OBLIGACIONES CIVILES Y COMERCIALES

UNIDAD 4: PREFERENCIAS ENTRE LOS ACREEDORES.

1- TEORÍA GENERAL DE LOS PRIVILEGIOS
CONCEPTO:
Art. 2573 CCCN: Definición. Asiento: “Privilegio es la CALIDAD que corresponde a
un crédito de ser pagado con preferencia a otro.
Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio permanece en el patrimonio del
deudor, ecepto disposición legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los
casos que la ley admite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables
declaradas tales por la ley.”.

Es una situación excepcional de ruptura del ppio de igualdad de los acreedores frente al
patrimonio del deudor.
El principio general es que todos los acreedores deben ser tratados en un pie de igualdad en
lo que atañe a sus D° sobre los bienes del deudor (pars conditio creditorum), pero la ley
admite distintas causas de preferencias, en virtud de las cuales algunos deben ser pagados
antes que otros. Tales preferencias son de 2 tipos:
- Las que surgen de la convención de las partes (D° Reales de garantía).
- Las que surgen exclusivamente de la ley (Privilegios).
El privilegio sólo podrá ejercitarse mientras la cosa afectada a éste (asiento) permanezca en el
patrimonio del deudor (Art. 2573), quedando de este modo descartado, como regla, el carácter
reipersecutorio del privilegio, aunque se deja a salvo la posibilidad de disposición legal en contrario.

CARACTERES:
- Nacen exclusivamente de la ley: La voluntad de las partes no puede crearlos.
Art 2574 CCCN. Origen legal: Los privilegios resultan exclusivamente de la ley. El
deudor no puede crear a favor del deudor un derecho para ser pagado con preferencia
a otro, sino del modo como la ley lo establece.
¿Qué ley? ¿Nacional, Provincial, Ley, decreto, resoluciones? LEY NACIONAL.
Es posible pactar la renuncia del privilegio, y el crédito involucrado se tornaría
quirografario. El privilegio del crédito laboral NO es renunciable, ni postergable.
- Excepcionales: Puesto que el principio es que todos los acreedores tienen iguales
D° respecto del patrimonio del deudor (pars conditio creditorum). Por ello, es que
son de interpretación restrictiva. Si hay duda, habrá que estar siempre por la
inexistencia del privilegio y menor extensión del mismo.
- Objetivos: Los privilegios se otorgan objetivamente en función del crédito, sin
atender a las personas que ejercen su titularidad.
- Accesorios: Los privilegios carecen de autonomía pues están siempre adosados al
crédito al que acompañan, del cual depende su existencia y eficacia.
Los privilegios son accesorios del crédito al cual se le reconoce referencia. La vida
del privilegio depende de la existencia de su crédito. Al extinguirse éste, desaparece
aquél. Pero sí puede cesar el privilegio y el crédito mantener su validez y eficacia.
- Indivisibles: La preferencia existe hasta tanto el crédito haya sido pagado,
íntegramente y no se extingue por su pago parcial. Ej: si el privilegio se refiere a una
cosa mueble o inmueble, el pago de la mitad de la deuda no hace cesar el privilegio sobre la
mitad de la cosa, sino que toda ella permanece afectada hasta que la deuda haya sido pagada
íntegramente.
Los privilegios son indivisibles en cuanto al asiento y en cuanto al crédito,
independientemente de la divisibilidad del asiento o del crédito.
Su excepción debe estar expresamente prevista en la ley.
INDIVISIBLE en cuanto al ASIENTO: porque todo el bien está afectado al pago íntegro del crédito.
INDIVISIBLE en cuanto al CRÉDITO: hasta que no se pague el último peso, subsiste el privilegio.
- Transmisibles: La transmisión del crédito incluye la de su privilegio. Si se
transfiere el crédito principal, el privilegio resulta ser adquirido por los sucesores.
Así lo determina la segunda parte del Art 2576 CCCN. Su antecedente se halla en el
artículo 3877 del CC de Vélez.

Fundamento de los privilegios: Sostiene Borda que es hoy opinión prácticamente unánime que no
debe ni puede encontrarse una explicación única para todos ellos. En cada caso, el legislador ha
tenido en consideración razones particulares. Algunas veces con motivos de equidad o de amparo al
trabajo (por ejemplo, el privilegio de que gozan sueldos y jornales), otras, razones de interés público
(por ejemplo, el privilegio reconocido al crédito por impuestos); otras, que el trabajo de uno de los
acreedores ha beneficiado a los restantes, permitiendo la conservación de la cosa o la liquidación de
los bienes, etc.

57
¿Hay diferencias entre privilegios y preferencias?
Aunque muchas veces dichos vocablos son empleados en forma indistinta, la doctrina
especializada los ha distinguido: la PREFERENCIA resultaría ser el género y el
PRIVILEGIO, una de sus especies.
 Kemelmajer de Carlucci: Los privilegios son una especie dentro de un género mayor: el de las
prioridades o ventajas, y que esas ventajas pueden ser excluyentes y no excluyentes. En la
primera categoría (excluyentes) el crédito aventajado absorbe un bien, lo extrae del patrimonio,
lo separa de la prenda común. Por ej., el derecho del adquirente por boleto de compraventa a
exigir la escrituración cuyo ejercicio trae como consecuencia separar o excluir un inmueble del
conjunto de los bienes del deudor para que pase a propiedad de otro sujeto (art. 146, 2° párrafo
ley 24.522).
 Rivera: Constata ciertas distinciones entre el privilegio y las causas legítimas de preferencia de
los derechos de garantía:
a) El privilegio constituye una especie de preferencia.
b) Los derechos reales de garantía presentan un origen convencional, como causa próxima de
creación. En cambio, una de las características del privilegio consiste en su creación por ley.
c) El legislador concede esta última cualidad a los créditos que comúnmente no resultan ser
afianzados por garantías reales. Adopta tal método debido a razones fácticas o equitativas.
d) Carecen los privilegios legales de la publicidad propia de los derechos reales de garantía.
e) La preferencia de los derechos reales se extiende, como regla, a los intereses. No cabe
predicar lo mismo en las hipótesis de los privilegios legales, salvo excepciones
expresamente determinadas.

NATURALEZA JURÍDICA:
El privilegio no es derecho personal ni real, sino simplemente una CUALIDAD que la ley
estima conveniente atribuir a ciertos créditos, por distintos motivos. Esa particularidad se
tornará operativa en tanto se enfrenten por lo menos dos créditos que concurran sobre el
mismo bien (o los mismos bienes) para cobrarse.

ASIENTO DEL PRIVILEGIO:

Se denomina “asiento del privilegio” al bien o conjunto de bienes sobre cuyo producido
habrá de satisfacerse el crédito del acreedor privilegiado.
Es el soporte sobre el que recae el privilegio.
¿Qué es ese soporte?
a) Llambías: La cosa afectada o gravada. Si fuera el dinero resultante de la subasta, el asiento no
existiría desde el principio.
b) Trigo Represas: Es la suma de dinero producto de la subasta del bien. Antes de él, el
privilegio existe en expectativa.
c) Molinario: Sostiene que no hay relación entre el acreedor privilegiado y la cosa. Diferencia
entre cosas gravadas y afectadas.
La solución en el Nuevo Código…
La ley, a instancias del Art. 2573 CCCN, se ha inclinado por determinar que lo
constituye la COSA (Corna), rechazando la tesitura que el asiento correspondía a la
suma obtenida por la realización del bien (Molinario, Fernández).

CÓMPUTO DEL PRIVILEGIO:

Art 2578 CCCN: “Cómputo. Si se concede un privilegio en relación a un determinado lapso, éste
se cuenta retroactivamente desde el reclamo judicial, excepto disposición legal en contrario.”.

Art 2573 CCCN: “…Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio permanece en el
patrimonio del deudor, excepto disposición legal en contrario y el supuesto de subrogación real en
los casos que la ley admite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables
declaradas tales por la ley.”.

58
SUBROGACIÓN REAL:
Art 2584 CCCN: Subrogación real. “El privilegio especial se traslada de pleno derecho
sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea por indemnización,
precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación real.”.

El bien o suma de dinero que ingrese en un patrimonio en reemplazo de un objeto afectado

por un privilegio responderá de acuerdo a los mismos grados de preferencia. Es decir, el
bien ingresado a causa del detraído se convierte en el asiento del privilegio.
Asume especial importancia en materia de PRIVILEGIOS ESPECIALES, cuyo asiento
está individualizado (“sobre ciertos…”), siendo innecesaria en privilegios generales.
El asiento del privilegio puede, en ciertos casos, ser sustituido por otros bienes que entran en
su reemplazo. Ante esta situación, estamos frente a una subrogación real, que produce como
efecto fundamental que el bien subrogado ingrese al patrimonio, en sustitución de otro, con
el mismo grado de afectación al crédito privilegiado que tenía el bien sustituido.
Es la sustitución del asiento por otro bien que entra en su reemplazo.

Requisitos del funcionamiento de la subrogación real [Según Guía 9 de Leiva]

De acuerdo al Art. 2584 CCCN, es necesario cumplir ciertos requisitos:
a) Que se trate de un crédito con privilegio especial.
b) Existencia de bienes individualizados en un patrimonio.
c) Su pérdida o su enajenación (que el bien que es asiento del privilegio salga del
patrimonio del deudor).
d) Ingreso de nuevos bienes que sean individualizados por la misma causa que produjo
la salida de los bienes perdidos o enajenados.
e) Lazo de filiación directo y seguro (vinculación directa), entre el bien enajenado o
desaparecido y aquel entrado en intercambio.

Pizarro y Vallespinos sostienen que cabría admitir la subrogación real en toda hipótesis
de privilegio especial, ya que si bien rige en materia de privilegios el principio de
interpretación restrictiva, tal aplicación extensiva a casos no previstos, no estaría creando un
nuevo privilegio no establecido por ley.

El reemplazo puede consistir tanto en una suma de dinero como cualquier otro bien. Así
debe ser entendido "cualquier otro concepto que permite la subrogación real" del Art 2584.
No corresponde que despliegue su virtualidad en los privilegios generales. La universalidad
que implica comprende a todos los bienes de un patrimonio. Los que ingresan dentro de esta
pluralidad se transforman inexorablemente en asientos de los privilegios generales.

El Art 245 de la Ley 24.522 (Ley de Concursos y Quiebras) dispone al respecto: "El
privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes
sobre los que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la
subrogación real. En cuanto exceda de dichos importes los créditos se consideran comunes o
quirografarios para todos sus efectos, salvo lo dispuesto en el art. 246 inc. 1°."

EXTENSIÓN DEL PRIVILEGIO:

¿Comprende sólo el capital adeudado, o se extiende a sus accesorios (intereses y costas)?
El CC no establecía una regla general, y las opiniones estaban divididas:
Para algunos, el privilegio comprendería capital y también sus accesorios, y los gastos
necesarios para lograr el cobro (interpretación extensiva).
Opinión que prevalece (PyV, Trigo Represas, etc.): El privilegio sólo comprende el
CAPITAL a menos que una disposición legal estipule lo contrario (interpretación
restrictiva). Esta regla admite excepciones, como por ejemplo: el privilegio especial del
vendedor de un inmueble no pagado que comprende además del precio de venta, los
intereses vencidos de un año, y las cargas y prestaciones, impuestas al adquirente a beneficio
del vendedor o de un 3ero designado por él (Arts 3924 y 3925 CCVélez).

Art 2577 CCCN: Extensión. El privilegio no se extiende a los intereses, ni a las costas,
ni a otros accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en contrario.

Como señala el Art. 2577 CCCN, el privilegio no comprende necesariamente a los intereses, a las
costas ni a los accesorios del crédito. Para incluir tales rubros la ley debe disponerlo expresamente.
El Art. 242 de la Ley 24.522 (Concursos y Quiebras) acoge el mismo orden de ideas.
Debe acotarse que como regla general tampoco tienen el ius persequendi.

59
EXTINCIÓN DE LOS PRIVILEGIOS:
Se extinguen cuando desaparece la preferencia otorgada por la ley a favor de un acreedor.
Medios INDIRECTOS de extinción (extinción del crédito al que acceden): El privilegio
concluye como consecuencia de la extinción del crédito principal al que accede (Por
cualquier modo de extinción de las obligaciones, por ejemplo: por pago, novación, compensación, transacción,
confusión, renuncia de los derechos del acreedor, remisión de deuda, imposibilidad de pago ). La extinción
del crédito debe ser total, pues el privilegio es indivisible.
Medios DIRECTOS de extinción (extinción del privilegio): Sólo alcanzan al privilegio,
dejando incólume el crédito principal, aunque como quirografario. Ellos son:
- Renuncia expresa o tácita del acreedor.
- Pérdida o destrucción total de la cosa que constituye el asiento del privilegio especial
(no si la pérdida es parcial, atento la indivisibilidad del privilegio).
- Pérdida de la tenencia de la cosa.
- Confusión (el Acreedor adquiere, por cualquier título legítimo, el dominio de la cosa
que constituye su asiento) Ej: Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario
se encuentran reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente. (Art 3198
CCVélez).
- Insuficiencia del precio (tratándose de privilegios especiales, en caso de que el
producido de la cosa no alcance para satisfacer el crédito privilegiado, el remanente
impago subsiste como quirografario).

2- CLASIFICACIÓN DE LOS PRIVILEGIOS

CLASIFICACIÓN:

Afectan a la totalidad de los bienes...

Generales

PRIVILEGIOS

Versan sobre determinados objetos, muebles o inmuebles.

Especiales

Habiendo concurso, sólo se aplican los privilegios previstos en dicha ley, en su Art 239,
quedando los privilegios generales del CC de Vélez sin campo de aplicación.
La situación es distinta respecto de los privilegios especiales, en donde el régimen del
CCCN permanece inalterado para cuando ellos sean ejercitados en ejecuciones individuales,
o por vía de tercería de mejor D°.

DIFERENCIAS ENTRE LOS PRIVILEGIOS GENERALES Y LOS ESPECIALES.

INVOCABILIDAD SEGÚN EL TIPO DE PROCESO UNIVERSAL O INDIVIDUAL:
Los privilegios generales solo pueden ser invocados en procesos universales. En los
procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los Concursos, exista o no
cesación de pagos.
Los privilegios especiales pueden hacerse valer tanto en ejecuciones individuales como en
ejecución universal, ámbito en el que deviene más relevante (los privilegios especiales
tienen un rango superior a los privilegios generales). (3° de mejor D° - SUBROGACIÓN REAL)

60
VÍAS DE OPOSICIÓN DE LOS PRIVILEGIOS:
MODOS EN QUE SE EJERCEN EN LA EJECUCIÓN INDIVIDUAL Y
UNIVERSAL:
Es el modo en que el acreedor va a hacer valer su privilegio.
Difiere según sea privilegio general o privilegio especial.

EN LA EJECUCIÓN INDIVIDUAL (privilegio especial):

La vía procesal es la TERCERÍA DE MEJOR DERECHO.
El acreedor que quiere hacer valer su derecho, introduciéndose a una ejecución individual,
plantea la TERCERÍA DE MEJOR DERECHO (esa tercería es una Institución de Derecho
Procesal: es un título superior o derecho preferente a cobrar su crédito sobre los bienes del
deudor embargados).
Un tercero que se presenta al litigio, opone su privilegio especial con esa tercería de mejor
derecho.
Aunque el deudor sea solvente.

EN LA EJECUCIÓN COLECTIVA (privilegio general):

Art. 2579 CCCN: Procesos universales. Régimen aplicable. En los procesos universales, los
privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o no cesación de pagos.
Art. 2580 CCCN: Privilegios generales. Los privilegios generales solo pueden ser invocados en los
procesos universales.

La vía de oposición del crédito con privilegio general es la VERIFICACIÓN DE CRÉDITOS.

Se insinúa el crédito y el privilegio a través de la etapa de verificación de créditos.
El deudor por haber incurrido en “cesación de pagos”, puede terminar inmerso en un
concurso o quiebra (ejecución colectiva).
El acreedor debe presentarse ante el SÍNDICO (quien recibe presentaciones que hagan los
acreedores) y pedir la verificación del crédito.
Requiere la insolvencia del deudor.

▪ Los privilegios especiales pueden hacerse valer tanto en ejecuciones individuales como colectivas.
▪ Los privilegios generales pueden hacerse valer solamente en caso de Concurso Civil o comercial.
▪ Se oponen en los procesos de ejecución. Éstos pueden ser universales o individuales.
▪ Los procesos universales (ejecución colectiva) son el concurso y la quiebra.
▪ Y los procesos de ejecución individual son los procesos en que se persigue el cobro de un
crédito.

3- LA RESERVA DE GASTOS (antes llamados “Gastos de Justicia”)

Art. 2585 CCCN: Reserva de gastos. “Antes de pagar el crédito que goza de privilegio
especial, del precio del bien sobre el que recae, se debe reservar los importes
correspondientes a su conservación, custodia, administración y realización.
En todos los casos, también debe calcularse una cantidad para atender los gastos y los
honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y en
interés del acreedor.”.
BUERES:
Análisis de la normativa anterior: La norma anterior mantenía un texto similar al del Art 244 de
la ley 24.522, considerado como antecedente del art. 2585 que se analiza.
Análisis de la normativa del CCCN: Se refiere concretamente a gastos realizados en beneficio
de la cosa sobre la que se ejerce el privilegio especial y los gastos irrogados para obtener el cobro
del crédito que se reclama. Así, los gastos de conservación del inmueble, no sólo materiales sino
administrativos, las expensas comunes, los honorarios necesarios para diligencias y tramitaciones,
todos los gastos de justicia, tasas, gastos de subasta, honorarios del martillero y abogados (con las
reservas que hicimos al comentar el art. 2577 sobre lo que se considera gastos de justicia”.
Es evidente que el acreedor logra cobrar la suma requerida gracias a la conservación y realización
que llevaron a cabo terceros que merecen consecuentemente recobrar lo gastado, más allá del
asiento y grado de privilegio que ostente el acreedor. Esto ya lo contempla la ley 24.522.
61
GASTOS DE JUSTICIA:
Ej: Honorarios, comisión del martillero, impuestos, cargas, etc.
CONCEPTO:
Gastos ocasionados por los actos que tengan por objeto poner los bienes del deudor y sus D°
bajo la mano de la justicia (Nota Art 3879 CC Vélez).
Comprende los créditos originados en el cuidado y realización de los bienes del deudor,
practicados judicialmente (Llambías).

REQUISITOS:
Requisitos para que el crédito sea calificado como gasto de justicia:
- Provenir de un gasto o un trabajo necesario para el cuidado y realización de los bienes de
que se trata.
- Que esos gastos sean efectuados en interés común de todos los acreedores del deudor (ya
que estos créditos se tienen contra la masa de acreedores y no contra el deudor).
- Ser una consecuencia directa del actuar judicial de quien lo realizó.
- Deben orientarse tanto a la preparación como a la realización de los bienes del deudor.

FUNDAMENTO:
Anida en el enriquecimiento sin causa que podría beneficiar a los acreedores si quien
desembolsó los gastos de justicia no pudiera recuperar la inversión.

ALCANCE:
Consiste en un PRIVILEGIO GENERAL sobre la totalidad de los bienes muebles e
inmuebles del deudor (Art 3879, inc 1 CCVélez). Según Pizarro y Vallespinos, el privilegio
de gastos de justicia tiene un sentido más amplio, debiendo comprender aquellos supuestos
en los cuales su utilidad sólo beneficia a ciertos acreedores determinados, y puede hacerse
valer también en ejecuciones individuales por vía de la tercería de mejor D° (Excepción
al principio de que los privilegios generales únicamente pueden ser invocados en caso de
concurso civil o quiebra).
Cuando el Código Civil declara comprendidos en el privilegio los gastos de justicia los
efectuados en interés común de los acreedores, se refiere a los efectuados para la
conservación y realización de los bienes, y en ellos están comprendidos los honorarios del
abogado que inició el concurso e intervino en la 2da etapa del mismo.
NO gozan de privilegio los gastos de justicia realizados por el deudor en su propio interés,
en ejecuciones individuales o en el concurso, ni tampoco los honorarios de los profesionales
que defendieron a los concursados en el juicio por escrituración.

Art 3900 CCVélez: Los gastos de justicia son preferidos a todos los créditos, en el interés
de los cuales se han causado.

4- PRIVILEGIOS ESPECIALES:
Art 2582 CCCN: Enumeración. Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada
caso se indica:
a) Los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre
ésta. Se incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal;
b) Los créditos (laborales) por remuneraciones debidas al trabajador por 6 meses y los
provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de
preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que,
siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus
servicios o que sirven para su explotación.
Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación,
reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos;
c) Los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a
determinados bienes, sobre éstos;
d) Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las sumas
depositadas o seguridades constituidas para liberarla;
e) Los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento,
warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía
especial o flotante;
f) Los privilegios (de leyes especiales) establecidos en la Ley de Navegación, el Código
Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería.
62
EXTENSIÓN DE LOS PRIVILEGIOS ESPECIALES:
Art 2583 CCCN: Extensión. Los privilegios especiales se extienden exclusivamente al
capital del crédito, excepto en los siguientes casos:
a) Los intereses por 2 AÑOS contados a partir de la mora, de los créditos laborales mencionados
en el inciso b) del artículo 2582.
b) Los intereses correspondientes a los 2 AÑOS anteriores a la ejecución y los que corran
durante el juicio, correspondientes a los créditos mencionados en el inciso e) del artículo 2582.
c) Las costas correspondientes a los créditos enumerados en los incisos b) y e) del artículo 2582.
d) Los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582, cuya extensión se rige por los
respectivos ordenamientos.

CONFLICTO ENTRE CRÉDITOS CON PRIVILEGIOS ESPECIALES:

Art 2586 CCCN: Conflicto entre los acreedores con privilegio especial. Los privilegios
especiales tienen la prelación que resulta de los incisos del artículo 2582, excepto los
siguientes supuestos:
a) Los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582 tienen el orden previsto en sus
respectivos ordenamientos;
b) El crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención
comienza a ser ejercida antes de nacer los créditos privilegiados;
c) El privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre los créditos fiscales y el de los
gastos de construcción, mejora o conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la
propiedad horizontal, si los créditos se devengaron con posterioridad a la constitución de la garantía;
d) Los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora o conservación, incluidos los
créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, prevalecen sobre los créditos laborales
posteriores a su nacimiento;
e) Los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales devengados con
posterioridad a la constitución de la garantía;
f) Si concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos bienes, se liquidan a
prórrata.

A fin de trazar un orden de los privilegios, debe tenerse en cuenta los siguientes principios:
- Los privilegios generales se rigen por la Ley 24.522 (Ley de Concursos y Quiebras), excepto
los gastos de justicia que puede ser articulado en ejecuciones individuales.
- Gastos de conservación y justicia son preferidos a todos los restantes créditos.
- Los créditos con privilegio especial prevalecen sobre los generales.
- Los créditos con similar privilegio, concurren a prorrata sobre el producido de los bienes.

5- EL DERECHO DE RETENCIÓN
CONCEPTO: Facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la
posesión de ella hasta el pago de lo que es debido por razón de esa misma cosa (Art 3939).
Cumple una doble función:
- Es un medio de garantía para el Acreedor, que puede retener la cosa hasta tanto
sea pagado aquello que le es debido en razón de ella.
- Es un medio de compulsión y constreñimiento indirecto para que el deudor
cumpla, ya que hasta tanto no lo haga, no dispondrá de la cosa.

Art 2587 CCCN: Legitimación. “Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede
conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le
adeude en razón de la cosa.
Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos.
Carece de ella quien la recibe en virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto
que sea en el interés del otro contratante.”.
Art 2588 CCCN: Cosa retenida. “Toda cosa que esté en el comercio puede ser retenida,
siempre que deba restituirse y sea embargable según la legislación pertinente.”.

REQUISITOS DE EJERCICIO: (No requiere autorización jud. p/su ejercicio)

TENENCIA DE LA COSA POR EL RETENEDOR: que quien ejerce el D° de retención
tenga la tenencia o posesión de la cosa.
- Cosa retenida: La cosa (objeto material susceptible de valor) debe estar en el comercio
y ser embargable. Puede ser mueble o inmueble. Cosa ajena, pero según PyV, existen
excepciones en donde el D° de retención puede ejercerse sobre cosa parcialmente ajena (condóminos) o
sobre cosa exclusivamente propia (retención del nudo propietario frente al usufructuario testamentario).
EXISTENCIA DE UN CRÉDITO CONTRA EL ACREEDOR DE LA RESTITUCIÓN:
Debe existir un crédito del retenedor contra el propietario de la cosa (acreedor a la
restitución). El crédito debe ser cierto y exigible, aunque no sea líquido.

63
CONEXIÓN ENTRE EL CRÉDITO Y LA COSA: Debe mediar conexión entre el
crédito en virtud del cual se ejercita el D° de retención y la cosa retenida.

Art 2589 CCCN: Ejercicio. “El ejercicio de la retención no requiere autorización judicial
ni manifestación previa del retenedor. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho
de retención por una garantía suficiente.”.

CÓDIGO DE VELEZ: EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN POR VÍA DE

EXCEPCIÓN Y DE LA ACCIÓN:
Generalmente es ejercitable por vía de EXCEPCIÓN procesal articulada en juicio por el retenedor
frente a quien pretende la restitución de la cosa. En tal caso, dicha defensa debe ser deducida al
tiempo de trabarse la litis, siendo extemporánea toda pretensión deducida ulteriormente. Razones de
economía y lealtad procesal justifican esto.
Nada impide que el D° de retención sea reconocido en sede judicial por vía de ACCIÓN, cuando el
retenedor esté interesado en obtener su reconocimiento en sede judicial a fin de dotarlo de una suerte de
fecha cierta, que le permita asegurar máxima eficacia en caso de conflicto con acreedores con privilegio
especial (incluido el hipotecario). En este caso, el retenedor prevalece si la retención es anterior al crédito
privilegiado, y es postergada por este en caso contrario.

ATRIBUCIONES DEL RETENEDOR:

Art 2590 CCCN: Atribuciones del retenedor. “El retenedor tiene derecho a:
a) Ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y percepción de su
crédito, y las que protegen su posesión o tenencia con la cosa retenida;
b) Percibir un canon por el depósito, desde que intima al deudor a pagar y a recibir la
cosa, con resultado negativo;
c) Percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo.
Si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede disponer de
ellos, debiendo imputar su producido en primer término a los intereses del crédito y
el excedente al capital.”.

OBLIGACIONES DEL RETENEDOR:

Art 2591 CCCN: Obligaciones del retenedor. “El retenedor está obligado a:
a) No usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se puede determinar
los alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos;
b) Conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor;
c) Restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de cuanto hubiera
percibido en concepto de frutos.”.

EFECTOS:
Art 2592 CCCN: Efectos. “La facultad de retención:
a) Se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al retenedor;
b) Se transmite con el crédito al cual accede;
c) No impide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o disposición de la cosa
que le corresponden, pero el retenedor no está obligado a entregarla hasta ser satisfecho su
crédito;
d) No impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida, por otros acreedores o por el
propio retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se traslada al precio obtenido en la
subasta, con el privilegio correspondiente;
e) Mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede;
f) En caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la
legislación pertinente.”.

EXTINCIÓN DEL DERECHO DE RETENCIÓN:

Art 2593 CCCN: Extinción. “La retención concluye por:
a) Extinción del crédito garantizado;
b) Pérdida total de la cosa retenida;
c) Renuncia;
d) Entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace aunque la cosa vuelva a su poder;
e) Confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa, excepto disposición
legal en contrario;
f) Falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre en abuso de su
derecho.”.

64
6- PRIORIDAD DEL ACREEDOR PRIMER EMBARGANTE
Antes del CCCN: legislado en Códigos Procesales provinciales, pero no en el CC.
ART 248 ap III CPCMza: “Los embargos decretados en trámite de ejecución de sentencias y en
procesos compulsorios con sentencia definitiva, acuerdan preferencia en el pago, en el orden de su
anotación, o traba, sin perjuicio de las preferencias o privilegios establecidos por otras leyes.
Actualmente SE INCLUYE en el CCCN, y eso es apropiado, por ser legislación de fondo.

Art 745 CCCN: Prioridad del primer embargante. “El acreedor que obtuvo el embargo
de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia a
otros acreedores.
Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios en los procesos individuales.
Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determina por
la fecha de la traba de la medida.
Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados
los créditos que hayan obtenido embargos anteriores.”.
Los acreedores tienen que ser QUIROGRAFARIOS.
Cuando el deudor no paga, el acreedor puede iniciar la ejecución de los bienes del deudor
para obtener forzadamente el objeto debido o la indemnización correspondiente (730 CCCN).
La ejecución forzada supone poner en marcha aquellas medidas autorizadas por la ley dentro
del proceso judicial.
Una de esas medidas es el embargo, que tiende a individualizar e inmovilizar relativamente
un determinado bien del patrimonio del deudor para afectarlo a la ejecución, y poder
cobrarse de su producido.

CLASES DE EMBARGO:
EMBARGO PREVENTIVO: Constituye una medida cautelar. Su objeto es asegurar el eventual
resultado de un juicio. Su función es asegurativa o conservatoria (no ejecutiva).
EMBARGO EJECUTIVO: Es el que se traba en juicio ejecutivo en virtud de un título que trae
aparejada ejecución (cheque, pagaré) como aquellos instrumentos designados por la ley
(honorarios profesionales). Su función es preparar la venta del bien en subasta judicial para que
el acreedor impago cobre su acreencia con el producido del remate.

EFECTOS DEL EMBARGO:

DETERMINACIÓN DE LOS BIENES: Determinar, individualizar o especificar los bienes
objeto de la realización. Si se trata de bienes muebles no registrables se practica mediante
mandamiento, realizado por el oficial de justicia. Si el embargo recae sobre bienes inmuebles o
muebles registrables, se libra oficio para la anotación de la medida en el registro respectivo.
APREHENSIÓN: Implica la desposesión material del bien, aún cuando el deudor o un 3ero
queden como depositarios.
INDISPONIBILIDAD RELATIVA: Constituye el efecto principal. Implica la desposesión de la
facultad de disposición que tiene el deudor sobre los bienes previamente individualizados. Es
relativa porque no prohíbe que la cosa embargada sea objeto de contrato. Tampoco implica
cambio de titularidad de dominio. No crea D° Real sobre la cosa a favor del embargante, por lo
que no confiere Ius Persequendi.
_________
PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE:
El patrimonio es prenda común de los acreedores, y éstos tienen D° a cobrar sus créditos
ejecutando los bienes del deudor.
En el caso de que varios acreedores quirografarios sean los ejecutantes, compiten entre
ellos por el patrimonio, toda vez que la fecha de creación de sus D° Personales no les otorga
ninguna prioridad para cobrar. Distinto es el caso de los D° Reales, en donde los creados en
primer término confiere preferencia entre los posteriores (mejor D° de la cosa).
En la colisión entre D° Personales y Reales, prevalecen los Reales sin que importe la fecha
de creación de los respectivos D°.
¿Pero qué sucede cuando existen varios embargos trabados sobre un mismo bien? Los
ordenamientos procesales locales (incluido el de la Nación, Art 218) confieren prioridad en
el cobro al acreedor común o quirografario privilegio sobre los embargantes ulteriores que
no tengan privilegio especial sobre la cosa, de acuerdo a la fecha en que haya trabado el
embargo (quien embarga en 1° lugar obtiene preferencia sobre los otros).

NATURALEZA DE LA PRIORIDAD DEL PRIMER EMBARGANTE:

¿Tiene el primer embargante realmente un privilegio?
La MAY de nuestros autores se inclina por la respuesta afirmativa (Podetti-Busso-etc):

65
Ayarragay: Consideraba que el embargo confiere un D° de prenda judicial y su prioridad tiene
amplio fundamento en la ley civil. Se establece la prioridad del 1er embargante, y en caso de
simultaneidad, la concurrencia a prorrata.
Otros sostienen que no posee un privilegio:
Francisco Martinez: Sostiene que el embargo no confiere privilegio, no existiendo norma alguna en
el Código Civil que avale la prioridad del 1er embargante.
Se trata de una materia reservada a la Nación, y no pueden los códigos rituales establecer privilegios
que no tengan sustento en la ley de fondo (Art 75 inc 12 y 121 CN).
Por ello, el embargo no confiere prioridad y los acreedores concurren a prorrata.
Crítica: La preferencia del 1° embargante no viola las normas de la Constitución
Nacional, porque las normas procesales locales determinan que esta preferencia se
ejerce únicamente entre acreedores del mismo rango (acreedores quirografarios),
por lo que siempre ceden frente a un acreedor privilegiado que cobrará con
preferencia a ellos.
La preferencia del 1° embargante NO prevalece frente a un Acreedor Privilegiado.

Pizarro y Vallespinos: Sostienen que no se está frente a un privilegio, sino a una

PREFERENCIA de distinta naturaleza que importa el embargo, y que no puede ser
alterada en desmedro del embargante por actos posteriores, sin una norma legal que autorice
la restricción.

DETERMINACIÓN DE LA PRIORIDAD: Según se trate de:

- Inmuebles: Por la fecha de la anotación del embargo en el Registro de la Propiedad.
El certificado extendido por el Registro es el medio para determinar la prioridad.
- Automotores: Desde la fecha de anotación del embargo en el Registro del lugar de
radicación del automotor.
- Bienes Muebles Registrables: Desde la fecha de la anotación del embargo en el
registro correspondiente.

PRINCIPIOS A TENER EN CUENTA:

● La preferencia del 1° embargante se ejerce sólo entre Acreedores del mismo rango
(comunes o quirografarios). Ceden en caso de haber créditos privilegiados.
● No genera un privilegio (es una extensión de la protección que la ley de fondo brinda a los
D° Reales: principio “primero en el tiempo, mejor en el derecho”.
● En caso de Concurso o Quiebra, la preferencia se extingue (la declaración en concurso
provoca la extinción de los embargos, por ende tal preferencia desaparece).
[Extinción de la preferencia del 1° embargante.]

66