo lugar
porquo la~ palabras que preceden, «cum eum mortuum esse SC11'et,» se
r efieren ev identemente á un caso de ignorancia escusable. y que no en-
tranaha la infam ia (a ), á saber, aquel en que el padre creyera vivo to-
davJa á su primer yerno, bien que entonces la accion del padre seria
más criminal porque habria querido hacer bigama á s u hij a.
Todas las dificultades anteriores de"parecen si se separan las pa-
labras citadas en dos grupos distintos respecto al sentido y la cons-
truccion: «anlequam virum elugeret» se refieren efecti vamente á «co-
lloc.veril,» y tienen el sentido que se les dió más ar riba; per o las que
preceden sir ven para determinar «mortnum esse,» y expresan el pen-
samiento s iguiente: El padre es infame cuando desplles do la mu er~e
de su yerno, sabe que el tiempo del luto no ha espirado todavía: s ~n
embargo, un error acerca de esta circuns tancia justifica su cons~n.tl
miento. Quiero suponer que el yerno parte al ej ércilo y no hay notICIa!
Buyas: diez y ocho meses des pues llega la nueva de su muert~, que se
41co ha tenido lugar un mes despues de su marcha; pero el hecho na eS
exacto, . y el yerno ha muerto á los cuatro meses. Si cuando la notICIa
se sabe la viuda se casa de nuevo en el acto, ni ella ni su padre son
(a) L. 8, de his qui noto (lJI, 2). Merito abjieit prretor , BU'" BU'"
mortuum esse sCiret, ne ignorantia puniatur.
•
- 383 -
culpables, porque se ignoraba que el luto no habia terminado, y en la
creenoi" ele ~ a exactitud de la noticia, r esultaria que hab rian obrado
..alidamente (b).
La ju, ticia de esta primera interpretacion no salta á la vista desde
luego, si no que se hace necesario r elacionar las palabras , «mortuum
esse int ra id tempus,» 6 á una época anterior ya pasada; por lo demás,
dicha jnte rpreta ~ion puede conciliarse muy bien con s us términos, con-
formes al espiritu del texto, siendo esto lo que se ha hecllo desde mu-
cho tiempo de una manera satisfactoria (e).
XI.
(b) L. 8 de his qui DOt. inr. (Ill, 2). «Sed cum tempus luctus conti-
. nuu m ut merito et ig noranti ced it ex dje mortis mar iti : el iueo si post
legitimu m tem pus cog novit, Labeo a it, ipsa d ie el sumere eam lug u-
bria et deponepe.» Lo que Ulpia no dice aq uí del tex to, se aplica á ~a
prohibicion temporal d e un seg undo matrimonio, y hé aqui lo qu e tenia
presente. Por Lo demás , en el texto citado, nota a , uespues de las pa-
labras cum eum mort utt,m esse sci'ret, hay qu e sobre('Htender int,'a id
t em111~s ... ?11m'is est o y des pues de sciret una et c,; de otro modo Jl r.ga-
ria m(Js á la consec uencia absurda de clue el pad re ser ia i r rcp r·or: l.whle
si, en la epoca del segundo ma trimon io, cr eia toda vía vivo á su primer
yerno.
(r:) Bücl{er, Observ., C. r, continua cían á s u Di.38 . do ei\'. et naL
'lerlJ1", c(JJ(¡j)ut.. C. l, Lugu. Batav, 1749.-Wenck , J, c. p. XXXIV-X XX \'1
\ ha Cl::plicado jgualmen te el punto.
\
- ~84-
(a) Para r esolvel' las dificultades que presentan las ,iltimas pala-
·bras del texto, se han p ropuesto diversas correcciones : Rern. Canne-
gieter, Observ., p . 20:3, en lugar de <<lnfamium numel'O habot" l',» pro-
pone leer «inram iuffi numero ó habetur;» es decir, «non ~labetu r.» Pero
la al)l'eyialul'a de o por non no se encuentra en pa rte alguna. Can-
neg.ieter, oe notis, p . 350 corrige el qui con tl'a fdcel:it. en q l~re. ~yn:
k ershock, Observ., V, 13 p iensa que es to es una ad lClO n tle Allla.n~,
pero no es bajo nl llgun concepto probable que en ell'd no de lDs, Vl
gorJas se r estableciera la infamia como pena por la no observanCIa dcl
~~ . ' . ll~
(b) Cujas habla por la primera ve7- de este mannscrlto en ~·'o á
hro:(1 ue sus Obs!:ll'vaciones (1579;, y cita otl'OS ml1cho~ nu evOS , t~~si
c~ tc pr oI)()~ ito, cap . 13: Superiores s(;'nlentias dedi ex l1bl't). velus ~fmo
J~O senlellUal'l.lIn Pmll.i nd me Vcrontionc porlato: y cap .. t ~: ~!l l~P 1'0-'
IJlH'() q nOI ti Ve r'o II t i () (1011 i t e i vita'l no biliss i mn mi h i CJ u(' a ti t I(: J :::::;1 111:.1 iuol'a
U,I.'3 (!s tn 'i }\( ¡ ¡I:i (JI\(.~ ~ flJlH'On inscr'tas un el toxto da Paulo pOI' la pll
vez, á cunliJluaclon ud Codcx 'l'heodos iallLls . Pal'ís , triBO.
- 385-
Cuando se estiman estas candiciones exteriores y se examina el
contenido tan extraordinario del pirrafo 13, se puede afirmar que el
Codex Verontinus es un antiguo texto trabajado
, de nuevo y desfigura-
·do en una épo~a que desconocemos, cuyos fragmentos no ti enen nin-
glma autoridad desde el momento en que se hallan en contradiccion con
otros testimonios enteramente ciertos.
XII.
(a) Ulplano Xl!!, § 1. Cmp. Num!l. PO'lri, d ll'h l"sO al VOl" que es to
: clas8 (le muj.:m33 no estín in !lllidas en el tex.to d ~ h ley cit1.'h lit e r ~ l
I mente en el Dig,'!s to, e n d ¡nrLJ se e nll m0r ':m h.:: maj 3r:3 ; I{U J no p : u ~bn
ca S~I'3e ~o n'l os se n'\d or~'3 . (L. 41 p L'. dJ r itll nupt. XXIII. 2 1. P~~r'l) no
er a aCJu¡ esh si no un ca pitulo d.e la L . .Ju lh ; y e n el ca p it 'll o sigui.3 ntc,
:\
,
del eU1-1 no h1. y ext racto , c[uizi e;;tuvie,cn in ~l!l i h ,. Ul p i1.1l 1 (f 'wrí.1,
pOP el ~íJ ntrario, ha cer la enllm~ r a '~ i on 00 mpleta de la : ; p nl ü!}' ,!ionC3,
l p apo Si ll t3~nplaar 103 t ér mil1o:; de la L~y . L1. pr ~l e\ H d 8 r{'.1 : ella ha !,l l :).1
ef0cth'a nnnte d e estas m ~ljere 3 , la t e n e'n~H J l1l'l L. ·13 ,1!3 ¡,¡t,! Ill.lpt.
(XXIIi) , bmld'l del comentario d e Ulpi anlJ s )~re {q lJV J·llh. y e n
.,;
.i dond e expl ic1. lo que es n e~ e s at'i o ent en l ~ r p:'H' q'tYJ,·~ , t '· n rc'(/;I? i' ~ ,
I. (IJ) L, 43, § 6, de ritu m:,l pt. (XX llf, 2): «L3111) 'iniu ~n flc "'re iVJn í-n i -
. nUII p-st q uam corpnr e f[Uartu!U e-.:e L'cere.» L imi l.in , h ~ e e l j Il' j,; ~ Ifl 3'Jlto
á r'(lfll t1t' '-i lo;; ( [t IC mira han el l~;¿fJ,::¿ .' t~l¿y)l. coml) 01 -'1103 vcr '. pnZ ) ';r) r l1 ~
el '1 ltrc",/{, .C( prophrnente di '~ h l) , no;; prueba fpe la af¡'('~ llt l un i.ll ,11 r¡a, 11>;-
tu,> e", t~h 'l !.(eneral m3ntc ~>ec Ollo"i r la.
k) L. 11. 11 0 hi'l . qui not (l1l.2). «Imp. SCV(,J'11 3 J' ,~;;'; ·I'ip.-;it. nOD
'ú ffui.':i.'J¡} 0111lio1'i.3 famro, qUffistllm cj u8 in Set'\'itlllo fadulll.»
TOMO J[. 2:>
- 386-
x ....
La tereerla ej ercida por .un bo.robre se co~'Sideraba en el edicto pri ...
mitivo coror) una causa de mfamxa, no habIendo en ton ces lugar á ha~
blal' de las m :Jjeres que ejer cian este ofloio. La ley Julia prohi hió á todos
°109 ho m!>res ing :lnu os e l ID'ltrimonio con la.s muj eres dellic3clas á él
Y co n las m;¡numitidas que tenian por patrono un homb re ó una mlt~
jer qu e considerahan la terceria como oficio ta) . Los ter ceros no eran
enum e rado ~ en l!ts prohibiciones del matrimonio relativas á los sena-
dores; pero la prohihicion resultaba d e asimitar este oficio á la pros ti-
tucion ~b), á co¡¡se~uencia de lo cual hubo sin duda da insertarse 83te
caso en el edicto sobre los infames.
Hé aquí alq llO os hechos sucedidos en tiempo de Tiberio y que reve-
lan una profuntl. de grada ',ion moral (e). Dos mujeres dis tinguidas hi-
cieron gs:t la abiertamente d,J terceras: «Vt ad evitandas legum p::enas
jure ac dignitata mltrou'lli exsotverentuf.» lQué ventajas encontrahan
en este envite ~ imi e nto? Des i 9 luego podian casar con los e3clavos roa- -
nuroitido'3 q'ue d33e'1ran, constituyendo á s us ojos una ventaja que la
ley Julia les habria r ahusado (d); pero ¡la era Md ev itandas legum
prenas.» Adem"\s. si ellag no hubieran celebrado ma trimonio, cesarian
de estar sometidas a las p'3nas de la ley Julia da adultariis, porque el
stuprum, lhmado hm;ien adulterium, no era castigado sino cU:1nJ.o
las mujer es ha.'''lian r.o nser vado hasta entonces intacta su dignida¡i de
matronas (q). E,lo entrabl .sin durla en s u prevision, porq~e rué nece-
sario un senado- con.sulto especial para destruirles dicha eyasi va (1).
I'inalmante, hallab,n todwia la ventaja de hacerse incapaces , en el
sentido de la ley .Juli~, para contl'aer m1trimonio con un homhre in .~e
nuo: dich~ tav no '[loct ia c,stig,rlas 'por celi bato votmll'l'io. pues d la
mis ma era Iluían 1 s prohili.a el m~trim o ni o, con todo hom 1)re, excf'pto
los manumitidos . Un refinamiento .tal de cálculo parece exagerado y,
(a) Ulpiano X III. § 2, véase antes num o ¡l.-Es singular que en este
caso sean infam('s las e:;clavas manumitidas, en tanto que no lo hahl',m
sido s i dll,.ante h esclavitud se hubier en prostituido por su propia
cuenta . (num. XII. c.)
(b) Véa se num. XI!. o.
(e) Suetonio, Tibe r. C. 35 . .
(d) La hija da un senador que por s i misma se de. honraba era
siempre capar. p:tl':-t contraeI' matrimonio con un mnnumilido: In L.. ·H
de r1tu nupt. (XX III. 2) lo dice expresamente: «imJ1lt, ne libcrtmp nlllllt~ »
es der:ir, 'lile evito las pf'nas impue.stas pOI' h ley contra 01 ci3hhato.
(e) L. n 1'1'., § 2, ad L. Ju!. de adul!. (XLVII/. 5). '!l0J
(f) L. too ~ 2. ad L..Jul. de adu!. IXLVIIl, 5). «\llIlier,qllao,eV¡ta",m
prnnre a.dUU (~1·.¿¿ (~:·atü~ len?cininm fecorit , aut O I)er':1 's S U1 ') 111 S:~_~I.I~ . ,
1ocaVé l'lt, adultero aCCllsarl damnarlque ex sonatus cons ulto po tI !:i
- 387-
sin embargo, era una de las ventajas á las cuales Suetonio hacia alu-
sion, porque se tomaron medidas para destruirla. Sueton., Domi tia-
nus, c. 8. «Probrosis teminis leotie", usum ademit: jusque capiendi
legata hereditatesque ... Hé aqul ahora el sentido natural del anterior
paSage: «Las mujeres infames no podian a~agar s u infamia como pre-
texto de su obligado celi bato, y ademis fueron declaradas incapaces
para recibir s ucesiones ni legados, como si su celibato hubiera s ido vo-
luntario.»
Refiéranse á esta materia algunos tex tos del Digesto ele ordinario
mal comprendidos . En principio los cétibe3 no pollian recibir s ucesio-
nes ni legados quo les hubieren sido dafdridos en el tes tam e·nto de un
soldado (g). Es ta reqla se aplic 'o, ~ las m:tjeres que, si se bubiera
tratado de un tdstamento oruinaL'io, no hahl'i an en ~ontrado en s u con-
ducta inmoral una t!efen;;a contra las pana:; d31 celíblto. Sin embargo,
en el caso e n que la mujer hubiere mantenido rolac!ones des honestas
con el sold ado (el tes tador), Adriano ordenó que entonces la incapaci-
dad se e xtendiera taml¡ien al te, tamento militar.
L. 4J , § I de test. mil. (XXIX, 1). «Mulier, In quam turpis susp ;cio
c{(,d~ re'Potes t , n e~ ex.te:; tamcnto militi s a li q u.id cap ~ re potest, ut D. Hn.-
Ilrianus rescrips it .» Las disposiciones del .f:c3cripto se reconoce.H y
(lUedan pues tas fuera de toda du'h en el tex to s ig uiente:
L. 14, de his. qui ut indo (XXXIV, 9). «)1ulier em '[u ", strupo co!!n ite
in co nt uJJe1"¡ÚO m Uitis ( ¿tit ... .. non admitti ad tes tamentus ju no mi-
litiro factum, et id quod relictllm est aJ. fiscum p ert i n e~e , prox. ime tibi
respondi.»
Se flncuentra ac'[ni en el derecho jllstinia.nQo un efecto del alltig-uo
principio acerca de la inr.~aplcidad.Solo que como en otros m Ui: }¡ ('IS casos
análogos (~41 ) , es tos textos, de.s prend.idos del conjunto primiti vo, to-
man en la legisla'!ion de Justiniano unl si gnificacir)fl nueva: as i, lo que
era ori ginariamente inca pacid'lu se t!onv L~ rte en jndi gniuad, y el anti-
guo caduc-um, lo vemos cambiado en ereptor ium (ereptiUum, segun
la fra seología moderna).
APÉNDIC E VIU.
I § cXV. )
Las fll entes más notables para el estudio de la mater ia son los titul o.
de juris et facti ignorancia, en el Digesto (XXll, 6 ) yen el Código (1, IR).
Los principales autores, SO ~:
Cujas, observo V, 39,
Cujas , recit. in Dig., XXII, 6; Opp., VII, 8S6- 896.
Cujas, in Papin . qute3t. X IX, ad L. 7, d e j. e l f. ignor.; Opp. l Y. S02.
Cujas , in Papi n. definit. 1, ad L . 8, cod.; Opp., IV, i42g.
Donellus, I. i 8- 23 .
Glück, t. XX II, p . 262- 374.
C. F. van i\laanen , de ignoran tire e l errOflS natura el effectih lls ;
Lugd. Bal., i7g3.
Mü hlonbruc h, doctr. Pand., 1, § 95, g6 .
Mülh lenbruch , sobre la juris et f;'ct i ignoran tia , Arch iy., t. 11.
p. 361-451.
l.
11.
(a) •
Acerca de la identidad esencial del error y la ignorancia, el § 1 t5
Y D onel lt~ s 1,19,.§ 5. El es tado incompleto de conocimien to es en el
foml~ La l~ noran c la Ó la falta de conocimiento exacto: e l el'ror eS una
ruo: llfi ~a!.! lOn de esle estado, pel'o si n in il uencia particu lar a lguna en el
dert:cho.
(1') L. 5, h. t.; L. 3, quis ordo (XXXVliI, 15). V. elljas,Opp. VII! , 888
et H\ Afl'lcanulU trad , 8. ad L. 5 1 de red il. ed, H(>i nn&'!i ll i, ~ d L . JlIl.
p. 189. Glück, t. XXll, p. 300. Tamhien mas adulante. XX i, nota vv .
te) Se eliCUen ~ l'a n ~. 1. pr" § 1-4. h. t. mucho s f'jemplo .'5 del e rror de
dc/'cr:ho. Es prc.!13o dIs tingu ir dd j us ignorare el jit.') sUltm Ó dejure
utrJ ¿f/ltúrarc, es d0cil', el er ror sobre su derecho p el'so n ~ 1. pues, aun
cualldo se r eliul'a á v e . ~es á ~nore s de d er ec ho , lo ha Cd de ol'l l in~rio á
~ n::i de. h ~d L O , Vé:lse acerca de es ta frase L. 3~ pr" 11, L, Y L. 2, § 7, de
JUI" O h ..¡ m (XLIX , 1.4).
•
- 300-
.. ..:, (n) \.' el error los ha ¡n(lu ido, se pl'egu nta si conl,· nl' ..
e Jl ollll "; lm u .. ~ ~ .• • . • ... ;'I " a ll
.
d C'lí:r rrllll:1
n,J" .~
el pl'inClpl o y el 1m de la 1clamo n Ju rhll ca ' ó s i '~"'1' ,.. COII-
. '
, "'i' ¡'C ofr td8 r es, 510 des lr'ttlrse
seclI('nl' ,.... . . complet:\menle, . so hallan mo,I·'JJ
. _
"
cRIJa ·~ .
Pero s i el error anu la ó dlsmmuye
. I la efica::la
. de lo;; hec hos '
J "r.·,-
di oo,:;;, :ll;;u nas Ye ces . 311.aJe t~ml)len va o~ á dIcha eficacia, cuarl(.I,o Un
obstác~llo que habr l3 lmp~rl.II.lo la f elaclOn de d ~rec ho, p ierde , por
causa. del error, s u fuerza d irI mente. ,Todas las diferencias que prece-
den eabe red ucidas á un p unto d~ VIs ta coman, d icie ndo que el error
8., s uscep tihle de m od iflcar escepclOnalmente las consecuencias r egula-
res d ~ Jo., Jl cc hos j udui cos.
DicJI:I influencia del error se ejerce en efecto , y es to de dos mo-
dos d if0rentes: de ordinario r esulta de la regla mi3rna que exigo un ~o
naci miento exacto del es tado de las cosas, como condicion inmediata •
para la formacion de la re lacion de derecho, y, aSI ,conSideradó, el caso
del c r 1'Ol" se excluye formalmente de la aplicacion de la regla (b). En
ocasiones sucede, por el contrarIo, que este conocimiento exacto no es
nece,:.i ar ¡o ni exigitlo corno condicio n p ara que se cons tituya la relacion
j urídica, no formando p Ot' esta razon parte integrante de la regla. Por
lo,denü-" es innegable que el error modifica su aplicacion ordinaria y
establece una exc8p eion Ó tija al menos un mo ti vo de excusa. En la teo-
ría como en la práetiea, los casos pCl'tenecielües a la segu nda especie
son 103 ún icos que piden, p ropiamente hablando, una investigacion y
exámen és peciales, pues los de la primera llava n en si la razon suficien w
_
. .. _ -.---'---
(e) E l qUé pres taba á nn filiusfa mtlia s á. rru1en jl17,~:t :l1.1tor i'l,ado
para creee su,i }uris, nn es taba sometid o á. h. e.JY~J)ti () .~'. :\-l1 cBd .. an n
cua nuo el s l? nadocons ulto no diga q lld el prJ "3 Vuno lh!, ie l'a .'S ,:r hec ho
cons ::!iJ nt.:rueu te. L. 3., p I'. ad sc . .Macatl. (XIV, o), rda ..:ioll<l J.a co n la L. 10
pr ., eod. •
(el ) Si por ejemplo se hace un legado p or una can sa e rróne1. L. 72,
§ 6, de ron d o (XXXV. t i. .
»
(e) Palllo J, 7. 2. «I ntegri re3t itutíC'nem pr:-et'Jr tl'ihu it e x ili;¡ cau -
sis, qn :-e p j l' ... justum errorem .. . ge.3 t a eS3C d it:mnhu·. » L. .!. Ile in int.
r C3 t. (IV, 1). «~ive pcr sta tu s mutat ionem au t ju...\'t ,f, m. fJr¡ ·"}"(J ¡n.»
Ifl L. t , § 6, quod fal so XXVl, 7). El ca:;o de r~ 3 t¡ t llci on por C:lusa
(le e1'rol' ea el lini ~o (lel cual Se p1.1110j c jt u vic:;e fO l' ·'Hlm ~ nt ,! ('xpr'e'u -
do e n el o:l ir: to. La claus u l a general is se apli :mln p .) :' in 'l ll;¡ion ti J ife -
r e n tO.3 e!l ":l{)s.
(.'1) L 'I 1't"' ·;l¡'hcion de b. res titu'!i ·') n por eans'l (Jo e r ror o-.; t i (It~ ar:ner·
d !) HIH·;' IJ·l\'.li , \Vi (·~ l l e T' o insp.t!.l1n~ in rler \'ol'ig :~ n ~t· ln · l. ~ -? t \. ~ 12,
1~()ll
[l . t RI; "; 0 10 B ! I\'~ h!lJ"'di admite arte ~I ··I ~ t odo~ lo;; ('IHOS S: I.-; · ·\'p t; hlt~ ~ dt.,
SC I' t(~ r(wi(lo ..; á las r cg las co munes del d am.Jl.l(.ln y del {fwrwn. (p. :iK;',).
- 392 -
1 ...
-_... .. . __._ - - -
Mi opinion sohre esle p unt o la expondré en el númer o VIU;. no admito
Dln guna ]·c,titur ion 1 01· ca usa de error mas que las que estan formal-
mente rxpre,adas en las fue ntes .
(al. L. 2, h. t.: «In oIrl ni pa rte error in jure non eodem ~()(!o , qu~
fac tl 1f'lloJ'antw ha her-j debe!.» ... L. 9. pro ll. t .: «R egu l ~ esto JUl IS qUl
dem 19n01'3 Jllir.rn cuique Jiorcre, facti vero jgnol'antla m non Docere... »
L. 9, ~ 5, h .. t. : (~Sr.ja nt , ignora ntjam facti, non Ju ris pl'odesse ...»
). ~
h . t. ; L 29,. § .t manda ti (X VJl, i ) ; L. 11, § 4 de lllS qUl noto(!JI, 2, .
fa
de teg ..) ur IS In VI.
(,) L. 7, h. t.; L. 2, C. h. t.
.
. d n-
. (e) L . 2, h. t .: «Cum ... facti interpretatio plerumque eham pru e
tlSSlmos fa na t.» . . .
(el) L 3, § 1: L. 6; L. 9, § 2, h. L; L. 2, ~ 2 de interrogo (XI' l : i
t· 3 pI·. 3d Se. Mnced . (XIV, 6); L . 15, § 1 de contr. emt. (XViJI;¡ 4¡
(Xl .114~ ~ 10; L. 55 de redil. ed . (XX I, i ); L. 3, § 7, 8; L. 4 qua
, IJ, 24) .
'"•
¡. (ul La L. 1, ~ 2 h. t . cita un ca so ana lago . Si hay olros texlos que
sin. entrar en otros pormenores aumiten el e1'ro r Je un individ uo I 'C":;-
pecto á s u.::; propios actos , impl1can s ie mpre la existenci:i de una ex-
! cusa particu lar. Citaré como t:jeruplo las L. 22, pI'o; 3i, S 1; 3 de cando
-'1, in ueb. (Xl I, 01.
(h ) Todo debe referirse á la idea de culpa, la cual resalta clara-
mente de los t extos citados en la nota d y de la ·L. 29, ~ 1 r"andati
(XVII, 1). No .s e trata aqui como en esta i'lVe.:itigacion de los e rectos
de l error, segu n las reglas gene rale::; del d recho, sillo en r eJ flé io n con
"
la otra parle contratante. La culpa es evidenle rll entc la cil"cunstancia
decisiva y, sin embargo, la ]"esolucioIl tieue por base: la diferencia en-
, tre el error de hecho y el de derer:hu. V. (;[ossa in L, 2. § 4 de his qlli
,, noL (III, 2 ', Y Cujas Opp. IV , p. 508. , " ,
"
,, ('1 L. 2 h. t.: «C um .IUS jhlllum et possJt esse el debeat, facl! ID ID-
terpreta ti o plt::rurnque etiam prvdentissimos faBat.»
(It) L. 10 de Bon : Poss. (XXXVil, 1) ; L. 2. ~ 5qll is ordo (XXXVIIJ, 15);
IV.
-- - -- - -
(a) L, 1, § 1- .'1: L, 25, § O de h er p et, (V, 3); L, iD [le Bon" P? '4)'
(XXXVII, 1); L, :J I, P", de u3ur p.lX.Ú, 3); L. 2, § 15, p l'ú el~t.l~L ~os~
lb~ , N~"a hay 'Iue Oh,)etar' contl'a la dlst lllclOn ent l e l. >1~Y Y llevan
tu m .)I e J " ' p Jdo a la a p l ' ..l ;1;¡ CLOn ud t'r['ol~ Ud d d l'C ~ h o; p . . 1LI no . .o
rW'()11 I " ;.. I '1 1" lll,i\ll:\rl
" o ., .nhtH'u'; lfu e I OU'!\Il 131 e rror' s obre e l U(:H'e} 10 COI!) v 1-
c<?m\JY""/H' de hecho y nú d13 derec ho. PllChta G,J vohnoil.::H'cJh 11, P
gUla 217 - ;tiO. .
•
- 395 -
siderándolo ménos rigurosamente que lo hicieron los jurisconsultos ['()-
,
manos. Et~ ef~c to, en el estado actual dala civilizac:ion y de la ciencia,
las cuestiones' controvertidas son mucho más numerosas que en la
I! época romana, ocupndo el derecho particular en Alem.nia un lugar
mis importante que entre los rOill'ln03; ademis, el erfor acerca de este
derecho se declara exou3able de una manera formal en un texto del
derecho canónico (e). Re,lamar una lenidad parecida no es prescindir
de los principios del derecho romano, sino aplicarles segun su espíritu
Ó ci r cun~tancias 'd i fl3rentes, yel aplicado como heJho por Paulo: quod
ra rq acr:ipiendum est (Número IH, k), se modifica por sí á causa de este
ligero cambio: quod minus raro ho/lie accipiendwn esto
v.
Los pormenores que acabo de exponer con ocasloll del error de de-
r echo , confi.r;-man el r esultado pl'act ico anunciado antes (Número 1), á
• sahet'; que referir falsamente un caso á una regla constituye un errOJ'
de hecho y no de derecho. Relacionar la especie :í la regla, si es sen~¡
Ua, es fáci l que se cometa un error; pero trat ándose de especies com-
plicarlas, esta relacion se hace frecuentemente mu y delica da , ümto
que personas de una misma ilus t racion jurídica 'jtl7:gu ,'án la especie
de m uy d istinta manera. Habria, p ues, arb itrariedad é inju sti ~ ia si, no
contentos con negar la razon á aquél á quien se le negrilla el juicio, se
le acusara adem~s ell ~p able de gran neglige n (~ ia, como si le hubiera
sido [¡icil inqu irir la verdad. La. célebre ley (rater a (¡'(, I re (e . 38, de
cond. inde biti) se r efiere á un caso de tal modo cumplicallo (Iue j uris -
consultos famosos , solo por el modo de fija r los hechos, bau venido á
parar en .las opiniones más contraclictoeias. SLlpongamos un acto j uri-
dico fundado en la faLsa interpI'etacion d e este texto: ~veriarnos aquí
una n eg li g~n3 ia in-..: xcusable y defcnJoría mos al que ::l.;i .su ha engai1ado
para que Sil error le sir viera d e excepcion1 Los l'o mall OS opinaba n de
otro modo, pOI'qué aún cua nao tl'atasen del el'l'0 1' J o uerecho con e xtrc-
rumio rigor y no iD aa-mitie3en nunca como !l10tiVO de la cnrulictio in-
.. deb¿ti . A fricano la admi te en este puato s in va ;_~ i;a 1', fu nJáudo jO Ü \' itlcfI-
t omente en el principio de que un demlor que pélg::l á SU hcnnílno
, I, ignorando que no se lia clara cuenta en melito de IRS complic:1cioncs UC
"I e~ta relaeion jurídica, comete un e1'ror bien dit~rellte (Ll en que eRaria
. \,,
,, . (f:). ~. J. d e Constit ut., in VI (1 2):. «Romanus p OHti/'oX ... lücor lHH
I:>fJ L: ·! Ja l ]tu.u
el .PCI "::iOll!l nIlU si ll gu lar.i u n1 consuetud i!w:j d :j la l uto, euul
si nl (adl cl l ll fa eLo cOH:) i.::ita n t, potc'.::i t pmli<l 'Jil ik'r i~· lI u ra r l: .» f.o q u-..:
3(lui so conceuo al Papa uebería o011ceu ol':;;(' scgurall.1eulc . i cualqu iera.
- 396-
J'eSI)Cclo
. .. Pl'lear
á una simple regla fácil de comprenderó de bacérsela.,
pOI' otro (a).
POr' lo demás , cuanto acabo de decir se aplica únicamente al
. error
tomado en sí: SI , pues , el fraude de una de las parles se combina
el error de la ?tra, hay lugar á aplicar las reglas sobre el fraude yC~l~
l~s del error, ltllpo:ta~~o poco entonces que este resulte de la negligen~
cta ó sea un error JurvllCo. Vernos, por lo tanto, que es indiferente
que el error provocado por el fraude sea de hecho ó de derecho.
"l.
A.ún cuando hayamos referid.o á una regla comun las especies sobrQ
el error de hecho y de derecho, esto no nos ofrece. un principio posi-
tivo, es decir, que nos permita apreciar la influencia del error en cada
caso particular. El que, por ejemplo, compra demasiado caro ó vende
muy barato, no enCHlcntl'a proteccion contra tal perjuicio, sea el error
de hecho ó de derecho, excusable ó inexcusable. Por el contrario', lo •
que se paga sin debepse está sujeto á repeticion, con tal (lue el pago
resu lte de un error de hecho; esta distincion, y eu general las conse-
cueucias del error, no se incluyen en la regla antes expuesta, la cual
no tiene más que una s ign iticacio n negativa. Aún eu los casos en que
el error ejerce influenc ia por Su naturaleza, dicha influencia cesa s i el
error resulta de tina gran negUgencia, y tal sucede de ordinal'io al er-
ror de derecho. Si de otra parte no podemos hallar un principio posi-
ti vo, habrá que tomar como punto de partida las proposiciones siguien-
tes: el error en sí no tiene ning una influencia sobre los actos juridicos
ni dá lugar tampoco á ninguna reparacion del perjuicio que de él
r esu lta. Hay diferentes casos particulares en donde se admite su in-
fluencia, pero siempre segun a.lgull motivo especial: aun en el caso ~8
esta última clase el error pierde s u influencia s i descansa "en la negl~
gen cia. Pal'a el error de derecho hay en general pres unclOn de neglI-
gencia: para el ele hecho debe sal' probado en todo caso.
Queda que recol'rer la variedad de clases de hechos j urídicos yapre-
cial' la influencia del error en cada uno "de ellos. Pero como en aparIen-
cia s e en'..:uentl'an en las fuentes del de1'8Cho romano principios positi-
vos, debo, para jus tificar el método que sigo, comenzar por compro-
barios.
-
(a ) MiihlenhrU':h p. 423 s upone la exislencia de un error de odoI1;
eho, ~ll'vién do se de este argumento p1l'a probar que en cuant
condu.;tio indebili el error do uerecho no uaña.
1,
I ~ 397
VII.
He aquí ante to.do. Io.s texto.s que parecen asentar co.mo. princIpIO
abso.luto. qua lavo.luntad determinada por el erro.r no. es tal vo.lu ntad, 1
desde es te mo.mento. qua no. se le debe co.nsiderar co.mo. s i lo. fu ere en
efecto: «.... cum non consecutiant qUÍ errent. Quid enim tam contra- .
rillffi consens l1i es t quam error qui imperitiam detegitb
L. 15 de jurisd. (Il.!).
<error eniffi litigato rllm non habet consensum.»
L. 2, pro dejud. (V,I).
«uulla enim vol untas errantis est.~
L. 20"de aqua pluv. (XXXIX. 3).
«Non videntur, qui errant, consentire».
L. 116, § 2, de R. J, (L. i7).
«cum errantis vol un tas nulla sit.»
L. 8. C. h. t.
«cum nullus sit errantis consensus.»
L. 9, C. h t.
Es ta p.'o.po.sicio.n , si fuese verdadera, tendria la más alta impo.rtan-
cia. dándonos á c ono~er un pr incipio positi vo y perentorio sobre la
eficacia dp.l erfor, pero por desgracia todo cOncurre á presenUrnosla
como falsa. T enemos una prl1eha decísiv8 en la teoria del dolus tan
brillantemente elabo.rada po.r el derecho. ro.mano.. Si el error en s i bas-
taba para excluil' en absoluto la existencia de la volun tíld , y por con-
sacuenc·a sus ef€'c tos, todo contrato determinado por el error ser ia
nulo, siendo ind ¡ferente que el error proviniel'a 6 no del {¡'[lude. Sin
embargn, el dereryho romano considera la existencia do 6.:;; te como una
circuns tan cia i mpo rtante y decisiva. Aun en es t ~ mismo caso no de-
clara nulo el contrato, pero le arrebata sus efectos vali.~ ndo '3 e dp, un
medio indirecto , la doli excer tio. ImpU ·'a cua nto antecede (fiJ O el orror
en si no ex.cl uye la voluntad ni s us efdc tos, y que el contrato dc termi -
natio por un simple error 03 valido y firme.
La con tradi ~cion ap::r.rente qu€' ofrecen los textos citado') d e~aparc
ceria ·si no s e 1e3 tom1.ra aislad.'lme nte, como la exp,'e;ion de una
r egla general y sí en s us rela,;i ones co n t ouo lo qne 103 rodea, como
tarnhien ~on otros t extos <ln'ilogos C<lda uno de ellos .~í gn ifica tan snlo
qn e e n oiel'lo.,:; ca "OS d ~F.lO S y b~jo d eterminada.'3 condi ' ione::;, e l :wto
influido por el er¡'or no pl'ouujo efljcto , Expotl1lrc má::; a1lf"!bntH, :... i-
gu ie ntlo la invc s li ga r,ion, b s ('.ondiciones esp eci al c:;; uo 11)') di i'L'ro!l to~
(!n~()s;
hn sta arylli me ha c;¡ ta haber mostrado fIu e los te xto:;; di!!1IOS !lO
cnnlienen prinl'!ipio positivo alguno sobre la teor ia del error.
- 398
VIII.
IX .
Una ve" recha zados estos dos pre tendidos principios, sigo el plan
antes t razado (Nú m. VI), y pasando nues tra eons ide¡'ac ion por l,s dife-
rentes clases de h echos juridicos, señalaré aquell03 euy03 e fdctos re-
gulares son modificados por la influencia del error, Y para abrazar
mej or en s u conjunto esta inves tigacion, doy aqui un sumario cuauro
de su contenido: .
1. Hechos p ositivos .
i. Actosjuridicos inter vivos:
A. Eficacia considerada en s i.
a. Manifeslneion formal de la volu ntad (Núm. X, XI).
b. Manifestaeion t ácita d e la voluntad (Núm. XII) .
B. Causas de nulidad que p ueden des truir 61 erro r:
a. En el origen (lel aeta (Nú m . XliI).
b. Postorio!' aL ac to (N úm. XIV, XVI).
2 . Actos 'IUO caen dentro del domimo . del derecho da v
S\lres ion
(Núm. XVII, X.Vlll).
-403-
3. Actos de procedimiento (Núm. XIX).
4. Delitos y cuasi delitos (Núm. XX, XXIII).
11. Hechos negativos (omisiones) (Núm. XXIV, XXIX) ..
I.
(a) El pl'inl!l pio fundamental que asi ento aquí, ha sido ya e.3 ta hlc ~ ido
y defendido cOlüpa los ataques de llluchos au lM'es por Thibaut, VCI'.:m -
che, t. 11 Abhan<llllng. IV, núm . 11.
(n) L. 49, § 1, mallúati (X.Vll, 1) que pucce contradiol" por la L. 35
de adqu. rfÓr. domo ("X..Ll, 1); pero esta ültirn.a le'y s~ apli!a ~i la .'~ (J:Jru
sion de do 'i cosas difdl"enlos con re3 pe:.!to á la tl'auic . .: iou (el'rol' JJl r:or-
pOl·e). V. Thi baut Ver.>uchc. l. 11. p. 101. .
(e ) L. 9, §, 4, h. 1. (Herald . obs. C. 35. corrige ementis en I U!fa r de
mentis . cono :cion que da un ;:¡elltido ra :ional , P 3['O qu e un <H n ~ :,!) ;t-
da). E -:: aquí in:ludable que e L que l'cjibe la · ~O .H ~ s i/~ m'1.la fi l t~ . lo
'lIJe irnpcllÍl'it¡ la u.3u:!apion , pl3ro la ID'lla. fti no imp i.j J eL ule :to Jire :to
~ e l:l lr·a ( li · ~io ll h ed H\ l)O I' e l v,ml1 l10l'o pl'opiclario y 41UO 11 0 ha 1I t.!t.:.:-
8itado do la ll sucapion para ser completa.
-404 -
cion. Rcsu Ha desde lu ego de la naturaleza de la voluntad lihre cu
existellcia r elicacia so n de lodo punt~ independientes de tO!-l motív~~
verdad eros ó falsos ~t~e .le han determ lna~o, encont,'ándose igualmente
confirmado por el analIsls filosófico de la [¡bertad (Sistema § 1-1 5 ) Ypor
la s d is, os lclOnes de l derecho romano, aun cuando ciertos textos parez_
can decir l ~ cO ~ltrario. Es~ lambien impUcita~ente estabLecido por lli-
y ersas in tltucIOnes muy Importantes del derecho roma no que sin él
serian imposibles . Citaré ante todo la teorla del modus, del cual ya he
hecho uso (Núm. VII) , las excepciones mi~ma s que del principio voy
á exponer detalladame nte despues, las aCClOnes edilicias y las condi_
ciones . Cómo se explica su utilidad y su carácter excepcional tan
frecuentemente pt'onlln~iado, ~ á menos de admitir nuestro principio
como una reg la reconoCIda generalmente y por encima de toda discu-
sion? Por tiltirnQ, hé aq·ui muchas decisiones particulares del dorecho
romano que vitmen á confi rmarlo.
LO El que hace una donacion cou el fil\ de recompensar servicios
. que no. le han sido preslados , no puede, á pesar de Su error , tomar de
nuevo la cosa donada (el) .
2. o Si se compran objetos al peso y un tercero facilita, sabiéndolo,
valaIlzas falsas, la parte engañada puede reclamar segun la reg la la
ejeeudon leal del tr ato y r eparar de este modo el daño que ha sufrido.
Pero si los pesos llan sldo designados especialmente en el contrato,
la pa r le l esionada no tiene otro recurso que la actio doli contra el
autor del fraude (e) . Resulta de aqui, necesariamente, que á pesar dol
errOl' el contrato en s i no tiene tac)Ja, porque la aclio doli no ·se admi-
tía nunca sino en tanto que estaba negado todo otro recurso para re-
parar el daño, hien fu era una accion ó una excepcioD dirigidas contra
el autor del fraude ó contra un tercero «(J.
3.° El acreedor que, por el fraude de s u deudor, consiente una acep-
tilacion, tiene contra su deudor la acUo eloli (g); e¡l donde se vé que
á pesar de su error la acept ilacion es válida, porque de otro modo la
actio dolí seria superflua y por tanto inadmisible (nota g).
XI.
I
(1'.:) L. 14 .. ~ 10, ~iiL aJ.. (XX!, 1): \~;;;i , . , l~ l¡:; t'tm :m mor lJ u..;, ({u i
omnihn s potu i t ~pp"H'ere . . , ·eju;; ll 'Hni ne n'Hl te'·le¡·i C·p, : iliu .~ Hit... ad
80S enim m O I' :-lO ~ vi t ia([LH?o p ¡?; rtilul~;3 edi'!tu 'll ie l ilil" ll pl'O lan ,lum 0:.; t
(Pl~P. qui ~ i.({nrwavit, va l i.g ll 'lJ'are potuit.» E':it lS ú IUl o'-\..; pal1lH'a.':i se
, exp lk1Jl p·,r h..; (1111., pl' l? (~~ · l e n: el 131'1'01' debe exi.., ti f' d · ~ ll a ~ :lw ó ..,P. I' f.i-
cil , l (~ nrll n pl'en:l cl' darh la n1t urale;n o,'m l ta li dl vh io e n la (!u;;n , Por'lo
dern;i s se r ~ {)t rl p!',md c . y esto se e xpr'ó:n ant e~ . que d e l'r'!) ", alln p,'o-
hado , si l'es uU a ue una gra n Il Jgligcll (! ia no se to ma t!1l r:oll ..;i J.0I':-l .'ion .
- 406 -
si, .r que SO ~<H'J1 razon del error puede ser combatido en virtud de una
accíon especIal. Pero se supone que el acto se ha efectuado a Con
. fu·lca, y que ~ 1 erfor cae precisam ente Bab-
cllc llc:ja de un;! causa JUl'
diclJa cau,sa jurídka, no sobre la s ventajas ó perjuicios qUI:', de hec;;,e
pued, n resultar del acto (e). El hecho jurfdieo puede tenor por ob·.t'
. . . 1 ~ o
una pres ta clOn, p0:r.- cJemp 0 , un pago ó un contrato obligatorio: en el
primer caso la restitucion tiende á exigir la Suma pagada (fJj en el se-
gundo á liberar la obligacíon contraida, cuya liberacion puede verifi-
carse, no solo por medio de la condiciOD, sino, y esto es mas sencillo
por una excepcfon contra la demanda del acreedor, exigiendo la eje~
cucion del contrato (g).
Lo qu e he dicho de las acciones edilicias se aplica aqul con mayor
razon ; 110 entra en mi ánimo desarrollar esta importante parte del de-
recho de obligaciones , solo queria demostrar cómo las condiciones se
refieren á la teorladel error, y, bajo esta relacion, notendria queocu-
parme ca si de la condictio indehiti, porque es la más importante de to-
da s , la que más frecuentemente se pros"nta, y aq uella, por último, que
más han llegado á profundizar en su estudio los juriscons ultos roma-
nos . Voy, pues, á hablar del error, ocupándome exclusivamente de sus
_-_._ --
---- .. .
(d) Empleo aq ul para mayor precision esta frase general, no obs-
tante que han de e liminarse: L°, la s condiciones que derivan de los
con tra tos, el prés tamo y la estipulacion: 2 .. , las condiciones anorma-
les en las cuales no entra para nada el error, la condictio f',I.rtit'a et
oh tU1'Pem causam. Quedan, pues, las condiciones siguientes que des-
canS:\fl sobre una causa errónea: A; para una causa fu tura, la condic-
t ia oh causam datar-urn ; B, para una causa presente ó pasada la con-
d ictio sine causa en general; y para un cas o especIal, para el mas Im-
portante y usual de todos, la condictio inclebiti. .
(e) Cuando efectúo por mi mismo un contrato de cambIO,. lo hago
·con el fin de obligar á la otra parte á ej ecutar tamblen 1.0 es tipulado:
Esta (obliganrli) causa tiene una naturaleza enteramente JiJrldlCa, .y ~I,
mis aspÍl ·ariones queda sen defraudadas , tengo á. mi fa~ar la cond.ctw
ob causa", datu¡·um . Pero si la otra parte, habiendo e.lecutado el con~
trato se encuentra que ha cambiado una cosa buena por una 1J1a~a., mI
erfor me causa un perjuicio, por más que este erf or sobre l~ ll~üldad
6 el va 101' de la cosa sea puramente de hocho, y no se refi era a ~1Dgl1:na
causa j uritlica. ni dé lllg:\ r á condicion alg una. Aqu í la causa JurídIca
ba prodllt'ido todos sus efectos independientemente del error. . f
(f) L. 1, ~ 1, L_ i, de cond . indeb. (XII, 6). Este es el caso mas re-
cuen te y que constantemente se repite en todo el tí tul ~ del DI g)os¿e.31
(g) L. 5, § 1, de act o emti (XIX, 1); L. 51 , § 1 de pal'lls (11, 14: :ver~
de con<l . ind o (XII, 6), Esto purde presentarse bajo forma s muy di á
sas . Ri s;eIldo h e r~dero creo fal samente que el ,tcsta.m ent~ r~, ~ O~~~~~e
v cnd('r mi ctlsa , y, e n efecto , la vendo; ó m~Jor (l un, SI t.: l ey~ lo una
equ.i v o~ml ~menh"l deud or, en lugar de p.rtgar ~l cont~d o contl'~l~siento
obll gac h.. n nUCVH en virtud u e una novaClOn, SI, por ejemplo. c.. o~n UO
en un ctlm lJi o. Veremos todavía otros casos más compltCados q
este principio halla aplicacion.
- 407-
rolaci ones con la eo¡¡diel;o i¡¡debiti. Aqu! la distincion establedda más
a!'l'iba (Ntim. III) ent re el error de hecho yel de derecho tiene sobre
todo una grflnde influencia, porque el primero de ellos y no el segu ndo,
p uede dar solo paso á la condiciono Es verdad que este principio es
muy discutido y promoveria protestas de la opinion contraria pro-
voc:lndo las razones en que se fLloda; pero la discusion entonces aten-
det:i. solo á fo principal, dejando des atendido el conjunto. Tambien he
preferido dejar por e3te lado la cHestion, res er vá ndome tratarla aparte
al terminar la presente investigacion [Núm. XXXV y sig.)
Ta les son las dos excepoiones del det'echo romano. El derecho canó-
nico añade una tercera relativa á los matrimonios contraidos sobre fal-
sas suposiciones . Entonces el matrimonio es nulo, pero en un caso sola-
mente, cuando uno d~~ los cónyuges e .3 e s cl~vo y el otro es libre, y éste
ignoraba la condicion de aquél (h). El caso citado no podia presentarse
en el derecho romano, pues el matrimonio estaha absolutamente pro-
hibido a los esclavos , independientemente. de la voluntad de los con-
trayentes.
XII.
"
(a) L. ¡ a, 20. de aqu a et aq ure pluv. (XXXIX, 3). Hé aquí lo~ t"x to~
de que he lta blado antes (nú m. 71, que por la generalIdad de s us expr~
sione.:i lUII' ian creer que el error excluye la eXist enCla de la ,vo,un ta
áun fOl'ma lJl1 cn le expresada . El. moti vo evidente de la excepclOn hecha
á la exccpcion, es qu e s i los trabaj03 no causan r ealmente dai'to ~lg lll~o
al veeino, 110 ten dria ninglll1 d erecbo á oponer 3e, y que asi s u SIlencIO
no podia s el' cons iuerauo como const:::ntimiento .
(b) L. 1, uo juuiciis (Y, l). . . . t . ¡Jos
le) L. i, p P. de juuiciis (Y. 1); L. 15, de jorls d. (l!. 1). ES.o\ da
te xl?~, elH',1O los tl.~ la nota a , parecen in ~Hcar que el e~ r?l' ~xdl.lla ~I1
m ,u ll flJ .":i t ;:¡(!I011 de h bertau. Asi , de lus seIS text os t1'3 :S'..!l lt?::i , HU U:. . ~
ha y tl'es !11M se I'cfieren uni camente á la nat ura leza propia t.l e la.:; ma
nifest aciOIl ¡:s lá¡;i tas <te ia volunta(l. . . ' e,TU,
(d) L. ~U , pe. ¡Je aLlqu. he/'. (XXIX, 2): «Si qu id non 'I"asl h01C, o
- 409-
Pero para destruir la manifestacion de voluntad tácita no hasta
exista el error, sino que es nece9Urio sea tal que no Se pueda con-
\ ciuir del hecho. la existencia de la voluntad. Si, pues, un hereuero
instituido adminIstra los asuntos de la s llcesion creyéndola ventajosa,
en tanto que era insolvente, hay realmente adicion ue herencia, porque
la voluntad manifestada no era uudosa.
XIII.
s ed quasi lleres cgit, sed quas i alio j llL':! clomi nu..; . ,» § L codo «.. . aut
putarit s ua.»
(a) L. 1, pro d e Se . lIfaced. (XIV, 6). . .
(lJ) L. 3, pI". ue Sc. Mar.::eu. (XlV , 6): «Si qu is p a trf'rJ1 f?im llil s ('sse
credidit, 1t(¡¡¿ii(l/1.·{t Si,1'i?.plicitate deceptus, dec jw:is if/lzr)rantia, s(·A
·qui a pul) lice Imí.l~ I"familia s plel'is([lIc viJé\·atUl": ce ...;5H1 IJit senall.l.":i -
CIJIISll ltL1!11.» La L. D 1)1'. h. t. dice ind ir e cta rfl01lLe lo In /SlIl O con rnot !\"o
del. CT"I·Of' d e ul:¡ ·C'c lw, cuando s olo l'db'a á los lne J1 0 1' d tIll C por I:l'ror
de del'echo h ubieran p l·e.":) tauo dinero á un fili u.., falldli.3 ...;.
(e) L. !'), pI". 11. t. (vé;.¡ se llOJta v,;L. Ir, S 7 de miJ lO l'. (IV , 4).
(11) L. ü, ael Sc. Ven.j . (X.VI, 1).
- 410-
r"do g~'nGJ'<tlmente como hombre libre, e~ tes tamento 'no era menos vá-
lid o. (e). .
So puede inc luir entre la misma clase de hechos las ventajas un'da
I 3
á la pO::icsion de buena fé, porque á falta de una pl'opieuad verdader 1
buena fé implica necesariamente el error (n. a, a
XIV.
IV.
(b) Para preveni r todo olvido ace rca del sentido de esta rogla son
aquí necesarias dos observaciones: 1.0 E l a ntiguo derec ho rcconoeia dos
aplicac iones m uy d ifere ntes del princi pio de la tlSueapion, (Jl1C tra sfor -
m aba en propiedad per fecta la in bonis y la b. f. pnS.'3:3s io e nte l':l n:t ünte
dis tinta de l in bonis. (G a yo, Lib. JI. § 41-44). Nues tnl. re.!!l;"! c~Jnclern e
á la segunda aplicacion , no á la primera , y habiendo th.! S'l pal'eelf!o es ta
del derecho Ju s tinianeo, la r0gla se ha h~cho ge ncl':: l. - 2." La r'eg la es·
v erd adel'u s0l o allí' en don de l a lIsl.1f'apion olJ1'<1 dú 1!J1<.l m:w el'a com-
ple ta~ es de-:-ir, quita la p rop iedad á uno p.1 ra conccr! f'r la ~ O~I'{). DI"? or-
dina rio el hecho se presenta d e un mndo con t rar io ¿l ,l:¡ p rj~1I c:¡: la lI SlI-
cap ion no hace sino s uplir él la p r ueha de una lWOl1 Jc(!;Hl .V(.'r'dader-a, y
en es te caso no hay er ror . En otro Lugar hal'l:r.:103 la ex pilslclon uetalla-
da de este principio , . •
(a ) Recipl'oc:lInente se puede dem:mda r s i la mn! a fú (f11C ¡J t?st:'a~~a
s obr e un errO!' im pide la uSllcap ion . Sí, Iwy errol"' de t1e,··eeho. (L. ~2,
§ 1 de us urp .• XLI, 3); no, si hay error de hec ho. L. 3:5 de U/JIl mt. VI r o
(XX IV, 1): L. 3, pro. don. (XL!. 5). Véase el sis tem., § t lf¡. .
(b) Pod ria cen s ider a r se la dis tincinn como' una ('":i L,inl s ut Ileza , por'-
q ue aLi n segun mi esposicion, TI O sjrndo el titu lo si no la p!' u e~)a ¡J c la
bonn. ficZ~s, élmbns (~osa.s forma n nn t()Jo i nsepéll'.rtllle, Pel'O Slg ll fl te-
lI iC I:.fl o su ,i mpo d anci a para la usupacinn .ex t r;:l() r'~in!'1·i~! , el,! (I.~IC l a. po~
SeS I(, n <1 (' ~ r('ll1 ta añ.os s uple la eX l s t~ n e 1a. de l tlll.l\o (L. s. ~ l. . C, du
p,·'üSf': )'., X XX VII , 30) . Para cümenza r afJ ui In po...;t:...; jCIIJ. la I¡(¡/p I¡el es C.:::i
el Li u:l'o r eq ui s iLo y el en or de dcr-echo no crea obsli:lc ulo al guno.
- 412 -
I'cl::.cioll de [.1 lX'J1la jirtps con el título, afiado que no solo sn nc-jona e~tc
la /)n!trr jiries. sino que h estableció como un hecho, en tan to que el . d
a
YCrSéll'io nO prt~ehil la ~(11a fé (e). Tal es en materia de l1SUeaPio n l~
raZOJl p~ l'e ntol'la que dispense al poseedor de probar su bonafirles. 1n-
depen(~jentemr.>nte de ?.3ta razon es~ecia l, es 'un principio el de que
cualqlllcra que aClIsa a su adversarlO de mala fé, debe ofrecer la prue-
ba. Dehe;,:os, puc.'), asent'H la bJna fi:;les, para mayor exac titud, como
comlieion nega tiv<t, es ueeir, la falta de mala fé (d).
Veam03 ahora de que naturaleza debia ser el titulo para legi timar la
usucapi on.
Ha de ser ésto nn elemento que dé ppincipio á la propiedad, que la
trasfiera, pero qu e n~ 0onsu~e por s í solo es ta relacion juridíca, por-
que entonc8S n o hahrJa necesIdad de una usucapían complemen twia
que parezca trasferirla ele hl suerte que un homhre de sen tido y habi~
tuado á los negocios pU Jda creer que la propiedad existe raalm.m te.
¿Qué es lo qu e falta, p1r consiguiente, á la adquis icion orig-iuftria de
la pr-opicdad y qne pueda da r lugar á un error parecido?
Tratcindose U3 la venta, modo de adquirir el más fre :mente, 'puede
suceder que el vendedor no fues a propietario; este es el ca::;o princi-
pal do u3ucupacion y el error 33 admite sin dificultad, porque en prin-
cipio, no estamos obligados á un eximen riguroso de 103 derechoj age-
nos. "Sin embargf), s i resullaba de circunstancias que le rodeasen que
el error era fácil de ev 'tar, esta negligencia impediria la ~ls ucapion (e).
Cuando el vhio 38 pef1ere al acto jurídico mis mo necesario para
trasferir la propiedad, el error se admite ménos fácilmen~c, porque,
en gen oral, clescan :w sobre un acto persona.l del que lo com3le. Sin em-
bargo, si el vicio re3iLl8 solo en la facultad de obrar del (IUd enagcna, el
error elel fIue Rd(juiere e::; excusable poe deslJansar en la condicion de
un tercero; si, por ejemplo, el vend.edor era menor ó incapacitado yel
adquirente lo creia mayor ó en su sano juicio ((J.
IVI.
r
- 414 -
(l.nclorif.a.<; ele este deba in te~.venir in~ed i~tamente des pues d~ b. mani-
fcsta cinnd o vo luntad d el pupILo, es dacu', nI antes de la ma nifestacion .
mucho ti c:ll po de~pue~ . Pero de hemo'S admi tir, p or el contrario, pa;;:
la us u'!a pio n. eLerror de dere:!ho cuando descansa sobre prin cipios real-
roe contro\'el'tido,:;; algunos caS03 del antiguo Derec ho r omano harán
sensi ble es ta verdad.
Los sahini nia nos ha~ian comenza r la pubertad desde el momento
mis mo en qu e Se mlnifes laha e n '.::ada individuo; los p roculeya nos, y
despucs d e e110.3 JU3t iniano, á la ajad de los 14 añ os (b ). Si pues. un
procllleyano r.o.m praba una cosa á un a p ~r30 na de d icln edad, pero im-
pu haf V)lhvía, cre il da hu ena f¿ adqu irir inmediatamente la propie-
dad. y si en s u con3cmuencia se p~omovia un p roceso a cerca de este
punto. el pretor an te qui3n e!'a llevado el negocio ó eljuri'3con'3ult o con-
sejero del pr!tol' era un pL'o -~uley l n o Ó u n sa biniano , en el primer caso
atrihuiria la pt'op icJ" l al comprador en vir tud de la t t'adhion Ó de la
mancipacion, y en el selj'u n-lo s llcedel'ia lo contrario. E"n tonces se
presentaha la cue3tion ·d e 31b3r si el co m pr ador podia al m ~ n os invo-
car la usucapion. El pt'~ t or e3taba indudablemente e n 01 C130 de atr i-
b uir al compradOl' un er r or de d p'l'echo, pero no un e rror cO ncebido
ligeram ente y f:icil de p reve nir; p orque las diversce scholr:e auctores,
pasaban tamhien por buenos jurisco ns ultos . Pienso, p ues, qu e e n ta les
casos el oretor, á un sabi niano, ha bria admitido la us ucapion, s3gu n el
prin-,ipio de Laheon. p uesto fuera de toda duda: «nt, cut fae ile ,eire
el de ll'imentCl s itjuris ignoranti a» (núm . 3, nota k).
Hé ar[tlí algun0s casos se meja ntes . Los proculeyanos declaral)an nulo
el legado hecho bajo una condicion imposible; los sabinianos, y con
ellos Jus tiniano. lo tenian por valido (e). Si segun la doctrino de los sa-
binümos un legat1rio habia e3 t1.d o d tlrante muchos a ños en posas ion de
un legado an Hago, un pretor pro ::!ule ,\' ano no podr ia, por lo ménos,
r ehusnrle la. us/.v:rlpio pro le.rF:¿to. Una cues tion otras veces controvel'ti-
da era la de saher s i el usufru cto d e un esclavo concedia al us ufruc-
tuario la propiod,d de los h ijos n"idos del mis mo (a) . El pretor, que
r esol vía es ta cne'3tion negqti vamente, debía siempre concf.'der al us u-
fructuari o la u~ucanio pro SUD .
Si los romonos admit ian ([ue el error d e derecho no impedia en todo
caso la us ucapion, es ta dodrina debe ser aplicada al derecho mo-
derno, yaun con má s ext ension todav[a (mim. 4) (e).
IVII.
El error ejerce una intluencia más marcada sobre los actos j uridicos
relativos al derecho de sucesion que sobre las trausaciones entre
vivos.
Vemos esto ante todo con relacion á las disposiciones del t estador
en los casos siguientes:
1.0 El testamento es nulo cuando el t estador está en un error, ó .aun
en duda, sobl'e s u es tado personal (a).
2.' En principio la inst ituoion de heredero es independiente de la
simple voluntad (no manif.stada r egularmente), y por tanto se dis tin-
gue de los legados de los cuales voy á hablar desde luego. Tambien, á
diferencia de los legados, la in'3 titucionde heredero no puede ser revoca-
da sino por un acto regular (b), y en general s ubsiste aún á pesar de nna
causa falsa (e). Esta última regla s ufre, sin e mbargo, dos excepciones
importan tos .
A. La institucion de heredero es nula si ha sido hecha en el su-
puesto equivocado de la mucrte de un hercdero abintestato ó de un he-
redero instituido anteriormente (a).
B. Es nula s i ha sido hecha e n la creencia errónea de un lazo de
parentesco existente elitre el testaJor y el heredero. Si el heredero es
(al L.14, 15, qui test. (XXVIII, ¡), Ulpiano XX, § Il.-Glück, v. XXII,
p. 285.
(b~ L. 22, de arllmend is (XXXIV, 4), L. 36, § 3, de test . mil.,
(XXIX, ¡). .
(e) As í resulta (lel principio con tenido en la aplicacion precedente (no-
ta DI , en donde se vé clarom,mte h cl istincion estahlecida entre la ins titu-
cion de heredero y el legado, r efi riéndose los casos siguientes como ex~ep
cian . Contra b ff'gh. aquí 1sentad'1. se halla una ol)jecion muy espeeiosa
en la L. 4, § 10 de dúli exc .: «Prreterea sciendmTI 0St, si ql.lis quid ex
testamento con tra vo luohtem peVÜ, exceptiooe eum dolí mali repelli
solere et ideo heres qui non" habet voluntatem . per exceptionern cloli
repellitur.» Si (' nte nd em os por tas tiltim tls péllabras la exclus ion de la
hereditatisl1etaio hemos asentado una l'o:.ghfalsa; pero es ta in terpreta-
cian debe ser rechazada. porque la cloli exceptio frenteá un t r eel' posúe-
dor que puede no tener derecho alguno, no tendria el menor funua -
mento. El. t exto se r efiJl"e m 'lB bien á una dema nda tIel he re:[ero , ·ver-
dadero, por ejem plo, contra un deudor de la su~es ion .Y c uya 1ib c.r.'~
cion egtabl en el ;inimo '-Iel testado r, pero no res~lltil d e un leg1H!o vali-
do se~un el dere~ho civil. Ac¡\.l[ se trata. pues. d e un caso an:llogo al
mencionado en la L. 6, § r, de peeu!. lego (XXXI[[, H) •
. (d) L. 2R de ¡n off. (V. 2) . L. 92, de hel'. inst. (XXVIIl , 5). Se monte-
m a el lega rl o V otra s disposiciones a~ceS Ol'H¡S d e UD t e::; t~m c nto ftlnda-
d o sohre un crrOl~ prlrer',ido . con 3i¡) er á nclose ('sto no ~~omo Hna l'~.!:!'h de
d eJ"'c" ho ordhmr' jo , s ino como un ac to d e p erf0 da CfJ!lUbIL Ta ml)!~ li l o~
d o.') textr.H (~itados observan quo es ta medida ]¡oné[ica fué uehhl:l al
emperador.
r
- 4 16 -
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nn lI lJn s "
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tes t.nrlor, la
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s l1(~os i on 09 de vuelta n lll.~l1o' por ca
'( U~
~'I .1 ,- inrliJ.!'II idll d (I!J: en cml.}(lu ter a otr o de los casos la m stitucion !io
~~lPllt.<1 COIl'JO no eSf:rit:t (f)· .. .
3. o Si t~l t.es tarlo!' de<:; he reda como llegltt mo á un hij o qne es r eal_
mcnt(> lc,zftimo. 1<1 des hprcdacio n es ~ :11a (U). Lo m is mo sucede á la
lil'sltc l'cdacio n en general :-:ont ra un hIJO que el testador ereia muer_
to (h ),
4.0 Enpr'incipio el legado no saanu la por.la expresion denn motivo
erl,/',nco, p~rqt1 e el tes tador p ued e haber. s ldo d eterm inado por otros
motivos verdaderos, pero no expuestos (2.); no obstante, si r esulta da
(e) L. 46, p I'. d e j. fi sci (X LIX , 14), L. 4, C. de her ins!. (VI 24).
«au..ferenclCf:'1'f el S ucc~s lO nem.» El mo ti vo d e esta di ferencia er~ ev i~
tal' la, ') UpoSIClon de h!J03 por .l~ a~en aza de.la eo nfiscacíon. Si los tex-
tos cltatlos fueran menos pOS itIVOS, se podrla cr ee r segu n la L 1 § II
de Cal'I,lOn . ed (XXl':VlI, 10) r¡ue la ins tit ucio n de heredero de u~ hi '¿
su pucs to se t wne )J' o. non scr¿pta lo '{ue excl Ula el der ec ho del fisc~'
pero os ncCCS.1 ¡'lO c~ nSlderar las expreSlOnes de esta ley como inexac~
tas.v hu scal' In r eg 'a v er dad er a en los textos cHados antes . Tambien
p uedo suced el' q ue el d erecho del fisco s ea pos terior á Ulpiano que es el
aut, ,. de la L. l. § CItado . La L . 46 de j. fi sci es de Her mogenia no.
(1} L.7. C. de her . i ns to (VI, 24). Hé aquí la {¡'ase de esta ley que ha
d ado lugar á llllme,'osas controversias : un pereg}'inus adopta como
hm'ma no á otro 'n ereqrinus. Dcs pu es ambos se hacen ciudadanos r oma-
nos , y el adoptante itB tttu ye por h ered ero al hermano putativo. Los
emperatlol'es deotara han nula es ta .i ns titucion en r azo n a que el paren-
tesco no ex. is ti a poeque aun en tee los peregrin os mis mos no pudo ser
adoptado co mo hermano. En la interpretacion d e es te texto hay nece-
sitla, [ de admit ir evide ntemente r¡ue más tarde han artqu irido la ciu-
dadanía, po rq uo si como p iensa n muchos au tores la cOT.di cion de pere-
{jl' ini Bl'a la causa de la nulidad , no se hu biera olvidado citar este ar-
gUlll~~ nto perentorio, y el error del tos taLlor habri.a sido una cir cuns-
tmwh indiferente Sohre el mis mo principio es sohr e el q ue desca~sa
la L. 5, C. d e t es tam . (VI, :23): y aun cuando est e t ex to sarla en su prm·
cipio l'efer r nte á un legado (<<non debe1+i» ) por s u insercion e.n el titulo
d e te3tamenlis, ha tomad o u n sentido más general, no tentendo nos-
o t J~O~ n eec~i ¡Ja ( 1 de imitar á los au t ores q ue la considrran. como una
l~x f ugitiva , y niega n fuera aplicable á la institueion d e heredero. Se
CItará va namente p ara combatir esta opinion la L. 33 pro de co~d .
(X XXV. 1), porq ue habla de la falsa demonstratio r¡ue di fiere esenCIal-
m en te de la f alsa causa.
(f/) L. 14, § 2, L. 1~ , d e lil). et pos lh. (XXVll. 2) .
(h) L. 25. p. d0 tfh. et posth . rXXV lll, 2). Un testaJor ha dicho: cai-
l e¡"i nmnes fiUi filimque mere exhpredes sunto: pero o~te testador te~lla
un hi jo vi vo qlle (~roi a mue l'to. PanIo dice q ue el hijo lenia dos mec,llOs
para ¡¡tacar el tes tamento: 1.0 Un vicio de forma en La des hel'edacloo!
(l ue hahr ia uebido ser' hech~ nominatin:2.0, el e l'l'Or SOh l'O la I~uerte,
C<:i te meclio es uC'r-ls ivo tJ'aH ndose s oLo de es tabLecer ante los t rIbuna-
les 'f ue e l erro r h<1 exist.id o l'eA Lmente. 20)
(i) L. 17, ~ 2. 3; L. 72, ~ 6 ¡J o cond. (XX X V, 1), § 31, .1. de lego (",~ .
L. 1, r¡ C. de fa t"a causa (Vl, 44).
- 417 -
circunstancias especiales que el error dicho es la causa rleterm inantp.
dallegado, se puede oponer al legatario una doli excer>lio (k ). Es esta
nna apl icacíon particular de la r egla general de que el legatario q ue
r esis te a la voluntad del testador claramente manifestada, es r echaza-
do por la doli exceptio (1), y esto porque la r evocacion, aun cuando sea
irregular , de un legado bas ta para q ue la excep cion es té jus tiflcatla (m ).
Aqui, pues, encont ramos entre la in.s titucion de heredero y el legado
una diferencia impo,·tante desconocida por muchos autor es (n) .
5.° Finalmente, el legado de la cosa de otr o es nulo, á ménos que el
testador no supiese que la cosa no le pertenecia. Al legatario corres-
ponde presentar la prueba (o) .
Aun cuanuo el error tenga aqni m'Ís influencia que sobre los con-
tratos, nos engañarfamos mucho si, t r aspasa ndo los lím ites de los ca-
sos antes enumerados, se a trihu.vese la misma efi cacia á toda clase de
el'rOl'. Si, por ej emplo, el tes tador atribuia a s u here'lero m 'ritos ó cua-
lidades ue que en efocto carec:ia., esta circunstlJ1cia no au toriz~l'la al
hereder o abintestato á ataoar el testa mento.
Es necesario no confund ir con 103 casos que anteceden, uno que en
apar iencia le es anilogo , el de un testarlor que nombra un hcl'cclc¡'o t o-
mándolo por otra persona. Ar¡ni no es el el'ror el qu e morl iftoa la efica-
cia dolos a0to 3 jUL'ítl icos; en rela 1ion a l hzredero uesigna:lo nominal-
mente no hay vol unta.l, y uo;}sue es ta in.3tan ta no 03 ya un caso de
er ror prop iamente dicho (p).
X VU B.
Veamos ahora cómo ejerce s u inrI ucncia el error 30))1\:: 103 aC ~íJ':l qUB
cor ducen á adr{u il'i.r la posesiono Si el hercd ol'o llam ::!d o se ongaña
accrca dellla mamicnto tcstamcnla l'¡o, legal, otc., la alli 'ion uo la he-
rencia, expl'csa Ó tácita es nula (a.), a3í 00 :110 su rcnunch (lI) . ArlllÍ se
(e) L. 2. C. h. t.
(d ) Gayo lib. 11, § i53, § 5, 6, J . de her edo qua lit. (U, i91. He presen-
taelo aqui el verdadero sentido yel encadenamiento de las dl SP031.C10-
nes de la Institut • . Es, pues , sin ra zo n, cómo muchos autol'es (por oJ~m
plo, Burchardi \Viedereins tzung, p . 388) colocan al lado del beneficl,um
iuventa>-ii una res titucion general en favor del heredaro q ue. acepta
imprudentemente. Justiniano qu eria, sin duda, y el mIs mo lo dIe.e, so-
corl'or á los hm'ecleros llamados de un modo mis eficaz que Adrlallo y
Gordiano lo h,bian hecho, pero por un med io dis tinto de. la ex:tenslOll
uo la l'Js Litueion. Segun el espíri tu de la legislacion .}lIstlOUlnea debe-
mos uecir: El hm'cdoro ha he :~ho inventario 6 ha olvid.ado 03ta prec3u-
cion; (m el pri m ~r ca so no hay necesidad de res titucion ; en el.segundo
110 la merece. A la vordad, el soldado no sufl'ia por la falta de tnventa-
rio (nLim. XXXIIl).
(e) L. 3, pro s i 'luid in fraud. patr. (XXXVIII, 5).
(f) L. 1, § i7, de separat. (XLl!, 6).
- 419 -
XIX.
r
- 420 -
_l." El qu o '.lacia una tloclaraci?n ant.c el pretor, sea ~X p()n t á nca _
mon to (c~JI,f(I!;Sto) (e ), sea T~spo.ndlCn do a Su adversario (r,!.ypr)}uin) 'iO
obligaba .Igualmonte. Pero SI m.as taruo probaba que se habia erl uivo_
c:1do, Ó S I el error res ultaba eVIdentemente de ciertos hechos ',nco
. ' . • mpa-
tibIos con la d !3~lara ClO n (f), p'0d1a hacer se res tituir contra la ohl i ~a_
cion as f contraIda. Aq uí So d l?e expresamente que el error no deha
ser un er:'or de der echo (g) nI de hecho ocasionado por una excesiva
negligonew (h) .
La mayoria de estas decisiones , inaplicables ya en el derecho Jus-
tin ianeo, le son más loda via en el der ech'o moderno. La última si n emba _
go, relati v:l á.la co.nfc3 ion judic ial, es ~pli.c ~ble en la actualic,l.ad, á p~_
s ar d el .camIH~ trillllo ~ n la ~orma a l pr lflCl plO que le s irve de base (i) ,
He ellado a p1'opó> ,[o e.)oll1plos tornados del antiguo derecho. El
punto de vi,s trr haj o el cual el error es cons iderado en el pt'ocedirniento
mode rno, 0 3 un a spec to comple ta mente especial en un todo á este pro-
ectl irnicnto, y cae fuel'a de la t eoria general del orror (h).
xx.
Respecto á los delitos (a), la leoria del error presenta las pal' tieula-
rillades s ig uientes :
IXI.
XXII.
¡ Ilota ú.
- 426-
\"('1' 01 nlloJ' oClos frutos no percibidos y de las cosns datla.~ 6 rli.'iipa_
d:I .... (tl); pt'ocura un hen eficio porque el pose.edor de buena f6 se apro_
y(:(:II:l Jd valo l' de los .frt~tos que ha consumIdo Ó ve ndido, en tanto que
el de mala debe restrtmrlo (b). Además, como segun el texto ante:;)
citado, e l error de derecho no excluye de ninguna manera la poses·
. 1 . W n
de buena !é,
SIrve o mIsmo para precaver el daño que para procurar
el beneficIO.
XXIII.
r o }I U eonncido \:t (~ ,Hl(~kio n es una C\lC:3tinH do JJ i,!" !J :' tf¡" ~ \'íll! kl.j¡) la
interprc l::wion df', llc :tillnc nto. El t {!X.to original 1.1 (' h L" ¡j.j . ¡{" : ~dl !;;, ¡wt'"
(XX IX, 2) ~o rd:-r i[! sin d nda a L caso do uw·t ('. ""'! ;I) !·,.ttg U '"s , y c:.;to
te xto h;1 si do i nt( '\ ',· ~ll:'do por' la sns titneion d,u ({il;/;,)it¿ ,\'. pur' ('I 'G/~()il;S .
(o:) L. 5. p i' . q \\i ~ ordo (XX"XVIlI, tr"¡) ; (c . c,.'-;;t 1h.' \' :o;( ll g'l llu j l ll(~ ':; d
sr:ü'rit <'l l .(¡t llf'i' it [1fún iton'.»
(1) L. r,~ 1- .1,11. 1, ; L.3, C" 11 , L;L. t n, tl ¡~ ;){)i LP ll; .~ . (\\:';'\" I I , l) :
L. {i, C. fJl1i :ul nli lti (VJ. m,
(e;) ¡'o R, e, /jll i ad!lIill i (VI. D). <c. s '¡ nl: ti~ )i Uo!}'! , )h '·;-.'l ', si p l' l' :' 11 ,-; -·
tiejtal. (~JI Vid ig'IlOI·;lldill!11 (', ¡eli, vd ;1!l:.;('ul i:¡11 " \., .¡ qU:\ JJll ': :J \'IIl, ' ;¡[I,n u
f'a liouÜJII iJ, t J':1 !Jl';dillÍl ulH t CJH1H IS IJOIl (Il 'llll! 11'; i .;t',;::i,Il , .'ll l U.illiuh) JI.:-·
- 430-
('()lIt,'~ nna ()!lll .<; Ion p;trecida (d); por consecuencia á pesar dol error
d e d (' r·('~h o que. e n ganarál, no Les es imputable (mim. XXX).
H. Hcs peclo:tI an tiguo : spatium deliberandi no habia neces idad da
un a p,·otc0..:i'J I1 P11'li '~t1a[' p~ra el ~aso dp.l er ror, p orque deordinarif' no
se cOJlcau ia es te té rmIno s. 'na por.la damanda del heredero llamado ,
qui en dcsll (J cntoll0CS con OC la llecesarlamente s us derechos á la Suce-
sion . EII el lluevo de rpcho se unió un derecho espocial de trasmisioD á
la fa cultíHl ,le delihera r. Esta facultad duraba un año , á conlar desde el
ins tante e n (f ue el llamado ha tenido conocimi. mto de la apertura de la
sucesion (p.) .
III. Dc i.q- ual morIo, una ley posterior de Justiniano ordenó al herede-
ro que qdis icl'a p recaver36 contra toda p érdida, comenzar á .hacer el
inventnl"'io en el pl;¡zo de trein ~a dias , añadiendo expresamente que
es te p lazo eo mon zaha de3de el (.ha en que el heredero conocia el t esta-
mento ó l. sllcesion (f); exceptuando a los soldados á los cuales no se
les poJia opuner la espiraeion tlel plazo (g) .
xxv.
IV. La aplicacion más importante del error á las omisiones; t oca á
la pres':I'ip:!io n d e las ac cione~, a la cual se puede unir la prescripeion
de la re ..,ti tncio n, bien que é sta no deba ser considerada como unaactio
r omana , A-Iem \ s, ¿se puede intentar una a r:cio n pres~ri ta diciendo que
se ha llcj .,lo p asar el término p or ignoranc ia tle s u d e,'.chol Esta cues-
tion se p l'Jsen t. ha jo una d oble faz: toda pra3crip J i on se cumple deg-
pues tic l1l1 ciorto plalO, cuyo punto de plrtida se t l'at1 de determinar:
y puede ser un aco nte "!imien to a~lte ri or, 6 bien el m) mento en que el
demantlante tiene noticia del hecho, lo que puede s uceler mucho más
tiisse nosca tlll'; quoniam hmc sanclio hujusmodi ~on s u etudin es necesita-
t 6m lTIutal"'it,) Al menos no hay aquí repet h ion O ~ i OS1, "l4sticitas s e
refiere al error ,le derecho, como en la ma yo r putó de los te,:tos.
Qucecwnr¡nfJ r¿lio ,'atio sirrnifica toda suerte de impJdim 3nto exterIOr
eflnivalel llo ;,i la RIl-:lCn c ifl , po!' ejem plo , la cauti vida 1 en el propio do-
m i¡úi io Ó un~ gr.) Vl3'y l:Hga enfermetl.ad. Las tilt im'l3 pdabras del t e:c-
to il1li icnn un eam')io en et derecho, abrazan e l error de derecho por
enl.l~a de r",r;ticitrl,f¡ y los ob3t1culos exleriorp-s de qua at:abamos de
hahla l', P O\~(fl 1ó ::tun ~nt i g uam en te el e rro r de hecho $ 3 admitia como
un. ex<:us" (noto (1») .
('Z) L. 2, C .. de in fnt. r est. mino (!l, 22~ .
(e) L. 19. C. tia j. delib . (Y[, 30) . . .
(f) L. 2~, %2, C. ,le j. de lih. (Y[, 30). «ut intra trig mta dles post
aper t<l ~ ~!l \.Hl\Il.~ , vel p031C"{uam nota fuerit ei :l.p~ rtura tabuLarum val
d~~lat:.tm .'-;.Ibl :lb Ii1t(~~t.ato hereditatem cognovet'it, nllmerandas, exor-
dlUrn c;.pr'lllo vcntar'l um .»
(y) L. 22, !;\ 15, ood,
- 431 -
tarde. Aqni ya se muestra una influencia posihle del error. Pero au n
haciendo depend . r el principio de la prescripcion de un acontecimiento
anterior , el que hubiere dejado pasar el término podria, eu caso de
error, obtener tina proteceion extraordinaria, por via de res titucion ,
como hemos visto sucedia en otros muchos casos.
Asi desde luego la prescripcion de la accion comenzaba á partir des-
de Al acontecimiento exterior, es tIeeir, desde el ins tante de la viola-
cion del derecho, 6 bien en el momento en que el demandante tiene
conocimiento de es ta violacion (a scientia)? Segun la ana logia aparente
de la Bonorum Possessio (mim. XXIV), se podria admitir el ultimo
punto de partida; pero un eximen más detenido nos demuestra la di-
ferencia esencial de ambos casos.
Los plazos, muy cortos , de la Bonorum Possessio tenian por objeto el
que fuera prontamente conocido el heredero verdadero. Hacer que co-
menzas en estos plazos en el momento en que el llamado con ocia la
apertura de la s uces ion, no contraria de ninguu modo dicho obj eto,
porque las personas interesadas en la decision de esta cuestion adver-
tian al llamado y hacian que el plazo corriese. La prescripcion ' de las
acciones tiene por tln , contribuyendo a una buena y pronta jus ticia,
hacer que cese la incertidumbre sobre el derecho. Colocar como pun-
to de partida del plazo el conocimiento del demandan'!e seria ir cont ra
este fin, porque nadie t iene interés en advertirle. En efecto, siendo s us
derechos de ordinario evidentes ó, al mtinos, dudosos, el demandado
debe des ar que se evite tocla discusion. La accion bienhechora de la
prescripcion se en contraria en gran parte anulaul si, para hacerla
('orrer, fLH.,ra necesario probar el conocimiento del demandan te. Añado
más, y 138 que éste, s i velaba por sus derechos, pudo conocer la violacion
y mBrece se le acu~e de n egligeI1~ía cuando deja cumplir la presc!'ip-
cion, aun cuando hubiese ignorado la vio lacion de su derecho. El here-
dero pretori:mo, por el con trario, no está obligado á enriquecerse con
una Bonorum Possessio, frecuentemente accidental y de todo pnnto
imprevista; y es conforme a la naturaleza de la prescripcion referir su
principio á un acontecim iento exterior, s in tener en cllen La Al conoci-
miento del demandante. Tambienlas leyes generales sobre la prescrip-
cion cons ideran como una circuns tancia indifarente la ignoran cia del
demandante (a); evidentemente la ignorancia uel derc:!ho, 63 Jecir . de
las reglas relativas á la prescripcion, no podria tener aquí influencia
alguna (b).
(a) L. 12, C, de prrescrip . longi temp., (VII, 35), «,.. nulla scientia
vel lgnol'an ti n expec tanda. ne altera dubltatlOOls mexlrlCahll!s orlalllr
ocasio.» En mate ri'l de procedimiento, los plazos ti p-oen un ca radp. I' di-
fCNmle y corren s iem pre desde el mom entO en que la pal'le tiene I~() n o
eímicnlo del hecho que le ha obligado ü. obrar.
(1)) L, 3. C. de prrescri pt. XXX (Vn, 391. <<. ,. Pust hanc vero tcmpo-
ris deflnitionis nulli movendi ult <.} l'ius fac L1ltatem cOlllp!,}lel'ü ce n::WlllIIS
- 432 -
(e) L. 15, 1\)4,5, quod vi (XLIII, 24). «Annus au tem cedere incipit, ex
~uod idopU3 factu lTI perfectum e3t, aut neri dJ~ ii t ... (~5) . SeJ si i3 3',
loen s in qua opus fadum est, qui facile nona,li ·0tut" utpata in .:)ep '-l·~ro
f
vi aut claro fa ·tuIU 0st , vel ínabdito alío lo 'o, sed el si SLlh terra fi ,-,.¿~
opus, vel sub a(.lua, ve l cIanea alcquip factum s it , etiam P')st an'lUffi
causa cOfTniia cotllpetit in lerdic tum de eo quoJ. factum 08t, nam cau·';~a
cognita ~nnuam ,'u;ceptionem remittendam, hoc est magna et jas~'a
causa ignnraatio,,- inte¡·veniante.
(d) L. 6 de cal"tnniatoü·,"s ([[l, 6). « ... In illills ve ra personerr .
cum qLlotll~tta'jatue alios pecnn iam d e~it, duhi tasi p1te 3t.. u trum ex dIe
datm pe(~llnim numer'ari debea t" anp?tllls ex flu r:> co~novlt l"I, ~J!l l e':i:)o,
qllia qui ne "cit, is vide illr ex:pe¡'lllnUI p ote3btem n ')n 111. 1) 1'0,: et l)~n.tS
est, e.'x; en annum ntt;nerari, e,¡; qlVJ co,r¡noiJit,» L,:t s pJhl)ras qUl J''?S-
cit, eV~" se <lp lkan al CélSO espe:'jal de h crtlltm:¡i'1, y !lO ~'(p,re ~~lH la
regla general de 1111lttile tempns para toJa SU0rte de pra r~3 1'll) ''':1IJll , 1'0
demos ext(~Jl!IC'r rs t.a. regla á l().') 0,asos del mismo g'; 101'0. pIJI'O no Cl)it}O
Müldenhrll(~h, p. 80G, ti t oda8 las quc,jns sobre nn (u r:l,t0n alü~,¿ltI;t, lo
cual impudiria todas las a(~cione.;:: l'csnltilnlcs ue un tIC'lILo • .\d\~!IL {, la
ma yor l'ar'I:,~ do In.. , ddilos <lrol~t::lI1 :i !lll ('~ tJ"OS uurce hos Jo lIll 1I10t ~O tan
sensible, IJlle ( .~ falLa uuos tra el iguol'[' rlos.
TOMO Il. 28
- 434-
má s corto. La prescr'ip~ion com~n7.:lh."1 desde el momento f'Tl qlln ('1 ~(m
t rato hab ía ~írlo co.oc lu id o (e), no dC.'id(> <lqucl en 11110 el (~ompT':1I 1or ~o
nacia el vicio do la . : )s:~ . E.sta regla se aplica :nin al 0:1S0 que pnuria
parecer dud oso, en que el esclavo, obje to de la vent:1 , tu vicr<1 la cos-
tumbre de fursars e (fugitinus) (f): únicamen te se arlmitia la ex.c.:!pcion,
Ct.wndo d icho vicio habia s ido háhilm e nte disimulado; tal scrh la buc-
na conducta aparente del osela \-- 0, si el comprador no habla dado
pruebas de ne gUgen cia omit iendo tomar informes (g) .
D. La doli actl.o que pres cribia otra,,; vece,s pasado un annus uti-
l is, prescribia alJol'a lor dos años con secutivos (continu i) : este térmi -
no comieoz<I desde el momento en (jllC el fraud e S0 comete, y no d e3d~
que era c0nocü.!o {h). Los ü:rminos de la ültima cl h posicion prnchan
evidentemente la intencion d e un cambio que se inten taba introducir,
cuyo sentido era el s:gnien te: 01 tel'mino debia siempre contarse á par-
tir desde el momcnt0 en ql10 se comdja el fraudo; pero en lugar oe ad-
mit ir como par a las ot!'a s aed onas una excepdon cual1do el fraude ha-
b ia sido ocultado Il:\hilmente, la re g-Ia era ahsoluta (i).
E. El plazo de ta l'estitucjon dLll'aha otras veces un año, qu e se con-
taba para los menores tles ue el ui a ,le su mayal' edad (k); para los ausen-
XXVII.
(e) La opinion que adopto o<[ui es la que sos tie ne Thibaut, Besitz lI~d
Verj rehrunglehre, § 136 , Y combatida por Burchardi Wledere¡dsetzuu o ,
pUf!. 130 ,
(/) Si solo los imptiberos se excepttian iJlsO jure, y no se tra ta de
los tilusrall";lias (nota b) , se explica históricamente: la l ey c¡ tadar~
el textil es d" Teoelosio 1I, y la exencion de los ftllUsfam¡l¡as fué !lit
üucitla por Ju!':)tin iano.
- 439-
los llleIlLH'JS , etc., CIl tanto qUIJ plra li!Jr.1rsa de ot ras ro i1 COfj,as hu-
bkl'all" Sil YO' tcnillo s iempre nco0s ielad d e la re3¡itucion~ (g)
Digo, pll0~, que para todas las ppcscripciones de 30 2 i]o, se podía
ha c(~l' valJl' cualquiera re3titucion funJ.aua, y que asi se evLaba el.per-
juicio pl'úLluciuo por la igo.ol'ancia, sin que es ta fue3e, sin embargo,
una causa ele restituc[o·n. No he de defender esta pro )oshi.o ' contra los
autores, pero procuraPé mostrar que estaba reconocida y "que freuilen-
temente la vemos aplicada por las fuentes. O;Jservo de 3de luego que
los textos eu que las mujeres, los menores, e.c., se hallan libres de la
prc3cl'ipcion se aplicaban á la r es titucioll, aun cuanao no fuere expre-
samente nombraela (nota g). Hé aqul ahora l os diferent~' ".¡sos de los
cua les hacen mencion las fuent-~1 :
i. o El ausente cuyos bienes ha vendido el ft 3cO pue de reclamarlos
oponiendo su ausencia á la pl'escripcion de cuairo años (h).
Puede oponerla igualmente contra la prescripoion de una accion pú-
.b lica (i).
Contra la p "escripcion anual (lel interdicto 'luoa vi (It).
Contra la lo ngi lempO/'ís pr(J!scriptio (i).
2.0 El ejerci cio de las funciones pú blicas, aun cuaneo independien-
t emente de la ausencia, impide que corra la prescripcion de la doli
attlo (m) .
3. o El que t enitmdo una accion contra un impdbero la dirige contra
• XXVI" .
Voy á r easu mir los r esultados has ta aqui obtenidos. El que ha deja-
do pasar el plu zo do la BonU1·"m Possessio puede invocar el error de
hecho, no el de dcr~ch o, salvo el caso de una fal ta absoluta de cult ura
(mim. XXIV). L:l prescripcion de las acciones comienza, en general,
desde el momento en que la accion aparece, sin atender para naLla al
conocimiento que el dema n".nte puede tener de su der echo (núm. XXV).
XXIX.
xxx.
En el curso de esta iUv0stigacion hemos encontrado muchos casos
en lo') cLm lu,5 sicda,;; clases ele personas se tratan más favorablemente
que a Lr;13 con l'CSp 0etO al error.
Son ú,:;;: tn:; los rn CnOl'C3, las muj eres, los hombres sin cultura (Rus-
ticitas) y 103 sohIauos.
Allauo ue este favol' comun importa no p erder de vista 'os caracté-
res escnc i:llc3 de calla una de 1a 3 Jif8r entes clases menci.anadas , de las
cnales pa so ;'l hab1.11' con algunos pormenores.
Sabemos qu c en n~ateria ue transaciones lícitas, es decir, abstrac-
cian hecl Ja dlj los delitos , los menores podia n en gener¡:¡l hacerse res-
tituir contra los actos y omisiones que les huhieraü causa{~o algun
p erj uicio; princi pio general que tiene las consecuencias más importan-
tes r c l at i v:Jm~n te al error. Los mayores no encontraban protecoian
contra el p -.: t'juicio l'B.3ultCldo de s u error, sino en cierlos casos es pecia-
[es (nú m. \'1); los menor es hallan rlicha pl'ot eccion en todo, los casos
(a). Los primeros no son nunca protegld.os contra el error re31] . ~ado de
e na gra n negl ig011cia y, por consecuencia , contra el error de der.:::chJ;
~(' J segund.us pueclcn tamhicn invocar este erro.,.' (b). L:l proteccion no
se coneeue al mayor sino cuanuo 111 ohra~o p o.: er'ror, y no c:Iando lo
hace conscientemente; al menor se le concede en ambos caS03.
Vemos este prinoi pio formalmente aplioado al menor que presta
tlinero á un (iliifamilias (num. XlJI); c[ue adm ite una caucion judic:al
no váli<la (nú m. XIX, nota d); que deja pasar el plaz o de la Bono-
"um Po ssesio (ntim . XXIV). P ero este p ri ncipio debe sin duda e::ten-
derse á [os casos no m encionauos, y as i el errol' de derecho clue d : 'tra-
ye el titulo de posesion de un menor, no impide la us ncapion.
(f) § 16, .1. de ex cuso (1, 25); L. 13, § 9, eod. (XX VII, 1); L. 6, G. ¿od.
('.', ~"); Fragm. Vatic. § 156. Sobre [os té rminos del prcoeU¡m1811.o,
véase, entre otras, la ley 1, § 15, quanuo apdll. 'XLIX, 4). .
(a) L. 8, C. ue in inLo re.st. mino (JI, 22). gs una mtiJrpolamon de la
L. 3 , G. TiI. <le in int. l'e.s !. (l!, lti). Veas e núm. XX:~I.
(b) G. 9. pr. h. t.; L. !l, G. h. 1. Es una I11tel'pOlaClOn de [a L. 3. G.
TIt. ue sponsa!. (UI, 5).
- 443 -
Sin embargo, es prociS0 no olvidar (IUO este favor y la r~:j tjtn('.irm
en gcncr:ll no se [¡plica sino ,í. 11 .5 lf'<tJ1saciones lícita::;. En cUJnto á los
delitos no hay rcs titllcion de ordinario, yel menor no puede invoc~r
como excusa la ignorancia de la ley penal (e). Esta regla S0 1plica si n
distineion á toda suerte de delitos y al dolo cometido en los corIratos,
pues que este dolo tiene el carácter de un delito (el) : p ero no se ar lioa
sino á las violaciones de derecho prohibidas por el sentido moral y no
á las que tienen una naturaleza más positiva (utim. XXX). Asl el me-
nor no incurre en pena respecto al incestus jz(,ris cil)iUs ni por la
violacion de las leyes de aduanas, de igual morlo CIllC la mujer menor
no era castigada por haberse olvidado de hacer que se le nom1n'ase
un tutor á su hijo (ntim. XXI) (e) .
XXXI.
(a) L. 13; C. h. t «Ne passim lieeat muli eribu ~ omnes SU0 3 contrac-
tus ret~actar.e, }TI 1118. qUffi. p~re t ermlsermt vel 19noranverint: s tatui-
~l1 S, S I per lt¿nOram~Ia~ .)UfIS damnu.rn aliguod ,cirea jus vel snbslan-
t lam s uan p ~t lant.ur, ]n h lS tantum caS l~)u S, m ~Ulbus prreteritarum le-
gllln auctorItas e~s s uffragatur. sllbvelllI'e.» SI no tuviéramos más que
es ta ley. se podrla creer que el derecho de ' as mujeres en adelante asi
res trIn.I~pdo,. se habrlan no camblado SInO ~on~rmado las regias antiguas.
Los texws cllados notas b y e dan la exp)¡caclOn que yo considero indis-
pensable.
(1) L. 3, C. Th . de integri res tit. (U, 16) del año 414: «ilt mulieribus
et minol'ihus in his qme vel prreier m iserH, vel ignoraverint, innumeris
auíoritatibn s constat esse cOflsult Jffi.» Este texto muestra alas mujeres
favorecidas sin ning una res~ t";ccion con respecto á la juris 'i,qnm'an-
t i 1-; se la reconocia en la generalidad dela ex presion y relativamente á
los menores en el dere cho no era dudoso. Se reprod uce en el Código de
.Ju stiniano (L. 8, C. de in. res núm. Il . 2?1 m enoS las tres primeras pa-
labras (et mu lieribus el) lo cua l demuestra eVIdentemente la mteoelOn
de abolir el pr iv ilegio de las muje!'es . La L. 9, 1'1' .• h. t. (num. XXX,
oota e) nos muestra bajo otra forma una interpol"ion parcelda. Las
p.alabras in qt.tihusda'Yr' '"'r u.-;is han s~do rñadida s de seguro en el sen-
tIdo de la constitueion del Emperador Leon. .'
(e) La L. 3, C. de prescrip. XXX (Vll, 39) , dice, con. motlvo de m-
troduclrse la prescripeion d e 30 años : non sexus frag tltlate, non ab-
seaha, non miliiia contra hane legem defend olda (véase numo xxvII).
Esto prueba evidentemente qu e las p er sonas aquienumeradas es:.aban
]?rotegHJ.as :por la r estitu '? ion contra las prescripcIOnes mlS corta::; an:
te~ establecIdas ; de otro modo hubiera sido supérfiuo rehusaI'~es la r e;_
!l.t uclo n contra la nueva pres ~ripcion de 30 años. En cuan~o a las rol
J?r C3 , eS.la r es litucio n era necesariamente tina consecuenCia de su ~n
lIgUOprl~ il egio 1'8:3pecto al error de derecho. De igu~l ~od.o tamble~
la ~~xcc pclOn q~lC hncen !OS t extos citados en la n v~~ ;:.r-gUlen.i.t3. en. lUde
tel.la .de donae.IOn! no t Iene sentirlo, si.n~ que admtte la e~.~ s t.encl3' l.
lln:t rC:; l~ cOlltr~rla pa ra b.s oteas materlas del deeecho. CI~a[é..., fiO
-:ne~üc., L\ relaclOn general de rusticitas sexus en la L. 2, S 7, de
J. flSel (XLIX 14)
((1) !-•. 2, C.,h..t. Y las palabras que hacen roferencia ,l la mlS . roa
t s
ex~:ep( : Jon ne mariúu s quibus en la L 8 h t . V. sobre ambos tex. o
(nurn. VIlI). , . , .
- 445 -
La omision de las formalidades que hay que llenar en el caso de
preñe? des pues de la disolucion del matrimonio (núm. XXIX).
El pago de una deuda contra la cual existia la exeptio Seu Vellejani
si el pag~ rué hecho igllorando el sen. do-consulto (e).
Además el caso en que una mujer viola por ignoraucia una ley pe-
nal completamente posItiva (juris civilis): aqul la mujer se coloca en
el mismo lugar que los menores. En tre los casos de esta especie se cita
el incesl/tS j''''is civilis, el Se. Turpiilianum y la con tra vencion que
comete la mujer escribiendo ella mi 3ml las disposiciones hec has á su
favor en un testamento que se le ha ddado, con ta l, sin embargo, que
haya motivos particulares de excusn (núm. XXI).
De otro lado, hé aquí muchos casos importantes en que las mujeres
no pueden ciertamente invocar el error de derecho:
La falta de t itulo en materia de us ucapion.
E! t érmino de la Bonorum P ossessio (f) .
El plazo de la pres eripeion.
Para la prescl'Ípcion de 30 añ os les era rehusado expresamente este
{avol' (mim. XX VI ); para las prescripciones más cortas, como no es taba
especialmente concedido, segun la ley del emperador Leon no les perte-
necia, bien que an tes de esta ley la haya n s in duda gozado.
XXXII.
Paso á ocuparme de las per sonas que carecen de toda cultura (Rus-
ticilas), y que por tanto no tenian ningun conocimiento del de-
recho (a) .
'\<1 li l' Jl I' 1I :Hlt1f 111 1.-.: qno !:t<; ml.lj o l>O.~ do rc~ho.'3 gonorale8 á la ro~ti .
:
!.t Wld !l. t:
. '1 I 'l -': l i lt i"; UII Clltc
• .
pueden 11I Vne<lr la Ignorancia del uer ccl,o en
l o.':i (", ¡-SI ) ' s í.:..:'niuntuS:
CtI:lIId ,1 /1 ;111 d ejad o p<l.::ié\ l'. e l pla zo, de la Bonorum P ossessiu, fa vor
... COlll!(,tlio.
lJu e /1 O ..,..... -
á l:ls mUjeres_ (num . XXIV ) (b) •
C:lI:wJo en 1111 proceso olvIdaban presentar las pruebas (mime-
ro ~XI~) .
Cuan do han c?metido actos proh i?idOS por una ley penal pos itiva
prilll!i pab ucutc SI hélU a tacado ~os e.dlCtos . d~ los magistrados, violad~
el Se. Sila.nia,J1Jwn ó desobedecIdo a una tnJus voca tiú (mim. XXI).
Ea cua !qllicl' otro c::t~o , y sobre todo en ma ter ia de us ucapion y pres-
cJ'ipcion, no hay excep C:lOnes en favor de la Rusticitas.
X:\:XIII.
(b) L. 1, prode tes t. mil. (XX IX. 1): «s impliei tati eorum eonslllcn,Illlll
eXlstimavi.» P. 7. de ml!. tes t. (11, 2) : «propter n llma m llnpel·lt¡am.»
(e) L. 9, § 1, h. t. El texto hablaba s in duua ue una . eretin,.'y bajo
esta relacion ha sido interpolado. En el d erecl ~o. Ju s ttnlan ('O SI.!{~II~Ca
una institu(:ion de hel'oue,'o hecha bajo la COndlClO!1 de que l~ acllClOn
~U vi era ' Joilr en IIn plazo determinad o, lo quo no UlftCI'C escnClrttm cntc
de la antig ua cretio .
cZ) L. 1, C. de re, j t. mil. (11, 51).
¡e) § 5, J. <lo hr rrr!' qua!. (11, 19). L. 22, pro C. do j. uelib. (VI, 30) .
f) L. 22, § Ir,. C. de j. d. lih. (VI,30).
([1) No s l.1 ~c( l c lo llli smo con el te ~ tam c nt o m iLit:l p, en doude no ~e
con ~ id e l'H la ('.nnllicion de los soldad os en si, peJ'o r d aljr:lll H~ lIk:i (" ,'¡'-
ta s cjreun s tall(~i" s, qu e SOIl hoy la s mi '-: lTI.'l s (filO í: llt r'l} 10 -': l·n l~ I ·l ll (l ~ .
R")t:! fOl'mn de t ~.':l tnm (n"lto so reconoce (,XpJ'('. ~ [tl n l~ lIt Ll c'l! .\l el n:\lI t: 1 pnr
las leyas <101 iml'orio,
- 4411 -
! .. tlo 1(110 p:u'a d i(' h:1 s porsonas la ig noranc ia /l al domo hl) ~o
1.1 ,1:1 . lJ . lit . ~u -
,
p OlllJ!.,IV
1I \,;,¡;IIO hasta l anto <I uO se prllu JO o con rat'lO (h).
x x x v.
Vuelvo ahora a la discusion de la grave d isputa tan controvertida
que he ex.pue3to antes (núm. XI), la ele sa}Mr s i la COiJ.,rZictio inAebiti
p úede fundars e no solo sobre un error de !tach/) , punto luda dlllloso,
sino tambien en un error de deeecho. Resuelvo nega tivamente la cues-
tion, pensando que la mayoría de los jurisconsultos c"lebees están
con migo (a),
Dicha solueion reS\llta evidentemente del conjunto de los principios
que he e,tablecido sobre la nat uraleza del erro r : éste no puelle ser in-
(a.) Esta clles tio n esti tamhicn r esuclta nega tivamente por e ujas,
opp , VI[[, 80;;: Ooncllus 1, 21, ~ 12, 18, XIV, 14, ~ :;- 10: Voc! XXII. 6,
n um o 7; C() :~'_~ej i, XII. a, qu. 14. (g l ti ltimo cita In u:J 11QS tlutOI'CS IInra
probar qnc esta uoctl'ina c3taba sa n\! iol1'"ula p or la pl'áclica) . .\I cl'l in,
l~(,p·BI·toi l'e, Vel'bo, Ignoranc e, § !. La euc3tion se r c.;melvc f~" oJ 'ah~c
ment'.! }1or Vinnius 1, 47; Miihl e nhruch p. 'U O-431. IHjpfneI' ~ 0:>4 UIS-
l ill~l1 e Los casos en ((ue se t ra l ~ d e una ga Han ':ia qu o se ohtic tl c ó ,le
un tl .•i'\o.' IW~ s e CVlt[t, cil'c nnstancia qu e nI) d ro hd o': up:u' Il lle ::; l ~·.'l eO!l~i
d OI';lf~i (H'l" Tlli h:'lU t, P;lIlrl ckt.m § 20 se rlcJ la l'a pOi' l a a(¡l'ma. llnl; P'!l'O
e l! --; 1I -i \,(),'1;1 ;1 1I1.~ ~lH I Bl'.llln p . -'- 1-1:3) :l fta.lc COIlW eOJ1r (j r:i oll que el el'l 'o r
dr: hc ,c.; ~ t" UX' ~ Il.')' L hlc , y yo me li no ti SI ! 0)11nio n. 1';, 1 c:; lam !)i c; ¡ i:l dod/'i -
n<l dI) V·I) I ~'e l'f)w . l'::tnJckb'lI r, p. 10 1-10-1: q ui nn d Üjde c:=; le IlIotn vlllo
f1 1 )(:dll!.I'a d i ' ~'l ll'Ji jlli eio , (ll\¡ r ~k t. XliI V, 12-;· 1.,) L !'I!-i \l U!V. : [:¡ ('ltl!..; t i¡Hl
rll : '~; tI. ¡ V; I I II '11 1.1: ; rn¡'O d oc; pu u..; dn la p;l h lh a ¡ ~ i l) n del l,'al: tcl o de .\l,¡IIII)II-
111"1 1" 11 .'';11 ill ' ~ \ :I'l.il l!llJ¡)JI'C es Lal (t. XXH 11. :J:3G- :J.10) 11110 c~ kd( )!' 110
1111 ,;d o CIII'I IM!' e l 'i le l' io .
- 4!J2 -
"I,.'I"ll
n ,lCZl(1(l ('11 p.e - •
si nu eH cierlos
.
C'I SOS osprcialrnentc
_
,lot(·rm
'
,"' .._.1 O~.
",'. ,-nddJih no se produco por s1 ml s rna: (>1 r¡ue P<¡u<I 11,
T.:I C()n( / /( 1" • _ ,< 'h' ,1 Vo-
, "cnte SU drnCl'o, J solo pOI un favor rundado cn l~ Cfllli¡la,1
1\1 JI' ;11' /tll - ' . • . fj .~
[ , n,le se le pcrrrutc la rcpcÍlclOn (u). Pero all1 en donde el e
P III' 41". " " " " . 'I'ror
sin' c P;Il'<l Cl'i t;lr un perjUlCJO no se aum1te el error inexcusable, y so-
glln" l _ re·n(rl <a , el error de dcrecho so reputa como tal. (nu'm . JII) " E• s t a
en fl ~, ,"u,,"
'",",cion
<
" clleral hace que dcba• resolverse
1:> " .
nebO"ativamente
~
la< ctl es-
titW pn,pncstrt, y lo que ba cont n 1)llldo .a ~a~le más fuerza Son las
nplicaciones que vamos á hacer de cs~e prl~('lp l 0 Ú numerosas r elacio-
nes de derocho, en la s cuales se admIte la InfIuencja uel error.
Pero hemos reconocido
. . .
que el principio era susceptible
.
d '-' mllC has n
, , que qm za Slrvan
cs tricciollt'S " para" que los
. adversarios de mI' op'llllon,
la admita n. As í, l18y excepclOn del prmclpio desdc que aparece en
"
' 01',
no en el contenido d e 1a reg I3, SInO en su aplicacion á una especie m
') . 1 uy
complicada (ntim, 1,' , De 19tIa modo, cuando la r egla de derecho es
dificil de conocer exactamente, lo cual sucede en la s cuestiones contro-
vertidas y en el derecho particular, porque entonces los jurisconsultos
mismos no siempre dan decisiones, lo que basta para hacer en casos
análogos excusaNe el error d e derecho (mim . IV). En el estado actual
del dereellO v emos esto más frecuentemente que entre los romanos:
pero aun en el mismo derecho romano encontramos muchos ejemplos
de error de der echo, en los que la condictió indebiti se admite en vir-
tud de esta r egla . Cuando, por ej emplo, un heredero pagaba un lega- ,
t um per dam nationem hecho baj o una condicion imposible (e), ó cuan-,
do el comprador daba un precio qu e, segun el contrato, debia ser fija-
do por un tercero (d). Porque eH ambos casos la validez de la obliga-
cion era antes de Justiniano un asunto controvertido, y el error de de-
recllO, de cualquier m odo que s urja, no podia ser considerado como,
fácil de evitar, y por tanto como inexcusable.
El principio sufre todavja excepcion si el punto capital no es el
error en si s ino una circuns tancia ajena á él, lo cual sucede cuando el
que r ecibe el dinero ba ocasionado el error ó lo ha conocido callándolo
(núm V). La aceptacion del dinero es entonces considerada como un
robo (e), é importa naturalmente poco que el pago haya tenido lugar á,
consecuencia de un error de h echo ó de derecho. Por via de consecuen-
cia, en los ca sos en que no se trata de una suma pagada, sino de una
olJligacion contraida (indebita obligat io) ({J, se dehe conceder al deudor
la con(Uctio indebit i . Si se le rehusaba, no se le podria rehusar al rne-'
IIIVI.
•
-.:... 455 -
cu('stion era controvertiblB. El caso del pago he0ho conscientemente 80
clndia (le la manera más fácil y más segura por la inlencion ele donar;
por ello es por lo que se ha apoyado en esta razono Pe ro de aquí no
resulta que dicha razon sea la linica y clue á falta de ella no se debe
admitir' la proposicion invel'sa. Toda conuiccio, por el contrario, des-
cansa en una causa positiva, la cual es el error y, además, para pro-
ducir efecto el error debia ser siempre excusable, es decir, tener, entre
otras condiciones, la de no ser un effor de derecho .
X X X VII.
11('11 1'1 un") al n tl'o, de t:1.l SlIcl'te, ~lIe 1\ 11 0 se :\ll mitfl como CX Cll~a y ?ir)
1'(11' h:IZ:l el oTro . .- \d emas cll alqm81>a ,[tiC es t uviese llamado a h íH~nr
aplir.:1c:ioll 11 0 la excusa para el e rror de h",eho como lo vemos en loYi
cu:¡1!'o tex tos no podria olvidar excluir el error de derecho, si fuese
osta sn intcncion.
~Ia s
esta a1':;-umentacion, por endeble que sea, cao ante el primero
de los textos ci tados : dice posi tivamente: el error de hecho es admilillo
para la condir:tio indebitij el error de de recho no. Qué responde ti es to
MtilIlenhruch1 Que se trata de un rescripto y que quizá la r€lgla aquí
expresaua se hallaba res tring ida ó aun destrui1a en otra parle del res -
cr ipto . ,¡üll' cnbruch va mis alla y nos dice lo que debia contener el
rescripto que era una decision relativa á la cuarta falcidia. Pero rlesrla
luego se ve que es esta una apl'eciacion arbitraria, y que, de otra parte,
no conduce á .s u obj eto como veremos en breve. En general, qué es lo
que hay que interpretar? Tambíen sabrían los romanos lo que eran los
rescriptos , cómo deben considerarse y deducir la regla de las circuns-
tancias concretas de la especie; y sin duda habrian dicho del fra gmen-
to inserto en el Cótligo lo que de otros: Illa pars . rescripti generalis
est.» (b).
Paso ahora á los tedas que en las aplicaciones particulares docla-
ran inadmisi ble el error de der echo (e).
L. 9, § 5, h. t. El heredero que paga un legado en su t otalidad s in
retener, como está aulorizndo para hacerlo, la falcidia, no tiene la con-
dielio indebiti si ha obrado por error de derecho; (lecision que se ex-
.presa formalmente en un decre to imperial (el). Pero es necesario fijar-
se bien en el lugar que ocupa este tex to : Paulo habia asentado el prin-
cipio general de que el error de. ho~ho no perjudica y que el de dere- .
cho si. D,n pucs vienen las res tricciones hechas á estp principio y la s
aplieaeione, 'Iue lo confirman , una de enas y muy explicita la relaliva
al error de derecho que nos ofrece el § 5. Si se levantara la menor
dllda, caepia por tierra ante los términos del rescripto: .
Quod s i ideo r epetitionem ejus pecunire haber e credant, quod .l1n-
peritia lapsi lertis Falcidi re beneficio us i non sunt: sciant, ignorantl-arn
facti 'nOnjuri; l'rodesse; nec stultis solere s'Ucurri, 5Bd errantibus .»
As!, pues no se admite la condielio indebili á causa del error de
' . . . pIe ncalt -
d ereeho, porque en el cllado error hay sIempre una Slm . ,"
gcncia de la que cada cual debe sufl'Ír las consecuencias .. Es evulente
XXX" .. ,.
(i) Si por ejemplo encat·ga á uno de sus hereder os paga!' todos los
legados . y un coher ed ero menor se cr ee por error de derecho 19l1al-
mente obliga do; del mis mo modo toda vía s i siendo el legatarIO .p~re
g1"inus ingoraba el heredero menor es ta incapacidad, Y aun qmza el
tes tador. .. 8
(a) La ma yor parte de es tos textos se hallan en Muhlenbruch, p. 41
Y ~:ag.: a l gllno.~ se encuentran en Glück. s
• (11) L. 46, de paclis (Il, 14). L. 2, C. ut in pass . (VI, 54). Sobre lo
. .
.~eme.,tr ia ¡lel D. Marcus v . el Sistema " § 24 nota v.
( r;) CU.i aH . opp. lV, 1432.
(d) i)oncllu s 1, 21, § 18.
(e) L. 6, o. h. t.
- 459 -
actos de 1iltima voluntad (f), y que es preciso contentarse con es ta Cx -
plicacioll á falta de otra más satisfactoria. Para mí no es ne~esaria y
mo explico la duda do Ulpiano por la naturaleza misma de la disposi-
cion de que se trata. Aquí vemos un cambio del antiguo derecho esta-
blecido, no por una ley propiamente dicha, si no por las necesidades de
la práctica, y consignado en un rescripto imperial, que no era una ley á
pesar de su inscripcion en los Semest,.ia (§ 24). Este derecho podía,
pues, ser considerado como incierto, y en tal caso un pretor equitativo
estaba·autorizado, usando de indulgencia (benigne quis dixcrit), para
considerar el error como excusable y concederle la conclictio inclebiti.
Los otros t extos que se oponen Son mucho ménos especiosos . La
mayor parte pueden jambien aplicarse á un error de derecho como á
un error de hecho, y para invocarles como clecisivqs en la cuesUon, es
preciso s uponer desde luego que se aplican exclusivamente á un error
de derecho.
La L. 17, § 10 ael mun. (L. 1), pueele aplicarse á un error ele hecho.
La L. 17, § 2 ele minar. (IV, 4). El error descansa probablemente so-
bre el contenielo ó sobre la interpretacíon del testamento: al ménos así
es como se hace necesario explicar la ley en el sentido del der echo de
Justiniano. El autor de este texto, Ulpiano, queria sin duda d,ecir que
esta mujer sería todavía protegida por la conelieeio aun despues de ~u
mayor edad; pues' qne en s u tiempo las muj eres podia n invocar aun el
error de derecho (Núm. XXXI). Al fin del t exto es necesario leer mu-
nita (en vez d e munitus), lectura conllrmada por ediciones muy an-
tiguas.
L. 10, C. de cond. indeb. (IV, 5). Alguno habia prom et ido dos cosas
alternativam ente, y por error las habia entregado ambas; pues bien,
todos estaban de acuerdo para decir que podia reclamar una; pero se
dividian las opiniones al detorminar á quien p rrtenecía la eleccion: Jus-
tiniano resolvió la dificultad decidiéndose en favor del deudor. No de-
bemos suponer aquí un error de derecho: el sentido ele la estipulacion
podia ser dudoso, sobre todo si debia ser ejecutada, no por deudor pri-
mitivo, y s i por s us herederos. Si se trataba de un error de derecho
acerca de la naturaleza de la condicion alternativa, ¿cómo entre tanto
jurisconsulto de los qu e han discutido la cuestion accesoria , ninguno ha
,juzgado conveniente hablar de UD punto de tanta importancia? .
L. 16, § 4 de publicanis (XXXIX, 4). El que por error paga al cohra-
dar de aduanas lo que no le debe puede r eclamar. Ac!uí todavía puede
Ser el error de hecho, por ejemplo, si recaia sobre el peso de la m~r
caneJa; pero aun cuando recayese en la ley de aduanas, v. g., la tarlf~,
la condictio no sería mé nos admisible En efecto, el cobradoJ' conocm.
ciertamente dicha ley, y s i recibe el i ndebit-¿tm su fraude no e3 dudoso,
•
. (f) Glück , t. XIII, p. 1-15 y antes de él V{etsenhorg y \\Tebe¡', quo
CIta.
- 4no -
~¡t' lId (1 '::$to fl':wdo y no el er rol' tlo 1.lorooho do la otra parte el (lt1c mo-
liv;I IH I'c,':i liludon. (Nüm. V y XXXV ) (g ).
L. :!~ , ue cona. illuehiti (XII, 6) . ~n es te texto el error no dese .
. .. ,. . 1 . an., .
80 1>1 '0
.
la teg' 1a JUI'lu[Ca, SInO
.
cn :\ apllcacion de la rCffla á el ' caso
o par-
l lCula¡', y por es to cae baJo el error de hecho (Núm. 1 y V) .
L. 37, de auro (XXXIV, 2). La cpestion de saber si los vostidos ¡j' l
mUJe r cs'
. tan compron d'd 1 os en 103 ornamenta , tOJa á. la interpretacir e )Ua
ti el tes tamen to, y ~quí el erfor ~o es de hecho. Antes de la ín 3ercion de
este te xto en el Digesto no habla sobre el caso una regla precisa. Ade-
mas , no se dice si á consecuencia de s u "error el heredero habia ya en-
tregado la cosa ó s olo hecho una declaracion unilat~ral que no tenien-
do nada de obligatoria, no necesi taba la condict io indebiti. '
L. 79, de lego 11 (XXXI, un). Habla de un acto unilateral qU'e no crea-
ba ninguna obli gaeioD, lo cual hacia la condietio indebiti de todo punto
s upérflua (Ntim. XXXIV, e) .
L.20, pI'. fam. heree. (X, 2). Lo que he dicbo acerca del tex to ante-
rior se aplica tambien á este (Ntim. XXXIV, {J, no viéndose de otro
lado en ninguna parte que se t rate de un error de ¡jerecho.
XXXIX.
XL.
He exam inado antes (mim. VII, XIlI) dos principios aparentes sobre
el arror y su tcoria, y segun la exposicion detallada que precede pue-
de referirse más seglll'amen te todavía ambos principios á s u 's ignifica-
cion verdadera y muy restringida.
Hé aquí uno de estos principios : el er,'or excluye la existencia aun
de la voluntad libre. Veamos los casos muy si mples que han moti vado
en algunos textos del derC':ho r omano un expresion tan fuerte. El acto
de donde se induce una manifestacion de voluntad tácita n9 debe ser
r esult -do del error; de otro modo se haria violencia á es te acto por una
interpretacion semejante (núm. XII, nota s a y el. Cuando un acto en s(
y por su forma no tiene ninguna fuerza obligatoria, se puede todavía
admitir menos como fundamento do I)n derecho si ha sido hecho por
error (num. XXXIV, notas a yo).
Un segundo principio oS el do que el error puede ser invocado en
todos los casos: el de der echo para evitar un dano, pero no para reali-
zar un beneficio. Aplicaciones nada dudosas nos han mos trado que el
principio era frecuentemento falso y no podia dar nunca en la práctica
(b) «Qui e nim solvit, Dunquam ita l'esupinus es t, nt faciJe s uas pecu·
nías jac tet, e l indibilas effundaL .. et ideo eura, qui dici l in de bitas sol -
visse. cam pelli acl probationes, qllod pordolum accipientis, v~l aliquam
justam ignorantire causam ind ebitum aleo solutum ... » Ast. pues, l.a
justa ig norantim ca usa , que de otra .p arte se r~ presenta ~1l? O con~l
cion de un error acusable (num. TU) Sirve adema s pal'.a adm ItIr ~a CX IS·
tenela misma del error. Esta decis ion tiene tanta mas ¡mpOI'tnn(! I:l. un la
pr.1etic3 , cuanto que el error es un es tauo de ánimo pocas yecoS s ns-
cep ' iblo de una prueba directa.
- .:lli2 -
!', ':.;u ll;¡d,) ": ,' iol'to.<.J , T~n nc 01 p~ i n(!i p io ~Il_ c1l'~g-on en unil. t'Og-J.;l dol anti_
;':1111 d , ~ I'C,' h(l : I,:Ii rIlLL.l C 1'e:$ ton Jan el pl'.l v¡[eg lO de invo':al' otorrol' do df"!_
1" 'I ~ It () (~or lln el el'I'Ol' de hecho, s~ lvo Slell1pl'C en matlJ l'ia tle d o n lCi()ne~.
En . . . u ;qJli ~<H:io ll osta r eg La ha SIUO abanuonada en g ran pal'te y 1 .
. ., 1 f I - O.'i
co rnpibdo('ü.; lIl i e r' t~n uO
a gunos I'agmentos ue Los antigLlo~ j uriSf!on_
s ultos en dondo se expresaba, han dado lu gar por esta inadvertencia
a l olv ido que l.a señalado (num. vru, XXX I).
XLI.
De" pues ele haber expuesto los pri ncipios rIel ,lerecho ro mano sohr e
eL CPl'o(" ti ene inte r¿s hacer l'ápid~mente eLexamen comparat ivo de L03
atloplaúos por los legisladores modemos.
El Cód igo prus iano adopta es te pei ncip io general: «Nadie puede ale-
gar la i gnol'a lll~i a de una ley regularmente p ro mulgada.» (Ei nl. § 12) no
admi tion, lo o ~cep , ion sino para las loyes penales que prohibian actos
antes p ermiti,los (§ 13) . Respecto á las manifestaciones de la voluntad
(1, 4. § 75-82). a sienta r eglas en gran parte conformes á los principios
del derecho..roma no sobre el errm' i n corpore etc., p ero ron numerosas
cxtens ione-L Ade mas , consigna des pues el principio im porta nte de que
toda otl'a clase de error y es pecialmente el error en la cau sa no vicia la
voluntad, á m:3no."3 de f[Ue la otra parte no obrase in dolo ó que se tra-
tare <le un cont eato p uramente lucrativo (§ 83, 148- 150): estas eh spo-
sieiones conforman por completo con las del derecho r omano, salvo la
ültima, (IU C (':~ LÜlfl. innovacion voluntaria, s i bien prudonte,
Por último, la coneli"tio inelebiti (1, 16) descansa , como en derecho
r omano, so')re el error d el elue ha pagado, del eual debe presentar la
prueba (.§ l G6, 178, 1SI): el ereor de derecho es ins uacien te pJrqu e no
se admite en pl'in ,ipio (a) . El dolo de la ot,," parte acepta la falta de
cual,!u iora ot"a condioion (§ 176). .
ASl pOllomos de c ir que en res úmen la ignorencia del derecho es
cons i(lcl'mla c on m ayol' sovcl'idad aun que e n e l d¿recllo romano, si. bien
el estallo .e tu , l tlcl d er echo p arece motivar mls inclLllgencia .(núm. IV).
No debe mos , s in ombargo, s orpre nde rno3 porque e n la época de la re-
dacc ion IIp.l CI~digo s e confiaba en que el de pecho seria de:;de lu ego no
solo ciol'to sino conocido de toúos. Esta prescripcioll abraza s in eluda
,
I .
INOICE
DE LAS llUTERIAS CONTENIDA.S EN ESTE Tomo.
Páginae.
LIBRO 11.
CAPÍTULO 11 (CONTINUACION).
.!1t.¡rlnAA.
~ \ C\' r. _ pj 'r ··~ ()l1a c.: jUl·(~li(':l. s. -S u cons titu r. ion . . , ...... .. .. . \1 :\
:'\c\'rr. - Jdl.'llI id cm ( (~olltil1l1 ac ioll ) . ... .. . .... .....•.. . . . . .
116
:'\r:\·IlI. - rd efl) ¡Ikm Tll cm ...... , . .. . .. .. . .............. . . 121
\1:1:'\ . -1111"' 11) idcm ¡fl em .................... . ... . ..... . .. 1 2~
C.-Idorn itl clu irl CITI . •. . , .. .. ...... . ... .. .. ... . ...... .. . . t 2R
r: r.-pcl'.son:l s jll r ídi r>;LS.-EI flsco ....... , . . ... ... . . .... . . \2~
~I!,
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CAPITULO IIl.
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r.~r! I. - - H . Actos Jilll>es.- Impedimentos : A. La edad.- Infan-
t es ct (Jui f-\l'i pnssnnt. ...... . . . . , .. . . .. ... .. .. . . . .. .. . ·163
C:VlfI.-n. ,,'<.('!/1S lib1'0s ...- Idem id. (continuacion)... . . .. . .. 172
C!X.-·";~ . . '~ dc:; lihl'os .--Impellim0nto.s : A. La edad.- Im:pü-
ht,:·('s J' plí he1'0s . . .. . . ... , .• . • . . . • . • . . . . ..• , •.. . '.' . . • 183
0~~.-· ·E . .'.:':03 1ilwe3.- 1mp8ui mentos: A. La e<lad.-Impú-
! )-.:'1 ·(\3 :/ Iníhc r es \conti n ~1n."ion ) . . . . •. . . " ... . " .. . . ... .. \93
"X f. --.~.~ . Aclos libl"cs.- -IJ!Jped-¡l))ent os.- A. La edad .- l U-
lloros eL lnayor cs .. . . . .. . .. . . ...... . .. .. ... . . . . .. . . . . 200
~\ I[ . -- 1I . Actos lilH'cs.-Iní10pendientcs .- B. Enagenados.-
C. Entl'cd icllOS.-D. P eJ'sonas jurídi cas . . , . . . , .. . . . . . • 202
CXIII. - n Ac tos libres. -Su ex te nsion media nte la represen-
tacion .. . .... .... . .. . ; . . . . . . , . . . ...........• . ........ 207
CXIV.- m. Manifestaciones de la voluntad. - Violencia y
error .... ' . . . ....•...•.•... . , .. ... .. . ..• •. . . . • .... ' . • 213
CXV.-IIl. [dem idem (continuacion) .... .... .. ... : ....... 221
CX.VI. - I1l. Manifestaciones de la v oluntad .- Condicion.-
Definicion ................. , ~ ... .. " . . . . . . . . . . . . . . .• . . 2,27
CX VII.-llI. Manifcsk1ciones de la voluntad. -Condiciones.
- Sus diferentes especies ..... ... ' . . .. , . , .• • .. . • .• .. . •. 231
CXVIlI.-lIl.-M"nifestaciones de la voluntad.-Condicion.
-Cumplimiento regu lar .. , . ... . " ........... ' . ...... . • 237
CXIX ,-- Jll.-Manife,;taciones de la voluntad.-Condicion .-
Cumplimiento ficticio ........................ ; ... . . .. , . 239
•
- 467 -
Paginas.,
§ CXX. - I1I.- Manifestaciones de la volllntad.-Condicion.-
Efectos comunes .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. . . .. . .. .. .. . . .. . .. 247
CXXI.-llI.-~lani fcstaciones de la voluntad.- Condicion no-
cesrtria é imposible .... .. .... . . . .. .... . . ' .. . .. o' • • • • •• 252
CXXII. -lII . - ~lanifes tacion es de la voluntad.-Condiciones
inmorales .... . , .. . . . ... ' . . ... . .. . ..... , ....... . .. '" . 261
CXXIII.-Ill. - Idom id em (Continuaeion) ... . ..... . . ..... . . 208
CXXIV.-III.-Manifeslacioncs de la volnntad.-Collllicion
imposible é inmoral (Continllacion) . . . . ........ . ..... . 276
CXXV.- Ill. -Manifostacion de la volllntad .-Fijacion del
térlnino .... . . ' .. . ... . . . .... . . . .. . ...... .. ... . . . . . . .. . . 284
CXXVI. - IlI.- ldcm ídem (Continllacíon) .. , .. ' .. .. ... . ' . . . 288
CXXVIl.- IlI.-¡dem ídem idem . . .... . .. ... .... " ..... .. . 293
CXXVIIL-!iI.-~ranife.s t:v-:ion B·3 de b Yohmtau . - ~fo ft w3 . . . . 2Da
CXXIX.-Ill.-Iclem idem (Co,,\ i".ll a:' ion) . .... .. . . .... ... ' . 303
'CXXX .·-Il!. :lIanifestacion C3 do lo yoL· :. 'o c\. - :lIanifcs ta-
cion formal. ....... . .. . . .. . · .. . . ·. . . . .. . . . .. . ... .. . . 307
CXXXI.-lIl. ~Ianifcs taci anes d e la ",,' :·;¡t:ll\. - Mm>ifes la-
d on cxpre3 a Ó tácita . ........ . ... .. ' ........ . ....... . . 310
CXXXII.- lI f.-Mnnifl3stacion es dJ la voluntnd.- Manifus ta-
cion .-S imple s ilencio . . , ... . ... . .. ....... . . . .. .. . . .. . su
exx XII!. - JI!. MaJüfestncion do la volunt,d.- H nn i festn-
cion.-Ficticia . ~ ...... ~ . . . . . . . . . .. . . . . . ... . . . ....... . 317
CXXXIV.- I!I. lIanifestacion do la volun tnd.·- ~I:! n ifc3 tn-
clon Sl l1 v oluntnd.-Sin intencir)ll . . ... " ..... . ... _ ..... . 3D3
CXXXVr,- JII. I<lem idem (cont inuacion) . .. . ........ . .. .. 321
Cx.xxvn.-ur. 1Ianifcstaclon es de la VOl Ullt.~ d . -M a nif('s ta
cíon sin v oluntad.-Sin Ínten::ion .-ErrOl' in s lllJs l:llIcia ..
CXXXVIlf.-I!:. Idem idem (c@ntinuacion) ... . ...... . . . . .. 342
CXX X 1X .-nr. i\tmif;¿s tadoncs uo la volnntnd.-M;lI lifcsta-
cion s in yolu ntau.-Sin intencion.- Ltmites el e es le ca SOa 3;;0
CXL.-IV. Contrato .... .. ......... .. .... .. ............ .. 3;;3
CXL!. - Idem (continuacion) .. . .. ............. . ....... .. .. 357
APÉN DICES.
Nota de copyright :
3. Al reutilizar o distribuir la obra, tiene que dejar bien claro los términos de
la licencia de esta obra.
Universidad de Sevilla.
Biblioteca de la Facultad de Derecho.
Javier Villanueva Gonzalo.
jabyn@us.es