Cedulario Examen Final. Derecho Penal. Parte General. Sección B. Profa. Mg.

Isabel
Hernández Fernández.

Miércoles 06 Diciembre 2017.

A.- DERECHO PENAL. RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS

1.- Finalidad del Derecho penal.

El derecho penal definido por Garrido Montt es una parte del sistema jurídica constituido por
un Conjunto de normas y ppos que limitan el poder punitivo del estado, describiendo que
comportamientos son delitos, la pena que les corresponde y cuando se debe aplicar una medida
de seguridad. La finalidad del derecho penal responde a una realidad social, que es la
protección de ciertos bienes jurídicos, los que por su relevancia requieren de un mayor
resguardo para mantener la mejor convivencia social. Cabe destacar que el derecho penal es el
ultimo recurso para solucionar el conflicto por ello se denomina de ultima ratio.

2.- Objeto del Derecho Penal.

El objeto del derecho penal se encuentra en la determinación de las conductas que serán
prohibidas y la sanción aparejada a su incumplimiento, como la entidad que aplicará dicha
sanción. Cabe destacar que para determinar la conducta prohibida se puede estar a dos
aspectos uno formal y uno material en donde:

*el formal: se estará al ppo de legalidad donde habrá delito en los casos en que termine
acciones y omisiones estén específicamente descritas en la norma

* en una vista material se considera delito en tanto un actor despliegue una conducta que
lesione gravemente un bien jrdco.

3.- Derecho penal de autor y derecho penal de acto.

En el derecho penal de autor se castiga lo que se entiende como una personalidad peligrosa, no
se sanciona el acto que realiza propiamente tal si no que su carácter lo que es.

En cambio el derecho penal de acto se sanciona los comportamientos concretos de un sujeto en

tanto ese comportamiento lesiones o ponga en peligro un bien jurídico tutelado.

Chile usa el derecho penal del acto aunque existan manifestaciones en nuestro código en donde
se tiene en consideración al actor tal como la exención de responsabilidad por loco demente.

4.- Relación con el Derecho Constitucional.

En primer lugar, la constitución protege los ppos básicos sobre los que se estructura la
sociedad y el derecho penal debe sujetarse a esta estando estrechamente relacionado con
esta, pues es el fundamento de acción para la intervención penal y es el limite a la actuación de
los poderes públicos. Estos limites también se relacionan con la característica del derecho
penal de ser el ultimo recurso, por las garantías individuales que el ordenamiento debe otorgar.

A modo de manifestación de los ppos respetados y compartidos entre el derecho penal y el

derecho constitucional encontramos el art 19 n3 de la cpr donde se establecen limitaciones al
ius puniendi tales como:

- la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos

-toda persona tiene derecho a una defensa jrdca

-toda persona imputada de un delito tiene derecho a ser asistida por un abogado defensor
proporcionado por el estado

-el debido proceso

-la presunción de inocencia en razón a los ppos de legalidad e indubio pro reo, además de una
máxima del derecho penal que es nulla pena sine legem y no bis in idem.

5.- Relación con el Derecho Administrativo.

Es compleja la delimitación entre ambas áreas del derecho por la arista sancionatoria del
derecho administrativo, pues puede imponer sanciones de extrema gravedad, como multas y
destituciones. Pero hay diferencias tales como:

- las potestades administrativas no se rigen por el ppo de legalidad.

- el derecho adm. No requiere para hacer uso de la sanción un previo juicio tampoco garantiza
la presunción de inocencia ni una defensa jrdca.

-la sanción administrativa no es una penal

- para distinguir entre ambas sanciones se estará la naturaleza y a la autoridad que la aplica

-sus finalidades son diferentes el derecho adm. Busca la organización del estado y el derecho
penal una vida en socidad.

6.- Relación con el Derecho Procesal.

Los ppos procesales suelen aplicarse al derecho penal y algunos de los mas importantes son :
 1) nulla crimen, nulla pena sine legem que es la extensión del ppo de legalidad al
establecer que no hay delito ni pena sin ley que lo disponga y que a su vez se relaciona
con el debido proceso.
2) In dubio pro reo: que se refiere a que ante duda habrá que inclinarse por aquella
interpretación que mas favorezca al imputado.

7.- Ciencias penales. Criminología, política criminal, dogmática jurídico penal.

1) criminología: es la ciencia destinada a conocer las circunstancias que determinan la

delincuencia, la trascendencia y motivaciones que hacen que una sociedad califique como delitos
los hechos constitutivos de la actividad delictual.

Esta disciplina a evolucionado durante el tiempo pues en un principio se centró en estudios

biológicos antropológicos que extraen un perfil de comportamiento del delincuente, hasta
orientarse a intentar determinar razones sociales que influyen en un sujeto y lo movilizan a
delinquir dejando de lado la morfología,.

2)Politica criminal: establece criterios para tener a la vista a la hora de crear o modificar la
ley penal y su aplicación.

Proponen líneas de acción a adoptar por diversos comportamientos desviados y a partir de ellos
crear, modificar normativas en respuesta para enfrentar comportamientos. El autor roxin cree
que esta debe unirse a los fines de la institucionalidad y de la legislación para ser útil.

3)Dogmatica jurídico penal: su finalidad es el análisis de la norma jurídica, su conocimiento y

sistematización para combatir y prevenir el delito. Fija limites al derecho, define conceptos y
permite la aplicación segura y calculable, cumple con la función legitimadora de la norma.

B.- EVOLUCIÓN HISTÍORICA DEL DERECHO PENAL

8.- El iluminismo o humanitarismo.

Con la Ilustración y las ideas de grandes pensadores como Montesquieu, Voltaire, Rousseau

comienza la discusión sobre los principios que hoy conocemos como igualdad, legalidad y el rol

que juega el respeto a lo individual.

Para esta corriente de pensamiento le resultó intolerable la forma en que se aplicaba el

derecho penal por ese entonces, eran procesos en que reinaba la arbitrariedad judicial, la

tortura para obtener confesiones, la aplicación de castigos inhumanos.

Por lo que aparecen publicaciones que ahondan respecto a la temática, particular importancia

tiene la publicación del Marqués de Beccaria (Italia 1764) titulada “De los delitos y de las

Penas”, que son reconocidas como la aproximación más clara del derecho penal a la

humanización de aquel. Por primera vez se reconoce a la pena con un elemento necesario,

incorporando su finalidad preventiva en el sentido de ser utilizada como un medio para evitar la

comisión de otros delitos y también como límite para el libre arbitrio del juez, por lo que

comienza a aparecer una exigencia que se mantiene hasta nuestros días y que no es otra que la

existencia de una ley previa que regule la materia, esto es, una ley que previo a la comisión del

hecho, disponga qué conducta es sancionada y cuál es la pena asociada a ella.

Para Beccaria la pena no debería aplicarse tan solo por haber cometido el delito (porque ha

pecado), sino también para que no vuelva a cometer delitos (para que no vuelva a pecar). Como

conclusión señala que “toda pena debe ser esencialmente pública, pronta, necesaria, la menor

de las posibles dadas las circunstancias y proporcional a los delitos y dictada por las leyes”

El opúsculo que se le atribuye a Beccaria (aunque fue publicado como de autor anónimo), fue el

impulsor de la revisión de toda legislación penal vigente en la época, puesto que contenía

revolucionarias críticas a la pena de muerte, a la crueldad que inmanente en distintas sanciones

y se refería a la necesidad de establecer garantías en favor de inculpados.

En este mismo período, aparece la obra “Revisión de los principios y concepto fundamentales

del Derecho Penal Positivo” de Paul Johann A.R. von Feuerbach (Alemania), a quien se le

atribuye el principio “nullum crimen, nulla poena sine legem”, al que ya nos hemos referido.

Otra obra influyente en el período es “El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales” de

John Howard publicada en 1777, que describía las desastrosas condiciones de las prisiones de

la época (que adaptadas al tiempo aún se mantienen) y proponía bases para una reforma

carcelaria, que incluía buen régimen higiénico y alimenticio, separación de condenados y

procesados, acortamiento de las condenas, certificación de conducta para los reos que

cumplieran sus condenas, entre otras.

El resultado de este verdadero movimiento, lo constituye el codificador de las leyes penales

del Siglo XIX. El Código de Napoleón que constituye una innegable fuente de inspiración para

otros códigos penales, como el español de 1822.

9.- La Escuela Clásica.

A nuestro juicio la denominación de “Escuela Clásica” es errada, ya que no constituye una

Escuela propiamente tal, sino más bien representa a un grupo de juristas que adoptan un

pensamiento que es respuesta a la realidad de la época y que, por tanto, varía según cada uno

de ellos enfrenta dicha realidad, este movimiento se encuentra en la segunda mitad del siglo

XIX y a principios del siglo XX.

Sin perjuicio de lo anterior, puede extraerse una serie de criterios comunes al clasicismo que

son los siguientes:

- El delito es una creación de la ley penal, lo que confirma la idea que sólo constituyen

delito aquellas conductas que se encuentran expresamente contenidas en una norma.

- La pena debe estar determinada de manera previa a la realización de la conducta, lo

que se entiende como una limitación al arbitrio judicial.

- La mayoría de estos autores reconoce en la pena un carácter preventivo.

- La mayoría de estos autores reconoce en el sujeto infractor, la capacidad de optar

entre realizar una conducta debida y una indebida, es decir, reconoce el libre albedrío

del hombre. No obstante, aún entre ellos, hay quienes siguen los postulados del

determinismo, es decir, aplican métodos de estudio que son propios de ciencias

empíricas y que terminaron fundando la Escuela Positiva.

- Su sistema de análisis es lógico- formal, se trata de jus naturalistas por lo que parten

de supuestos preexistentes (no importando si se trata de ley natural o escrita), pero

desarrollan un análisis deductivo que les permite resolver problemáticas actuales de la

época.

Sus principales representantes son Carrara, Feuerbach, Romagnosi, entre otros.

10.- El Positivismo.

A fines del siglo XIX y avanzado el Siglo XX aparece con fuerza el modelo positivista, en que

se utiliza la metodología de las ciencias empíricas aplicadas al derecho penal, es decir se deja

de lado la metafísica y se adopta un procedimiento de observación y experimentación como una

forma de adquirir conocimiento. Así se deja de lado el estudio de las normas (naturales o

escritas) y se enfocan en el hecho y en quien ejecuta el hecho, la pena ya no es un castigo sino

un tratamiento del sujeto y obtiene su legitimidad desde que es socialmente eficiente.

Se trata de una Escuela representada fuertemente en Italia por Lombroso, Ferri y Garofalo.

Sus postulados centrales son los siguientes:

- El delito no es una creación jurídica sino natural, se trata de comportamientos

claramente identificables, de manera independiente a la sociedad o época de que se

trate.

- La pena es una reacción del Estado para defender a la sociedad y no se aplica en

relación al hecho sino al sujeto peligroso, por lo que su duración es indefinida.

- Los positivistas se alejan de la doctrina clásica del libre albedrío, por el contrario

creen que el hombre no es libre para optar entre conductas adecuadas e inadecuadas, y

por tanto creen que su comportamiento está determinado por características

biológicas y sociales.

- La metodología que utilizan es la del método causal explicativo o experimental, más

propio de ciencias naturales, dado que el delito sería un hecho natural y el delincuente

tendría un perfil capaz de ser determinado con parámetros científicos.

En el desarrollo de la ciencia penal en Chile, existió un intento, en específico un proyecto de

Código Penal, fuertemente influenciado por la Escuela Italiana, el cual fue presentado

oficialmente por los profesores Silva y Labatut, pero que nunca llegó a tomar fuerza, dentro

de las proposiciones que se hacían estaba el introducir la privación de libertad por tiempo

indeterminado y la responsabilidad penal de las personas jurídicas (algo innovador para la época

recientemente recogido por nuestro actual ordenamiento jurídico).

El positivismo nos entrega indudables aportes, el más relevantes de ellos es el de la

denominada “doble vía”, que es aquella que postula la necesidad de establecer de forma paralela

a las sanciones, las medidas de seguridad, la que está directamente vinculada a la peligrosidad

del sujeto y no a su culpabilidad. Ejemplos de aplicación paralela de penas y medidas de

seguridad existen en nuestro ordenamiento jurídico, por ejemplo es lo que pasa con los
condenados por causas de pedofilia o abuso de menores, que quedan inhabilitados de por vida

para trabajar en recintos donde tengan contacto con niños

11.- El Causalismo valorativo.

Esta corriente, propia del siglo XX, representada por Mezger y Jiménez de Azúa entre otros,

es reconocida también como el neokantismo (en Chile seguida por el profesor Gustavo Labatut).

El surgimiento renovado del pensamiento kantiano a principios del siglo, serviría de fundamento

para una revisión crítica del positivismo. Sería el comienzo de una huida del pensamiento

positivista que se centraría en su más claro signo de identidad, es decir, en el concepto de

causalidad. La ideología neokantiana distingue entre dos grandes ciencias, la de la naturaleza y

la de los valores. Estas últimas son las propias al aspecto social de los hechos.

El causalismo valorativo habría de proponer una sumatoria de ambas. Mantendría el concepto

de acción causal, sólo que la causalidad pasa a ser causalidad valorativa y por tanto también el

delito.

En definitiva el delito tiene un ámbito de carácter objetivo valorativo (el injusto) y otro de

carácter subjetivo valorativo (la culpabilidad), luego la característica común es la pertenecía al

mundo del valor (en el sentido de las ciencias valorativas).

12.- El Finalismo.

Surge a mediados del siglo XX como consecuencia de la teoría causalista elaborada por Welzel,

la conducta humana no es un mero fenómeno causante de un resultado, pues los humanos

actuamos siempre con una determinada finalidad, y esa finalidad debe ser objeto de valoración

ya cuando se analiza la acción del sujeto, esto es, en la tipicidad.

Por otro lado, la diferente finalidad que guía al sujeto que actúa dolosamente (sabe lo que hace

y decide hacerlo) frente al que actúa imprudentemente (no quiere producir el resultado e

incluso puede no saber lo que hace) merece una diferente valoración de su hecho; de ahí que los

componentes de la antijuricidad sean también distintos en el tipo doloso y el tipo imprudente

(en ambos hay un mismo desvalor de resultado -la muerte-, pero el dolo conlleva un mayor

desvalor de acción que la imprudencia).

Sus primeros principios fundamentales son que el delito es acción, pero no causal sino final, lo

que significa que el actuar humano determina desde el fin perseguido por el autor sobre la

base de una experiencia causal. Con este planteamiento la teoría de la causalidad queda

integrada no sumada como en el causalismo valorativo dentro de la tipicidad.

En definitiva para los finalistas, dentro de su proceso de integración, prima siempre lo

subjetivo valorado éticamente. Como señalan los profesores Politoff, Matus y Ramírez al

tratar esta materia “vale la pena subrayar que aunque esta corriente no ha encontrado

aceptación o la encontrado en forma muy escasa en países como Holanda, Italia y Francia, sí ha

conseguido eco considerable en España y en países latinoamericanos, no obstante su índole

autoritaria, que armoniza difícilmente con una sociedad pluralista en un Estado democrático de

derecho”

Estas últimas corrientes lo que buscan es orientar el ordenamiento jurídico hacia el respeto

del individuo, hacia los derechos fundamentales, lo que sin duda se traduce en la aplicación de

sanciones más humanas, favoreciendo las posibilidades de reinserción del individuo, limitando el

poder punitivo del Estado y reconociendo la libertad individual en tanto tal.

Este avance debiera llevarnos progresivamente, hacia despenalización de delitos de poca

trascendencia enfatizando en el fin resocializador de la pena.

13.- Ideas abolicionistas.

Dentro de los autores que adhieren a esta tesis destacan el escritor católico holandés

Hulsman, el criminólogo noruego Christie, quienes hacen una crítica al sistema penal orientada a

la reducción al mínimo de los medios de política criminal, en especial la crítica se orienta hacía

la privación de libertad. Pero tampoco se trata de eliminar las cárceles de un día para otro, se

trata de pensar más allá del sistema penal clásico, se trata de analizar la reacción penal del

Estado y buscar llevarla un paso más allá que solo poner a un sujeto tras las rejas.

Las ideas abolicionistas son miradas como una utopía, lo que en parte es cierto, pero existen

postulados que merecen ser rescatados, como por ejemplo la idea de despenalizar y
descriminalizar algunos delitos, el reducir el sufrimiento y las estigmatización propias del

sistema penal.

14.- Evolución del Derecho Penal chileno.

En este punto trataremos sólo aquella legislación posterior a la Independencia, la que en sus

albores sólo se rigió por legislación netamente española como Las Siete Partidas o Las

Recopilaciones de Castilla. En este punto sorprende que no se haya aplicado legislación

especialmente diseñada para las colonias españolas, como Las Recopilaciones de Indias por

ejemplo. A partir de 1830 aproximadamente, la legislación se fundó en la dictación de Decretos

con Fuerza de Ley, los que preponderantemente se refirieron a delitos contra la propiedad,

como hurtos y robos y comprendían penas inhumanas como la aplicación de azotes.

Desde el principio del Estado libre apareció la inquietud inmediata de crear legislación propia y

autónoma, por lo que ya en 1826 se planteó al Congreso Nacional recién formado, la inquietud

de la formación redactora de un Código Civil y un Código Criminal, pero no fue sino hasta 1846

cuando se conformó una comisión destinada a la elaboración de un Código Penal y de un Código

de Procedimiento Penal, teniendo como referencia directa los modelos legislativos españoles en

la materia.

Pese a los múltiples contratiempos que conllevó la redacción del texto de Código Penal, que

incluyó la muerte de dos de sus redactores, uno de ellos –Manuel Carvallo- logró terminar los

dos primeros libros del proyecto y traducir el Código Penal belga, considerado uno de los más

modernos de la época. Lamentablemente y pese a los esfuerzos del Ministro de Blest Gana,

Ministro de Justicia de la época, la inspiración legislativa no encontró su fuente en el código

belga, sino en el español, el que en definitiva se promulgó el 12 de noviembre de 1874, entrando

en vigencia el 01 de marzo de 1875.

Pese a las críticas de las que ha sido objeto este Código penal, buena parte de los autores

nacionales le reconoce el mérito de haber constituido un gran logro, sobre todo para la joven

República.
En la actualidad debe señalarse que el Código Penal ya no es la única fuente normativa en la

materia, sino que se hay abundante legislación especial que regula delitos particulares, así como

normas orgánicas que contienen sus propios tipos penales.

El Código Penal contiene una serie de tipos penales que se conocen como nucleares, es decir

delitos que son el centro de la legislación penal, pero en razón de fenómenos político criminales

tanto expansivos del derecho penal, como intensificativos del mismo, han proliferado una serie

de tipos penales contenidos en leyes especiales, ejemplo de ello es la ley 20.000 que contiene

los tipos penales relativos al tráfico de drogas y estupefacientes, o la ley 17.798 relativa al

control de armas.

Estas situaciones hacen necesaria una resistematización en materia penal con el afán de tener

cuerpos penales que respondan a una misma lógica y a unos mismos principios jurídicos y que en

definitiva representen los valores de la sociedad actual

C.- DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO

15.- Derecho penal subjetivo y objetivo.

El derecho penal puede ser visto desde dos perspectivas que lo constituyen, según sea visto
desde ángulo del Estado o desde los individuos.

El derecho penal subjetivo entiende al Estado como un ente creador de derecho y, por tanto
como quien detenta de forma exclusiva la facultad sancionatoria, por lo que se traduce en la
facultad del Estado de determinar cuáles son las conductas prohibidas y las penas (o medidas
de seguridad, según sea el caso) que resulten aplicables al caso concreto. Esto es lo que se
conoce como ius puniendi o el poder sancionatorio del Estado.

Este poder sancionatorio, a fin de evitar la comisión de excesos por parte del Estado, está
sujeto a diversas limitaciones que en definitiva se convierten en el respeto de las garantías del
individuo.

Dichas garantías están directamente vinculadas con el modelo de Estado que se adopte, es así
como en los Estados democráticos de derecho (como Chile), el poder sancionatorio del Estado
estará sometido a más limitaciones, que lo que ocurre en estados donde no se siguen las reglas
de la democracia, en los cuales se suele abusar de la facultad sancionatoria del Estado, con
distintos fines.

En vereda opuesta se encuentra el derecho penal objetivo o ius poenali conformado por el
conjunto de normativa penal que rige a una sociedad determinada, donde se integran también
principios y textos que señalan delitos y penas.

Tal como ya vimos, el análisis de esta normativa lo constituye la dogmática jurídico penal,
entendida como una ciencia penal, la que debe estar permanentemente sometida a revisión a fin
de actuar en concordancia con otras ciencias penales como la criminología y la política criminal,
contribuyendo a comprender y resolver la problemática penal de las sociedades actuales.

De lo dicho se desprende que la determinación de los tipos penales, los principios que rigen las
materias penales y las normas de procedimiento, tienen una función de garantía para los
individuos, pues el individuo que no comete delito no será objeto del poder sancionador del
Estado.

Así, como hemos vistos, el derecho penal objetivo y subjetivo se entienden como contrapuestos
ya que mientras el primero es el conjunto de normas concretas de la legislación penal, el
segundo es la facultad de castigar que se le reconoce al Estado.

En definitiva, si quisiéramos hacer un paralelo entre ambos sería el siguiente:

Derecho penal objetivo Derecho penal subjetivo

Se trata del conjunto de normas penales que Se refiere a la Facultad del Estado para
rigen a una sociedad, integrado también por determinar las conductas prohibidas y las
principios y textos que describen delitos y penas (o medidas de seguridad) a aplicar en el
establecen sanciones. caso concreto.

Se refiere por tanto a las normas del derecho Se refiere a la facultad del Estado de
positivo que regulan la potestad punitiva del imponer castigos.
Estado.

Ius poenales. Determinación de delitos y sus Ius puniendi. El Estado – determinando las
penas. conductas prohibidas- tiene la facultad de
imponer penas y ejecutarlas.

16.- Límites al Ius Puniendi. Límites en un Estado de Derecho.

en tanto facultad de imponer castigo, encuentra restricciones de conformidad al modelo de

Estado de que se trate, de manera que evaluaremos los límites al ius puniendi
esta limitación está constituida por el principio de legalidad o reserva, el que –de acuerdo a lo
ya tratado en el curso- podemos concentrarlo en el principio de nullum crimen, nulla poena sine
legem, es decir, que no existe delito ni pena asociada, sin una ley que previamente así lo
disponga, lo que se traduce en que el derecho penal no puede exceder a lo estrictamente
consignado en la norma.

De esto podemos deducir que el principio de legalidad o reserva tiene un carácter formal, que
limita la facultad de imponer castigo del Estado en el sentido que sólo podrá imponer éste en la
medida en que exista una ley que así lo disponga, pero dicha ley debe estar vigente antes de la
perpetración del hecho. Por su parte esa misma ley debe contener las penas que vienen
aparejadas a la realización de la conducta que se castiga.

De acuerdo con ello, los requisitos de esta ley previa para dar cumplimiento a sus objetivos son
tres que reconocemos con las expresiones latinas de lex praevia, lex scripta y lex stricta.

Lex praevia:

Este requisito de la norma es que la promulgación de la ley que describe una conducta y la
sanciona con la imposición de una pena, debe haberse concretado con anterioridad a la
ejecución de la conducta que se pretende sancionar, lo que puede reconocerse en una
característica de la ley penal que es la irretroactividad. Es decir, la ley penal no puede operar
respecto de hechos cometidos con anterioridad a su promulgación. En términos normativos la
limitación relativa a la existencia de una ley previa, se encuentra consagrada en el artículo 19
N° 3 de la CPR y en el artículo 18 inciso 1° del CP.

No obstante, la irretroactividad de la ley penal admite situaciones excepcionales, que son

aquellas que tienden a favorecer al imputado. Este principio de irretroactividad de la ley penal
se encuentra contenido en el artículo 18 inciso segundo de nuestro Código Penal, que dispone
“Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se
promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá
arreglarse a ella su juzgamiento”.

Lex scripta:

Este requisito de la ley se refiere a la escrituración de la norma, en el sentido que debe haber
una dictación formal de la misma, por quienes tienen la facultad para hacerlo, (en nuestro
ordenamiento los poderes Ejecutivo y Legislativo), esta formalidad en su dictación, debe por
tanto, reunir los requisitos que para ello ha dispuesto la Carta Fundamental, de manera que
están excluidas de plano otras formas normativas, como decretos, instructivos, reglamentos,
etc., así como otras fuentes del derecho, como es el caso de la costumbre, la que –en nuestro
ordenamiento- no constituye fuente del derecho penal como veremos más adelante en este
curso.
Este principio podemos encontrarlo en el artículo 19 N°3, incisos finales (penúltimo y último) de
la CPR, en tanto dispone expresamente que sólo una ley podrá establecer qué conductas son
constitutivas de delito y determinar la pena asociada. A su turno, el Capítulo V de la Carta
Fundamental, en el que no nos detendremos aquí, es el que regula la manera y el órgano
facultado para la dictación de la ley.

Una confirmación del principio que sólo una ley es la facultada para la creación de delitos y la
determinación de penas, es el artículo 1° del Código Penal, en tanto señala que “Es delito toda
acción u omisión voluntaria penada por ley” (el subrayado es nuestro).

Lex stricta:

Este requisito de la norma se traduce en la exigencia de determinada precisión de aquella, toda

vez que no basta con que un determinado acto sea calificado legalmente como delito, sino que
resulta indispensable que la conducta que se castiga se encuentre suficientemente descrita en
la ley y que, como corolario de lo anterior, la pena asociada se encuentre también
expresamente referida. Así entonces, este requisito contiene entonces dos aspectos:

- La conducta que se sanciona debe estar acabadamente descrita en la norma, al menos en lo

sustancial y;

- La pena a aplicar debe estar suficientemente precisada. Ello no supone la exigencia que la
norma establezca una única pena, sino que satisface la exigencia determinando un rango preciso
y determinado y la naturaleza de la misma. Lo anterior, dado que está reservado al juez, la
aplicación de la pena final, según las circunstancias propias del caso concreto, cuestión que es
imposible exigir a la ley, ya que no podría ponerse en cada una de las situaciones probables a
verificarse.

Esta exigencia referida a que la ley precise la conducta se denomina por la doctrina mandato
de determinación o taxatividad vinculado al tipo penal, en tanto el legislador debe tipificar el
delito, es decir, describir tanto los elementos subjetivos como objetivos de la conducta
sancionada, excluyendo por tanto las descripciones vagas.

Tal exigencia están recogida por el artículo 19 N° 3 inciso final de la CPR, en tanto señala
“ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella”, lo que debe vincularse al ya citado artículo 1° del CP.

Lo anterior también se traduce en una limitación para persecutores y órganos jurisdiccionales,

en tanto acusaciones y condenas deben ajustarse a conductas expresamente consagradas en la
norma, ya que en caso contrario no podrá condenarse si falta alguno de los elementos de la
descripción normativa.

Este principio de legalidad en estudio no hace otra cosa que entregar seguridad jurídica al
individuo al permitirle conocer con antelación las conductas sancionadas y las penas aparejadas
y, por otra parte, constituye una garantía política, ya que el Estado no puede utilizar como
arma de presión la amenaza de imposición de penas no reguladas por una ley anterior a la
realización de la conducta.

17.- Alcances del Principio de Legalidad.

, el principio de legalidad tiene un alcance restringido constituido por el principio de nullum

crimen, nulla poena sine legem y un alcance amplio que comprende tres garantías, tal como nos
ilustra el profesor Cobo Vives:

1.- Garantía de legalidad propiamente tal, consagrado por el principio ya citado (nullum
crimen, nulla poena sine legem, consagrado en los artículos 19 N° 3 de la CPR y 1° del CP,
conforme a lo ya analizado.

2.- Garantía de jurisdicción consagrada en el artículo 19 N° 3 inc. 2, 3, 4 y 5 de la CPR, que

significa que la confirmación de la determinación de existencia de un delito, la determinación
de la participación punible y la aplicación de una pena, han de ser consecuencia de la dictación
de una sentencia judicial que debe ser producto a su vez de un debido proceso. Esta garantía
descarta, por otra parte, el juzgamiento por parte de comisiones especiales, prohibida en
norma rango constitucional en nuestro sistema.

3.- Garantía de ejecución, en el sentido que es la ley la encargada de determinar la forma de

cumplimiento de las penas, lo que impide que por la vía administrativa pueda modificarse la
naturaleza de una sanción.

18.- Excepciones al principio de legalidad.

Son consideradas excepciones al principio de legalidad la analogía, las medidas de seguridad,

los tipos abiertos y aquellas conocidas como cláusulas generales.

1.- Analogía:

En nuestro ordenamiento jurídico existe imposibilidad de aplicar una ley por analogía en contra
del imputado, pero nada impide su aplicación en beneficio de aquel, es lo que se conoce como
analogía in bonam partem, esto es posible dado que no hay afectación de garantías del
imputado, tal como ocurre con la excepción a la irretroactividad de la ley penal.

Sin embargo, es necesario distinguir entre interpretar una ley por analogía y aplicar una ley
por analogía, esto último es lo que se conoce como integración legal.
La interpretación por analogía supone, según sostiene Mir Puig, la búsqueda de un sentido del
texto legal que se halle dentro de su tenor literal posible Ej, “descendiente” en el parricidio
comprende al nieto, por ser análogo a los descendientes. Este tipo de situaciones pueden
tolerarse sin vulnerar el principio de legalidad

Sin embargo, la aplicación analógica de la ley es salvar vacíos legales, es decir, crear una norma
jurídica para un caso determinado, emulando el tratamiento que se le da otra situación similar.
Pero que aun siendo similar, se trata de un supuesto distinto.

Así la interpretación de la ley por analogía en materia penal no está prohibida, en tanto se
trate de desentrañar el significado del tenor literal de la norma y, por tanto no la excede.

La aplicación de la ley por analogía puede ser, por su parte, de dos tipos, in malam partem,
cuando va en perjuicio del imputado, o in bonam partem cuando va en beneficio de aquel.

En el primer caso, nos referimos a aquellas situaciones en que por medio de la analogía se
procede la creación de tipos penales inexistentes respecto de una conducta o la agravación de
su penalidad cuando se trata de delitos que ya existen, esto constituye una vulneración de la
garantía que otorga la reserva legal a los individuos, por tanto debe ser rechazada.

En el segundo caso en cambio, lo que se restringe es el ámbito de lo punible y amplía las

libertades individuales, reconociendo la concurrencia de circunstancias atenuantes por
ejemplo. Esto no contraviene el principio de legalidad en tanto lo que la CPR proscribe en su
artículo 19 N° 3 es la creación de delitos o penas no establecidos en la ley, pero nada dice
respecto de ampliar las libertades de los individuos, por lo que ha sido aceptada tanto por la
doctrina nacional como por la extranjera.

2.- Las medidas de seguridad:

Las medidas de seguridad son una respuesta del Estado que no constituyen una consecuencia
del principio de culpabilidad, sino que responden a la peligrosidad del individuo, por lo que se
aplican sólo respecto de quienes son considerados sujetos peligrosos para lo sociedad,
atendidas ciertas características personales del sujeto.

Así entenderemos a la pena como aquella que nace como consecuencia de la comisión de un
hecho, y la medida de seguridad como una respuesta un estado de peligrosidad del sujeto.

De conformidad a lo anterior, ese mandato de determinación que se impone al legislador, en

que la pena debe estar determinada, encuentra su excepción en la medida de seguridad, la que
se prolonga durante el tiempo en que dure un tratamiento médico por ejemplo, lo que está
sujeto a permanente revisión y puede durar un tiempo indeterminado.

Para conciliar la imposición de medidas de seguridad con el principio de legalidad, lo que se ha

pretendido realizar es que la imposición de dichas medidas se realice de una forma
postdelictual (Garrido Montt), es decir que esa peligrosidad de la que se habla, se traduzca en
la comisión de una conducta considerada como delito y luego de eso, aplicar la medida de
seguridad.

3.- Tipos abiertos:

Si bien el legislador debe describir detalladamente las conductas que proscribe, en

determinados casos dar cumplimiento a esa obligación resulta difícil. Un tipo abierto lo
constituye por ejemplo el artículo 494 N° 16 del CP relativo a las coacciones, el que es utilizado
frecuentemente por la doctrina como ejemplo. Aquí, dotar de contenido a la norma (cerrar el
tipo), es una tarea que le corresponde al juez.

También son considerados tipos abiertos los delitos de omisión impropia (que deben ser
integrados por la posición de garante) y los culposos (que deben ser integrados por lo que se
entiende por falta de cuidado para dar lugar a la negligencia e imprudencia necesarias en la
conformación del tipo).

4.- Cláusulas generales:

Se trata de una técnica legislativa en exceso ambigua, utilizada por ejemplo en nuestra ley de
Seguridad interior del Estado, al utilizar expresiones como “contra la soberanía nacional”, el
“orden constitucional” u otras de similar naturaleza.

Se trata de una fórmula comúnmente utilizada en los estados totalitarios, puesto que supone
descripciones típicas con un fuerte contenido valorativo, pretendiendo dar protección penal a
cuestiones de muy difícil determinacion

19.- Límites al Ius Puniendi en un Estado Social.

el Estado intervendrá mínimamente, es decir, sólo en tanto sea estrictamente necesario y con
la finalidad de proteger determinados bienes jurídicos, cumpliendo así su función tutelar, en el
entendido que si la pena pierde su función protectora, se convierte en inútil y por tanto el
derecho penal no cumpliría aquella función que lo justifica en un Estado social.

Los límites al ius puniendi en un Estado social están constituidos por el principio de
intervención mínima y la protección de bienes jurídicos.

1.- Principio de intervención mínima.

Supone que el Estado recurre al derecho penal exclusivamente cuando cualquier otro recurso
que posea para preservar el orden social ha sido insatisfactorio para cumplir ese objetivo. Con
ello decimos que este principio tiene dos características, en primer lugar, ha de ser de última
ratio y por otra parte ha de ser secundario o subsidiario.
Sáinz Cantero, recurriendo a Ferri nos ilustra sosteniendo que el Estado sólo debe concretar
sus fines sin represión, recurriendo en primer lugar a los ámbitos civil y administrativo y, sólo
en la medida en que ellos no den resultado, recurriendo entonces a la respuesta penal.

Así el Estado debe evitar cualquier abuso en la utilización del derecho penal como respuesta,
puesto que entiende que su uso abusivo es su desnaturalización, puesto que entiende que la
extensión del derecho penal, implicaría carecer de recursos para imponer castigo a los
responsables.

Así se entiende que el derecho penal es subsidiario a otras áreas del derecho. Aunque hay
quienes cuestionan esta característica (Muñoz Conde por ejemplo), dado que la característica
secundaria del derecho penal le restaría independencia, porque al estar supeditado a supuesto
de ilicitud de otras áreas, carecería de autonomía.

Sin perjuicio de lo anterior, debe entenderse que el derecho penal no crea antijuridicidad, ya
que eso es resorte del ordenamiento general, lo que ocurre es que el derecho penal selecciona
una parte de aquella antijuridicidad y la eleva a categoría de delito. Esto lo convierte de alguna
manera en un derecho fragmentario porque si bien todo delito es antijurídico, no toda
conducta antijurídica es constitutiva de delito.

En definitiva el derecho penal sería entonces secundario y fragmentario. En el primer orden

porque serían otras áreas del derecho las que determinan la antijuridicidad y en el segundo
orden, porque se castiga como delito, sólo aquella parte de la antijuridicidad que ha sido
seleccionada en carácter de tal (de delito).

2.- Principio de lesividad.

Este principio se refiere a la protección de bienes jurídicos como otra limitación al ius
puniendi, ya que el legislador no puede sancionar libremente cualquier conducta como
constitutiva de delito, de manera que sólo puede hacerlo cuando exista justificación suficiente
que legitime el ejercicio de esta facultad sancionatoria, y eso ocurre cuando se orienta la
protección de bienes jurídicos relevantes.

Así el ejercicio de la facultad sancionatoria sólo está legitimada en la medida que se sancionen
actuaciones u omisiones que han lesionado o puesto en riesgo estos valores calificados por la
sociedad como relevantes o fundamentales (vida, salud, propiedad) descartando con ello por
ejemplo, la sanción penal de comportamientos puramente inmorales o desagradables.

20.- Límites al Ius Puniendi en un Estado Democrático.

IV- LIMITACIONES AL IUS PUNIENDI EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO.

Un Estado encuentra la definición de sus características en su Constitución Política, así
nuestro artículo 1° establece que los hombres nacen libres y son iguales en dignidad y
derechos, el art. 5 en su inc 2° sostiene que el ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, lo que en
concordancia con el artículo 6 de la Carta Fundamental nos ilustran en que tales referencias se
traducen en un mandato respecto del comportamiento del Estado a través de sus distintos
órganos.

De ello aparecen los principios limitativos del ius puniendi en un Estado democrático, los que
son la humanidad, la culpabilidad, la proporcionalidad y la resocialización.

1.- Principio de humanidad:

El art. 1 de la Constitución dispone que “las personas nacen iguales en dignidad y derechos”.
Esta declaración supone que no hay distinción alguna, lo que implica que la aludida disposición
incluye también a los infractores de ley, de suerte tal que la protección constitucional no está
circunscrita al ámbito de los ciudadanos honrados y de buenas costumbres (Garrido Montt).

Si el Estado reconoce la dignidad del individuo, no puede imponer castigos crueles o que lo
degraden.

La pena es en sí misma un mal impuesto a quien la sufre, por tanto para cumplir su objetivo de
corregir, debe ser lo menos degradante posible. De allí la tendencia a humanizar las sanciones
restringiendo o suprimiendo de plano la pena capital, prohibiendo castigos corporales como las
mutilaciones o los azotes y ampliando las medidas alternativas de las penas privativas o
restrictivas de la libertad.

La tendencia en las legislaciones modernas es eliminar el empleo de las penas privativas de

libertad en sus dos extremos, las de corta duración y las perpetuas. Las primeras tienen el
efecto de disociar al individuo para introducirlo (aunque sea por corto tiempo) en el ambiente
carcelario, lo que es altamente contraproducente para reencausarlo en la sociedad. Las penas
perpetuas, son intrínsecamente inhumanas y no se dirigen a reeducar al sentenciado, sino a
alienarlo, marginándolo definitivamente de la sociedad.

El principio de humanidad de las penas se vincula con el de lesividad, porque supone que la
reacción social debe ser proporcionada a la intensidad de la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico tutelado. Estos principios tienen plena vigencia en las medidas de seguridad.

En nuestra legislación no existen normas expresas donde esto quede de manifiesto, pero si hay
algunas vinculadas, y de las que se desprende que el legislador tuvo en cuenta estos principios.
Por ejemplo el artículo 69 del CP que dentro de las normas de determinación de la pena
incorpora el hecho de considerar “la mayor o menor extensión del mal producido por el delito”
y, entre otras, algunas normas internacionales ratificadas por Chile como la Declaración
Universal de Derechos Humanos que establece en su art. 5° que "nadie será sometido a tortura
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes".

b) Principio de culpabilidad

El principio de culpabilidad importa una limitación de la facultad de castigar del Estado, porque
sólo puede sancionar a quienes son "culpables" de un delito, y la pena debe ser proporcionada a
esa "culpabilidad".

No hay duda que es necesario que el hecho lesivo sea atribuible objetivamente a su autor
(causalidad normativa), pero además se requiere que ese hecho se le pueda reprochar, y ello es
factible cuando cumple con un mínimo de condiciones que permiten responsabilizarlo de su acto.

Para responsabilizarlo, el sujeto requiere tener madurez suficiente para comprender la

actividad que realiza y determinarse conforme a esa comprensión (imputabilidad); ha de tener
también, potencialmente, conciencia de lo injusto de su conducta y, finalmente, haber obrado
con un mínimo de libertad, o sea no presionado por las circunstancias concomitantes
(motivación normal), como sería actuar aterrorizado, o impulsado por el instinto de
conservación en circunstancias extremas.

Tales exigencias materializan el principio de igualdad frente a la ley. Pues lo que se busca es
una igualdad material, y no respondería a ello el sancionar de la misma manera a un menor, que
no puede comprender el alcance de sus actos o a una persona que obra en circunstancias
extremas, que a un individuo que actuó consciente de sus actos y con plena libertad de acción.

El principio de culpabilidad impide que se imponga un castigo al autor por el solo hecho de
"causar" un resultado injusto; para merecer el castigo debe cumplir con las condiciones
requeridas para ser objeto jurídicamente de reproche por ese acto

Lo anterior no impide que se aplique una medida de seguridad en contra de los que carecen de
los atributos antes enunciados, pues la limitación se refiere a la aplicación de penas, pero no al
empleo de medidas preventivas de la comisión de hechos delictivos.

Manifestación clara de este principio es la presunción de inocencia contenida en los artículos 4

del CPP y 19 N° 3 de la CPR.

c) Principio de proporcionalidad

Este principio se traduce en que la pena (entendida como tipo de sanción, ya sea pena o medida
de seguridad y su extensión) deberá ser proporcional a las condiciones que la hacen
"necesaria"; por lo que en ningún caso puede exceder esa necesidad (Garrido Montt).
Por lo tanto y como señala el profesor Hassemer la fijación de la pena tomará en cuenta por lo
menos tres aspectos: la magnitud de la lesión (o puesta en riesgo) del bien Jurídico protegido,
la intensidad del reproche de la conducta a su autor y la nocividad social del comportamiento.

El principio de proporcionalidad no se debe agotar en la ponderación del ataque al bien jurídico;

debe considerarse también la intensidad de castigo que merece el autor por su conducta, es
decir el grado de culpabilidad (teniendo en consideración, como vimos en el punto anterior, que
hay factores que limitan la culpabilidad).

A su turno, debe también tener influencia en la reacción penal la denominada "nocividad social",
ya que prevención general es uno de los fines de la pena y está vinculado con la mesura
(proporcionalidad) que tenga. La confianza de la sociedad en el sistema penal no solo está dada
por la efectividad de la sanción penal, sino con lo justa que esta parezca, por lo tanto, las
reacciones penales exageradas solo generan desconfianza en el funcionamiento del sistema.

El principio de proporcionalidad es un elemento determinante de la pena, que obliga al

"legislador" y al "tribunal". Al legislador al momento de determinar la sanción en abstracto de
las penas y al tribunal (Juez) al momento de aplicar la sanción al caso específico.

d) Principio de resocialización

En ese ámbito ha de entenderse el concepto de resocialización como una forma de reintegrar a

su medio al condenado, o sea, en sentido positivo, sin interrumpir su particular manera de
participar en la comunidad (participación social). La resocialización no es un sistema destinado
a la manipulación del condenado; al contrario, se debe respetar su individualidad; de allí que las
medidas que en ese sentido se adopten por la autoridad deban contar con su consentimiento
(Garrido Montt).

La sanción penal (pena) es altamente disociativa y afecta de gran manera la relación que tiene
el individuo con la sociedad. La estigmatización y la carga negativa que conlleva el haber sido
objeto de una condena penal es altísima, por esto en un Estado democrático deben existir
opciones que permitan atenuar esta disociación, que ayuden a que el individuo no pierda
contacto con su familia, que no tenga problemas para reinsertarse laboralmente al terminar su
condena. Manifestación de esto es, por ejemplo, la posibilidad de eliminar antecedentes
penales una vez cumplidas ciertas condiciones, pues lo que se pretende es que el individuo se
reinserte de forma normal en la sociedad.
C.- JUSTIFICACIÓN DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO. FINES DE LA PENA.

21.- Teorías absolutas.

El primer ideario de esto aparece con Von Feuerbach, en una época paralela a Hegel y Kant
(fines e mil 1700 y primera mitad de 1800), en que como reacción a un movimiento de
prevención general negativo, que postulaba a la pena como un medio exclusivamente
intimidatorio, forja una justificación de carácter preventivo general, en que aparece la idea de
coacción psicológica, en tanto sostiene que el hombre comete delitos por su “capacidad de
apetecer”, por lo que ésta sólo puede ser limitada por la pena. Así el hombre deja de apetecer
en la medida en que conoce que el resultado de su conducta será un mal de una envergadura
mayor, de manera que si la pena está claramente determinada como respuesta al hecho que se
sanciona (el que también debe estar determinado), en un momento previo a la comisión del
hecho delictivo, puede tener como consecuencia que el sujeto se abstenga de “apetecer”. Sin
embargo, ello tiene como consecuencia la desproporción de las penas, en tanto se conciben
apuntando a la sociedad toda y no al hechor del caso concreto.

La teoría de la coacción psicológica se traduce en que el conocimiento de la aplicación de una

pena como resultado de una conducta, hace pensar al hombre racional que es mejor abstenerse
de la realización de la misma.

Sin embargo, empíricamente es posible desmentir aquello, puesto que quien comete un delito de
lesiones, por ejemplo, no se abstiene de realizarlo por la pena que ello trae aparejada. No
obstante y tal como nos recuerdan los profesores Politoff, Matus y Ramírez, en la dogmática
penal actual existe un predominio de la prevención general como justificación del sistema
penal, al que sólo se ha dado una nueva denominación como “prevención general positiva o
integradora”, en que relevándose la necesidad de brindar protección a determinados bienes
jurídicos, ello se hace a través de la conminación de penas en la ley y la motivación que ello
implica. Incluso, en un punto más extremo Jakobs justifica esta conminación penal sólo en
razón de la prevención general a través del reconocimiento de la norma.

22.- Teorías de la prevención general.

Parte de la teoría relativa donde la imposición de las penas como una forma de evitar la omisión
de nuevos delitos, produciendo un efecto intimidatorio o inhibidor en el resto de la
sociedad (a esto se le conoce como prevención general) y, por otros la idea de trabajar
en la reeducación del autor, lo que se traduciría en un efecto directo para evitar la
comisión de nuevos delitos por su parte (lo que se conoce como prevención especial).

El primer ideario de esto aparece con Von Feuerbach, en una época paralela a Hegel y Kant
(fines e mil 1700 y primera mitad de 1800), en que como reacción a un movimiento de
prevención general negativo, que postulaba a la pena como un medio exclusivamente
intimidatorio, forja una justificación de carácter preventivo general, en que aparece la idea de
coacción psicológica, en tanto sostiene que el hombre comete delitos por su “capacidad de
apetecer”, por lo que ésta sólo puede ser limitada por la pena. Así el hombre deja de apetecer
en la medida en que conoce que el resultado de su conducta será un mal de una envergadura
mayor, de manera que si la pena está claramente determinada como respuesta al hecho que se
sanciona (el que también debe estar determinado), en un momento previo a la comisión del
hecho delictivo, puede tener como consecuencia que el sujeto se abstenga de “apetecer”. Sin
embargo, ello tiene como consecuencia la desproporción de las penas, en tanto se conciben
apuntando a la sociedad toda y no al hechor del caso concreto.

La teoría de la coacción psicológica se traduce en que el conocimiento de la aplicación de una

pena como resultado de una conducta, hace pensar al hombre racional que es mejor abstenerse
de la realización de la misma.

Sin embargo, empíricamente es posible desmentir aquello, puesto que quien comete un delito de
lesiones, por ejemplo, no se abstiene de realizarlo por la pena que ello trae aparejada. No
obstante y tal como nos recuerdan los profesores Politoff, Matus y Ramírez, en la dogmática
penal actual existe un predominio de la prevención general como justificación del sistema
penal, al que sólo se ha dado una nueva denominación como “prevención general positiva o
integradora”, en que relevándose la necesidad de brindar protección a determinados bienes
jurídicos, ello se hace a través de la conminación de penas en la ley y la motivación que ello
implica. Incluso, en un punto más extremo Jakobs justifica esta conminación penal sólo en
razón de la prevención general a través del reconocimiento de la norma.

23.- Teoría de la prevención especial.

En este caso, la pena es concebida como un mecanismo de reinserción social del hechor, dado
que el rol que se le atribuye al derecho penal es el de evitar que el sujeto vuelva a delinquir,
por lo que tal prevención puede ser tanto mediante fuerza física como mediante reeducación.
De conformidad con ello, incluso la castración sería constitutiva de un mecanismo de
prevención especial.

Von Liszt, es considerado uno de los más relevantes juristas que adhieren a esta teoría,
resumiendo su postura en lo siguiente: 1° Corregir a aquellos delincuentes que, siendo capaces,
tengan el deseo de ser corregidos, 2° Intimidando a los delincuentes que no quieren ser
corregidos y 3° Neutralizando a los delincuentes incapaces de ser corregidos.

Sin embargo, no se trata de teorías ampliamente aceptadas, dado que si bien puede adherirse
al hecho que su discurso es respetuoso de la dignidad humana, se han advertido escasísimos
resultados prácticos de aquellas penas destinadas a la resocialización, toda vez la aplicación de
una pena supone una inevitable estigmatización del delincuente.

Lo anterior nos mueve a valorar la redacción actual de la ley N° 18.216 sobre penas sustitutivas
a las penas privativas de libertad, que contiene regulación relativa a remisión condicional de la
pena, reclusión nocturna y libertad vigilada.

Sin embargo, lo anterior no es suficiente para impedirnos ver el resurgimiento mecanismos

radicales de intervención en la persona del delincuente, conocidos como inocuización, que
pueden llegar a consistir en la castración química de violadores, por ej. u otros mecanismos
relacionados con eventuales pronósticos de peligrosidad de un sujeto en que se mantienen
fuera de la circulación social por un período de tiempo relevante.

No obstante, tales postulados resultan ser insostenibles en el tiempo en razón de que implican
un abierto atentado a los derechos humanos y carcomen las bases de un Estado de Derecho.

D.- FUENTES DEL DERECHO PENAL.

24.- Fuentes inmediatas o directas.

El principio de legalidad tantas veces analizado (art 19 N° 3 incs. 7 y 8 CPR y art. 1° CP) es
universalmente admitido por los regímenes democráticos, nos lleva a concluir que la única
fuente inmediata y directa del derecho penal es la ley, entendiendo esta como aquella que
ha cumplido con las exigencias tanto material como formales impuestas por la Constitución,
aunque no sea estrictamente una ley penal; pueden dictarse normas penales en textos de otra
naturaleza, una ley civil, laboral o de otra área.

De manera tal que este principio excluye la posibilidad de que otras fuentes del derecho –que
son admitidas de manera regular en otras áreas del derecho - puedan crear delitos o penas,
excluyéndose con ello, para tales fines, también otras normas jurídicas de inferior rango que la
ley, que sólo podrían tratar materias complementarias de menor relevancia. No obstante, el
problema se suscita frente a las denominadas “normas irregulares con fuerza de ley”.

La primera de ellas son los decretos con fuerza de ley, ya que si bien suponen la delegación de
facultades legislativas en el poder ejecutivo, por expresa disposición constitucional (artículo
61 inc 2° CPR) aquella delegación no puede referirse a “materias comprendidas en las garantías
constitucionales”, lo que evidentemente supone que las materias penales se encuentran de plano
descartadas. Al respecto hay absoluta unanimidad en la doctrina nacional.

Otro punto de conflicto son los decretos leyes, sin embargo, se trata de un conflicto
puramente aparente, puesto que tienen su origen en gobiernos de facto lo que los convierte en
derechamente inconstitucionales, de manera tal que el conflicto se traslada entonces a
determinar su validez jurídica una vez que el sistema democrático de que se trate vuelva a
imperar. Sobre este punto ha existido consenso en el sentido de mantener esta clase de
normativa, la que paulatinamente se ha ido abandonando mediante reformas o interpretaciones
en concordancia con los principios imperantes en un Estado Democrático, a fin de
desnaturalizar su origen en gobiernos de hecho.

Un tercer punto de cuestionamiento es el que se suscita con las denominadas leyes penales en
blanco, es aquella en que "su supuesto de hecho o al menos parte de su supuesto de hecho o
presupuesto viene recogido de otra norma extrapenal a la que se remite", ' dicho complemento
puede venir recogido en una ley, un reglamento u otro acto administrativo, no obstante, pare
referirnos a ellas tendremos que atender a su sub clasificación:

25.- Fuentes mediatas o indirectas.

Cuando nos referimos a fuentes mediatas, debe quedar claro que éstas no tienen la aptitud
para crear delitos o imponer penas asociadas a ellos, pero aun así tienen influencia en el
funcionamiento del sistema penal.

En este punto consideraremos como fuentes mediatas a:

1.- Los tratados internacionales.

2.- La jurisprudencia.

3.- La costumbre y el espíritu general de la legislación.

Los Tratados Internacionales al respecto sólo señalaremos que si bien la Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional han reconocido indudablemente la supremacía constitucional, por sobre
los tratados internacionales, la doctrina ha reconocido que, al menos en casos de Derechos
Humanos, los Tratados Internacionales serían de superior jerarquía que la ley común, a la luz
de lo dispuesto en el artículo 5° inciso 2° de la CPR.

Criterio recogido por la Corte Suprema en sentencia de fecha 09 de septiembre de 1988 que
acoge un recurso de casación en el fondo, y declara la improcedencia de un sobreseimiento
definitivo que fuere solicitado con base en la amnistía, señalando que la amnistía no procede en
casos donde de contravenga lo dispuesto en los Convenios de Ginebra, es lo que se conoce como
imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad.
En la actualidad y como ejemplo de la influencia que alcanzan las disposiciones de los tratados
internacionales en el sistema penal, es que el Código Procesal Penal en un artículo 250, impide
sobreseer definitivamente una causa, "respecto de los delitos que, conforme a los tratados
internacionales vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados".

En relación con la jurisprudencia no hay duda en que el tribunal no es fuente creadora de

delitos, ni penas, pero el juez, en tanto intérprete de la ley tendrá la tarea de determinar el
real sentido y alcance de las expresiones contenidas en una norma penal determinada, lo que en
el caso de criterios que son reiterados en el tiempo, convierten a una jurisprudencia uniforme
en fuente mediata del derecho penal. Ejemplo de esto es como la jurisprudencia ha dado
sentido a las expresiones utilizadas por el legislador, por ejemplo “lugar habitado”, “violencia”,
“intimidación” “deformidad” en el caso de las mutilaciones.

El rol que juega la doctrina, y en este caso diremos que no constituye fuente inmediata, ni
mediata del derecho penal y que solo tienen el carácter de complementarias de las
argumentaciones que los distintos actores del sistema penal vierten durante el procedimiento.

Finalmente, en relación a la costumbre y el espíritu general de la legislación, el requisito de

que le ley deba ser lex scrpita, excluye a la costumbre como fuente inmediata del derecho
penal, sin embargo se le reconoce un pequeño valor como fuente mediata, en tanto puede ser
utilizada para dar contenido a ciertos conceptos, por ejemplo “hechos de grave escándalo y
trascendencia” del artículo 373 CP.

Sin embargo, el caso más claro para invocar al respecto es el artículo 54 de la ley N° 19.253
sobre Protección; Fomento y Desarrollo de las Comunidades Indígenas, el que sostiene: “La
costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá
derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo
penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una
eximente o atenuante de responsabilidad.

Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que
franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación a
requerimiento del Tribunal.

El Juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en
actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indígena, deberá aceptar
el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idóneo, el que
será proporcionado por la Corporación.”

En el mismo sentido, puede también ser considerada fuente mediata el espíritu general de la
legislación, de conformidad a lo establecido en el artículo 24 del Código Civil, que sostiene que
“En los casos a que no pudieran aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.

26.- Interpretación de la ley penal. Clases.

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL:

El estudio dogmático del derecho penal, supone la interpretación y análisis de las normas
penales, puesto que el legislador se encuentra imposibilitado de referirse a todos los casos que
ocurren en los hechos, de manera que regula conductas genéricas, por lo que es al juez a quien
le corresponde la aplicación de la norma o las normas al caso concreto.

Jakobs ha dicho sobre la interpretación de la ley penal que “El límite de la interpretación no es
el sentido que tienen los conceptos del derecho, sino aquel que se les puede atribuir”, de lo que
se desprende la necesidad de toda norma penal de ser interpretada

La interpretación se realiza en un crucial momento, que es al momento de aplicación de la

norma, momento el cual no sólo se analiza el contenido de la disposición, sino que se aquel se
vincula con las circunstancias de caso concreto.

En virtud de ello se distinguirán los distintos tipos de interpretación posibles, según la fuente
de la cual provienen:

1.- INTERPRETACIÓN JUDICIAL.

Esta no es otra que aquella que realizan nuestro tribunales al momento de dictar una sentencia
Labatut la denomina la “verdadera interpretación”, dado que además de la interpretación legal
o auténtica no hay otra que produzca efectos jurídicos.

Sin perjuicio de lo señalado no debe olvidarse lo previsto en el artículo 3° inciso 2° del Código
Civil, en lo referente al efecto relativo de las sentencias, ya que sólo tendrán fuerza
obligatoria en las causas en las que actualmente se pronunciaren. No obstante, en materia penal
hay una excepción contenida en la letra g) del artículo 374 del CPP, que trata sobre causales
para fundar un recurso de nulidad, que sostiene “El juicio oral y la sentencia serán siempre
anulados… g) Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia criminal
pasada en autoridad de cosa juzgada”, lo que supone revertir en parte esta situación.

2.- INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA O LEGAL.

Se refiere a la interpretación que realiza el legislador, cuando mediante una ley se fija el
alcance de otra norma de igual rango. Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el
artículo 3° inciso 1° del Código Civil en tanto señala que “Solo toca al legislador explicar o
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”.

En el Código Penal existen diversos ejemplos de interpretación legal, como la definición de

alevosía contenida en el artículo 12 N° 1, la definición de arma contenida en el artículo 132.

Ahora bien, si la interpretación de una ley se contiene en una ley posterior dictada
expresamente con tal efecto, se entiende formar parte de la ley que interpreta de acuerdo a
lo sostenido por el inciso 2° del artículo 9 del Código Civil que indica: “las leyes que se limiten a
declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas a éstas; pro no afectarán en
manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.
No obstante si la interpretación fuere en contra del imputado, no le resultará aplicable por
extensión del principio in dubio pro reo.

3.-INTERPRETACIÓN PRIVADA (DOCTRINAL).

Se trata de la interpretación que formulan los diversos autores a través de sus

argumentaciones. Se debe señalar que carece de toda fuerza obligatoria, sin embargo, no
puede despreciarse su valor, toda vez que es recogida regularmente como argumento
jurisprudencial e incluso el artículo 342 del CPP, al referirse al contenido de la sentencia
sostiene en su letra d) que esta deberá incluir “Las razones legales o doctrinales que sirvieren
para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo”.

27.- Reglas de interpretación de la ley penal.

Nuestro ordenamiento jurídico a diferencia de otros contiene, diversas reglas de

interpretación, en los artículos 19 a 24 del Código Civil, las que son extensivas a toda la
legislación, lo que incluye, por cierto, a la ley penal.

Dentro de las reglas de interpretación se comprenden las siguientes:

1.- El sentido literal (interpretación gramatical).

El sentido literal posible de una norma es el equivalente al elemento gramatical contenido en el

artículo 19 inciso 1° del Código Civil “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su
tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”. Sin embargo, debe tenerse en consideración
que la interpretación en materia penal será siempre restrictiva, por lo que el tenor literal se
convierte también en garantía contra una interpretación extensiva de la norma.
Por su parte, el sentido literal posible de la ley se determinará de acuerdo a 3 reglas de
conformidad a lo dispuesto en los artículos 20 y 21 del Código Civil:

1° De acuerdo a lo señalado en el artículo 20. Las palabras se interpretarán en su sentido

natural y obvio de acuerdo al uso general de las misma palabras, lo que por regla general se ha
traducido en la búsqueda del significado de las palabras en el Diccionario de la Real Academia
Española, aunque en aquellos casos en que el uso frecuente de una palabra se escapa de la
definición que dicta del diccionario, habrá de preferirse el significado de uso común.

2° La segunda regla, también contenida en el artículo 20, es recurrir a definiciones de orden

legal, es decir “cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias”. En
este caso debe tenerse presente lo que ya hemos señalado a propósito de aquellos casos en que
una norma de rango legal, contiene definiciones que explican otra u otras normas.

3° El sentido técnico contenido en el artículo 21 “las palabras técnicas de toda ciencia o arte
se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso” Ej. definición de loco o demente
del artículo 10 N° 1. Esta disposición es importante en los delitos de carácter económico, ya
que en dichas materias se utiliza un lenguaje muy técnico.

2.- La Interpretación teleológica.

Cuando la expresión de la ley no es clara el artículo 19 del Código Civil nos ilustra señalando que
se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella o en la historia
fidedigna de su establecimiento.

La interpretación es una forma de comprender la ley, por lo que la lógica es un elemento

relevante, pero no es el único, de manera que deberá recurrirse a extraer la intención o
espíritu de la ley o recurriendo a la historia fidedigna de la misma.

Para desentraña la verdadera voluntad de la ley, el intérprete debe recurrir al métodos

sistemáticos, que no es otro que la comprensión del sentido normativo, a la luz de del conjunto
de preceptos que forman un sistema y que deben ser interpretados de manera armónica, lo que
es recogido por el artículo 22 del Código Civil, el que en su inciso 1° dispone “El contexto de la
ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armonía”.

Ahora bien, el carácter teleológico está dado por la significación o relevancia del bien jurídico
tutelado, lo que debe considerarse un elemento fundamental en la interpretación de la ley
penal.

3.- Otros criterios de interpretación.

Los siguientes criterios de interpretación han sido agregados por la doctrina:

- Criterios de proporcionalidad y subsidiariedad.

La proporcionalidad supone que debe salvaguardarse en la interpretación, la relación que debe

existir entre el medio y el fin. La subsidiariedad por su parte, implica que al optar por
diferentes criterios, habrá de inclinarse el intérprete por aquel que resulte menos lesivo.

- Principio in dubio pro reo.

Este principio no refiere a efectuar una interpretación restrictiva para favorecer al imputado,
ya que ello contravendría lo dispuesto en el artículo 23 del Código Civil que señala “lo favorable
u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”,
de manera tal que este principio sólo se refiere a aquellos casos en que existiendo duda, deba
inclinarse por aquella interpretación que mejor favorezca al imputado.

- Equidad natural.

Contenido en el artículo 24 del Código Civil que sostiene: “En los casos en que no pudieren
aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural”. De la redacción actual de la norma puede desprenderse que se trata de un
criterio supletorio, pero sin embargo, puede ser también integrador, ya que la equidad natural
debe ser transversal en el ordenamiento jurídico.

- Otros.

Se refieren a una serie de aforismos de entre los cuales el más importante es el de Non bis
puniri in ídem. Que implica que no se puede castigar dos veces por el mismo hecho, por lo tanto
si un elemento ya fue considerado por el intérprete para incriminar a un sujeto, no puede
volver a considerarse a efectos de agravar la pena.

E.- ÁMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL CHILENA.

28.- Efectos en cuanto a las personas. Igualdad ante la ley.

principio básico sobre el que se construyen los ordenamientos jurídicos. La ley penal chilena es
obligatoria para todos los individuos pues como señala el artículo 19 n°2 de la Constitución "en
Chile no hay clases privilegiadas que puedan ser regidas por leyes especiales".
Sin perjuicio, que existan ciertas personas que atención a sus funciones al interior del Estado
(Parlamentarios, Ministros de Corte) deben ser sustraídos de la persecución penal ordinaria,
aunque se suele señalar que esta circunstancia constituye una excepción a la igualdad ante la
ley, no parece ser cierto, pues no constituyen reglas especiales para el juzgamiento, sino solo
procedimientos previos que pretender asegurar la seriedad del proceso, ejemplos de esto son
las reglas sobre desafuero, las querellas de capítulos, los juicios políticos, todos
procedimientos que luego de llevados a cabo, el resto del proceso se conoce según las reglas
generales.

La ley penal nacional es aplicable a los extranjeros, salvo las excepciones que contempla el
derecho internacional (Jefes de Estado, diplomáticos extranjeros).

Estas categorías de personas gozan de inmunidad de jurisdicción, según art. 5 del Código
Orgánico de Tribunales establece que quedan exceptuados de la facultad de los tribunales de
conocer de los asuntos criminales los que señalen la Constitución, las leyes y los tratados y
convenciones internacionales.

29.- Efectos de la ley en el espacio. Principio de territorialidad de la ley.

el principio básico respecto a este tema, lo establece el artículo 5 Código Penal cuando señala
que "la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los
extranjeros". El principio de territorialidad está consagrado, en una u otra forma, en casi
todas las legislaciones comparadas. Y es en última instancia una manifestación del principio de
soberanía del Estado.

Este principio no necesariamente tiene un correlato con el interés nacional, ya que existen
casos en que éste puede estar completamente ausente y aun así se aplicará la ley penal chilena
ej. Un hombre de negocios norteamericano que engaña a un colega japonés con un documento
de crédito emitido en Costa Rica, cuando ambos estaban alojados, de paso, en un hotel de
Santiago. (Ejemplo tomado del libro de los profesores Politoff, Matus y Ramírez).

determinar entonces que entenderemos por territorio nacional, las fronteras de Chile tienen
un reconocimiento internacional y comprende el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la
soberanía del Estado.
Además de El Territorio Ficto
Es aquel que comprende lugares que no se encuentran dentro de los límites geográficos
nacionales, no obstante, la ley penal chilena reclama vigencia para conocer y juzgar delitos
cometidos en dicho lugar
30.- Excepciones al principio de territorialidad.

Existen casos en que conforme a nuestra legislación los tribunales chilenos pueden conocer y
sancionar (conforme a la ley penal chilena) de hechos ocurridos fuera del territorio nacional.
Algunos ejemplos de esto, son principio de personalidad donde la competencia se rige en
atención a la nacionalidad del imputad, principio real o de defensa donde se modifica la
competencia por estar comprometidos los intereses del Estado y el principio de universalidad
que aplica por estar comprometidos los intereses de la comunidad internacional o los derechos
humanos, más que las soberanías estatales.

Son normas de competencia, por tanto no implica que los tribunales extranjeros aplicarán las
leyes chilenas, sino que los tribunales chilenos conocerán de hechos cometidos en otra nación.
Y para que esto ocurra es indispensable que exista colaboración de dicho país.

Las razones anteriores explican que la extensión de los efectos territoriales de la ley penal
chilena, en virtud de algunos de los principios antes señalados, sólo tenga lugar en casos que se
consideran de especial gravedad, taxativamente CASOS DE APLICACIÓN
EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL CHILENA BASADOS EN EL PRINCIPIO DE LA
PERSONALIDAD ACTIVA O NACIONALIDAD

Según este principio el nacional de un país, por el solo hecho de serlo, debe será castigado por
sus delitos en su propio país, independiente del país donde los hubiere cometido. De igual
forma el Estado que refugia a su nacional debe juzgarlo. Suele ser el fundamento utilizado por
los países para negarse a la extradición de sus ciudadanos por delitos cometidos en el
extranjero.

Este principio se recoge escasamente en Chile, pues acá se acepta la extradición, sin embargo
existen algunas manifestaciones.

a) Art. 6 N° 6 COT: los crímenes y simples delitos "cometidos por chilenos contra
chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país
en que delinquió". No existe limitación respecto al tipo de delito, aunque si hace
referencia a que no debe haber sido juzgado en el país donde se cometió.

b) Art. 1° de la Ley 5.478 de 1934: "El chileno que, dentro del país o en el exterior,
prestare servicios de orden militar a un estado extranjero que se encuentre
comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral,
sufrirá las penas...";

c) Art. 4o, letra g) Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado: "... los chilenos que,
encontrándose fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o informaciones
 tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de
gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen
económico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y
efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones"; y

d) Art. 345 Código de Bustamante: Según esta disposición, Chile como Estado contratante
no estaría obligado a entregar a sus nacionales cuando su extradición le sea solicitada
por otro Estado contratante, evento en el cual "estará obligado a juzgarlo" según su ley
interna, aunque el hecho se hubiese cometido en el extranjero.

CASOS DE APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL CHILENA BASADOS

EN EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA.

Para determinar la competencia en estos casos se toman en cuenta intereses que el Estado
considera de vital importancia, por ello también se denomina como principio de protección.

Los casos sujetos a este principio que se encuentran regulados por nuestra legislación, son los
siguientes:

a) Art. 6 N" 1 COT: "crímenes y simples delitos... cometidos por un agente diplomático o
consular de la República en el ejercicio de sus funciones";

b) Art. 6 N" 2 COT: "La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la
infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho cometidos por
funcionarios públicos o por extranjeros al servicio de la República";

c) Art. 6 N" 3 COT: "Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado,
perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados";

d) Art. 6 N" 5 COT: "La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos
de crédito del Estado, de las Municipalidades o establecimientos públicos, cometida por
chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República";

e) Art. 6 N° 8 COT: "Los contemplados en el Párrafo 14 del Titulo VI del Libro II del Código
Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la República". A estos
casos hay que añadir los delitos de la Ley 19.366, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas, cuyo art. 55 se remite a esta disposición, por lo que les es aplicable,
pero sólo si dichos delitos ponen en peligro la salud de los habitantes;
f) Art. 3 N° 2 CJM: "Delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en
comisiones del servicio";

g) Art. 3 N° 3 CJM: "Los asuntos de jurisdicción militar... cuando se trate de delitos contra la
soberanía del Estado y su seguridad exterior o interior" contemplados en el CJM; y

h) Art. 3 N° 4 CJM: "Cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad
exterior o interior no contemplados en el CJM, cometidos exclusivamente por militares, o bien
por civiles y militares conjuntamente".

CASOS DE APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY PENAL CHILENA BASADOS

EN EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD

En estos casos con “independencia del lugar en que el hecho haya sido cometido o de la
nacionalidad del autor o de la víctima, la ley chilena es aplicable cuando aparece comprometido
un número limitado de bienes jurídicos, internacionalmente protegidos, por considerarse
patrimonio de todos los países, lo que habitualmente se refleja en tratados internacionales que
Chile ha suscrito y se encuentra obligado a cumplir.” PMyR.

Esto es lo que sucede con la piratería, que nuestra ley reconoce expresamente en el art. 6 N° 7
COT, y con el resto de los crímenes y simples delitos comprendidos en los tratados celebrados
con otros países, conforme dispone el art. 6 N° 8 COT.

Entonces como Chile al suscribir tratados internacionales se obliga a juzgar y sancionar

ciertos delitos, ello traería como consecuencia, que quien comete un delito (por ejemplo de los
contenidos en la Convención sobre Prevención y Sanción del Delito de Genocidio) y por cualquier
razón se encuentra en territorio nacional, los tribunales chilenos tendrían jurisdicción para
perseguirlo y castigarlo conforme a los preceptos de la legislación nacional.

La Convención de las Naciones Unidas contra la tortura y otros tratamientos crueles,

inhumanos o degradantes, (ratificada por Chile) establece la obligación de todos los Estados
de perseguir tales crímenes como opción subsidiaria al rechazo de una solicitud de extradición,
pero este tipo de disposición no es la regla general en el ordenamiento internacional.

El espíritu de este principio es que los autores de estos crímenes (considerados como graves),
no encuentren lugar seguro donde refugiarse y que la comunidad internacional se haga
responsable de perseguir y castigar estos actos, aun cuando puedan surgir complicaciones
practicas relativas a la obtención de pruebas, superposición de jurisdicciones y hasta
conflictos diplomáticos.
Sin embargo pueden existir problemas aún mayores por ejemplo que el delito de que se trata
no estuviera tipificado en el derecho interno, circunstancia en la cual mal podría perseguirse y
castigarse en obedecimiento al principio de lex certa.

En cambio, cuando en el derecho interno exista un tipo penal corresponda a la descripción del
tipo penal descrito en la norma internacional el asunto de su persecución en nuestro país no
suscitará problemas, por ejemplo la trata de blancas.

Existen otros delitos que puede que no exista un equivalente directo en la legislación interna,
pero que pueden ser reconducidos a otros tipos penales y que podrían ser sancionados en base
a ellos. Por ejemplo, si una legislación no tipifica el genocidio, se podría reconducir a una serie
de homicidios calificados, aplicación de tormentos, lesiones corporales, secuestro, etc.

31.- Efectos de la ley en cuanto al tiempo. Principio de irretroactividad de la ley.

el artículo 18 del Código Penal señala que "ningún delito se castigará con otra pena que la que le
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración", entonces la ley vigente al
momento de cometerse el delito será la que determine su sanción.

La irretroactividad de la ley penal ha sido reconocida en diferentes textos legales como una
garantía fundamental, a saber el l art. 19, N° 3, inc. 7° de la CPR y otros textos
internacionales, tales como el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, en el artículo XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas,
y en el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica.

El principio irretroactividad no solo aplica respecto de la pena, sino que incluye también las
medidas de seguridad y las medidas alternativas a las penas privativas de libertad.

En relación a los procesos penales el artículo 11 del Código Procesal Penal, señala que "las leyes
procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del
tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado”.

F.- CLASES DE DELITOS.

32.- Clasificación legal.

rigen legal, atiende a su gravedad y se refiere a crímenes, simples delitos y faltas, de

conformidad a lo establecido en el artículo 3 del CP. Distinción que, en todo caso, no se funda
en criterios materiales, sino en la percepción que el legislador tuvo en su momento en relación a
la entidad de las distintas infracciones.
Lo relevante de señalar aquí, es que –para los efectos de la clasificación- nunca habrá de
atenderse a la pena a aplicar en concreto, sino a la pena en abstracto que la ley prescribe para
el autor del delito en grado de consumado.

Son consideradas faltas, aquellos delitos (comprendidos en sentido genérico), de una menor
entidad o importancia. Las faltas penales se distinguen de las infraccionales o administrativas,
en que estas últimas suponen infracción de reglamentos administrativos o normas especiales.
Las faltas penales, por regla general, llevan aparejadas penas de multa y/o prisión (01 a 60
días).

Los simples delitos no revisten gran diferencia con los crímenes, salvo su menor entidad o
gravedad y si bien el artículo 21 establece las penas asociadas, hay que señalar que –en lo que a
penas corporales se refiere- para el caso de simples delitos, estas penas no exceden de los 5
años.

A su turno, tratándose de crímenes, nos referimos a los tipos penales de mayor gravedad que
se encuentran en nuestro ordenamiento jurídico penal, por lo que sus penas son también las más
gravosas y se refieren a penas privativas de libertad mayores, es decir, de 5 años 1 un día a 20
años, presidio, reclusión o relegaciones perpetuas.

El efectuar esta clase de distinción, tratándose de crímenes y simples delitos, no es otra cosa
que su plazo de prescripción (en el primer caso 10 años y 5 en el segundo). Sin embargo, donde
si aparecen elementos relevantes es a la hora de distinguir aquellos de las faltas, por las
razones siguientes:

- Las faltas se castigan sólo cuando están en grado de consumadas (artículo 9 del CP), a
diferencia de lo que ocurre con crímenes y simples delitos que se castigan también en
grados de tentativa y frustración.
- El encubrimiento de una falta no es castigado, lo que se deduce del artículo 17 del CP.
Esto no ocurre en crímenes y simples delitos, en los que se castiga tanto la
participación en calidad de autor, como en calidad de cómplice y encubridor.
- El cómplice de una falta penal, tiene un estatuto propio de tratamiento, contenido en el
artículo 498 del CP, a diferencia de lo que ocurre con crímenes y simples delitos que se
sancionan de conformidad a lo previsto en el artículo 51 del CP.
- La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas que fuere
perpetradas fuera de nuestro territorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 6 CP,
cuestión que si ocurre tratándose de crímenes y simples delitos.
- En el caso del comiso de los efectos del delito, éste siempre es decretado como pena
accesoria en crímenes y simples delitos (artículo 31 CP). En cambio, tratándose de
faltas, el tribunal decretará el comiso a su prudente arbitrio, según los casos y
circunstancias (artículo 500 CP).
 - En lo que dice relación con la prescripción de la acción penal o de la pena, la comisión de
una falta no las interrumpe (artículos 96 y 99 CP).

33.- Clasificación atendiendo a las condiciones necesarias para su consumación.

delitos de resultado o material y formal o de mera actividad.

Es considerado delito de resultado o material el que por las exigencias de su descripción típica,
requiere para consumarse no sólo el despliegue de la conducta (acción u omisión) sino también
que se produzca un efecto material determinado, es decir, un resultado, que es distinto a la
conducta propiamente tal. Ej. delito de lesiones (artículos 395 y siguientes), delito de
homicidio (artículos 390 y siguientes).

Por su parte, son considerados delitos formales o de mera actividad, los que se entienden
consumados por la sola realización de la conducta (activa u omisiva). Ej delito de abuso sexual
(artículo 366).

La principal crítica que se ha levantado respecto de esta clasificación es que existen autores
que sostienen que todo delito tiene un resultado (Maurach, por ejemplo), en el entendido
siempre una conducta se concreta en un efecto material. Respecto a este punto, no
compartimos la crítica, dado que hay delitos, como el mismo abuso sexual, que no suponen la
existencia de un resultado material.

No obstante, veremos que los delitos de mera actividad son de difícil diferenciación de los de
peligro abstracto, ya que en ambos casos el tipo se satisface con el solo despliegue de la
conducta. No obstante, adelantamos que la diferencia entre ambos es precisamente el criterio
de su clasificación, ya que mientras en el de mera actividad no debe producirse resultado
alguno, en los de peligro abstracto, se requiere que un comportamiento ponga en peligro un
determinado bien jurídico tutelado.

34.- Clasificación atendida la intensidad del ataque al bien jurídico.

En este caso hablamos de delitos de lesión y delitos de peligro. Si bien hay autores que
relacionan esta clasificación con la consumación del delito de que se trate, coincidimos con el
profesor Garrido Montt en el sentido que parece más adecuado vincularla con el grado de
afectación del bien jurídico.
Se considera delito de lesión el que para su consumación exige que la lesión o menoscabo del
bien jurídico tutelado sea real. Ej. Delitos de estafas y otros engaños (artículo 467 y
siguiente), en que se exige la afectación patrimonial (pérdida o disminución) del afectado.

Es delito de peligro el que para perfeccionarse basta la creación de un riesgo de lesión para el
bien jurídico tutelado, por lo que no es necesaria la producción de una lesión. Ej abandono de
niños (artículo 346 CP), tenencia ilegal de armas etc.

A su vez, los delitos de peligro admiten una subclasificación: delitos de peligro concreto y
delitos de peligro abstracto.

Son delitos de peligro concreto aquellos en que la conducta debe haber creado efectivamente
un riesgo para el bien jurídico tutelado. Ej artículo 475 que castiga al incendiario de lugares en
los que hubiere personas.

En el caso de los delitos de peligro abstracto, en cambio, no se requiere la constatación

anterior, es decir no es necesario que la acción haya puesto efectivamente en riesgo al bien
jurídico de que se trate sino que basta con haber desplegado una conducta en sí misma
peligrosa, como ocurre con el porte de instrumentos conocidamente destinados a cometer el
delito de robo (artículo 445 CP).

La crítica a estos tipos penales se funda en que no habría una verdadera protección de bienes
jurídicos sino una determinación de la autoridad a sancionar determinadas conductas. Es por
esta razón que, doctrinariamente se ha tendido a exigir que siempre exista un peligro
concreto, ya que de no haberlo, no existiría tipicidad, puesto que a ello debiera estar orientada
la norma.

35.- Clasificación atendida la forma de comportamiento del sujeto activo.

nos referimos a delitos de acción y delitos de omisión.

Ya hemos dicho, en reiteradas oportunidades, que la conducta en materia penal se refiere

tanto a acciones como a omisiones. Sin embargo, no todos los delitos aceptan ambas
modalidades, clasificación que se desprende del propio artículo 1 del CP.

Así, será un delito de acción el que en su descripción típica exige que el sujeto activo
desarrolle una conducta material o externa, verificable en los hechos, por ejemplo en lo que
dice relación con el delito de robo y hurto (artículo 432 CP), para infringir la norma es
indispensable desplegar una acción, que no es otra que la apropiación en sí misma de la cosa
mueble ajena, figura penal cuya hipótesis por omisión, resulta inimaginable.
A su turno, será un delito de omisión, el que supone que el sujeto no realice la conducta
esperada –como adecuada- por parte del ordenamiento jurídico en una situación en concreto.
Sin embargo, no se trata sólo de no hacer nada, sino de no hacerlo, pudiendo haberlo hecho. En
definitiva, aparece aquí un mandato para el sujeto, en el sentido que la ley determina que aquel
obre de una manera concreta, sin embargo, no lo hace pudiendo hacerlo. Ej Funcionario público
que se rehúsa a dar la certificación del artículo 257 CP.

Sin embargo, los delitos de omisión aceptan también una subclasificación en delitos de omisión
propia y delitos de omisión impropia.

Son delitos de omisión propia, los que son descritos en la norma en tal carácter, por ejemplo, la
omisión de socorro del artículo 494 N° 14 CP, no entregar la cosa al parecer perdida del
artículo 448 CP.

Son delitos de omisión impropia, los que sin estar descritos en la ley en tales términos, y
habiéndose descrito en la ley como delitos de acción, un ejercicio de interpretación nos
permite concluir que pueden también consumarse con una omisión constituida por el
incumplimiento de un deber de actuar, es decir, el incumplimiento de un deber de garante que
obligaba al sujeto a actuar de determinada manera. Ej, enfermera que no suministra un
medicamento vital a un paciente que se encuentra bajo su cuidado, madre que no amamanta al
recién nacido, etc.

36.- Clasificación según el sujeto de la acción; según el elemento subjetivo del tipo-, según la
acción a la que dan origen y según el tiempo de consumación.

SEGÚN EL SUJETO DE LA ACCIÓN:

Esta clasificación se refiere a dos grandes grupos de delitos. En primer lugar los comunes,
especiales o de propia mano y en segundo lugar los unisubjetivos (individuales) y plurisubjetivos
(o de concurrencia necesaria).

a) Delitos comunes. Son aquellos en que el tipo penal no efectúa distinción alguna o
exigencia en particular respecto al sujeto activo, es decir, es indiferente el sexo, la
función que desarrolla o una determinada calidad. Ej. delitos de robo y hurto,
homicidio.
b) Delitos especiales. Es aquel en que aparece una exigencia respecto del sujeto activo, el
que debe cumplir con ciertas condiciones de carácter específico, las que de no estar
presentes, convertirían al hecho en atípico. Tales exigencias pueden ser tanto de de
origen natural como jurídico. Ej, los delitos funcionarios, los delitos de prevaricación
cometidos por jueces, etc. O el caso de algunas formas de aborto (el de la mujer que
 causa su propio aborto. Artículo 344 CP), o el la exigencia de ser varón en el caso del
delito de violación (artículo 361 CP).

SEGÚN EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO:

Esta clasificación se refiere a la actuación del sujeto activo mediante dolo o culpa y así
enfrentaremos:

a) Delitos: Cunado el sujeto ha obrado con dolo.

b) Cuasidelitos: cuando el sujeto ha obrado con culpa (imprudencia, negligencia, infracción
de reglamento). En este punto hay que señalar que no existe el cuasidelito de faltas.

SEGÚN LA ACCIÓN A LA QUE DAN ORIGEN:

Esta es más bien una categorización de orden procesal, referente al tipo de acción penal
inmersa en el ilícito. Estas son:

a) Acción Penal Pública: Es la regla general, puede ser perseguida de oficio o a petición de
parte y ejercida por cualquier persona capaz, ya que el bien tutelado se entiende
afecta a la sociedad toda. El perdón del ofendido no extingue la responsabilidad.
b) Acción Penal Privada: Sólo puede ser iniciada por el ofendido directamente por el delito
o su representante, ya que el bien jurídico tutelado sólo se refiere a intereses
individuales. El perdón del ofendido extingue la responsabilidad.
c) Acción Penal Mixta: Es aquella que sólo puede iniciarse a requerimiento del ofendido o
su representante, pero que una vez iniciada pasa a tener el carácter de pública, por
tanto el perdón del ofendido es irrelevante. Se denomina también Acción Penal Pública
Previa Instancia Particular.

EN RELACIÓN AL TIEMPO DE CONSUMACIÓN:

Esta clasificación tiene importancia tanto cuando repercute en elementos propios de un tipo
penal específico, cuanto para fines procesales como el cómputo de la prescripción por ejemplo.

a) Delito Instantáneo: La consumación del hecho se produce en un único instante, dando

término allí mismo a su ejecución. Ej. Hurto, lesiones.
b) Delito permanente: Es aquél cuya tiempo de ejecución está entregado a la voluntad del
autor, manteniendo su estado de consumación según su arbitrio Ej. secuestro.
c) Delito continuado: Existe una multiplicidad de acciones que pueden ser consideradas
como delitos independientes entre sí, pero se estiman una unidad por estar
ideológicamente vinculados.
d) Delito reiterado: Se trata de distintas acciones independientes entre sí pero
reiteradas en el tiempo, que deben ser consideradas como delitos independientes por
no existir vinculación ideológica entre ellos.
 e) Delito habitual: Se trata de acciones independientes que si fueran consideradas de
manera aislada no serían constitutivas de delito. Ej. facilitar la prostitución.

G.- TEORÍA DE LA CONDUCTA.

37.- Teoría de la causalidad e imputación objetiva del resultado.

La teoría de la causalidad se refiere a la manera de atribuir un resultado a un autor, para lo

que es indispensable que tal resultado sea la consecuencia directa de la conducta del autor.

Al respecto, la más frecuente de las teorías explicativas de esta relación de causalidad es la

de la conditio sine qua non o teoría de la equivalencia de las condiciones. Esto implica que
frente a distintas causas o condiciones, todas serían equivalentes. Sin embargo, como un
instrumento para dar por sentado un nexo causal, se propone la ejercicio de la teoría de la
supresión mental hipotética, lo que quiere decir que para conocer cuál es la causa del resultado,
deberá intentar suprimirse mentalmente cada una de las causas por separado, si al suprimir una
de ellas, el resultado desaparece, es sinónimo que aquella es la causa que lo produjo. No
obstante, se trata de una teoría ampliamente criticada puesto que puede conducir al absurdo.

Por tal razón, la teoría que actualmente se acepta de mejor manera es la de la imputación
objetiva del resultado, la que ha sido elaborada por Roxin y supone que la atribución del
resultado al autor se vincula con la clase de peligro que éste creó con su conducta, es decir,
además del carácter causal de la equivalencia de las condiciones debe considerarse la objetiva
previsibilidad y evitabilidad del resultado y, además si el resultado es también la realización
del peligro que el autor ha creado con su conducta contraria a derecho.

A su turno, en los delitos de omisión, para determinar la causalidad es necesario preguntarse si

la acción que se omite puede añadirse sin que desaparezca el resultado, en los delitos de
omisión, para determinar la causalidad es necesario preguntarse si la acción que se omite puede
añadirse sin que desaparezca el resultado. Si la acción no puede ser añadida mentalmente sin
que el resultado no se produzca, la causalidad hipótetica estaría presente.