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CIUDAD.
E. S. D.
Honorables Magistrados,
I. Norma Demandada.
II. Petición.
III. Normas Constitucionales Violadas.
IV. Fundamento de la demanda.
1
b. Exclusión de casos asimilables que deberían estar contemplados en la
normatividad demandada, u omisión de un ingrediente o condición que de
acuerdo con la Constitución resulta esencial para armonizar el texto legal
con las disposiciones de la Carta.
c. La exclusión de casos asimilables u omisión de las condiciones o
ingredientes carece de un principio de razón suficiente.
d. La exclusión genera desigualdad negativa.
e. Incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador.
I. Competencia.
II. Cosa Juzgada Constitucional.
I. Trámite.
II. Principio Pro Actione.
III. Notificaciones.
I. Norma Demandada.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
2
de las comunidades colombianas en el exterior, considerando todos los aspectos de la
emigración y la inmigración.
6. Promoción del diálogo con los países de origen, tránsito y destino migratorio,
incluyendo la ratificación y desarrollo de los acuerdos necesarios.
ARTÍCULO 4o. OBJETIVOS DEL SISTEMA. Son objetivos del Sistema Nacional de
Migraciones, SNM, los siguientes:
4
las organizaciones de colombianos en el exterior cuyos objetivos atiendan temas
migratorios.
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Los colombianos deportados no serán reseñados cuando sea por razones de
discrecionalidad migratoria, permanencia irregular, documentación incompleta o
negación de asilo político en el país expulsor. El Departamento Administrativo de
Seguridad o el organismo que haga sus veces verificará la información y expedirá el
respectivo certificado judicial.
Las entidades públicas promoverán los mecanismos para la puesta en marcha de un plan
de promoción de empleo e incorporación social y laboral de los colombianos que retornen
y sus familiares para facilitar su inserción en el mercado laboral.
II. Petición.
Sin embargo, y en caso de que esta Honorable Corporación no encontrara razones para
declarar la inexequibilidad de las normas objeto de la presente demanda, se solicita de
manera subsidiaria, se declare la exequibilidad condicionada de las mismas en el entendido
de que sus preceptos también cobijan a las comunidades de extranjeros que habitan en
Colombia.
a. Constitución Política
Artículo 13
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato
de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
Artículo 93
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en
el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
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Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar
este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.
Artículo 100
Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a
los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a
condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros.
Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los
extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas
populares de carácter municipal o distrital.
Artículo 1
1. La presente Convención será aplicable, salvo cuando en ella se disponga otra cosa, a
todos los trabajadores migratorios y a sus familiares sin distinción alguna por motivos de
sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen
nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil,
nacimiento o cualquier otra condición.
Artículo 2
c) Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales
nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones
reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla
donde ya exista;
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d) Cada Estado parte prohibirá y hará cesar por todos los medios apropiados, incluso, si lo
exigieran las circunstancias, medidas legislativas, la discriminación racial practicada por
personas, grupos u organizaciones;
2. Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y
concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el
adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas
pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno
disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de
derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los
objetivos para los cuales se tomaron.
Artículo 7
Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus
familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos
previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color,
idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o
social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o
cualquier otra condición.
Artículo 16
2. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la protección efectiva del
Estado contra toda violencia, daño corporal, amenaza o intimidación por parte de
funcionarios públicos o de particulares, grupos o instituciones.
5. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean detenidos serán informados en el
momento de la detención, de ser posible en un idioma que comprendan, de los motivos de
esta detención, y se les notificarán prontamente, en un idioma que comprendan, las
acusaciones que se les haya formulado.
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a) Las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o de un Estado que
represente los intereses del Estado de origen, serán informadas sin demora, si lo solicita el
detenido, de la detención o prisión y de los motivos de esa medida;
c) Se informará sin demora al interesado de este derecho y de los derechos derivados de los
tratados pertinentes, si son aplicables entre los Estados de que se trate, a intercambiar
correspondencia y reunirse con representantes de esas autoridades y a hacer gestiones con
ellos para su representación legal.
8. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de su libertad por
detención o prisión tendrán derecho a incoar procedimientos ante un tribunal, a fin de que
éste pueda decidir sin demora acerca de la legalidad de su detención y ordenar su libertad si
la detención no fuere legal. En el ejercicio de este recurso, recibirán la asistencia, gratuita si
fuese necesario, de un intérprete cuando no pudieren entender o hablar el idioma utilizado.
9. Los trabajadores migratorios y sus familiares que hayan sido víctimas de detención o
prisión ilegal tendrán derecho a exigir una indemnización.
Artículo 18
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán iguales derechos que los nacionales
del Estado de que se trate ante los tribunales y las cortes de justicia. Tendrán derecho a ser
oídos públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter
penal formulada contra ellos o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil.
2. Todo trabajador migratorio o familiar suyo acusado de un delito tendrá derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
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4. En el procedimiento aplicable a los menores, se tendrá en cuenta su edad y la
importancia de promover su readaptación social.
7. Ningún trabajador migratorio o familiar suyo podrá ser juzgado ni sancionado por un
delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto mediante sentencia firme de acuerdo
con la ley y el procedimiento penal del Estado interesado.
Artículo 25
1. Los trabajadores migratorios gozarán de un trato que no sea menos favorable que el que
reciben los nacionales del Estado de empleo en lo tocante a remuneración y de:
b) Otras condiciones de empleo, es decir, edad mínima de empleo, restricción del trabajo a
domicilio y cualesquiera otros asuntos que, conforme a la legislación y la práctica
nacionales, se consideren condiciones de empleo.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar que los
trabajadores migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados de este
principio a causa de irregularidades en su permanencia o empleo. En particular, los
empleadores no quedarán exentos de ninguna obligación jurídica ni contractual, ni sus
obligaciones se verán limitadas en forma alguna a causa de cualquiera de esas
irregularidades.
Artículo 27
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Artículo 33
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a que el Estado de origen,
el Estado de empleo o el Estado de tránsito, según corresponda, les proporcione
información acerca de:
b) Los requisitos establecidos para su admisión, sus derechos y obligaciones con arreglo a
la ley y la práctica del Estado interesado y cualesquiera otras cuestiones que les permitan
cumplir formalidades administrativas o de otra índole en dicho Estado.
2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas que consideren apropiadas para difundir
la información mencionada o velar por que sea suministrada por empleadores, sindicatos u
otros órganos o instituciones apropiados. Según corresponda, cooperarán con los demás
Estados interesados.
Artículo 37
Artículo 42
Artículo 55
Los trabajadores migratorios que hayan obtenido permiso para ejercer una actividad
remunerada, con sujeción a las condiciones adscritas a dicho permiso, tendrán derecho a
igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en el ejercicio de esa
actividad remunerada.
Artículo 2
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2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar
las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro carácter.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
Articulo 3
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres
la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente
Pacto.
Articulo 4
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya
existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto
podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la
situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión u origen social.
Artículo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la
totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las
partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los
casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas:
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b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio
y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado
o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
país.
Articulo 24
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas
de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la
sociedad y del Estado.
Articulo 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a
todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Artículo 2
13
e. Convención Internacional Sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial. Aprobado mediante Ley 22 de 1981.
Artículo 1
1. En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen
nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier
otra esfera de la vida pública.
4. Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso
de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que
pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o
ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán
como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al
mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se
mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.
Artículo 2
2. Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y
concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el
adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas
pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno
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disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de
derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los
objetivos para los cuales se tomaron.
Artículo 5
15
f) El derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso público,
tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés, espectáculos y
parques.
Artículo 6
Los Estados partes asegurarán a todas las personas que se hallen bajo su jurisdicción,
protección y recursos efectivos, ante los tribunales nacionales competentes y otras
instituciones del Estado, contra todo acto de discriminación racial que, contraviniendo la
presente Convención, viole sus derechos humanos y libertades fundamentales, así como el
derecho a pedir a esos tribunales satisfacción o reparación justa y adecuada por todo daño
de que puedan ser víctimas como consecuencia de tal discriminación.
Artículo 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a
todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Artículo 1
Artículo 2
Artículo 24
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.
Artículo 27
16
Artículo 29
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención
en que sea parte uno de dichos Estados;
c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de
la forma democrática representativa de gobierno.
La Ley 1465 de 2011, por medio de la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones
(SNM) pretende brindar una regulación extensiva y genérica del fenómeno migratorio en
nuestro país; Tal como lo expresa en su artículo primero, la ley pretende crear “ … el
Sistema Nacional de Migraciones, como un conjunto armónico de instituciones,
organizaciones de la sociedad civil, normas, procesos, planes y programas, desde el cual
se deberá acompañar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de la Política
Migratoria con el propósito de elevar el nivel de calidad de vida de las comunidades
colombianas en el exterior, considerando todos los aspectos de la emigración y la
inmigración” (subrayado fuera de texto)
Por otro lado, y de acuerdo a los parámetros sentados en la sentencia C-1011 de 2008, se
evidencia que el aspecto del derecho que se pretende regular a través de la normatividad
acusada, debe corresponder efectivamente a la voluntad de legislador, guardando
coherencia entre dicha voluntad o motivación y el producto de la deliberación al interior del
cuerpo legislativo.
(…)
En el caso de la Ley 1465 de 2011 se evidencia una clara intención del legislador de
regular la integralidad del fenómeno migratorio en nuestro país, lo cual necesariamente
conlleva a la regulación normativa de la situación jurídica de las comunidades extranjeras
en nuestro país, que además fue manifestado de esta forma en su exposición de motivos.
1
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1011 de 2008. MP. Jaime Córdoba Triviño.
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Supuesto de hecho contrario, al desarrollado en la sentencia C-1011 de 2008, en donde la
voluntad del legislador siempre fue limitar su campo de regulación del derecho.
Con lo anterior, lo que se observa es que el contenido material de la Ley 1465 de 2011 no
guarda coherencia alguna con la voluntad que inspiró al legislador para expedir tal
regulación. Por tal razón, el supuesto fáctico que justifica la exclusión difiere
sustancialmente de los presupuestos de la sentencia C-1011 de 2008, y en ese sentido las
consecuencias jurídicas de la interpretación jurisprudencial deberían ser contrarias.
Así, en línea de sentido, la presente acción desarrollara cada uno de los 5 requisitos que ha
exigido la jurisprudencia de ésta Honorable Corte para demostrar la inconstitucionalidad de
una disposición normativa por vía de la omisión legislativa relativa, y por esa vía demostrar
que las omisiones en que se incurrió con la creación del Sistema Nacional de Migraciones
encajan en cada uno de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia y que por esa vía,
devienen en contrarios a la Carta Política
Violación a los artículos 13, 100 y 93 de la Constitución Política por vía de omisión
legislativa relativa.
Articulo 13.
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato
de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
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El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
Articulo 100.
Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a
los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a
condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros.
Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los
extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas
populares de carácter municipal o distrital.
Artículo 93.
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en
el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en
los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la
Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar
este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.
La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de
Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos
exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.
La ley objeto de la presente demanda por vía de la omisión legislativa relativa vulnera el
artículo 13 de la Constitución Política que consagra el derecho fundamental a la igualdad.
Así mismo contraría el artículo 100 de la Carta Política en tanto desconoce el derecho de
los extranjeros a gozar en el territorio de las mismas garantías concedidas a los nacionales.
Al mismo tiempo, el primer inciso señala cuáles son los criterios que, en principio,
son inaceptables para el establecimiento de diferenciaciones. En su presencia,
como ya lo ha señalado esta Corporación, el examen de igualdad que realiza el juez
constitucional debe ser estricto o intermedio, según el caso, de manera tal que el
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creador de la norma debe justificar sobradamente la necesidad o conveniencia de
la diferenciación.
[…]
“… 3.1.1. La primera de ellas es el artículo 13, el cual señala que “todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de
las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica.” La norma consagra en un inicio el
derecho a la igualdad para todas las personas en términos generales, para
posteriormente señalar algunas categorías sospechosas particularmente proscritas
del sistema jurídico como criterios de clasificación, salvo que se emplee para
promover la igualdad material mediante acciones afirmativas y bajo las
condiciones que ha indicado la jurisprudencia constitucional. Algunas de estas
categorías sospechosas hacen referencia a características inmutables de la
persona, tales como la raza o el origen familiar; otras son características mutables,
como la “opinión política o filosófica”.
“[…] resulta indiscutible que en principio le asisten a los extranjeros los mismos
derechos que a los nacionales. Como disposiciones constitucionales pueden citarse
las siguientes: 4º, deber de los nacionales y extranjeros en Colombia de acatar la
Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades; artículo 13,
igualdad ante la ley y no discriminación por razones de origen nacional; artículo
48, garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social;
2
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C -768 1998. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
3
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 1058 de 2003. MP. Jaime Córdoba Triviño.
20
artículo 96, nacionales colombianos por nacimiento y adopción. El Capítulo III del
Título III, refiere en su artículo 100 a los extranjeros […]”4
De igual forma los derechos de los extranjeros no se limitan a los consagrados formalmente
en la Constitución política Colombiana sino también los de carácter internacional. Lo
anterior, en virtud del concepto de “bloque de constitucionalidad” el cual hace alusión a un
rango normativo más amplio que el propio texto constitucional en la medida en que la Carta
Política, por remisiones expresas de su articulado, se integra con otros referentes
normativos de carácter internacional.
“Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de
constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas
normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el
control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque
de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la
Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el
artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las
leyes estatutarias...
4
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 288 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
5
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 200 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
6
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 198 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
7
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 198 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
21
mismo rango que las normas constitucionales (bloque estricto sensu) o ya sea como normas
que sirven de enunciados interpretativos necesarios para efectos del control constitucional
(bloque lato sensu).
Respecto de los instrumentos anteriormente enunciados, es evidente que cada uno de ellos
se ocupa de una materia en específico, sin embargo, un punto que resulta común a cada uno
de ellos es el de la regulación del principio de no discriminación por motivos de raza,
sexo, religión, origen nacional, entre otros.
9. Velar por que las políticas no tengan el efecto de discriminar contra las personas
por motivos de raza, color, ascendencia u origen nacional o étnico;”
2. Así pues, la norma general es que se garanticen todos y cada uno de los derechos
reconocidos en el Pacto, sin discriminación entre nacionales y extranjeros. Los
extranjeros se benefician del requisito general de no discriminación respecto de los
derechos garantizados, conforme al artículo 2 del Pacto.
22
prohíbe cualquier discriminación en virtud de la ley y garantiza a todas las
personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social
(…)
12. Si bien el artículo 2 del Pacto limita el ámbito de los derechos que han de
protegerse contra la discriminación a los previstos en el Pacto, el artículo 26 no
establece dicha limitación. Esto es, el artículo 26 declara que todas las personas
son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la
ley; también dispone que la ley garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra la discriminación por cualquiera de los motivos en él enumerados. A
juicio del Comité, el artículo 26 no se limita a reiterar la garantía ya prevista en el
artículo 2 sino que establece en sí un derecho autónomo. Prohíbe la discriminación
de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y la protección de
las autoridades públicas. Por lo tanto, el artículo 26 se refiere a las obligaciones
que se imponen a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y la aplicación
de sus leyes. Por consiguiente, al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar por
que se cumpla el requisito establecido en el artículo 26 de que el contenido de dicha
ley no sea discriminatorio. Dicho de otro modo, la aplicación del principio de no
discriminación del artículo 26 no se limita al ámbito de los derechos enunciados en
el Pacto.”
8
Como muestra de lo anterior, basta con ver como Colombia es uno de los países que cotidianamente ha dado
lugar a una burocratización excesiva en los trámites que deben agotar los extranjeros que residen en nuestro
país, dando lugar a una desprotección generalizada. Es el caso de Ricardo López y Camila Basteiro,
inmigrantes que residen en nuestro país y cuyo testimonio da cuenta del alto grado de desprotección jurídica e
institucional a que están sujetos los extranjeros que residen en territorio colombiano.
Lo anterior, corresponde al informe especial publicado en la Revista Cambio titulado “Colombia es uno de los
países que pone más trabas para residir a los extranjeros”. Disponible en:
http://www.cambio.com.co/informeespecialcambio/835/ARTICULO-WEB-NOTA_INTERIOR_CAMBIO-
5569729.html
23
SECCIÓN TERCERA – CARGO ÚNICO
Se acusa entonces a la Ley 1465 de 2011 de que por vía de la omisión legislativa relativa
sus distintas disposiciones vulneran los artículos 13, 93 y 100 de la Constitución Nacional,
ya que genera un SNM infra exclusivo en relación con las comunidades de extranjeros en
territorio colombiano.
Así las cosas, en sentencia C-373 de 2011 la Corte diferenció entre la omisiones absolutas,
respecto de las cuales carece de competencia para pronunciarse y las relativas, que son
aquellas que aluden a los eventos en los cuales “sí existe un desarrollo legislativo vigente,
pero aquél ha de considerarse imperfecto, por excluir de manera implícita un ingrediente
normativo concreto que en razón a la existencia de un deber constitucional específico,
tenía que haberse contemplado al desarrollar normativamente esa materia”.
A tales efectos, hay que resalar que ante la presencia de una omisión legislativa [relativa],
es factible que como consecuencia de ello, se presente una situación discriminatoria en la
medida en que si bien existe un precepto normativo constitucional que ordena regular
determinada materia, la norma omite hacerlo.
En sentencia C-185 de 2002, con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, se
pronunció la Corte en este sentido:
“[…] esta Corte ha admitido que también la inactividad del legislador, en lo que
corresponde al cumplimiento y desarrollo de la función legislativa, puede afectar o
desconocer derechos y garantías superiores, y en esa medida, ser objeto de control
jurisdiccional por la vía de la acción pública de inconstitucionalidad. En estos
casos, la presunta infracción a la Carta proviene, no del derecho positivo
preexistente - fruto de la acción legislativa ordinaria o especial- como es lo común,
sino de la falta de regulación normativa en torno a materias constitucionales sobre
las cuales el Congreso tiene asignada una específica y concreta obligación de
hacer.
9
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 373 de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
24
hipótesis, se cumple a cabalidad el fundamento básico del control constitucional -
la confrontación objetiva entre la ley y la Constitución -, ya que el debate se suscita
en torno a un texto legal que se reputa imperfecto en su concepción, y que a partir
de la ausencia parcial de regulación, al cotejarlo con la Carta, aquél puede
resultar arbitrario, inequitativo o discriminatorio en perjuicio de ciertas garantías
constitucionales como la igualdad y el debido proceso.” (Subrayado fuera del texto
original).
En ese sentido, en la misma sentencia citada, esta corporación definió unas condiciones que
deben cumplirse para efectos de proceder al control de constitucionalidad y determinar si la
norma acusada consagra o no una omisión legislativa que contraviene la Constitución.
Tales condicionamientos son:
“[…] (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo;
(ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser
asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el
precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la
Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la
Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de
razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se
encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea
el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el
constituyente al legislador. La doctrina de esta Corporación ha definido que sólo es
posible entrar a evaluar la ocurrencia de una omisión legislativa relativa, cuando
el actor ha dirigido la acusación contra la norma de cuyo texto surge o emerge la
omisión alegada. En este sentido, la posibilidad de que el juez constitucional pueda
emitir pronunciamiento de fondo, queda supeditada al hecho de que la omisión sea
predicable directamente del dispositivo impugnado, y en ningún caso de otro u
otros que no hayan sido vinculados al proceso.” (destacado fuera del texto
original).10
En el caso concreto, la ley 1465 de 2011 tiene como pretensión principal realizar una
regulación normativa completa de los derechos de emigrantes como de los inmigrantes, lo
cual se desprende de lo mencionado por el propio legislador cuando resalta, en la
exposición de motivos, “la importancia y la necesidad de estructurar y consolidar un
Sistema Nacional de Migraciones -SNM- que vele permanentemente por nuestros
colombianos en el exterior y que también pueda encargarse de lo relacionado con los
inmigrantes residentes en nuestra Patria”.11 (Subrayado fuera de texto original).
Como consecuencia de lo anterior, es posible afirmar que la ley 1465 de 2011 a lo largo de
su articulado contiene disposiciones que buscan crear una estructura normativa general que
de sustento al Sistema Nacional de Migraciones (SNM).
Sin embargo, consideramos que el articulado de la ley objeto de demanda no refleja una
regulación amplía e incluyente que involucre tanto a los extranjeros en Colombia como a
los colombianos en el exterior, brindándoles el mismo trato que a los nacionales
colombianos. De esta manera, el SNM se constituye en una norma infra exclusiva que
resulta violatoria tanto de los artículos 13 y 100 de la Constitución Nacional como de los
tratados internacionales en materia de migración y derechos humanos que se integran al
propio texto constitucional y por ende a nuestro ordenamiento jurídico en virtud del bloque
de constitucionalidad en sentido lato (artículos 93 y 94 de la Constitución Nacional).
10
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 185 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
11
Gaceta del Congreso No. 159. Bogotá, D. C., jueves 23 de julio de 2009. Exposición de motivos del
proyecto de ley 16 de 2009 del Senado “por la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones y se expiden
normas para la asistencia y protección de los colombianos en el exterior”.
25
El Sistema Nacional de Migraciones que se pretende crear con la ley 1465 de 2011,
desconoce el derecho de los extranjeros a gozar en el territorio de los mismos derechos y
garantías concedidas a los nacionales en el sentido de que, muy a pesar de las pretensiones
de universalidad que se proclaman en su objeto y principios, en varios apartes de la
normativa demandada, se omite hacer una referencia de manera expresa a los derechos de
los extranjeros en Colombia, limitándose a regular la situación de los Colombianos en el
exterior, dando lugar así a un tratamiento infra exclusivo, discriminatorio, y por ende,
injustificado bajo la lógica de igualdad de derechos contenida en los artículos 13 y 100
constitucionales y en los tratados internacionales que se integran al texto constitucional (
En este punto, es necesario mencionar que de acuerdo con la CERD el trato discriminatorio
denota “… toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza,
color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social,
cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.
En el caso objeto de estudio, en relación con la Ley 1465 de 2011 las normas sobre las que
se propone el examen de constitucionalidad por omisión legislativa relativa son los
artículos 1,2, 3 (parcial), 4 (parcial), 5, 7 y 8 (parcial).
26
ARTÍCULO 4o. OBJETIVOS DEL SISTEMA. Son objetivos del Sistema Nacional de
Migraciones, SNM, los siguientes:
(…)
(…)
27
b. Exclusión de casos asimilables que deberían estar contemplados en la
normatividad demandada, u omisión de un ingrediente o condición que
de acuerdo con la Constitución resulta esencial para armonizar el texto
legal con las disposiciones de la Carta.
En el caso objeto de estudio, nos encontramos con que la norma demandada omite incluir
dentro de sus postulados a las comunidades de extranjeros en Colombia, incurriendo en
violación por exclusión de casos asimilables, toda vez que tanto los extranjeros en
Colombia como los Colombianos en el exterior conforman el grupo o categoría de los
migrantes.
(…)
En este punto, se debe nuevamente destacar el contenido del artículo 1 de la CERD, que
señala que el trato discriminatorio denota “… toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga
por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.
Artículos 1, 2, 3 y 8.
En los anteriores artículos, contentivos de la creación, objeto, principios y plan de retorno
del SNM, se manifiesta una evidente contradicción, ya que se instituye con ellos un Sistema
que pretende considerar TODOS los aspectos de la emigración y la inmigración, pero a
28
contrario sensu, tan sólo se refiere al nivel de calidad de vida de las comunidades
colombianas en el exterior, dando lugar a la exclusión de casos asimilables que debían estar
contemplados dentro de la normatividad demandada.
Así, la ley 1465 de 2011 dispone la creación de un SNM, nombre que en una interpretación
literal hace referencia a un criterio generalizado y que pretende regular las reglas jurídicas
de las migraciones de manera completa y exhaustiva al establecerse como un sistema
“NACIONAL”, y por ende, aplicable a toda persona sujeta a la jurisdicción del Estado
Colombiano, es decir, tanto a las personas nacionales como a las extranjeras en territorio
colombiano.
Artículo 4.
Frente a los numerales 2, 3 y 4 del artículo 4, la presente demanda encuentra que en los
mismos términos del cargo contra los artículos 1, 2, 3 y 8 de la Ley 1465 de 2011, se
configura una omisión legislativa relativa por tratarse de disposiciones infra exclusivas que
omiten pronunciarse frente al estatus jurídico de las comunidades de extranjeros en
territorio colombiano, aún cuando se trata de un sistema nacional con pretensiones de
universalidad respecto del fenómeno migratorio.
Ahora, frente a los numerales 5 y 14 del Artículo 4 de la Ley 1465 de 2011, además de las
consideraciones en torno a la omisión legislativa relativa que se han esbozado a lo largo del
cuerpo de esta demanda, se considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:
Artículo 7
Artículo 25
1. Los trabajadores migratorios gozarán de un trato que no sea menos favorable que el que
reciben los nacionales del Estado de empleo en lo tocante a remuneración y de:
29
a) Otras condiciones de trabajo, es decir, horas extraordinarias, horario de trabajo,
descanso semanal, vacaciones pagadas, seguridad, salud, fin de la relación de empleo y
cualesquiera otras condiciones de trabajo que, conforme a la legislación y la práctica
nacionales, estén comprendidas en este término;
b) Otras condiciones de empleo, es decir, edad mínima de empleo, restricción del trabajo a
domicilio y cualesquiera otros asuntos que, conforme a la legislación y la práctica
nacionales, se consideren condiciones de empleo.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar que los
trabajadores migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados de este
principio a causa de irregularidades en su permanencia o empleo. En particular, los
empleadores no quedarán exentos de ninguna obligación jurídica ni contractual, ni sus
obligaciones se verán limitadas en forma alguna a causa de cualquiera de esas
irregularidades.
Artículo 27
Artículo 42
1. Los Estados Partes considerarán la posibilidad de establecer procedimientos o
instituciones que permitan tener en cuenta, tanto en los Estados de origen como en los
Estados de empleo, las necesidades, aspiraciones u obligaciones especiales de los
trabajadores migratorios y sus familiares y considerarán también, según proceda, la
posibilidad de que los trabajadores migratorios y sus familiares tengan en esas
instituciones sus propios representantes libremente elegidos
En ese sentido, y partiendo de la literalidad del artículo 4 numeral 5, se tiene que el SNM
únicamente previó de manera exclusiva el establecimiento de “… acciones y mecanismos
de carácter político y técnico, para mejorar las condiciones y la calidad de vida de los
colombianos en el exterior y de sus familias en aspectos de las remesas, los flujos laborales
ordenados, la protección y seguridad social, la homologación de títulos y competencias
técnicas, profesionales y laborales, la asistencia al retorno incluyendo su menaje
profesional industrial y doméstico, la protección de sus Derechos Humanos, o cualesquiera
otros que puedan ser pertinentes.”
Así resulta claro que se inobservan por esta vía las garantías mínimas que todo Estado debe
garantizar a la comunidad de extranjeros en territorio nacional como parte integrante del
fenómeno migratorio, excluyendo por esa vía casos asimilables que hacen parte de una
misma dinámica. No se encuentra una razón objetiva, ni razonable que justifique la
30
exclusión de los extranjeros inmigrantes de los beneficios de una política pública cuyo
objeto se centra en el mejoramiento de la calidad de vida, en el aspecto laboral y en la
protección de sus derechos humanos, aspectos todos que hacen parte integral del concepto
de dignidad humana.
En materia penal, el hecho de que la Ley 1465 de 2011 sólo prevea el supuesto de la
prestación de asesoría jurídica para los connacionales detenidos y condenados en el
exterior, hace que, de nuevo, por vía de la omisión legislativa se vulneren los derechos de
los extranjeros en el territorio colombiano, al no contemplar en su caso un mecanismo de
asesoría y protección equivalente al que se prevé para los colombianos que se encuentran
en el exterior y en territorio nacional, lo cual, termina agravándose si se tiene en cuenta que
aquí no sólo se encontraría inmersa una violación al derecho a la igualdad, sino que por esta
vía, puede llegar a verse afectado el debido proceso en materia penal frente a los
ciudadanos extranjeros.
Por vía de una regulación infra exclusiva se está omitiendo la regulación en materia de
supuestos asimilables, con el agravante de que dicha exclusión puede ser potencialmente
lesiva a la garantía y derecho fundamental al debido proceso.
Artículos 5 y 7.
En relación con el artículo 7 se suscitan los mismos argumentos expuestos en relación con
el artículo 5, con la aclaración de que en el caso del artículo 7, se excluye a la comunidad
de extranjeros en Colombia de materializar su participación en la presentación de
propuestas que tiendan al mejoramiento de su calidad de vida y de sus relaciones con el
estado colombiano para luego ser evaluadas y concertadas ante la Comisión Nacional
Intersectorial de Migración.
31
c. La exclusión de casos asimilables u omisión de las condiciones o
ingredientes carece de un principio de razón suficiente.
En ese sentido, en relación con la noción de orden público se ha dispuesto que “debe
entenderse estrechamente relacionado con el de Estado social de derecho. No se trata
entonces tan solo de una manera de hacer referencia ‘a las reglas necesarias para
preservar un orden social pacífico en el que los ciudadanos puedan vivir’; más allá de
esto, el orden público en un Estado social de derecho supone también las condiciones
necesarias e imprescindibles para garantizar el goce efectivo de los derechos de todos”14
Luego, de lo anterior se tiene que el orden público no es una noción de carácter absoluto,
por el contrario, tiene un contenido específico por medio del cual lo que se pretende es la
realización de los fines y postulados propios del Estado Social de Derecho, el cual ha sido
considerado en varias oportunidades como el supra-principio, irradiador de todas las
actuaciones de los poderes públicos, dando especial relevancia al goce efectivo de los
derechos de todas las personas que se encuentren en el territorio nacional.
12
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1058 de 2003. MP. Jaime Córdoba Triviño.
13
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-123 de 2011. MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
14
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1058 de 2010, referenciada en la Sentencia C-123 de 2011,
MP. Jorge Iván Palacio Palacio.
32
la protección de valores constitucionales imperiosos como la protección de los
derechos de los niños y el derecho a tener una familia, siempre y cuando sea una
razón real y no meramente estratégica.
La Corte ha señalado que “(…) las razones de orden público para subordinar a
condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los
extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, sino en
forma concreta, pues (…) las restricciones a los derechos fundamentales deben ser
(i) expresas, (ii) necesarias, (iii) mínimas e (iv) indispensables, y (v) estar dirigidas
a la realización de finalidades constitucionales legítimas en una sociedad
democrática, como son las que apuntan a asegurar bienes valiosos de la
convivencia social”15
Como corolario de lo anterior, no existe un principio de razón suficiente que pueda dar
cuenta de la regulación infra exclusiva que contiene la Ley 1465 de 2011, lo cual,
contradice las disposiciones de la Constitución Nacional que regulan la materia
15
CORTE CONSTITUCIONAL .Sentencia C- 1058 de 2003. MP. Jaime Córdoba Triviño.
16
Gaceta del Congreso No. 159. Bogotá, D. C., jueves 23 de julio de 2009. Exposición de motivos del
proyecto de ley 16 de 2009 del Senado “por la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones y se expiden
normas para la asistencia
y protección de los colombianos en el exterior”.
33
fundamento objetivo y razonable, de acuerdo con la finalidad perseguida por la
autoridad”17. En el presente caso no encontramos materializada dicha finalidad, tras el
examen del mismo a través del test estricto de igualdad.
Por otro lado, esta Corte definió la discriminación en la sentencia T- 098 de 1994 como:
17
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-093 de 2001.MP. Alejandro Martínez Caballero.
18
Ibíd.
19
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-112 de 2000. MP. Alejandro Martínez Caballero.
20
Gaceta del Congreso No. 159. Bogotá, D. C., jueves 23 de julio de 2009. Exposición de motivos del
proyecto de ley 16 de 2009 del Senado “por la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones y se expiden
normas para la asistencia y protección de los colombianos en el exterior”.
34
Ahora bien, en Sentencia C-123 de 2011, la Corte en el marco del artículo 100
constitucional estableció en materia de tratamiento a los extranjeros en territorio nacional lo
siguiente:
(…)
(…)
“[El artículo 13 constitucional que] reconoce la igualdad ante la ley a todas las
personas, consagra ante las autoridades los derechos a la igualdad de protección y a
la igualdad de trato, y reconoce a toda persona el goce de los mismos derechos,
libertades y oportunidades, sin discriminación con base en criterios de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
(…)
Ahora bien, ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato garantizan que ésta
proteja por igual a todas las personas. Una ley, que no imponga diferencias en el
trato y se aplique por igual a todos, puede sin embargo proteger de forma
diferente a las personas. La igualdad de protección consagrada en la
21
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 913 de 2003. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
35
Constitución de 1991 asegura, efectivamente, “gozar de los mismos derechos,
libertades y oportunidades” (art. 13). Esta dimensión del principio de igualdad,
por tanto, es sustantiva y positiva. Es sustantiva porque parte de la situación en
que se encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de protección
que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual.
Es positiva porque en caso de presentarse una desigualdad injustificada en
razones objetivas relativas al goce efectivo de derechos, lo que procede es
asegurar que el Estado adopte acciones para garantizar la igual protección. Para
saber si esta dimensión del derecho a la igualdad ha sido violada es preciso
constatar el grado efectivo de protección recibida a los derechos, libertades y
oportunidades, y en caso de existir desigualdades, establecer si se han adoptado
medidas para superar ese estado de cosas y cumplir así el mandato de la Carta
Política. No basta con saber si el derecho se aplicó de forma diferente en dos
casos en los que se ha debido aplicar igual o si el derecho en sí mismo establece
diferencias no razonables, se requiere determinar si la protección brindada por
las leyes es igual para quienes necesitan la misma protección.”22
En el caso del SNM se hace patente que al tratarse de una regulación infra exclusiva en
materia migratoria, se desconoce el principio de efectividad de los derechos de los
extranjeros en territorio colombiano, evidenciándose así la configuración de un tratamiento
discriminatorio desde el punto de vista normativo, donde subyace el origen nacional como
categoría sospechosa, desconociendo así las dimensiones del derecho a la igualdad
anteriormente enunciadas.
d1. Test Estricto de Igualdad (Juicio ponderado de igualdad)– Aplicación al caso del
SNM.
22
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-507 de 2004. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
23
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-673 de 2001. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
36
comunidad de extranjeros, toda vez que deja de lado el principio de efectividad
de su derechos24
Ahora bien, en la aplicación del test estricto como tal, se han de agotar los
siguientes pasos para efectuar el análisis de constitucionalidad y constatar si
efectivamente la norma aquí demandada genera por vía de la omisión legislativa
relativa una discriminación de carácter negativo:
24
En este punto, debe destacarse la especial condición de vulnerabilidad que ostentan los extranjeros en su
calidad de tal. Así, de acuerdo con la Recomendación general Nº XXX de la CERD se pone de manifiesto que
las violaciones de los derechos cometidas contra los no nacionales (inmigrantes) se producen ampliamente en
el contexto de prácticas discriminatorias, xenófobas y racistas, donde se convoca a los estados miembro a “…
prohibir y eliminar la discriminación basada en la raza, el
color, el linaje (ascendencia) y el origen nacional o étnico en el disfrute por todos de las libertades y derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales,”
Por su parte, el relator especial de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los migrantes Dr.
Jorge Bustamante, en su informe del año 2011 señala que dada la especial condición de vulnerabilidad que
ostentan los migrantes “… el Estado tiene la responsabilidad de garantizar que se cumplan las normas
relativas a los derechos humanos fundamentales y que todos los migrantes sean tratados con dignidad, y la
obligación de respetar y proteger a todas las personas que se encuentren en su territorio, tanto nacionales
como extranjeras”.
Adicionalmente, en el mencionado informe se destaca que “Pese al consenso general sobre los aspectos
positivos de la migración para el desarrollo y la evolución de los foros internacionales de cooperación, los
Estados se han
centrado en gran medida en la mejor forma de gestionar y controlar el desplazamiento de los migrantes y de
los bienes y servicios conexos, en lugar de en la articulación y protección de sus derechos. El Relator
Especial observó que se tendía a considerar a los migrantes como mercancías y no como a personas a las que
el marco internacional de derechos humanos confiere derechos y deberes”
25
Ibíd.
26
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-269 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
27
Gaceta del Congreso No. 159. Bogotá, D. C., jueves 23 de julio de 2009. Exposición de motivos del
proyecto de ley 16 de 2009 del Senado “por la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones y se expiden
normas para la asistencia y protección de los colombianos en el exterior”.
28
ARTÍCULO 1o. LEY 1465 DE 2011
37
jurisdicción de forma tal que frente a “legítimos intereses de la sociedad en
conjunto, también son legítimos los intereses individuales”29. La norma cumple
entonces un fin legítimo al brindar garantías para el ejercicio de los derechos de una
comunidad vulnerable como los migrantes. De esta manera, la ley materializa la
preocupación estatal de “elevar el nivel de calidad de vida de las comunidades
colombianas en el exterior, considerando todos los aspectos de la emigración y la
inmigración30”.
29
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-417 de 2000. MP Carlos Gaviria Diaz.
30
ARTÍCULO 2o. LEY 1465 DE 2011
31
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-269 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
32
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1321 de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica.
33
Artículo 100 Corte Constitucional
38
manera su igualdad en la garantía de sus derechos con el alcance extendido que le
ha dado los diferentes tratados internacionales ratificados por Colombia.
Por otro lado, dicho deber u obligación de hacer por parte del legislador debe revestir unas
características esenciales para que por vía de su pretermisión se configure la omisión
legislativa relativa:
34
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-188 de 1996. MP. José Gregorio Hernández Galindo.
35
Corte Constitucional, Sentencia C-1064 de 2001. MP. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba
Triviño.
39
Ahora bien, para el caso objeto de la presente demanda, se establecido que en relación con
el reconocimiento y protección de derechos de extranjeros en territorio colombiano “bajo el
nuevo marco constitucional, en ningún caso el legislador está habilitado y mucho menos la
autoridad administrativa [...] para desconocer la vigencia y el alcance de los derechos
fundamentales ni los derechos inherentes a la persona humana garantizados en la Carta
Política y en los tratados internacionales en el caso de los extranjeros, así aquéllos se
encuentren en condiciones de permanencia irregular. 36
Artículo 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y
garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.
36
Corte Constitucional. Sentencia C-123 de 2011. MP. Jorge Iván Palacio.
40
Recomendación General XXX del Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial (2004)
Uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho consiste en garantizar la
seguridad y la libertad de los habitantes del territorio nacional. Dadas las especiales
condiciones de los trabajadores migratorios y en concordancia con el principio de
igualdad material, se puede afirmar que el Estado Colombiano tiene una obligación
especial de proteger a este grupo, en aquellos casos en los cuales se encuentran en
circunstancias de inferioridad y vulnerabilidad debido a su condición de extranjeros 37.El
silencio de la ley frente a los anteriores aspectos respecto de la comunidad inmigrante,
implica que por vía de la omisión legislativa relativa se están desconociendo flagrantemente
los deberes que emanan del contenido de los artículos 13 y 100 constitucionales en materia
de igualdad, además de los compromisos adquiridos por el Estado a nivel internacional a
través de la ratificación de las Convenciones internacionales aquí mencionadas, y que por
lo demás, constituyen parte del Bloque de Constitucionalidad
I. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para conocer esta demanda en virtud artículo 241 de
la Constitución Política colombiana por medio del cual se “confía la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución en los escritos y precisos términos de este
artículo”, y dentro de esta norma, en el numeral cuarto (4to) tiene la función de “decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes,
tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”.
37
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1095 de 1995. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
41
II. Cosa Juzgada Constitucional.
No existe cosa juzgada en el presente caso, pues hasta la fecha la Corte Constitucional no
se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la norma demandada, por lo cual procede
un pronunciamiento de fondo al respecto.
I. Trámite.
El trámite que debe seguir la presente demanda es el señalado en el Decreto 2067 de 1991 y
las normas que la adicionen y complementen, así como las normas y actos administrativos
que a la fecha se hayan proferido en relación con las demandas como la que se presenta.
III. Notificaciones.
Las recibiremos en la secretaría de la Honorable Corte Constitucional o en el Consultorio
Jurídico de la Universidad del Rosario Avenida Jiménez No 8-45 Piso 2 Bogotá, Colombia
42
43