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Cuaderno Constitucional I Aviles, para Prueba I
Cuaderno Constitucional I Aviles, para Prueba I
Serge Jabouin
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19-08-2014
Las constituciones evolucionan, son reglas pero a la vez reflejan cambios en la sociedad, las
propias constituciones si bien se pensó que eran permanentes esto era muy minimalista. No
obstante han ido creciendo, una cosntitución en tanto extensión debe ser minimalista o
detallista? Las minimalistas tienden a ser más estables y menos sometidas al debate. Porque las
minimalistas don consensos más estables y acotados. Debe una constitución modificarse como
una ley ordinaria es decir debe ser más o menos flexibles? Debe una constitución resguardar a
las minorías? Qué pasa que una constitución sea demasiado rígida, qué pasa si hay muchas
clausulas pétreas, qué pasa si la sociedad evoluciona y la constitución no permite hacer
cambios? Al pesar en una constitución rígida hay que considerar que las sociedad evolucionan y
requieren cambios.
ART. 19, N24 Derecho de propiedad, es muy detallista, pero en otros aspectos no es tan
extensa.
Otro tema es que hoy se ha generado la idea de una asamblea constiuyente, esto viene de
cuestionamientos de fondo al congreso nacional como organismo representativo, hoy el poder
cosntituyente derivado está en el congreso. La pregunta es por qué los parlamentarios no
pueden modificar la constitución, se cuestiona el modo de elección de los parlamentarios, hay
una gran objeción al sistema binominal, no nos gusta el modo en cómo se elige. Otra razón
para pensar en una asamblea constituyente tiene que ver que si bien la constitución es más
flexible que antes requiere de quórums importantes 3/5 diputados y senadores en ejercicio, sin
embargo a 2/3 en ciertos capítulos protegidos, y eso da estabilidad a la constitución, es un
mecanismo de protección de la minoría por parte de la mayoría pero estos quórums y el
binominal ahce que sea muy dificl modificar temas sustantivos.
En cuanto al catálogo de DD.FF es un gran tema incorporar garantías de los derechos sociales
prestacionales.
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Sólo el 2% de las personas cree que modificar la constitución es urgente, esto es un síntoma de
la falta de educación cívica.
Dentro de los detractores de la AC dicen que es menos controlables como mencaismo que el
congreso nacional, que qué pasa con el producto de esta AC, será modificable? En el caso
chileno hay un sistema regulado de reforma constitucional y no está regulado cómo generar
una AC, se dice que una AC ayuda a torcer el sentido del texto de la constitución.
Otra pregunta es si los derechos justiciables que al igual que la propiedad puedo invoarlos apra
demandar a alguien, al estado? Los individuales pueden invocarse mediante acciones de
protección pero los derechos sociales, serán justiciables? Podré demandar a alguien por ellos o
sólo estarán en la constitución marcando lo que queremos de la sociedad sin implementaciónd
e políticas públicas? Es bueno que todos los derechos sean justiciables? Es bueno que los jueces
sean quienes decidan como accederlos? Quién decide cómo se acceden, jueces, legisladores,
ejetutivos? Se forzará al estado para otorgarlos, quién?
Por ejemplo España (un modelo muy imitado por Chile) consagro el derecho de los
consumidores, sin embargo nom lo introdujo en un capítulo de derechos aun siendo erecho
colectivo, lo anexó a los principios políticos y sociales, los consagró cómo finalidades y
principios y dice que solo son justiciables si el legislador los ha regulado. Esto es una trampa? Es
un derechon realmente constitucional? Depende de lo que decida el legislador? Cómo
consagrar derechos sociales? Serán justiciables? Serán normas principios, qué? Si son
justiciables de qué forma, según el legislador, según los jueces?
Qué pasa si se consagran muchos derechos y si son justiciables o no? Una constitución cae en lo
teórico solamente?
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Los derechos sociales apra acceder a su goce, alguien deben desarrollar una actividad. Una
vivienda digna, prestaciones de salud. Estos derechos dependen de la prestación de un tercero,
el Estado debe positivamente permitir el goce de este derecho.
Otro tema que ha dado vuelta tiene relación con que la cámara de diputados aprobó el
proyecto del gobierno que quiere reformar el binominal, esto ha costado mucho y se viene
gestando ahce muchos años.
No hay sistema electoral perfecto, los distintos sistema electorales persiguen distintas
finalidades, lo lógico es como sociedad decir que finalidad queremos y en función a eso ver que
sistema queremos instaurar. Autores como Duvelier dicen que detro de las finalidades sociales
identificables de un sistema electoral se encuentra la estabilidad, la representatividad, la
transparencia, la gobernabilidad que la mayoría puedan plasmar en la realidad su sistema de
gobierno. Y Duvelier plantea que los sistema no logran todo. Dice que los sistema
proporcionales tienden al objetivo de la representatividad (incluso de grupos pequeños), pero
esto afectaría la eficacia y la gobernabilidad (cómo tener un congreso que aprueba lo que el
gobierno quiera implementar). Por su parte los sistemas mayoritarios tienden a disminuir la
representatividad, asimismo se tienden a crear dos bandos fuertes se da el bipartidismo y que
no son necesariamente pero pueden ser coaliciones instrumentales que se unen contra la otra
parte. El binominal no pensó que entrarían tantos grupos pequeños como los hay hoy en día.
También estos sistemas mayoritarios ahcen que la competencia sea hacia el centro, centrípeta,
esto trae como efecto que los grupos de derecha, izquierda, extremo queden aislados y la idea
sea recoger los votos del centro.
Lo importante es determinar, que queremos de un sistema para luego buscar cuál usar para
lograrlo.
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no forman parte de partidos políticos. Además de la crítica de origen hay sentir y necesidad de
cambiar en tanto a grupos minoritarios y grupos que deben también incluirse al congreso como
los grupos de la calle.
Otro tema es la discriminación positiva que favorece, esto es una terminología que viene de
EEUU y se atribuye a Kennedy, el planteamiento que legitima esto es que toda discriminación
es mala sin embargo ellas se mantienen en el tiempo y podemos entonces discrimiandod de
modo ordenado y acotado, acabar con la discriminación perjudicial. En el caso de EEUU hubo
en los 70’ 80’ donde algunas universidades estimaron que había que hacer discriminación
positiva pudiendo entrar estudiantes de la minoría afroamericana, y esta discriminación
positiva también excluía a personas con mayores puntajes. Finalmente EEUU acepta
discriminaciones postivas pero bastante acotadas. Siempre favorecer a uno perjudicará a otros.
Otros mecanismos de discriminación positiva menos malos tienen que ver con ayudar a mujeres
en cuanto al financiamiento de sus partidos políticos, esto resta a la soberanía. Al discriminar
positivamente se pierde y afecta la igualdad.
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Hablabamos de discriminaciones positivas, premiar a las candidatas mujeres buenas con apoyo
estatal. Esto se discute en el contexto de la ley que reforma el binominal.
También se habla de materia de pueblos originarios. Cómo participarían los pueblos originarios
en el contexto de la aprobación ambiental de un proyecto. En esta materia antecedente
convenio 169. Hoy la constitución reconoce estatutos especiales como Isla de Pascua y Juan
Fernandez para regular la libertad ambulatoria, esta regulación especial está entregada a una
ley de quorum calificado. El debate en esta materia va desde las posiciones que consideran a
Chile como Estado unitario, una sola nación. Posición intermedia reconocer a Chile como una
nación pluricultural, y otras posiciones que dicen que es un estado multinacional o
derechamente posiciones que permiten segregación de parte del territorio. Esto es debate hoy
en día.
Alessandri llama a comisiones para ver como reformar la constitución y otra como escribir la
constitución. Este antecedente histórico muestra que reformar la constitución es todo un
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tema. Hay alternativas también de dudoda legitimidad como un golpe de estado o modificar el
capítulo que de reformas a la constitución (capítulo XV) para establecer un sistema que
etablezca mayor participación pudiendo ser un sistema permamente o trnaistorio. Esto es la vía
institucional.
Hay alternativas más dudosas, hoy la nueva mayoría no tiene los 2/3 de senadores y diputados
en ejercicio, pero si tiene 3/5 y eso sirve apra modificar otras partes como el capítulo IV si se
modifica este que tiene que ver con reformas de aatribuciones de gobierno pudiendo entonces
llamar a un plebiscito.
Constitucionalizar todo tiene el problema de fosilizar muchas cosas, ello impediría que las
mayorías pudiesen expresarse.
La objeción contramayoritaria también tiene que ver con la supramayoría. Existen leyes
orgánicas que requieren 4/7 de diputados y senadores en ejercicio. Estas materias requieren de
quórums especiales superiores a la mayoría, su fundamento es que regulan el ejercicio de
derechos constitucionales, se acercan a la idea de bloque de constitucionalidad pero regulan la
esencia de derechos cosntitucionales y por eso tiene supremacía formal y material. Ahora no
todas estas leyes orgánicas regulan derechos, regulan organismos, COSENA (Consejo de
Seguridad Nacional, tiene una LOC).
Para evitar que se priven DD.CC. a las minorías, estos si deben tener quórums más altos, pero
hay LOC que debería reducirse ciertos quórums porque no todas tienen que ver con DD.FF.
Otro punto de debate tiene que ver con el sistema de gobierno, hoy en día es presidencialista
(el más famoso del mundo EE.UU. pero este no tiene facultades legislativas como si las tiene el
chileno).
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El sistema binominal estaba pensado para que hubiesen dos grandes grupos con competencia
centrípeta que lo estabilizará. Hoy en día además de grandes bloques hay pequeños partidos
en el congreso. Hoy se busca proporcionalidad, mayor representatividad de grupos en el
congreso que no hayan entrado el juego de coaliciones.
En Chile en la crisis del 73’ había un presidente con una fuerte oposición en el congreso 2/3
contra el presidente.
Hoy en día el 84% de los proyectos de ley aprobados fueron iniciados por el presidente.
Otro tema de debate es si debe haber elección popular de los intendentes. El intendente es el
presidente del gobierno regional con muchas facultades para decidir sobre los fondos
regionales. La pregunta es si se debe sacar de acá a un funcionario de la esxclusiva confianza
del presidente.
Esto se origina en Europa s.XVI - XVII donde el Estado llano (burgueses) empiezan a buscar más
participación política frente a la nobleza y el clero. Y el derecho constitucional estudia la
expresión del movimiento constitucional en normas jurídicas.
Existen normas que son incluso superiores a la ley o al rey, es decir, al poder establecido. Ya en
la España visigoda San Isidoro dice rey eres si bien haces, si no, no eres rey, algo así. Algo había
ahí de una noción de normas superiores a la ley o al rey. La misma carta magna da cuenta del
mismo principio, el rey puede establecer tributos o pedir servicios personales a los nobles pero
debe esucharlos, esto habla de algo sobre la autoridad. En los fueros locales de Iberia también
se ven nociones. También Vittiroio y Grocio establecieron al existencia de un derecho natural
que se sobreponía a loa derechos nacionales (base del Derecho Internacional Publico), también
Locke habla de la teoría de derechos y libertades de las personas. Montesquieu habla de la
separación de los poderes, Rousseau la d ela voluntad general. Todo esto converge en la
creación de las constituciones modernas.
Todos estos movimientos sociales esta lucha entre el tercer estado y los otros y el movimiento
filosófico covnerge en la creación de constituciones como las de hoy en día.
Etapas de cosntitucionalismo:
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Primer constitucionalismo, muy liberal, se origina de lucha de poderes entre los estados. Se
regulan los derechos personales y cívicos, individuales y la separación de poderes. Muchos
autores como Locke (derechos y garantías) y Montesquieu (separación de poderes).
Protección de los derechos individuales. La principal característica es un Estado prescindente
que tiene que a través de la función judicial sancionar a quien altere el orden natural, el Estado
no es promotor de derechos, los derechos emanan de la naturaleza de las cosas humanas. El
Estado observa y resguarda.
Segunda etapa, esto es constitucionalismo social, marcado por el término de las grandes
guerras a fines del s.XIX, surge en Europa un constitucionalismo de la constitución de Baimar,
de la de México, estas se basaron en la mantención de reconocimiento de derschos indivudales,
forma de stado, separación de poderes pero se incorporan derechos sociales, desde la social
democracia, el Rerum Novarum, Anarquismo, socialismo utópicos, y se consagrada un
constitucionalismo social, el rol del estado no es solo asegurar goce dederechos individuales
sino que ser un promotor de derechos sociales. Estos derechos sociales deben volverse
realidades. En su interior se irán produciendo avances, hoy en día se habla de derechos de
tercera e incluso cuarta generación tales como derechos colectivos (donde el titular es la
colectividad como pueblos indígenas, derecho a la autodeterminación y derivaciones de
individuales como derechos de imagen, derechos informáticos.
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El poder cosnrtituyente es un poder interno o soberano de la anción pero también hay poder
constiuyente externo, como ,lkas consticuciones dadas por los reyes a las colonias (caso de
Canadá y Australia) y también hay un a nivel internacional. Comunidad eyropea por ej. dicta
normas de materias constitucionales, este ultuimo es internacional.
Materias de poder cosntituyente, son estructura del estado (unitario, federal), sistema de
gobierno (parlamentarista, presidencialista), la regulación de los poderes de Estado (capituli
UIV gobierno, capitulo V congreso nacional), los derechos y libertades cosntitucionales así
como sus garantías (capitulo III) y la reforma constitucional.
La función de dictar normas de rango cosntticuional puede ser ejercida por un cosntiyente
especial creado para eso como una asamblea cosntiucional o bien por un organismo con otras
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funciones, en Chile la función constituyente radica en el presidente y en el congreso. Hay
organiosmos colegisladores.
En el originario, es muy difícil establecer límites, no existen formalmente limites. dICEN que el
derecho itnernacionalo, las necesidades el cuerpo oficial pero Kelsen dice que no hay límite
porque emana de la NORMA fundante básica. Los límites son el contenido o acuerdo del grupo
social que ha usado este poder.
El derivado en tanto límites está regulado en la propia cosnticución en como se ejerce, en elc
aaso chileno el limite es el cap. 15, y el art. 3 y 5.
El congreso nacional es un órgano que al igual que AC y la democracia directa, ejerce el poder
cosntiuyente. También pueden nombrarse comisiones (Alessandri nombró comisión redactora
y comisión de como se iba a probar, todo esto no resultó y se llamó a un plebiscito). Hay
distinas formas dde articular un constituyente.
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dos congreso consecutivos, alguien presentaba un proyecto se aprobaba y luego había que
esperar una nueva elección de congreso y el siguiente era el que ratificaba el cambio, detrás de
esto se permite que más gente apoye la reforma constitucional, era una cosntitución muy
rígida y conservadora que emrgió tras el triunfo conservador en la batalla de Lircay. Ese era el
sistema d ela constitución del 33’ que terminó en el levantamiento militar de 1925. La del 1925
se reformaba ya de modo más flexible, no se introdujeron quórums pero se exigía que el
congreso votará y que luego en pleno ratificara 60 días lo que votó. Este período de 60 días es
de reflexión. Ella contemplaba la posibilidad de que el presidente no aprobará y hubeira un
plebiscito. La del 80 tuvo dos periodos de modificaicón, antes del 1005 se mantuvo el sistema
de la de 1925 pero le agregaba los quórums, la de 1980 original ya contemplaba quórums, estos
cuqorums, son por regla general 3/5 parte de senadores y diputados en ejercicio salvo para
algunos capítulos donde la supremacía formal es más extrema y se poiden 2/3 esto es (ver
resumen de Zorrón). El caso español es muy parecido al chileno tiene 3/5 pero apra
determinados capítulos si lo hacen, se disuelve el congreso y uno nuevo aprueba la reforma.
La constitución del 1980 depsués del 2005 prresenta inciaitiva de reforma sea presidente o
aprlamentario,s los quórums son 3/5 salvo 2/3 en los capítulos protegidos (ver resumen
Zorrón). Se somete al mismo trámite de la mofidiación de una ley, su origen puede ser cualquier
de las cámara.
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gobierno necesita para solucionar los nconflcitos sociales y goberanar. Se produce el golple de
1973 y se inicia un proceso donde al desarpecer el congreso nacional ya no rige la costnticuiónd
e 1925 y la junta de gobierno empeiza a crear uina mecanismod de fuetne de derecho, el
primero fue el bando n°5 que llama a obedecer a la junta, a los pocos días se dicta el decreto ley
numero 1 que dice que se repetará la cosnticuión de 1925 en lo posible respetando la
autonomía del poder judicial respetando la independencia de la corte suprema (y por ello ella
bien o mal acoge recursos de amparo por las detenciones ilegales), luego el decreto ley 128
aclara este cocnepto de que la junta ejerce el mando supremo de la anción aclarando que esto
es que tendrá poder ejecutivo (presidente de la junta), legislativo (junta), constituyente (junta),
y el judicial en cambio sigue en manos de la corte suprema. LA JUNTA dicta leyes y reformas
cosntitucionales bajo el nombre de decretos leyes, entonces, existe supremacía constitucional?
En ese período la corte suprema sonservaba la facultad de aplicar inaplicabilidad de una ley
(eso hoy lo hace el TC) y así se presentaban recursos para declarar incosntitucional decretos
leyes, ahora la misma junta podía modificar la cosnticuión mediante decrestos leyes,
finalmente la junta decreto 728 señala que hasta esa fecha ellos pudieron modifciar
tácitamente la cosnticuión y que leugo lo harán solo expresamente, esto fue un principio
mínimo de supremacía formal (sollo se modificará en los casos donde se señala expresamente
la modificaicón de no cumplirse eso, la CS podría declarar la inconstitucionalidad). Por ello la
jutnad egobiernod ecide ordenar esto yc rea una comisión e estudio para una nueva
cosntitución, esta comisión tiene el madnato de crear un texto cosntitucional e incia su trabajo
dsictandoa ctas cosnticuionales (fueron 4, ellas eran documentos cosnticuionales con la
capacidad e modificar organicamenta la cosntiuconj del 25, o sea capiutlos completos, evitaban
la dispersiónd e normas, y daban seguridad jurídica, la priemra acta creo el cosnejo de estado
una sesor de la junta de gobierno, movimientos sociales, jóvenes, la segunda acta crea un
capitulo similar a bases de la isntitucionalidad, la tercera establece un capitulo sobre derechos y
debres cosntitcuionales peroa demás introsduce algo nuevo, el recurso de protección con la
capacidad de cualqueira de recurrir a la corte de apelaciones mediante un emcanismo expedito
de protección a los derechos y crea la acción de protección par proteer derechos y garantías
individuales) la cuarta acta regulaba los regímenes especiuales como asamblea en caso de
revilicón interna, sitio, estado de emergencia (se puede limitar derechos ambulatorios). La
cosntitución de 1925 sigue de telón de fondo pero con decretos leyes que la modifican y las
actas. Luegos e redacta un texto de la nueva cosntitución, los traumas más fuertes que tuvo
enla cabeza el redactor de la 80’ fueron reducir el peso de los partidos (concepciones
“cooperativistas” que buscaban separar función política de la de reprsentación del organismo
social, incomaptivi9lidad entre ser diregiente ede un partido políticop y de nun movimiento
social, icnompatibilidad entre dirigente d eaprtidos políticos y de movimientos gremiales y
sindicaaltes) además se fue agudizando el abuso del ejecutivo por aprtr de los decretos , asi
mismo se vio que nos e preveían tribunales contensiosos admisnistrativos aun diciendo que
iban a existir estos tribunales ven los jiicos de las personas contra el estado, era co0mun
entonces que los tribunales ordinarios se decaran incompetentes, haía indefensipond e lso
trpaticualres frente a la adminsitracuón del estado, otro problema era que el congreso
delegaba la dictación de leyes al ejercutuvip, dictaba decretos con fuerza de ley, eso no estab
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reguladi , otro problema eran los juicos de oprotuniad de merito, el presidente era superior
tamnién de garabineros e investigaciones, y cada vez que se quería ejecutar una setnencia el
presidente podpia estiamr medirot y portunidad d ela setnencia apra ver si se le daba ejecución,
no podían losntribunales decir carabineros ejecute sin la venia del ejcutuvo, esto era juicio de
oportunidad y merito, por eso lac ostnicuónd el 1980 dice que los tribunales tienen facultad de
imperio.
Luego se elaboró un texto por una comisión de estudio ete se entrega a la junta de gobierno y
este se lo apsa al consejo de estado que le cambia algunas cosas y Jorge Alessandri como
presidente de este cosnejo se lo manda a la junta de gobierno de nuevo y esta lo vuelve a
revisar por tercera vez y se produce un cambio nuevamente en amteria de propiedad minera y
le agrega normas transitorias relativa al proceso de la decisión de la plena vigenica de la
costnicuión y leugos e somete aun plebisito donde no hubo regsitros electorales y esta e
saprobada.
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