eee ei ieller ae Derecho de los consumidores y la publicidad Introduccién y casos practicos RR Ba) — 775410 BIBLIOTECA CENTRAL SEO) TN Ot MEXICO LlCULTURA JURIDICA, nam, 15 PORRUA - UNAM, INSTITUTO DE INVESTIGACIONI JURIDICAS Coordinadores de ta eoleccién Miguel CARBONELI. y Rail MARQUEZ ROMERO. 8. Héctor FIX-ZAMUDIO y Eduardo FERRER MAC-GREGOR » Derecho de amparo 9. Alfredo SANCHE: ASTANEDA y Maria Ascension MORALES RAMIREZ > El derecho a la seguridad sovial.y a la proteccion sovial 10, Enrique CACERES NIETO » Introduccién prictica af cielo ligico aplicado al derecho Eduardo de la PARRA TRUJILLO > Introduccién al derecho intelectual 12, Carlos REYNOSO CASTILLO » Derecho procesal del trabajo 13. Jorge ADAME GODDARD > Curso de derecho romano clisico - Introduecién e biddoria, acciones, bienes, familia, succsiones, liberalidades, obligaciones y contratos 14, Gabricla Rios GRANADOS » Derecho tributario - Parte general 15. Issa LUNA PLA > Derecho de los consnmidares y la publicidad - Introduccién y casos pritcicos 16. Jaime CARDENAS GRACIA » Mannal de argumentacion juridica Coordinacién editoriat. Rail Marquez Romero (Sectetario Técnico) y Wendy Vanesa Rocha Cacho (Jefa del Depa de Publicaciones) Cidade ISSA LUNA PLA DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD Introduccion y casos practicos ULTURA URIDICA —— UNIVERSIDAD NACIONAI AUTONOMA DE MEXICO EditorialPorria. MEXICO, 2016DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y L.A PUBLICIDAD Cuestionario 1. sCémo afectan los monopolios comerciales a los derechos de los consumidores? - Cudles son algunas medidas de proteccién de los derechos de los’ consumidores que el sistema mexicano establece? » . Cudles son las complejidades de proteger a los consumidores en relaciones comerciales con mercados informales? > Por sus funciones, cémo se define la naturaleza de la Profeco en marco juridico? » 2Cual es la diferencia entre el procedimiento conciliatorio y el de arbitraje en la Profeco? a . ;C6mo acttia la Profeco dentro de los procedimientos por infraccién ala ley? Ry - Cudles son las facultades de proteccién a la salud con las que cuen- ta Cofepris? 2 . sCémo pueden defenderse los consumidores a través del sistema de justicia mexicano? e Qué se requiere para iniciar una accién colectiva en defensa de los consumidores en México? 10. ;Cual es el papel que juegan los mecanismos de autorregulacién en. la proteccién a los consumidores? CaPiTULO CUARTO Regulacién de la publicidad En este capitulo se ofrece al estudiante una vision general y basica sobre las formas de regulacién de la publicidad en México. Se empieza por definir el concepto de publicidad comercial, sus limites y diferencias con otros tipos de expresién humana. Asimismo, se analizan tres sistemas de regulacion que existen y se aplican al mismo tiempo en México y otros paises: la autorregulacién, la corregulacién y la regulacidn juridica. Estos siste- mas permiten que el estudiante reconozea las diferentes fuentes que rigen la ética y la moral en la publicidad, asi como el respeto y la responsabilidad frente a otros derechos que pueden afectarse con las pricticas publicitarias. En un apartado mas, se describe de forma no exhaustiva y para fines académicos, el ‘marco juridico de la publicidad en México cuando los derechos de la salud, la seguridad y la informacién pueden ser violados. Este marco juridico se estudia a partir de lo que el derecho mexicano legisla, como son los alimentos, las bebidas no alcohdlicas, las be- bidas alcohélicas, el tabaco, los productos peligrosos como plaguicidas y sustancias t6xi- as, los Cosméticos y productos de higiene, medicamentos, herbolarios y suplementos alimenticios. I. Publicidad comercial y sus limites La publicidad se puede entender desde muchos puntos de vista. Como una técnica de la comunicacién con fines comerciales, es ampliamente desa- rrollada por la mercadotecnia y la economia. Como un fenémeno, es estu- diada por la sociologia y la antropologia. Pero, como un problema social, es considerada desde el punto de vista del derecho frente a la necesidad de re- gular intereses y derechos que pueden entrar en conflicto con esta comuni- cacién comercial o generar condiciones injustas. El que estudia la publicidad desde cualquiera de las disciplinas tendra que entender que se trata de un tema interdisciplinario, y debe buscar identificar la posturas que construyen en su conjunto la problematica de la publicidad. En este apartado estudiaremos algunas de sus concepciones y complejida- des, asi como el problema de su regulacién en el derecho mexicano.78 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD. 1. Persuasién comercial En publicidad sucede algo complicado. Hay tantas categorias para definir la publicidad como se quiera, puesto que se desarrollan nuevas formas de publicidad y los modos de acaparar mercados son multiples. Por ejemplo, en la mercadotecnia se han estudiado con enorme detalle a los grupos socio- econ6micos para identificar sus preferencias, sentimientos, intereses, fobias y estimulantes emocionales. Esto ha Ilevado a que la publicidad sea colocada por los publicistas en el mayor ntimero de espacios de la vida cotidiana de las personas, como las escuelas, supermercados, vias de transito y lugares publicos. Hay que tener en cuenta que el estudio de la publicidad ha evoluciona- do para adaptar las formas y modelos de publicidad a las caracteristicas y- tecnologias de la vida de las personas. Cada vez mas las campafias de publi- cidad incluyen formas de comunicacién que tradicionalmente no se usaban_ para enviar mensajes comerciales. Por ejemplo, la comercializacién de pro- ductos se da desde las caricaturas, los videojuegos, los parques recreativos, los puntos de venta, como los supermercados 0 los restaurantes donde se anuncian las marcas. Asi que hoy en dia, para pensar en publicidad no hay que limitarse a la idea de los anuncios televisivos o radiofénicos. Las industrias distribuyen sus’ recursos en diversas disciplinas, como la publicidad y comercializacién, promociones de los productos, el marketing directo y en relaciones publicas, De acuerdo al Estudio del Valor de la Inversién Mercadotécnica de la Confe- deracién de la Industria de la Comunicacién Mercadotécnica (Cicom) 2010, la distribucién de la inversién publicitaria por medio de comunicacién repre= sent6 un 62% destinado a television abierta, contra un 10% en radio, 8% prensa y 8% la publicidad en exteriores. Solamente se invierte un 6% en te- levisin de paga o restringida, y apenas un 6% en Internet. ; Estos ntimeros nos hablan de un comportamiento de la publicidad inte- resante. A decir de los datos, los anunciantes siguen prefiriendo la television: abierta como el medio por excelencia y donde se garantiza una mayor difu- sin de sus intereses comerciales. Luego se muestra que el radio, la prensa, las vias publicas o exteriores estan en la segunda prioridad de los anuncian- tes pero muy por debajo del principal medio. Y por tiltimo, el Internet y la televisién de paga son dos formas de publicitarse viables pero que llegan a un sector socioecondmico bastante segmentado. Si los medios de la difusién de la publicidad se han diversificado, es en- tonces de esperarse que también las técnicas de persuasién sean cada vez mas. REGULACION DE LA PUBLICIDAD 79 elaboradas y complejas. Por ello hay que entender la publicidad a partir de sus métodos y técnicas para asi analizar sus reglas y limitantes. Joan Torres i Prat define a la publicidad como la conjuncién de arte y técnica que utiliza todos los recursos técnicos, retdricos y psicosociales para apelar a los deseos y sentimientos profundos de los individuos y los grupos, y asi difundir mensajes que induzcan a conductas predisefadas de consu- mo. Estas técnicas de publicidad se crean para generar un vinculo afectivo entre las personas de cualquier edad y género con ciertos productos y servi- cios que estan predeterminados para ellos. Desde el punto de vista de la sociologia, para Nestor Canclini cuanto mas costosos sean los bienes, mas fuerte sera la inversién afectiva y la ri- tualizacion que fija los significados en torno a los bienes. La publicidad consiste en recrear un mundo de aspiraciones para atraer el consumo y construir alrededor del producto el estilo de vida aspirado por los consu- midores, Asi que la publicidad se vale de muchas técnicas para convencer y per- suadir a los consumidores de que sus productos deben ser consumidos. En el estudio de Joan Torres i Prat encontramos algunos tipos de persuasién pu- blicitari a) Persuasin racional, que es el uso de argumentos para convencer al consumidor. Estos argumentos no equivalen a datos ni hechos demostrables, sino que son puramente argumentales. b) Persuasién emocional, que son mensajes transmitidos en medios de comunicaci6n con fines publicitarios: sugestiones y sensaciones que conec- tan directamente con las emociones inconscientes del espectador. c) La seduccién publicitaria, que implica utilizar todos los trucos y re- cursos de la imaginacién a través de las imagenes, la sugestién o induccién de sensaciones. Esta publicidad tiene el propésito de modelar y dirigir nues- tras emociones inconscientes hacia un objetivo de consumo. La persuasion publicitaria, como lo apunta Torres i Prat, es una técnica para crear un campo de percepcién para asociar lo emocional y abstracto con una mercancia concreta. Esto genera la sensacién en el espectador de que las cosas ya no son solamente objetos, sino meras experiencias de vida en el plano de las emociones. La publicidad persuasiva es una forma de ma- nipulacién y sugestién a través de un producto concreto. Es asi que una mis de las técnicas de persuasion de la publicidad con- siste en exagerar los atributos y propiedades de los productos y servicios, asi como enaltecer sus beneficios y resultados, Esta técnica publicitaria resulta sumamente efectiva para persuadir a los consumidores, y al mismo tiempo,80 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD es una via para que los publicistas desarrollen a partir de una cualidad toda una idea creativa que venda el producto. Las técnicas de persuasién tienen el propdsito de que el consumidor gaste su dinero. Sin embargo, los publicistas deben saber que la persuasién comercial tiene ciertos limites, no se trata de un trabajo de libertad comer- cial absoluto e irrestricto. Resulta que los limites a la publicidad son los de- rechos de los consumidores, y en particular, como vemos en este capitulo, el _ derecho a la informacién. Pero también se considera como un limite la competencia justa y equi- tativa entre los proveedores, pues engafar a los consumidores y por ello hacer ganancias, seria injusto para los proveedores que hacen publicidad respon= sable y cumplen con la ley. Asi que el derecho debe regular las practicas de publicidad para proteger estos otros intereses en juego. Paralelamente, los mecanismos de autorregulacién de las industrias preocupadas. Para Mauricio Jalife Daher, algunos de los tipos de publicidad mas recu- rrentes que rebasan los limites del derecho y la proteccién de los consumi-— dores son la publicidad comparativa, la denigratoria y la desleal. Esto es, que dichos tipos de publicidad se mueven en una delgada linea en la cual pue den o no invadir la esfera de la proteccién al derecho a la informacién de los consumidores. Veamos cada tipo con detenimiento. La publicidad comparativa es aquella que se refiere directamente al no bre de uno o varios productos y marcas, y se compara con estos para d mostrar la superioridad de un producto o servicio, Esta publicidad ofrece consumidor informacién relevante de los productos a fin de que este pued tomar una decisién informada. Pero puede extralimitarse y mostrar de nera engajiosa y confusa la comparacién, ya sea dando informacién falsa 0 simplemente ocultado caracteristicas importantes para comparar entre dos productos. La publicidad denigratoria es el tipo de comunicacién que tiene por nalidad denostar, agraviar atacar a una marca competidora, al producto 0 servicio directamente, con el fin de desacreditarla frente a los consumidores € influir en sus decisiones de consumo, Incluso, dentro de la publicidad com= parativa se puede denigrar al competidor y desprestigiarlo con informacié cierta o falsa sobre las propiedades del mismo. La publicidad desleal es cualquier practica de comunicacién comercial qt resulte contraria a las normas del mercado y a la competencia econémii que ponga en ventaja injusta a una marca frente a otras, fundando su po: cién en engaios y mostrando informacién parcial de su producto. Una p blicidad comparativa incorrecta y denigratoria puede considerarse co) REGULACION DE LA PUBLICIDAD 81 publicidad desleal también, porque aventaja injustamente un producto sobre su competidor. 2. Libertad de expresién comercial En primer lugar, es importante considerar que la libertad de expresién comercial no solamente se limita a la elaboracién de mensajes comerciales, mejor conocidos como anuncios. Con la evolucién de las formas y tecnologias de la comercializacién de los productos y servicios, el sentido de la expresion comercial también se extiende a cualquier forma de expresion comercial, ar- tistica, plasmada en cualquier lugar, medio y formato, mientras que cumpla con el objetivo de propiciar el consumo. Asi que la principal caracteristica de la publicidad, como forma de expresién, es que exista un objetivo de venta y de consumo. La publicidad como forma de expresién en principio, requiere de la crea- tividad y la imaginacién del profesional para estructurar un mensaje exito- so, Esta creatividad ya se encuentra supeditada a técnicas de mercadotecnia que le dan elementos al publicista para presentar el producto 0 servicio al target de consumo determinado. Asi que es caracteristico de la expresién co- mercial el uso de técnicas de mercadotecnia que permitan crear un mensaje que genere practicas de consumo. Para esto, se usan las técnicas de persua- sion y los tipos de publicidad que brevemente describimos en el apartado anterior. Ahora bien, en el derecho, la libertad de expresién comercial tiene un tratamiento diferente a la libertad de expresién politica. Cuando se dice de- techo, se refiere al conjunto de normas juridicas, pero también al estudio de la libertad y la proteccion de la expresién humana. Entonces, la libertad de expresion comercial para los juristas se entiende como una libertad legal. Ahora bien, en la doctrina juridica mexicana la libertad comercial no es igual ni tampoco equivalente a la libertad de expresién politica. Las diferen- cias son simples: cuando los proveedores y los publicistas usan la libertad de expresién comercial, lo hacen necesariamente para persuadir a un consumi- dor de que haga una transaccién econdmica a su favor. En cambio, la liber- tad de expresion es una libertad politica fundamental para la democracia y para el respeto a la dignidad de las personas. La libertad politica de las per- jonas y la sociedad se protege por el derecho ptiblico, y la libertad de expre- sion comercial es una libertad econémica del derecho privado. Estas diferencias tienen que quedar suficientemente claras para los publi- tistas, mercaddlogos y proveedores. Puesto que no se esta frente a dos liberta- des y derechos equiparables. De manera que cuando un publicista se queja82 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD. porque su libertad de expresion creativa esta siendo vulnerada, no esta ha- blando de la libertad de opinion y manifestacion de ideas que no admite inje- rencias del Estado. Mas bien, de una libertad comercial que, como cualquier: otra libertad y derechos de comercio, son limitadas y reguladas por el Estado. En todo caso, ninguna de las dos libertades (la comercial y la politica) son absolutas. Esto significa que tienen limites y dichos limites se establecen por el legislador o representante de la sociedad. Para el caso de la libertad politica a la expresion y manifestaci6n de ideas y opiniones, su limite es el derecho de las personas a su vida privada, la honra y el honor. En cambio, para la libertad de expresién comercial, los limites se encuentran establecidos tanto en las normas de competencia leal, como en las que protegen los derecho: del consumidor y las que protegen la salud y seguridad de la poblacién, La libertad de expresion comercial debe estar en estrecha relacion con el derecho a la informacién de los consumidores. Como lo ha argumentado Fernando Garcia Sais, el consumidor determina su consumo precisamente con la informacién contenida en los mensajes publicitarios. Esta informacion es basica para influir en sus actos de consumo de bienes y servicios. Asimis- mo, dicha informacion juega un papel central en el otorgamiento del con- sentimiento del consumidor en los contratos a los que se adhiere 0 qi contrae. Asi, la libertad de expresién comercial incluye el objetivo de promover derecho del consumidor a estar plenamente informado sobre las alternati: vas de los productos y servicios en el mercado. Para poder llevar este obj a cabo, los profesionales de la publicidad y los proveedores deben adopt cédigos de ética que rijan los principios de sus practicas de mercadotecnia, Los derechos de los consumidores pueden ser violados por la publici de muchas maneras. La publicidad que resalta las virtudes y propiedades gicas de los productos que se ofrecen a los consumidores es regulada en, derecho mexicano para evitar que el consumidor sea engaitado y no caiga en practicas consumistas. x El consumismo, en términos de Arturo Lomeli, se trata de una actitud que Heva a los consumidores a adquirir toda clase de productos y servicios indis- criminadamente y sin una valoracién critica de lo que consume. Esta puede ser compulsiva o intencional. Se cree que el consumismo es producido por los diversos mensajes en los medios de comunicaci6n. Para Joan Torres i Prat, el consumismo presupone “inyectar” en las mercancias virtudes y propiedades magicas. Las estrategias publicitarias para generar consumismo se dirigen a atacar conflictos personales, como los so- ciales, metafisicos, sentimentales, sexuales, econdmicos, etcétera. En el con- sumismo, el esfuerzo, la soledad, el dolor espiritual y otros problemas de las” 775410 REGULACION DE LA PUBLICIDAD 83 sociedades contemporaneas deben de ser sustituidos por la adquisicién de mercancias. Porque los derechos de los consumidores son internacionales, entonces el respeto a estos derechos debe hacerse en colaboracién con las agencias publicitarias internacionales, y en estrecha colaboracién con los gobiernos, encargados de garantizar los derechos de los consumidores. En este sentido, la lucha contra el consumismo y la proteccién al derecho a la informacion del consumidor es un tema de la agenda internacional. Igualmente, la tendencia mundial de las agencias de publicidad para adoptar codigos de ética tiene sentido, porque cuando los adoptan se com- prometen a no rebasar los limites de su libertad de expresién comercial, a no violar los derechos de los consumidores, y a hacer de su profesién un trabajo digno y ético. En estos cédigos se pretende que la publicidad se haga sone . la ley y a los principios de la responsabilidad, la veracidad y la ho- nestidad. idad II. Sistemas de regulacién de la publi Para resolver problemas entre la libertad de expresién comercial, la pu- blicidad y la promocién de productos y servicios cuando afectan derechos de los consumidores o derechos de competencia comercial, se observan diver- sas formas de regulacién y control. Como veremos en este apartado, dichas formas existen en diversos paises de manera simultinea y vinculada, y no aislada y exclusiva. Es por eso que cuando hablamos de sistemas de regula- cién y su eficacia, tenemos que pensar en una red de normas de la industria hacia la industria, del Estado hacia la industria, y de industrias y Gobierno en conjunto. Por encima de todas estas formas de control, se encuentran principios y derechos que son la razén central de las regulaciones, es decir, el objeto de la regulacion. Nos estamos refiriendo a los derechos de los consumidores, como el derecho a la salud, la seguridad, la informacién, a un ambiente sa- ludable, a la reparacién del dao, etcétera. Pero también a principios de la competencia econdmica que se consideran fundamentales para lograr una contienda justa y leal en un mercado comercial. En este apartado estudiaremos algunos esquemas de regulacién que se observan en México y otros paises, y que han probado funcionar a lo largo de los aftos y en la experiencia comparada. Los tres sistemas son el de la auto- rregulacion (industria-industria), corregulacién (industria y Estado) y regu- lacién juridica (Estado-industria). Es interesante observar que estos sistemas BseCRPFe tf tt eT £4 eh eS84 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICID. funcionan de mejor manera para determinadas materias que para otras, esta raz6n es que todas las formas son necesarias para conformar un sistema eficaz de proteccién a los consumidores, a los mercados y a la libertad de expresién comercial. 1, Autorregulacién Este esquema consiste en que el sector regulado es el mismo que establec las reglas del juego y el que se encarga de observarlas, por eso es autorr cién. Esta regulacién sucede cuando cierto sector productivo se agrupa co las diversas marcas para impulsar normas del sector que hagan mas e ces las formas de comercializarlos, que mejoren la calidad del producto } hagan mas responsables las pricticas comerciales y publicitarias. El elemento caracteristico de los mecanismos de autorregulacién son cédigos de ética. Estos cédigos pueden surgir de una necesidad 0 preocupa> cién en comin del sector, y mediante ellos se busca darle una solucién lectiva y coordinada al problema. Un ejemplo es la publicidad dirigida a ni y nifias, que debido a demandas de la sociedad por proteger a los menot de ser persuadidos agresivamente por la publicidad, se debe regular p evitar epidemias de obesidad entre la poblacién mas joven, 0 para evil practicas consumistas, Los cédigos de ética se pueden disefar para un grupo de productos cificos, para un sector de la poblacién vulnerable, para ciertas industri para ciertas practicas, como la publicidad. Los cédigos éticos se disefan, escrt ben y suscriben por los mismos actores a quienes va dirigido, esto es, que | sector que requiere de una regulacién especifica colabora en escribir el con tenido del cédigo, y luego suscribe un compromiso de cumplirlo. El siguiente elemento indispensable de la autorregulacién es la super¥ sidn en el cumplimiento del codigo de ética. Sin una organizacién desi por la misma industria, y con reconocida legitimidad por esta, es muy que el cédigo de ética no se cumpla. Pero la organizacién supervisora de tener cualidades minimas para poder llevar a cabo un trabajo de monito imparcial La primera cualidad es contar con un patrimonio y recursos propid que aunque sean provenientes de las empresas que constituyen la ind le dé un margen de independencia y autonomia en su actuar. En segund lugar estd que se le reconozcan sus poderes de sancién. En los cédigos de ducta o de ética las sanciones suelen ser de caracter moral, es decir, lo puede perder la empresa que viole el cédigo es su prestigio en el mercado su credibilidad ante la opinién publica. Esto se hace a través de recomend REGULACION DE LA PUBLICIDAD 85 ciones que se difunden para poder impactar en la confianza que tienen los consumidores sobre cierta empresa que no se comporta de manera ética. Los érganos de regulacién funcionan de dos maneras. Iniciando una investigacién a cierta publicidad que probablemente viola el estandar de ética, ya sea porque fue detectada por el monitoreo de medios que hace la propia organizacién, o bien, por una queja que presenté un particular. En ambos casos, para determinar si una publicidad viola el codigo de ética o no se requiere de evidencias objetivas y cientificas que permitan razonar a la organizacién para tomar su decisién final. Asi, por ejemplo, en México desde 1996 existe un organismo denominado Conar que fue creado por anunciantes, agencias de publicidad y de la comu- nicaci6n, asociaciones y medios de comunicacién. El Conar es un organismo especializado en dirimir controversias sobre la publicidad entre las empre- sas y organizaciones que son miembros de esta. El Conar interpreta y aplica el Cédigo de Etica Publicitario con el que se han comprometido diversas empresas que tienen acceso significativo al mercado de la publicidad. Este cédigo resguarda los principios de la legali- dad, la honestidad, la decencia, la veracidad, respetar la dignidad humana, la competencia justa, la salud y el bienestar de la sociedad, asi como la protec- ci6n a la infancia. Es importante identificar que como caracteristica principal, el Conar puede influir en la publicidad antes de que sea difundida y también después. Porque recibe consultas de los anunciantes antes de sacar las campaiias, en las que revisa que la publicidad cubra los requisitos del cédigo; y también atien- de inconformidades de agencias 0 empresas que le solicitan al Conar que revise cierta publicidad cuando se sospecha que puede violar el cédigo de ética. El Conar también aplica dos cédigos sectoriales por los cuales promueve la publicidad responsable: el Cédigo Pabi, y el Codigo Cosmep. Estudiare- mos estos cédigos en el siguiente apartado sobre corregulacion, porque en estos cédigos tiene una participacién el Gobierno a través de la Secretaria de Salud y la Profeco. Con mis experiencia y probada eficacia en la autorregulacién, la organi- zacion britanica Advertising Standards Agency (ASA) emite constantemente nuevos estandares para la publicidad nacional. Esta agencia recibe y resuelve quejas del publico, individuos o empresas que denuncian publicidad no res- ponsable o que transgrede los estandares publicitarios. Curiosamente, la ma- yor parte de las quejas que recibe provienen de las mismas empresas, las cuales detectan publicidad engafosa de sus competidores, y al verse afectados solicitan una recomendagién de la ASA para combatirla,86 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAI Ademas del Reino Unido, existen drganos de autorregulacién en miucho: paises del mundo, por ejemplo en Argentina, Finlandia, Grecia, El Salvador, Polonia, Peru, Bulgaria, Paraguay, Colombia, entre muchos otros. Esto nos indica que la autorregulaci6n en publicidad es muy comin, y ha demostra- do funcionar en algunos aspectos. Por ejemplo, cuando las industrias estan realmente comprometidas con sus cédigos de ética, cuando tienen un pro- blema de competencia desleal que afecta sus intereses, o cuando dentro de las empresas se pretende implantar un sistema de responsabilidad corpora- tiva. En contraste, los mecanismos de autorregulacién se quedan cortos p: atender emergencias sanitarias, tales como epidemias de obesidad, o persua- dir a empresas no responsables que cambien sus practicas desleales, pues requeririan sanciones econdmicas altas para comportarse correctamente. 2. Corregulacién La corregulacién es un esquema de autorregulacién, pero con la diferen- cia de que se implica en cierta manera al Estado otorgandole algin rol p: que contribuya a la eficacia de la regulacién. En muchos paises europeos este esquema ha resultado muy efectivo cuando se trata de regular temas sensi bles para las industrias en los que constantemente se presentan violacion a los estandares y que incumplen con las recomendaciones 0 sanciones’ morales. Entonces la corregulacién es un esquema con mayor rigor y fuerza para temas especificos de dificil acuerdo y en los que es imposible que la indt tria se ponga de acuerdo. Pero al mismo tiempo, es un esquema que permi: te llegar a acuerdos en temas que también le competen al Estado, como I salud, la seguridad y el bienestar de los consumidores. La corregulacién busca unir esfuerzos, porque el Gobierno tiene obliga- ciones de proteger los derechos de los consumidores, tales como la salud y derecho a la informaci6n, y esta proteccién puede hacerse en colaboracién: con el interés de la industria de hacer publicidad responsable. Veamos algu- nos ejemplos de esquemas de corregulacién en publicidad que estén suce- diendo en México. El Cédigo Pabi se ha creado por iniciativa de las industrias en ese sector para demostrar al Gobierno su interés por atender los problemas de salud infantil. Surgié cuando el Estado intent legislar de manera mis estricta la venta y distribucién de alimentos chatarra y refrescos entre la poblacién infantil y sus entornos, como las escuelas. Este cédigo tiene por objetivo establecer principios y lineamientos, asi como mecanismos de verificacién y monitoreo del cumplimiento del codigo REGULACION DE LA PUBLICIDAD. 87 en materia de alimentos y bebidas no alcohélicas dirigidas a nifios y nifias. Pretende fomentar una alimentacién correcta, practica habitual de activi- dades fisicas para contribuir a prevenir el sobrepeso y la obesidad. Han firma- do su compromiso en este cédigo empresas como: Bimbo, Barcel, Cadbury Adams de México, Kellog’s Company, Nestlé de Mexico, Gamesa-Quaker, Jugos del Valle, Hersheys, Grupo Jéimex, Grupo Lala, Grupo Alpura y mu- chos mas. En la elaboracién de este cédigo particip6 de manera muy activa, al en- caminar las negociaciones de su contenido, tanto la Secretaria de Salud y la Profeco, principalmente. El estandar que colocan estas entidades del gobier- no es el del respeto a los derechos de los consumidores infantiles y la pre- vencidn de enfermedades y epidemias. E] Estado esta obligado a proteger la salud de los consumidores y ademas a prevenir riesgos, porque una poblacién obesa le cuesta mucho dinero al Gobierno. Asi que esta en el interés del Gobierno regular la publicidad de estos productos para evitar problemas de salud infantil en general. En el mismo esquema de participacién se redacté el Codigo Cosmep. Este pretende regular la industria de cosméticos y promover la competencia leal. Porque la publicidad en cosméticos puede ser engafiosa y confundir al consumidor sobre los efectos de los productos, y al mismo tiempo, perjudi- car en el mercado a los que si hacen publicidad responsable y precisa. 3. Regulacién jurtdica El tercer sistema de regulacién de la publicidad es la regulacién del Es- tado hacia los proveedores y anunciantes. Esto se justifica por el interés del Estado de proteger a otros proveedores de las practicas desleales que pueden afectar los mercados; y también por el interés supremo del Estado de prote- ger los derechos de los consumidores, en particular, el derecho a la informa- cién sobre los productos y servicios a su disposicién. Esta regulacion juridica se observa principalmente de dos maneras en el derecho comparado. Existen normas que regulan de manera estricta las prac- ticas de publicidad y que le dan atribuciones amplias al Gobierno para inter- venir cuando se viola la ley para solicitar que la publicidad sea cambiada 0 que se deje de difundir. En este modelo de regulacién se encuentran los paises europeos, por ejemplo. El segundo modelo es el liberal, donde el Estado interviene muy poco en el control de la publicidad, y da paso a que sean los diversos sectores pro- ductivos los que se autorregulen. En este esquema esta, por ejemplo, Estados Unidos.88 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICID/ Lo cierto es que de una u otra manera, gracias al impulso que le ha dado a este tema la sociedad civil organizada en el mundo, se reconocen como derechos basicos de los consumidores los siguientes: 1) derecho a la satis! cién de las necesidades basicas de las personas; 2) derecho a la seguridad 3) derecho a ser informado; 4) derecho a elegir; 5) derecho a ser escuchad 6) derecho a la reparacién del dafio; 7) derecho a la educacién de los cons midores; 8) derecho a un ambiente saludable. En su conjunto, estos derechos son reconocidos entre la comunidad in: ternacional como una agenda que los Estados deben de retomar y legislar e1 sus paises. Esto implica que existan sistemas juridicos de proteccién al dere= cho de las personas de satisfacer sus necesidades basicas, como el derecho la alimentacién, y a regular los precios del mercado de alimentos cuando salen del alcance de los consumidores en pobreza. Proteger la seguridad de los consumidores contra riesgos sanitarios 0 a la salud; garantizar la info! macién a los consumidores para que puedan elegir lo que mejor les conviene entre las ofertas del mercado; contar con un recurso 0 autoridad judicial administrativa que pueda atender sus quejas cuando sus derechos han sido violados, y que exija legalmente la reparacin de los daiios. Finalmente, los gobiernos deben promover la educacién en el consumo para evitar consu- mismo y riesgos a la salud, asi como proteger a los consumidores de la con: taminacién ambiental y de productos nocivos para el medio ambiente. El marco juridico europeo se rige por estos derechos como principios fundamentales para proteger a los consumidores de la publicidad. El prin pal instrumento juridico es la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europe y del Consejo sobre Publicidad Engafiosa y Publicidad Comparativa. Est norma supranacional obliga a los paises miembros de la Comunidad Euro: pea a velar para que existan medios adecuados de luchar contra la publici dad engafiosa, y con miras al cumplimiento de las disposiciones en materia de publicidad comparativa. Y establece que los Estados europeos deben pro= ceder judicialmente contra esta publicidad. z Esto implica que todos los gobiernos europeos deben legislar en la ma= teria, establecer una autoridad administrativa para atender casos de publi- cidad enganosa, y que aplique acciones judiciales y sanciones contra esta publicidad. Entonces, el sistema juridico europeo establece autoridades es- pecializadas en combatir publicidad engafiosa, con facultades y poderes am- plios para sancionar a anunciantes, y con mecanismos eficaces para reparar los daiios causados a los consumidores. En otro extremo se sittia el marco liberal americano, que ha pasado por un proceso fuerte de desregulacién que ha dejado al Estado casi fuera de intervenir en casos de publicidad engafosa. Este sistema deja el control a los REGULACION DE LA PUBLICIDAD 89 mecanismos de autorregulacién de la publicidad, y son entonces las indus- trias las que buscan una publicidad responsable, y que denuncian a compe- tidores engafosos cuando es necesario. Como veremos en el siguiente apartado, México ha optado por un si tema regulatorio estricto, mas parecido al europeo, aunque convive con c6- digos de ética, como lo hemos visto aqui. El conjunto de las normas que regulan la publicidad es bastante amplio en el caso de México, y la protec- cién esta repartida en varias instituciones del Estado. Es quizds esta una de las razones que hacen del modelo mexicano uno complejo, pero sin duda interesante. IIL. Regulacién juridica de la publicidad Hay dos tipos de razones para que la actividad de la publicidad sea regu- lada por el Estado. La primera es porque es obligacién del Estado proteger los derechos de los consumidores a través de la informacién que reciben, y la publicidad como practica de comunicacién comercial puede violar estos de- rechos, en particular el derecho a la informaci6n. La segunda raz6n es porque el Estado también tienen facultades y obligaciones para proteger la competi- tividad de los mercados y el equilibrio entre las practicas comerciales. Es asi que el cumulo de regulacién que comprende la publicidad es am- plio y sumamente complejo. Nos encontraremos normas que rigen el com- portamiento del sector privado para hacer publicidad en leyes sobre comercio, salud y seguridad, medios de comunicacién, y proteccién a consumidores. ’n este apartado revisaremos los principios normativos de estas leyes en el grupo del derecho econdémico y de comercio, asi como en el de los derechos de los consumidores. 1, Derecho econémico y del comercio El mercado se rige por una libertad de competencia. En la literatura mexi- cana, como lo explican Xavier Ginebra Serrabou y Fernando Garcia Sais, la libertad de competencia es una facultad de los particulares a iniciar y desa- rrollar ocupaciones econémicamente independientes de cualquier contenido y con el objeto de obtener ingresos. La libertad de competencia implica que la actividad empresarial pueda efectuarse con fines competitivos, sin que sea impedida por el Estado. Para competir es necesario anunciarse, por lo tanto, la publicidad es una actividad fundamental para fomentar la oferta y la com- petencia econdmica.90 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD. Desde este punto de vista, la publicidad es benéfica y contribuye al desarrollo econémico de las sociedades, Porque es un componente funda- mental de las cadenas productivas, la publicidad junto con otros factores, genera un mercado diverso con mayores posibilidades de consumo y mejo- res precios. Esto puede traducirse en mas empleos, mayores ingresos para las empresas y mejor calidad de vida para los involucrados en las cadenas productivas. Pero la libertad comercial no es absoluta y el Estado tiene un rol impor= tante que jugar. Por mas competencia que exista, las normas de la libertad de competencia prohiben los actos de competencia desleal y asignan al Go- bierno poderes para verificar dichos actos. Por actos de competencia desleal se entienden aquellos que buscan obtener ganancias a costa de violar las_ reglas, tomando ventaja indebida en el mercado a través de acciones ilicitas. La consecuencia de la competencia desleal es que se lesiona el interés del consumidor, el interés del competidor y el interés publico. 7 La publicidad como una actividad mercantil tiene reglas y limites. En derecho espanol, Maria del Lirio Martin Garcia identifica por lo menos dos principios centrales para la actividad publicitaria frente a la proteccién del consumidor en el derecho comercial. El principio de veracidad, que se base en elementos objetivos para evitar que la estrategia de oferta induzca al con~ sumidor en un error, y la promocién comercial no debe distorsionar la rea~ lidad y si proporcionar siempre informacién ajustada a la realidad y a las circunstancias del caso. Estos principios implican que el consumidor tiene el derecho de exigir al proveedor de productos o servicios que cumpla con el contenido de la comunicacién comercial o publicidad. En México, estos principios estan establecidos en el articulo 6 bis del Codigo de Comercio que dice que los comerciantes deberdn realizar su acti- vidad de acuerdo a los “usos honestos” en materia industrial 0 comercial, por lo que se abstendran de realizar actos de competencia desleal que: 1. Creen confusién, por cualquier medio que sea, respecto del estableci- miento, los productos o la actividad industrial 0 comercial, de otro comer- ciante; II. Desacrediten, mediante aseveraciones falsas, el establecimiento, los pro- ductos o la actividad industrial o comercial, de cualquier otro comerciante; IIL Induzcan al publico a error sobre la naturaleza, el modo de fabricacién, las caracteristicas, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. Esto evita situaciones de engafio o induccién al error sobre el producto que se pretende consumir; y protege a los pequeitos productores de los actos REGULACION DE LA PUBLICIDAD OL de competencia desleal. Pero como veremos a continuacién, esta no es la nica ley mexicana que protege al consumidor de informacién confusa o falsa, pues mas obligaciones tienen los comerciantes que considerar cuando hacen publicidad de sus productos y servicios. 2. Informacion y derechos de los consumidores La publicidad es una forma de expresién comercial que se ex.iende cada yez mas a los diversos medios de comunicacién y a la vida de las personas. La mercadotecnia busca colocar los productos y servicios lo mas cercano a las personas, ya sea su domicilio, su empleo, las escuelas y universidades, restau- rantes, parques publicos, centros comerciales, etcétera. Como lo ha documentado Victor Hugo Lares, podria decirse que las in- equidades en el mercado y la desventaja de los consumidores ha desembocado en abusos de publicidad, donde no existe el cumplimiento de las obligacio- nes de informar al consumidor. En el caso de los productos, estas obliga- ciones se dan en dos ambitos muy importantes: a) informacién que cada producto debe por norma contener en el etiquetado, y b) la informacién que contienen los anuncios y los mostradores. Cuando se disefia publicidad, hay que tener claro que el consumidor nunca acaba de conocer las proporciones y el contenido real de lo que consume. El consumidor conoce los ingredientes pero no las férmulas. Dichas formulas son las porciones de los componentes para elaborar el producto, y como tales, estan protegidas por secreto comercial que resguarda por ley la pro- piedad comercial exclusiva. Con mas raz6n, es obligacién del productor in- formar lo mas posible al consumidor de lo que esta por ingerir, untar en su piel o comprar. Para tomar una decision de consumo, nos guiamos por la publicidad, la informacién que leemos en las etiquetas, las propiedades, los valores aspira- cionales proyectados en los colores ¢ imagenes utilizadas. Influye también la confianza del consumidor en la marca y la calidad comprobada de los pro- ductos. Y en los productos alimenticios, bebidas y cigarros, influye también el consumo de productos adictivos, con grandes cantidades de grasa, azticar y sal. Estos elementos crean una necesidad de consumo en su conjunto. Por lo anterior, la informacion de los productos juega un papel clave para proteger los derechos de los consumidores. Sin informacion apropiada, el consumidor puede ingerir un contenido téxico y dafar su salud, puede hace un uso inapropiado y perjudicar su vida.92 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD IV. Marco juridico de la publicidad y la salud Lo primero que debe tomar en cuenta un publicista, antes de disefar la imagen de un producto y sus elementos publicitarios, es el marco juridico en que se desenvuelve. En este apartado se presenta brevemente un repaso- de las normas, leyes y reglamentos mas importantes que sirven de guia ba- sica para publicistas, comunicélogos y abogados. Hay que tener presente que la principal razén de la publicidad, como actividad profesional en la ela~ boracién de mensajes comerciales, es proteger el derecho a la informacién, a la salud y a la seguridad de los consumidores. El conjunto de normas y politicas que se integran en este marco juridico” influyen en el trabajo del diseio de la informacién de los productos y servi- cios, asi como en el etiquetado. Pero una divisién natural en el desarrollo” legislativo es por tipo de producto, en particular, aquellos nociyos para la salud, medicamentos, productos de belleza y cosméticos. En este tipo de productos deberan tener especial cuidado las autoridades competentes para vigilar su publicidad. 1. Disposiciones generales La LGS y su reglamento especifico en publicidad, RLGSMP, desarrolla en su contenido la manera en la cual el Estado federal y las entidades protege- ran la salud de los mexicanos en cualquiera de los aspectos que la puedan afectar. El legislador reconocié que la publicidad de los productos, bienes y servicios como forma de difusién y de persuasion podrian incidir en la salud de la poblacion. 5 En la LGS (articulo 306) se presentan requisitos minimos con los que debe cumplir la publicidad de todos los productos vinculados a la salud,’ estos requisitos son: 1. Que la informacién contenida en los mensajes publicitarios sobre la calidad, origen, pureza, conservacién, propiedades nutritivas y bene- ficios de empleo debera ser comprobable; 2. Que el mensaje comercial debe tener un contenido orientador y edu- cativo; 3. Que los elementos que compongan el mensaje deberan corresponder a las caracteristicas que el proveedor declaré cuando obtuvo el regis- tro o permiso para su publicidad; 4. Que el mensaje no induzca a practicas, conductas 0 habitos nocivos para la salud fisica o mental, o que impliquen algun riesgo o atenten contra la seguridad o integridad fisica o la dignidad de las personas, REGULACION DE LA PUBLICIDAD 93 Aqui la LGS sugiere que se proteja la integridad fisica y la dignidad de las mujeres, debido a que es constante en la publicidad encontrar a este género en la imagen de las campaiias; 5. Que el mensaje comercial no desvirtue o sea contrario a las disposi- ciones en materia de prevencién, tratamiento de enfermedades o re- habilitacién que establezca la Secretaria de Salud; 6. Y finalmente, que el mensaje comercial se apegue a lo que establece el marco juridico de los productos vinculados con la salud. Asi que el Reglamento de la Ley General en la materia de publicidad desa- rrolla estos principios basicos y aclara algunos puntos que pudieran prestarse a confusién. El articulo 6 de este reglamento dice que para que la publicidad sea congruente con sus caracteristicas no deberan atribuirsele cualidades pre- ventivas, terapéuticas, rehabilitadoras, nutritivas, estimulantes que no corres- pondan a la ley aplicable a estos productos 0 al permiso que le otorgue la Secretaria de Salud. Tampoco deben sugerir que el uso 0 consumo del producto o la presta- cion de un servicio es un factor determinante para modificar la conducta de las personas, por ejemplo, que es indispensable para una vida en armonia. Incluso, se prohibe indicar o inducir al consumidor a creer que el producto cuenta con los ingredientes o las propiedades de los cuales carezca (RLGSMP, articulo 6). Ahora bien, el requisito de que la publicidad debe ser orientadora se interpreta en el articulo 7 del RLGSMP. Las condiciones para que la publici- dad sea identificada como orientadora y educativa es que los mensajes se refieran a las caracteristicas, propiedades y empleos reales o reconocidos por la Secretaria de Salud. Ademas, que el anuncio esté en el idioma espaiiol, con un lenguaje claro y facil de comprender para el puiblico al que va dirigi- da, También el mensaje comercial debe presentar informacion sanitaria sobre el uso del producto o la prestacidn del servicio; que sefale las precauciones necesarias sobre su uso, manejo, almacenamiento © consumo cuando los pro- ductos 0 servicios puedan causar un riesgo o dano a la salud de las personas. Dicha informacién debe estar presentada en imagenes 0 impresos en colores contrastantes y en los tamanos que sehala el reglamento; asimismo, la infor- macion debe estar redactada en formas literarias positivas cuando se trate de instrucciones sobre su uso; y estar redactadas en formas literarias negati- vas cuando se trate de prevenir al consumidor sobre los riesgos que el pro- ducto puede presentar. Otra disposicién general importante en el RLGSMP, desarrolla algunos requisitos para que la publicidad sea considerada como no comprobable, o94 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES ¥ LA PUBLICIDAD que no corresponde a la calidad sanitaria, origen, pureza, conservacién y pro- piedades nutritivas y beneficios de empleo. Esta publicidad se consideraré de tal manera cuando induzca al error, oculte las contraindicaciones, exage- re las caracteristicas 0 propiedades reales; indique que el uso del producto es factor determinante de las caracteristicas fisicas, intelectuales 0 sexuales de las personas, o de personajes ficticios 0 reales que se incluyan en el mensaje; 0 establezca comparaciones entre productos cuyos ingredientes sean dife- rentes cuando por ello se pueda generar un riesgo 0 dano a Ie salud. Finalmente, la publicidad de productos, servicios y actividades deben contener leyendas 0 mensajes sanitarios para la proteccién de la salud publi- ca. Estas leyendas y mensajes deben ser incluidas en los anuncios que se difundan por los diversos medios. Asi por ejemplo, aquellas leyendas pre- sentadas en television y cine tendran que aparecer en colores contrastantes, estar colocadas horizontalmente, con letra no condensada y en un tamafio equivalente a 40 puntos por letra en proporcién de la pantalla de television de 14 pulgadas. Las leyendas en audio en dichos medios serén pronunciadas en el mismo ritmo y volumen que el anuncio en términos claros y compren- sibles (RLGSMP, articulo 10). El mismo articulo del Reglamento establece las condiciones para presentar las leyendas en anuncios impresos, en radio y en medios electrénicos o Internet. 2. Normas de etiquetado y de informacion La informacién en el etiquetado es una forma de publicitarse en la ac tualidad. Piénsese en el cuidado que toman los proveedores para proporcio- nar una informacién que sea lo menos impactante para la afectacin de la salud o lo més saludable posible. Entonces, lo primero que debe consultar el profesional de la publicidad es la Ley Federal de Metrologia y Normaliza- cién, que sefiala el Sistema General de Unidades de Medida que se usa en el territorio mexicano de manera obligatoria, las NOM, que desarrollan estan- dares, y la LFPC que protege al consumidor. Una de las NOM mis relevantes en este tema es la NOM-173-SCFI-2009, que regula la calidad de los productos y la informacion que debe mostrar. La norma versa sobre jugos de frutas preenvasados, denominaciones, especifi- caciones fisicoquimicas, informacién comercial y métodos de prueba. Es complementaria a otras NOM, como la de productos preenvasados en cuanto a su contenido neto, tolerancias y métodos de verificaci6n (NOM-0020SC- FI-1993); 0 bien, con la norma sobre la informacion comercial y declaracin de cantidad en la etiqueta (NOM-030-SCFI-2006), entre otras relativas a bienes y servicios en alimentos y bebidas. REGULACION DE LA PUBLICIDAD 95 Otra norma importante es la norma de etiquetado NOM-051-SCFI/ SSA1-2010. La norma versa sobre especificaciones generales de etiquetado para alimentos y bebidas no alcohdlicas preenvasados y la informacién co- mercial y sanitaria que deben contener. El objetivo de esta norma es estable- cer la informacion comercial y sanitaria que debe contener el etiquetado de los alimentos y bebidas no alcohdlicas, preenvasados de fabricacién nacio- nal o extranjera. Su campo de aplicacién es en todos los alimentos y bebidas no alcohdlicas preenvasados de fabricacién nacional y extranjera destinadas al consumo del territorio mexicano. En el contenido de estas normas podemos encontrar que se definen los conceptos y el campo de accién de la norma que delimita su aplicacién, asi como una lista de definiciones, simbolos, clasificaci6n y denominaciones co- merciales para especificar los productos. Y muy importante es que las nor- mas establecen 0 estandarizan los métodos de muestreo y prueba para la informacién comercial, asi como las facultades de las autoridades para vigi- lar que las normas se cumplan. En la LFPC también encontramos regulacién de la informacién que debe contener ciertos productos y servicios, como las promociones, paquetes de ofertas, etcétera. Para su comercializacién, la publicidad debera informar al consumidor sobre las caracteristicas, condiciones y costo total de cada uno de ellos. En el caso de que Gnicamente adopten un plan especifico de comercia- lizacion de servicios, tales como paquetes 0 sistemas “todo incluido”, debe- ran informar a los consumidores con oportunidad y en su publicidad indicar lo que incluyen tales planes (articulo 43, LEPC). Asimismo, la LEPC establece como principio general de la publicidad, que la informacién y la publicidad de los productos debe expresarse en idio- ma espafiol, y el precio indicarse en moneda nacional aunque se trate de un producto de procedencia extranjera, Los datos deben ser comprensibles y le- gibles conforme al sistema general de unidades de medidas, con independen- cia de que también se expresen en otro idioma 0 en otro sistema de medidas (articulo 34, LFPC). La informacién de los productos importados debe expre- sar el lugar de origen y, en su caso, los lugares donde puedan repararse, asi como las instrucciones para su uso y las garantias correspondientes, como obligacién impuesta a los proveedores (articulo 33, LEPC). 3. Publicidad de alimentos y bebidas no alcohélicas En particular, la regulacién de la publicidad de los alimentos y bebidas no alcohdlicas se encuentra regulada por el articulo 307 de la LGS. Se esta- blecen aqui diversas prohibiciones para que las practicas de publicidad96 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD. no afecten los derechos a la salud y que también estan establecidos en el RLGSMP articulo 22: = Que la publicidad no deberd asociarse directa o indirectamente con el consumo de bebidas alcohdlicas. Por ejemplo, prohibe presentar imagenes de una comida familiar donde se muestran refrescos azuca- rados que son combinados con bebidas alcohdlicas. La publicidad en estos rubros no podra inducir a habitos de alimen- tacién nocivos, ni atribuir a los alimentos industrializados un valor superior o distinto al que tengan en realidad. En particular, este articu=_ lo se interpreta dentro de la comida chatarra, que puede conducir a problemas de salud como la obesidad y que no deben ser ofrecer como productos nutritivos. La publicidad de alimentos y bebidas no alcoholicas debera incluir en forma visual y/o auditiva, segun sean impresos, radio, cine o televi- sion, mensajes precautorios de una alimentacién equilibrada. En este _ rubro, el mensaje mas utilizado es promover que se consuman frutas- y verduras. La publicidad no debe afirmar que el consumo del producto por si mismo llena los requerimientos nutricionales del ser humano, o que en la publicidad se comparen las propiedades naturales de los ali- mentos con industrializados, favoreciendo a estos tiltimos. Expresar o sugerir a través de personajes ficticios o reales que la inges- tién del producto anunciado proporciona a las personas caracteristi- cas o habilidades extraordinarias. Por ejemplo, una caricatura 0 una persona que obtiene su fuerza por el solo hecho de comer ciertos ce- reales. 4 r Para que la publicidad de alimentos y bebidas no alcohdlicas contribuya ala salud publica, el RLGSMP (articulo 23) establece ciertas leyendas que se deben incluir en los mensajes comerciales. Estos se conocen como mensajes precautorios y tienen el propdsito de promover una alimentacién equilibrada y fomentar buenos habitos de higiene. Esto es una obligacion que se establece para los proveedores desde las normas, porque es el Estado el encargado de garantizar los derechos a la salud de los ciudadanos y de marcar las reglas para que desde el sector privado no se generen problemas de salud que afecten a toda la poblacién. Las epidemias de obesidad, diabetes, malnutricién y todos los proble- mas ocasionados por la mala alimentacién o los excesos llevan al Gobierno a desplegar politicas puiblicas y grandes cantidades de recursos econdmicos y humanos para asegurar la salud de la poblacién. Asi que la tarea de la preven- REGULACION DE LA PUBLICIDAD 97 cién no solamente es un papel del Estado y el Gobierno, sino que las indus- trias nacionales e internacionales también tienen responsabilidades concretas y obligaciones para prevenir catastrofes en salud. Los anunciantes de alimentos y bebidas no alcohdlicas podran usar men- sajes precautorios e informativos que hayan acordado previamente con la Secretaria de Salud. Pero también puede incluirse mensajes que se refieran a los riesgos para la salud que representa el uso de productos o servicios, a la promocién de habitos nutricionales 0 higiénicos, a la prevencién de acci- dentes 0 a la lucha contra las adicciones (RLGSMP, articulo 24). Estas leyendas precautorias y mensajes informativos deben estar acor- dados previamente con la Secretaria de Salud, con quien se determinara el numero de los mensajes con relacién al ntimero total de anuncios comercia- les de la campaiia publicitaria. Para los mensajes que promueven habitos de higiene y nutricionales, el minimo de la proporcién de anuncios comercia- les debe ser de 5% (RLGSMP, articulo 24). Los mensajes informativos deben tener una presencia equivalente en ubi- cacién y visibilidad, ya sea en anuncios de medios impresos y en medios elec- trénicos. En los mensajes se debe identificar el anunciante o proveedor para que la Secretaria de Salud identifique al responsable de la publicidad (RLGSMP, articulo 24). 4. Publicidad de alcohol y tabaco Estos productos merecen un tratamiento especial dentro del sistema de normas que protegen la salud y se regulan por separado. Hasta mayo del 2008, cuando se aprobé y publicé la Ley General para el Control del Tabaco, el marco juridico del tabaco estaba regido por la LGS, Sin embargo, con esta nueva ley especial para dicho insumo se derogaron todas las disposiciones relacionadas con la publicidad del tabaco de la LGS. Entonces, la publicidad de las bebidas alcohdlicas y del tabaco debe cumplir con estos principios minimos. Ahora bien, ya teniendo esto en cuen- ta, la legislacion especifica de cada uno de estos productos se estudia por separado, En cuanto a las bebidas alcohdlicas, ademas de los requisitos anteriores, se debe cumplir con los que establece el articulo 308 de la LGS: 1. La publicidad se limitara a dar informacion sobre las caracteristicas, la calidad y las técnicas de elaboracion de dichas bebidas; IL. Se prohibe que las bebidas alcohdlicas sean presentadas como produc- tos de bienestar o salud, o asociarlos con celebraciones civicas 0 religiosas;98 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD. III. No se podran asociar tampoco con ideas 0 imagenes de mayor éxito en la vida afectiva y la sexualidad de las personas, o hacer exaltacién de pres- tigio social, la virilidad o feminidad; IV. Las bebidas alcohdlicas no podran asociarse con actividades creativas, deportivas, del hogar o del trabajo, ni tampoco emplear frases imperativas que induzcan directamente a su consumo; V. La publicidad no podra incluir en imagenes o sonidos, la participa- cién de niios 0 adolescentes ni dirigirse a ellos; VI. En el mensaje publicitario o anuncio, no podran ingerirse 0 consu- mirse, ya sea real o aparentemente, los productos de bebidas alcohdlicas, ya sea en imagenes audiovisuales 0 impresas. VII. En el mensaje publicitario no podran participar personas menores de 25 afios; VIII. La publicidad en todas sus formas debe mostrar facilmente, en for- ma visual o auditiva segiin sea el medio de comunicacién usado, las leyen- das precautorias “el abuso en el consumo de este producto es nocivo para la salud”, o bien, cuando el mensaje promueva la moderacién en el consumo de bebidas alcohdlicas, especialmente en la nifiez, la adolescencia y la juven- tud, 0 que advierta contra los datos a la salud que ocasionen el abuso en el consumo de estas bebidas. Ahora bien, es importante hacer notar que la Secretaria de Salud tiene la obligacién de emitir sus decisiones y criterios sobre la publicidad y con- sumo de las bebidas alcohdlicas y el alcoholismo basadas en informacion e investigacién cientifica (articulo 186, LGS). Por lo menos, debe conocer so- bre las causas del alcoholismo y las acciones para controlarlas; los efectos de la publicidad y su incidencia en el alcoholismo y en los problemas relacio- nados con el simple consumo de bebidas alcohdlicas; los habitos de consu- mo de alcohol en los diferentes grupos de la publicacién; y los efectos del abuso de bebidas alcohélicas en los ambitos familiar, social, deportivo, de espectaculos, laboral y educativo. El Reglamento de la LGS en materia de publicidad, RLGSMP, impone ciertos requisitos para colocar leyendas preventivas, dependiendo de los me- dios de comunicacién que se utilizan en la campana. Para el cine y la televi- sién, la duracién de la leyenda visual sera igual a la del anuncio comercial y se mencionara en una ocasién en audio, En anuncios impresos, las leyendas deberan estar integradas al anuncio y estar colocados de tal manera que les permita estar visibles en todo momento (RLGSMP, articulo 29). La Secretaria de Salud en este caso tiene una obligacién muy fuerte para colaborar con los sectores ptiblico, privado y social para promover la difu- REGULACION DE LA PUBLICIDAD 99, sién de campanas publicitarias que fomenten el consumo moderado de bebi- das alcohélicas, y que desalienten el consumo del tabaco. Esto porque se trata de productos que pueden dafiar severamente la salud, y especialmente se pro- tege a la niftez, la juventud y a mujeres embarazadas (RLGSMP, articulo 30). Asi que la publicidad que se haga de los productos que se estudian en este apartado, debe apegarse a los requisitos que la LGS y su reglamento es- pecifico establece. En particular, el RLGSMP impone los siguientes requisitos (articulo 31): a. No incluir mensajes imperativos, imagenes, sonidos, expresiones 0 lemas publicitarios que se asocien con la publicidad del producto; b. No relacionar el producto con un deportista, artista o evento a patro- cinar; c. No se puede promover el consumo del producto en el mensaje publi- citario; d. No se pueden incluir imagenes de bebidas alcohdlicas 0 tabaco, ni tam- poco de sus envases o empaques en los mensajes de los eventos que patrocinan; e. Se prohibe que las industrias patrocinen eventos relacionadas con ac- tividades practicadas principalmente por menores de edad; f. No se permite difundir testimonios 0 entrevistas relacionadas con los productos realizadas a atletas, celebridades o figuras puiblicas de reconocido prestigio. Cuando las industrias de bebidas alcohdlicas y del tabaco sean patroci- nadores deberdn incluir la leyenda “Patrocinado por...” seguido de la marca o identificacién corporativa del anunciante. En el caso de tabaco, también se debera incluir el mensaje sanitario que determine la Secretaria de Salud en la autorizacién correspondiente. Las empresas de bebidas con contenido bajo de alcohol podran patrocinar actividades deportivas y eventos creati- vos, y las de contenido medio y alto tnicamente eventos creativos (RLGSMP, articulo 31). Cuando se trata de publicidad de bebidas alcohdlicas y de tabaco en radio y television, solo podra difundirse durante los horarios autorizados por la Secretaria de Gobernacidn. En el caso de su exhibicidn en salas cine- matograficas, se podra difundir exclusivamente en peliculas para adultos con clasificacién “C” y “D” (RLGSMP, articulo 33). Finalmente, la ley en esta materia es bastante estricta, pero también oftece claridad para conocer el margen de operacién de la publicidad de los productos que aqui se estudian. La LGS establece los casos en los cuales se autorizara la publicidad por parte de la Secretaria de Salud, que son cuando se trate de mensajes comerciales que se refieran a la existencia, calidad y100 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES ¥ LA PUBLICIDAD caracteristicas (LGS, articulo 301). Pero el Reglamento de esta LGS desarrolla los supuestos de aquella publicidad que no sera autorizada también. En concreto, el Reglamento establece que la Secretaria de Salud no au- torizara la publicidad de bebidas alcohdlicas cuando caiga dentro de los si- guientes supuestos (RLGSMP, articulo 34): 1. Cuando la publicidad se dirija a menores de edad; I. Cuando se promueva el consumo inmoderado o excesivo del producto; III. Cuando se transmitan ideas 0 imagenes de éxito, prestigio, fama, es- parcimiento, tranquilidad, alegria o euforia como consecuencia evidente del consumo del producto. O bien, cuando el producto se muestre como un ele- mento que desencadena las relaciones interpersonales. IV. Cuando al producto se le atribuyan propiedades nutritivas, sedantes, estimulantes 0 desinhibidoras; V. Cuando se asocie su consumo con actividades creativas, educativas, deportivas, del hogar o del trabajo; VI. Cuando se asocie el consumo con celebraciones civicas o religiosas; VII. Cuando se haga exaltacién del prestigio social, virilidad o femenei- dad del publico al que va dirigido; VIII. Cuando se presente el producto como un elemento que permita 0 facilite la ejecucién de cualquier actividad creativa; IX. Cuando se utilicen deportistas reconocidos 0 personas con equipos © vestuarios deportivos; X. Cuando se incorporen en los uniformes deportivos simbolos, emble- mas, logotipos, marcas o similares de los productos de bebidas alcohdlicas y tabaco, excepto cuando se trate de marcas de productos catalogados con contenido de alcohol bajo y que aparezca exclusivamente en la parte de la es- palda de la camiseta y que su tamafio no sea mayor a la sexta parte de la superficie; XI. Cuando la publicidad se asocie con actividades, conductas 0 carac- teristicas propias de jévenes menores de 25 aos; XII. Cuando se consuman real 0 aparentemente en el mensaje los pro- ductos o se manipulen los recipientes que los contengan, asi que inicamen- te se podran autorizar mensajes con escenas en las que se sirva el producto sin la presencia de ningun ser humano; XIII. Cuando se usen imperativos que induzcan directamente al consu- mo de los productos; XIV. Cuando promuevan el producto a través de sorteos, concursos 0 coleccionables, dirigidos a menores de edad; XV. Cuando se utilicen articulos promocionales dirigidos a menores de edad, relacionados con material escolar 0 articulos para fumador. REGULACION DE LA PUBLICIDAD 101 Asimismo, el RLGSMP establece que no se podran publicar anuncios que promuevan el consumo ilimitado de bebidas alcohdlicas, mediante un pago fijo a los establecimientos comerciales que las vendan o suministren, es decir, la barra libre (articulo 35). En cuanto al tabaco, la LGCT es estricta y desarrolla diversas condicio- nes prohibitivas para comercializarlo. Por ejemplo, se prohibe comercializar, vender, distribuir o suministrar cigarrillos por unidad o en empaques que contengan menos de catorce o mas de veinticinco unidades, o tabaco picado en bolsas de menos de diez gramos; también esta prohibido colocar cigarri- llos en sitios que permitan al consumidor tomarlos directamente, o distri- buirlos gratuitamente con fines de promocién (articulo 16, LGCT). Por tratarse de un producto que afecta directamente a la salud de la po- blacién, se prohibe para su publicidad distribuir, regalar, donar, vender o suministrar productos de tabaco a menores de edad, o en instituciones edu- cativas. Incluso, no se permite emplear a menores de edad para comerciali- zar y publicitarlos (articulo 17, LGCT). Por las mismas razones, la LGCT impone condiciones muy estrictas para los publicistas. Por ejemplo, prohibe realizar toda forma de patrocinio, como medio para posicionar los elementos de la marca de los productos del tabaco que fomenten su compra o consumo (articulo 23, LGCT). La publici- dad de tabaco debe ir dirigida unicamente a mayores de edad, a través de revistas de adultos, comunicacién personal por correo o dentro de estable- cimientos de acceso exclusivo para adultos (articulo 23, LGCT). Finalmente la ley considera ciertas condiciones con las que deben cum- plir los productos en su etiquetado y empacado, importantes para considerarse también en las campaiias y disefios publicitarios. Las leyendas y las image- nes de advertencia sobre los riesgos en el consumo del producto deben ser aprobadas por la Secretaria de Salud, y deben imprimirse en los empaques. Dichas leyendas e imagenes se caracterizan por ser de alto impacto preven- tivo, claras, visibles, legibles y no deben estar obstruidas por el disefo u otra informacién de la marca. También se establecen medidas y proporciones exactas de cémo y dénde colocar las leyendas e imagenes preventivas (ar- ticulo 18, LGCT). En esta ley también se establecié que en los empaques de los articulos del tabaco se debe incluir la informacién sobre sus contenidos, emisiones y riesgos (articulo 19, LGCT). Y se prohibe también la publicidad engafosa que pudiera inducir al error al consumidor con respecto a las caracteristicas, efectos para la salud y riesgos; asi que se prohibe usar los términos de “bajo en contenido de alquitran”, “ligeros”, “ultra ligeros” 0 “suaves” (articulo 20, LGCT), Esta ley considera sanciones y multas ante el incumplimiento de estas102 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD. disposiciones, y su monitoreo por parte de la autoridad sanitaria es bastante estricto. i 5. Publicidad de productos peligrosos 4 En este rubro entran aquellos productos que pueden representar un riesgo a la salud por contener sustancias peligrosas. En particular, se refiere a los plaguicidas, nutrientes vegetales y sustancias toxicas o peligrosas. Para estos productos que pueden caer dentro de la categoria de insectici- das, productos t6xicos, se aplican los mismos requisitos que establece la LGS (articulo 306). La publicidad de los productos de este rubro debe ser autori- zada para su venta y suministro (RLGSMP, articulo 66). La publicidad de plaguicidas y sustancias toxicas debera sefialar la clasi- ficacién toxicolégica del producto, indicando que cualquier uso distinto al autorizado ser sancionado conforme a la ley. Cuando se otorgue la autori=_ zacién para su publicidad, la Secretaria de Salud sefalara la leyenda precau- toria o de prevencién que le corresponda, dependiendo del nivel de toxic del producto y el riesgo para la salud (RLGSMP, articulo 67). En esta materia también existen prohibiciones concretas para la public dad de plaguicidas, nutrientes vegetales y sustancias téxicas 0 peligrosas, y no podra realizarse cuando: i) haga exaltacién de las sustancias contenidas en los productos cuando son contaminantes del medio ambiente; ii) se aso= cie su aplicacién 0 empleo con alimentos, utensilios domésticos u otros ob= jetos que una vez contaminados representen un riesgo para la salud humana; iii) que incluya 0 asocie con malas practicas de manejo, almacenamiento 0 transporte (RLGSMP, articulo 68). Y finalmente en la publicidad de estos pro- ductos se prohibe utilizar a nifios como modelo para exhibirlos 0 promover su uso (RLGSMP, articulo 69). 6. Publicidad de cosméticos y productos de higiene La Ley General de Salud (articulo 269) define a los cosméticos como las sustancias o formulaciones destinadas a ser puestas en contacto con las par- tes superficiales del cuerpo humano: epidermis, sistema piloso y capilar, uias, labios y érganos genitales externos, 0 con los dientes y mucosas bucales, Tam- bién, los cosméticos se definen por su finalidad, asi que son sustancias que tienen los siguientes efectos en el cuerpo humano: limpiar, perfumar, ayudar a modificar el aspecto, proteger y mantener en buen estado, corregir los olo- res corporales, atenuar o prevenir deficiencias 0 alteraciones en el funcio- namiento de la piel sana. REGULACION DE LA PUBLICIDAD 103 No se consideran cosméticos aquellas sustancias o mezclas destinadas a ser ingeridas, inhaladas, inyectadas o implantada en el cuerpo humano. Asi que solo podran ser utilizadas en los productos cosméticos aquellas sustan- cias que han sido avaladas y aprobadas por la Secretaria de Salud. El marco juridico de los cosméticos sefiala limites estrictos para su pu- blicidad, que tendran que ser atendidos por los proveedores y sus publicis- tas. Principalmente, la Ley General de Salud (articulo 270) previene que los cosmeéticos se atribuyan propiedades y acciones que son propias de los me- dicamentos. Por ejemplo, que se vendan como productos curativos 0 como la solucion definitiva de enfermedades, el remedio para regular el peso y combatir la obesidad. Esto no debe ser aludido ni en el nombre, las indica- ciones, instrucciones 0 en la publicidad. Y la segunda limitante que establece el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad (DOF, 10 de enero de 2012, articulo 61) es que la publicidad de los cosméticos no podra insinuar que por el uso de estos habra modificaciones de las proporciones del cuerpo. Por ejemplo, los que aseguran que al usar el producto notar4 la disminucién de medidas en la cin- tura, También, dicho reglamento prohibe que los cosméticos sean presenta- dos como indispensables para la vida del ser humano. De hecho, la LGS establece que los productos para adelgazar o engrosar ciertas partes del cuerpo o varias de las proporciones del cuerpo, asi como los que contengan hormonas, vitaminas y sustancias con accién terapéutica seran considerados medicamentos y no cosméticos (articulo 271). En el RLGSMP se desarrollan ciertos criterios para elaborar la publicidad de los productos de aseo y limpieza. Primeramente, establece que la publi- cidad de dichos productos debe referirse a sus propiedades y modalidades de empleo, incluyendo leyendas de prevencién sobre los riesgos y sobre la promocién de habitos higiénicos (RLGSMP, articulo 57). Y concretamente se prohibe que la publicidad muestre un uso inadecuado de los mismos que implique un riesgo o dafo para la salud (RLGSMP, articulo 59). La proteccién de los derechos de los nifios y las nifias se vio reflejado en el RLGSMP, buscando evitar que la publicidad de los productos de aseo se di- rija a este sector del mercado. Asi que el Reglamento prohibe que en la publi- cidad de estos productos se utilicen nifios o niftas que manipulen el producto © en cualquier tipo de situaciones que pongan en riesgo su salud (RLGSMP, articulo 58). Después de los productos de aseo, se consideran en el reglamento los productos de perfumeria y belleza. La publicidad en estos iltimos debe in- cluir leyendas que promuevan la salud y la higiene, aunque estas leyendas pueden evitarse cuando los mensajes tiene escenas, imagenes, textos o did- logos que las comprendan (RLGSMP, articulo 60).104 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICID/ Como en otros casos, en la publicidad de los productos de perfumeria belleza se establecen prohibiciones al ejercicio de la publicidad. Aqui se pro- hibe la publicidad cuando esta atribuya a dichos productos cualidades tera- péuticas, preventivas o rehabilitatorias, 0 cuando se insintien modificaciot de las proporciones de las partes de cuerpo; 0 cuando se presenten como indis- pensables para la vida del ser humano (RLGSMP, articulo 61). Cuando se trate de productos considerados como de tratamiento cosmético, la publicidad del apegarse a la finalidad y uso de estos productos (RLGSMP, articulo 61). Los servicios y procedimientos de embellecimiento también son regulados para una publicidad responsable. Para definir estos servicios en el] RLGSMP se considera que son aquellos que modifiquen las caracteristicas del cuei mediante la practica de técnicas fisicas, de la accién de aparatos 0 equipos, y la aplicacion de productos y métodos. Y concretamente se prohibe que en la publicidad se le atribuyan a estos servicios cualidades preventivas, rehabi- litatorias 0 terapéuticas (LGSMP, articulo 63). Claro que la veracidad de los servicios y procedimientos de embelleci- miento se debe demostrar. El Reglamento establece que la publicidad de los productos debe limitarse a los resultados reales que causen en la apariencia fisica y sean comprobados técnica y cientificamente ante la Secretarfa de Sa- lud (RLGSMP, articulo 64). Por ello, la publicidad de estos servicios requiere de la autorizacién previa de la Secretaria de Salud y la podra autorizar cuan- do i) se acrediten las afirmaciones mediante pruebas y documentacién sobre la plena validez cientifica; ii) cuando se manifiesten los riesgos para la salud que puedan derivar de su aplicacién; iii) que se sefalen de manera clara las contraindicaciones y efectos secundarios, y iv) que se acredite que el anun- ciante cuenta con los recursos técnicos, materiales y humanos para ofrecer el servicio 0 procedimiento (RLGMP, articulo 65). 7. Publicidad de medicamentos y remedios herbolarios Hay que tener especial atencién para comprender las formas de definir los medicamentos. Puesto que los beneficios de los medicamentos son muy atractivos en las sociedades contemporaneas, donde diversos factores cau= san males constantes a la poblacién, en publicidad se vuelve atractivo un producto cuando se le atribuyen propiedades medicinales, Los productos terapéuticos 0 creados para surtir efectos en un plazo amplio de tiempo, garantizan un consumo constante. De manera que el consumidor se engan- cha con el producto, buscando sus beneficios a mediano o largo plazo. Por estas razones, el derecho de! consumo coloca ciertos limites a la publicidad para proteger, por un lado, la salud y el derecho a la informacion REGULAGION DE LA PUBLICIDAD 105 de los consumidores; y por otro, a la industria farmacéutica y a la de pro- ductos cosméticos. El objetivo del derecho en este caso el de mantener cla- ramente las diferencias entre un medicamento y un producto cosmético 0 cualquier otro. Asi que en la Ley General de Salud se empieza por definir lo que se entendera por medicamentos para excluir otro tipo de productos que pudieran parecerlo. En el derecho del consumo se definen los medicamentos como toda sustancia o mezcla de sustancias de origen natural o sintético que tenga efecto terapéutico, preventivo o rehabilitatorio, que se presente en forma farma- céutica y se identifique como tal por su actividad farmacolégica, caracteristi- cas fisicas, quimicas y bioldgicas (articulo 221, LGS). Ahora bien, cuando un producto contenga nutrimentos, se considerara como medicamento siem- pre y cuando contenga de manera individual 0 asociada vitaminas, minerales, electrélitos, aminodcidos 0 dcidos grasos. Todos estos en concentraciones superiores a los alimentos naturales y que se presenten en alguna forma far- macéutica, y la indicacién de uso sea para efectos terapéuticos, preventivos 0 rehabilitatorios. A diferencia de los medicamentos, también se regulan los farmacos, y la ley los define como toda sustancia natural, sintética o biotecnolégica que tenga alguna actividad farmacoldgica, y que se indique por sus propiedades fisicas, quimicas 0 acciones bioldgicas, que no se presente en forma farma- céutica (articulo 221, LGS). La propia LGS hace una distincién inicial en la forma en la cual se regu- laran los medicamentos, remedios herbolarios, equipos médicos, prétesis, 6rtesis, ayudas funcionales e insumos de uso odontolégico, materiales qui- rirgicos y de curacién, Esta publicidad se clasificara en publicidad dirigida a profesionales de la salud y la dirigida a la poblacion en general. Con esta distincion, la LGS (articulo 310) desarrolla las formas diferen- tes de controlar la publicidad. Asi, la publicidad dirigida a profesionales de la salud, asi como a los técnicos y auxiliares, debera circunscribirse la auto- rizacién de estos productos. En contraste, la publicidad dirigida a la poblacién en general solo se podra hacer sobre medicamentos de libre venta y reme- dios herbolarios, es decir, los medicamentos para los que no se requiere rece- ta médica para adquirirlos (articulo 40, RLGS), Asimismo, se debera incluir la leyenda en forma auditiva, visual 0 ambas “consulte a su médico”, asi como otras leyendas de advertencia que determine la Secretaria de Salud. En las dos categorias de publico al que se dirige, la publicidad se limita- ra difundir las caracteristicas generales de los productos y sus propiedades terapéuticas y modalidades de empleo, sefialando en todos los casos la con- veniencia de consulta médica para su uso.106 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD — La publicidad de medicamentos podra incluir la descripcién de las en- fermedades propias del ser humano, diagndstico, tratamiento, prevencién 0 rehabilitacion. Dichas descripciones deberan coincidir con el registro sani- tario correspondiente del producto y siempre identificando los datos de la compaiiia, la marca del producto o su raz6n social (articulo 41, RLGSMP). la ley también prevé las practicas publicitarias que van dirigidas a los profesionales de la salud. Esta publicidad esta restringida a medios orientados a dicho sector, entre ellos, los diccionarios de especialidades farmacéuticas y guias de medicamentos que son usadas por los profesionales. En estos me- dios la publicidad se basard en la informacién para prescribir los medicamen- tos y deben incorporar las claves de registro sanitario del producto. Para dotar al profesional de la salud con los mejores elementos para conocer los medica- mentos, el reglamento establece que también deben presentarse como requi- sito los datos del producto: denominacién distintiva o genérica, formulacién, indicaciones terapéuticas, la farmacocinética y farmacodinamia, contraindi- caciones, precauciones generales, restricciones de su uso durante el embara- z0 y lactancia; reacciones secundarias 0 adversas; interacciones con otros medicamentos de otro género, alteraciones en los resultados de pruebas de laboratorio; dosis y via de administracién, manejo de la sobredosificacién 0 ingesta accidental, la presentacién, recomendaciones para su almacena- miento, leyendas de proteccién; nombre y domicilio del laboratorio; nime- ro de registro del medicamento (RLGSMP, articulo 42). En particular, la publicidad de estupefacientes y sustancias psicotrépicas solamente sera autorizada cuando los productos tengan utilidad terapéutica y se dirija a los profesionales de la salud (RLGSMP, articulo 46). La publicidad de medicamentos y la de remedios herbolarios dirigidos al publico en general deberd ajustarse a las indicaciones aprobadas por la Secretaria en la autorizacién del producto. Pero también debe incluir de for- ma visual, para medios impresos, y auditiva y visual, para radio, television y cine, la siguiente leyenda: “Consulte a su médico”. Igualmente, expresar la precaucién cuando el uso de medicamentos represente algun peligro frente a ciertos cuadros clinicos 0 patolégicos existentes (RLGSMP, articulo 43), Las prohibiciones concretas que se establecen en la publicidad de medica- mentos y remedios herbolarios son las siguientes (RLGSMP, articulo 44): * La publicidad presente el producto como la solucién definitiva en el tratamiento preventivo, curativo o rehabilitatorio en determinada en- fermedad. = La publicidad no debe indicar o sugerir su uso para sintomatologias distintas a la autorizacién sanitaria del producto. REGULACION DE LA PUBLICIDAD 107 No podré alterar la informacién sobre posologia que haya autorizado la Secretaria de Salud. No podra promover su consumo a través de sorteos, rifas, concursos, coleccionables u otros eventos en los que intervenga el azar. No podra publicitarse, ofreciendo a cambio cualquier otro producto o servicio. La publicidad no podra hacer uso de declaraciones o testimoniales que pueden confundir al puiblico o que no estén debidamente sustentados. Se prohibe que la publicidad emplee técnicas de caricaturizacién que puedan confundir e inducir a los menores de edad al consumo de los productos. La publicidad no podra ser autorizada cuando omita las leyendas se- fialadas que establece el RLGSMP. El reglamento prevé que los articulos promocionales de los medicamen- tos y productos herbolarios no estan sujetos a autorizacion previa nia la leyenda precautoria, cuando tinicamente incluyan la denominacion distintiva de la marca, la denominacién genérica 0 raz6n social de la empresa (RLGSMP, articulo 48). Las muestras de obsequio tampoco requieren autorizacién, siem- pre y cuando se trate de ejemplares para dar a conocer el producto mediante su distribucion gratuita, y que cumpla con los requisitos y especificaciones de los productos originales y que no sean distribuidos entre menores de edad. Aunque estas muestras no podran ser de medicamentos que se adquieren con receta médica (RLGSMP, articulo 49). Los remedios herbolarios son definidos por la LGS como un preparado de plantas medicinales, 0 sus partes, individuales 0 combinadas y sus deriva- dos, presentado en forma farmacéutica, al cual se le atribuye por conoci- miento popular o tradicional el alivio para algunos sintomas participantes o aislados de una enfermedad. Por su naturaleza, los remedios pueden catalo- garse como (LGS, articulo 224): sb 1) Alopaticos, sustancias 0 mezclas de origen natural o sintético que tengan efectos terapéuticos, preventivos 0 rehabilitatorios, y que se presen- tan en forma farmacéutica, identificados como tales por su actividad, carac- teristicas fisicas, quimicas y biolégicas, y que se encuentren registrados en la Farmacopea de los Estados Unidos Mexicanos. ue) 2) Homeopaticos, las sustancias o mezclas de origen natural 0 sintético que tengan efectos terapéuticos, preventivos 0 rehabilitatorios que sean ela- borados de acuerdo a procedimientos descritos en la Farmacopea Homeopé- tica de los Estados Unidos Mexicanos, 0 en las de otros paises. 3) Herbolarios, productos elaborados con material vegetal o derivado de este, cuyo ingrediente principal es la parte aérea o subterrénea de una plan-108 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD tao extractos y tinturas, jugos, resinas, aceites grasos y esenciales, presentados en forma farmacéutica, y cuya eficacia terapéutica sea confirmada cientifica~ mente en la literatura nacional o internacional. Ahora bien, la publicidad de los remedios herbolarios también debera limitarse a publicitar un efecto sintomatico con base en la informacion expre- sada en la etiqueta; abstenerse de publicitarse como curativos, incluir leyen- das: “consulte a su médico” y “este producto no ha demostrado cientificamente tener propiedades preventivas ni curativas” (RLGSMP, articulo 45). 8. Suplementos alimenticios La legislacion hace una distincién sobre estos productos para que su pu- blicidad tenga un tratamiento diferente al de los productos alimenticios, me~ dicinales, herbolarios, etcétera, Asi que lo primero que se hace es definir el tipo de productos a los que la ley se refiere con la categoria de suplementos alimenticios. La LGS define los suplementos alimenticios como productos con base de hierbas, extractos vegetales, alimentos tradicionales, deshidratados 0 con- centrados de frutas, adicionados o no, de vitaminas o minerales, que se puedan presentar de forma farmacéutica, y cuya finalidad de uso sea incrementar la" ingesta dietética total, complementaria o suplir alguno de sus componentes (LGS, articulo 215, fraccién V). En estos productos, como en otros que se estudian en este capitulo, la legislacién protege el derecho a la informaci6n y a la salud de los consumi- dores restringiendo las formas de su publicidad. La publicidad de estos pro- ductos no podra presentarlos como estimulantes ni modificadores del estado fisico o mental de las personas (RLGSMP, articulo 21). Tampoco debe inducir © promover habitos de alimentacién nocivos para la salud 0 promover que el producto por si solo lena los requerimientos nutricionales del ser humano (RLGSMP, articulo 22). Por tratarse de alimentos industrializados, los suple- mentos alimenticios no deben atribuirse un valor superior o distinto al que realmente tengan, y tampoco ser comparados en menoscabo de las propie- dades de los alimentos naturales (RLGSMP, articulo 22), Especificamente, aquellos productos que se anuncien como medios para disminuir el consumo de nutrimentos no podran ser publicitados como dietéticos, y en todos los casos incluir leyendas precautorias sobre los posi- bles efectos de su consumo (RLGSMP, articulo 27 y 28). El Reglamento de Control Sanitario de Productos y Servicios de la Ley General de Salud contiene un capitulo sobre los suplementos alimenticios. REGULACION DE LA PUBLICIDAD 109 Por esta parte, se prohibe que en las etiquetas la informacién no confunda, exagere 0 engafie al consumidor en cuanto a su composicién, origen, efectos y otras propiedades. Tampoco podran anunciarse en sus etiquetas como productos que ostenten indicaciones preventivas, rehabilitatorias 0 terapéu- ticas (RCSPS, articulo 173). Igualmente, con la intencién de desvincular a los complementos alimen- ticios con medicamentos, el mismo RCSPS establece que en el etiquetado y cualquier informacién con la que se comercialicen los suplementos alimen- ticios no podran emplear denominaciones, figuras y declaraciones relacio- nadas con enfermedades, sintomas, sindromes, datos anatémicos, fendmenos fisiolégicos o leyendas que afirmen que el producto cubre por si solo con los requerimientos nutrimentales del individuo o que puede sustituir alguna comida (RCSPS, articulo 174). Por lo tanto, la Cofepris ha recomendado que estos productos establezcan la leyenda precautoria siguiente: “este producto no es un medicamento”. V. Autorizaciones, avisos y permisos de la publicidad Los productos vinculados con la salud, el tratamiento de enfermedades, la rehabilitacién de los invalidos, el ejercicio de las disciplinas, los productos y servicios para la salud requieren la autorizacién de su publicidad por par- te de la Secretaria de Salud (articulo 301, LGS). La mayoria de estas autori- zaciones las ejerce la Cofepris. Existen algunos supuestos ante los cuales la Secretaria de Salud rechaza- 14.0 no autorizara la publicidad de acuerdo a su anilisis. Por ejemplo, cuando se trata de mensajes subliminales, entendidos estos como mensajes dentro de anuncios explicitos que influyen en el receptor sin que exista una percep- cién consciente de dichos mensajes (RLGS, articulo 14). La publicidad de medicamentos debe ser pautada en los medios de co- municacién, siempre y cuando el producto esté incluido en el registro sani- tario con determinado numero de permiso que otorga la Secretaria de Salud. Para los suplementos, cosméticos y alimentos sera necesario incluir el aviso © permiso publicitario. EI RLGSMP establece en sus articulos 72 al 78 los procedimientos y pla- zos que se deben cumplir para otorgar los permisos y avisos de publicidad. En estos se advierte que la Secretaria de Salud podra requerir al solicitante cualquier informacién que considere pertinente para resolver una solicitud y una vez que entregue la autorizacién, podra revisarlas en cualquier momento. El permiso que otorga la Secretaria de Salud debe ser tomado como un requisito para las agencias de publicidad, porque deben disehar una campana110 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD - que se apegue a las condiciones autorizadas y la informacién que contiene dicho permiso. Por su parte, los medios de comunicacién tienen la respon- sabilidad de cerciorarse de que la publicidad que pretendan transmitir cuen- te con los permisos correspondientes 0 que se haya presentado un aviso ante la Secretaria de Salud. Los productos que requieren un permiso ante la Secretaria de Salud para publicitarse son (RLGSMP, articulo 79): x Los que prestan un servicio de salud, salvo cuando se trate de un servi- cio otorgado en forma individual y no colectiva; Los suplementos alimenticios y productos biotecnolégicos; Las bebidas alcohdlicas y el tabaco; Los medicamentos y remedios herbolarios; Los equipos médicos, protesis, ortesis, ayudas funcionales, agentes de | diagnéstico, insumos de uso odontolégico, materiales quirtirgicos | de curacién y productos higiénicos; Servicios y procedimientos de embellecimiento; Plaguicidas, excepto cuando se trate de informacién técnica; Nutrientes vegetales cuando tengan caracteristicas toxicas; Sustancias téxicas o peligrosas cuando sean productos sujetos al con- trol sanitario. La siguiente tabla ilustra aquellos productos que requieren de regis sanitario, ya sea de un permiso 0 un aviso de publicidad. Insumos y productos. Requisito sanitario Requisito Medicamento de libre venta eee —— Dispositivo médico ecco ba sbtieceeeeaaiees Suplemento alimenticio Bebida alcohdlica Medicomento de vertsrevingiss | amma dirgida a profesionales de a salud Bebida adicionada con cafeina Fuente: Cofepris, 2012. REGULACION DE LA PUBLICIDAD i El articulo 80 del RLGSMP establece los requisitos que se deben presen- tar para obtener un permiso de publicidad, como las caracteristicas de la difusi6n del producto y la documentacién que sustenten las afirmaciones hechas en la publicidad, por mencionar algunos. Generalmente los permisos de publicidad se otorgan por tiempo indeterminado a excepcidn de los casos que establezca la LGS (RLGSMP, articulo 82). Esto implica que el titular del permiso no podra modificar la publicidad autorizada, sin que se haga de co- nocimiento de la Secretaria de Salud previamente a su difusion (RLGSMP, ar- ticulo 83), Finalmente, el articulo 87 del RLGSMP establece los requisitos que solicita la autoridad para realizar los avisos de publicidad que deben presentarse ante la Secretaria de Salud. Se presentaran estos avisos cuando se pretendan anun- ciar los siguientes (RLGS, articulo 86): = Actividades profesionales, técnicas, auxiliares y las especialidades a que se refiere la LGS. « Las bebidas adicionadas con cafeina; = Insumos para la salud, cuando se dirija a profesionales de la salud. El incumplimiento de todas estas disposiciones que se mencionan en este apartado derivan en la imposicién de sanciones, que pueden ser consul- tadas en los articulos 110 al 112 del Reglamento (RLGMP), pero hay que aclarar que se trata de multas por hasta dieciséis mil veces el salario minimo general diario vigente.112 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICID Resumen Los medios de la difusién de la publicidad se han diversificado enormementt en los tiltimos afios, y también las técnicas de persuasién publicitaria son cad vez mas elaboradas y complejas. Por ello hay que entender la publicidad partir de sus métodos y técnicas, para asi analizar sus reglas y limitantes. Las técnicas de persuasion de la publicidad consisten en exagerar los atributos } propiedades de los productos y servicios, asi como enaltecer sus benefici y resultados. Esta técnica publicitaria resulta sumamente efectiva, pero puede enfrentarse a problemas éticos y morales que las normas deben regular. Sin embargo, los publicistas deben tener claro que la persuasién comet cial tiene ciertos limites, no se trata de un trabajo de libertad comercial abs luta e irrestricta. Resulta que los limites a la publicidad son los derechos de los consumidores, y en particular el derecho a la informacién. Para resolver problemas entre la libertad de expresién comercial, la p blicidad y la promocién de productos y servicios, cuando afectan derechos dé los consumidores o derechos de competencia comercial, se observan diversas, formas de regulacién y control. Existen en diversos paises de manera simi nea y vinculada, y no aislada y exclusiva. Es por eso que cuando hablamos dé sistemas de regulacién y su eficacia, tenemos que pensar en una red de no mas de la industria hacia la industria, del Estado hacia la industria, y de indi trias y Gobierno en conjunto. Por encima de todas estas formas de regulacién se encuentran principios y derechos que son la razén central de las regulaciones, es decir, el objeto la regulacion. Nos estamos refiriendo a los derechos de los consumidores el derecho a la salud, la seguridad, la informacién, a un ambiente saludable, a la reparacién del dafio, etcétera. Pero también a principios de la competenci econémica que se consideran fundamentales para lograr una disputa justa y leal en un mercado comercial. Algunos esquemas de regulacién que se observan en México y otros pa han probado funcionar a lo largo de los anos y en la experiencia comparada, Los tres sistemas son el de la autorregulacién (industria-industria), corregu~ lacion (industria y Estado) y regulacién juridica (Estado-industria). E| publicista debe tomar en cuenta el marco juridico en que se desenvuel- ve antes de diseftar la imagen de un producto y sus elementos publicitarios, En este apartado se presentaron brevemente un repaso de las normas, leyes y reglamentos mas importantes que sirven de guia basica para publicistas, comunicélogos y abogados. REGULACION DE LA PUBLICIDAD 113 El conjunto de normas y politicas que integran este marco juridico in- fluyen en el trabajo del disefo de la informacién de los productos y servi- cios, como en el etiquetado y los mensajes. Una divisién natural en el desarrollo legislativo es por tipo de producto, en particular, aquellos que pueden afectar la salud de la poblacién, los que representan un riesgo para su vida, los que afectan derechos de competencia, los que violan su libertad de informacion.Cuestionario DERECHO DE LOS CONSUMIDORES ¥ LA PUBLICID: 1. 3Cual es el objetivo y finalidad de la publicidad comercial frente a, audiencia? 2, sCuales son las diferencias entre la libertad de expresion comerci: y la libertad de expresién politica? 3. ;Cuales son los sistemas normativos que existen para regular la pi blicidad en México? 4. 3En qué consisten los cédigos de ética publicitaria existentes México? 5. sComo se componen los modelos de corregulacién de la publicid: 6. ;Cudles son los tipos de razones por las cuales se regula la publi dad comercial? 7. ,Cual es el marco juridico de la publicidad en la materia de salud? 8. sComo protegen las normas de etiquetado a los derechos de los coi sumidores en México? 9. sPor qué sera que existen limites estrictos para las practicas public tarias de bebidas alcohdlicas y tabaco? 10, ,Cuales son las complejidades en la aplicacién de las leyes en la blicidad de medicamentos y suplementos alimenticios en el mexicano? CAPITULO QUINTO Publicidad irregular Este capitulo tiene el objetivo de presentar un panorama amplio sobre las formas de la publicidad irregular, las razones para ser controladas por el Estado y finalmente los mecanismos juridicos de regularla. Asimismo, se estudia el papel que juegan, en la protec- cidn a los consumidores, las organizaciones de consumidores y los mecanismos de au- torregulacién, en particular combatiendo publicidad irregular. En este capitulo el estudiante podri encontrar una descripcién sobre el marco juridico de la publicidad que se considera como irregular porque puede violar otros derechos. Se describen los criterios de las autoridades para determinar su calidad de irregular o no, y las formas de evitar incurrir en faltas a la ley por presentar publicidad irregular. Igualmente, se presenta un apartado en que se estudian las consecuencias juridicas y responsabilidades en caso de incurrir en algin tipo de publicidad irregular. Las autori- dades con poderes de imponer sanciones en la materia son principalmente la Profeco y la Cofepris, y aqui se presentan sus procedimientos de infraccién y sancion. I. Publicidad engafiosa En este apartado nos concentramos en estudiar a la publicidad engano- sa como un fenémeno muy importante dentro del amplio catélogo de nor- mas que rigen a la publicidad. Para ello, en primer lugar revisamos algunas definiciones y conceptos que los juristas han desarrollado en México para entender este tipo de publicidad. Después se presentan algunos elementos de la publicidad que la hacen engaitosa, 0 sea, los elementos que ayudan a deter- minar si la publicidad puede o no catalogarse como engaiiosa. Asimismo, revisamos los problemas mas frecuentes con la publicidad engafiosa, como aquella dirigida a grupos sociales vulnerables, como el puibli- co infantil, adultos mayores y enfermos. Y finalmente, en su conjunto, se estu- dia en este capitulo el marco juridico de la publicidad enganosa en el derecho mexicano, y los mecanismos para proteger a los consumidores y a las empre- sas de este tipo de publicidad.116 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD 1, Definicién y concepto Es quizas en los libros de derecho de los consumidores donde mis se hi estudiado la publicidad engafiosa. Es una tipologia especial para mensaje comerciales que en su conjunto inducen al error o enganan al consumidot para conseguir el intercambio comercial. Revisamos a continuacién al; conceptos que estos estudios han aportado. Como lo ha observado Mauricio Jalife Daher, la legislacion mexi ofrece elementos para definir la “publicidad ilicita” como un término que s usa indistintamente como “publicidad enganiosa”. No toda la publicidad qu es ilicita es engafosa. Mauricio Jalife define la publicidad ilicita como comunicacién que, sea 0 no de contenido comercial, se considere contra a la ley. Es publicidad que va en contra de los principios de veracidad, com parabilidad y no confusién. En términos de Rodolfo Garcia Garcia, la publicidad engafosa tiene caracteristica de ofrecer informacién al consumidor que ha sido trastocad para dar la apariencia de ser verdad. Sin embargo, segiin Ovalle Favela, p que la publicidad sea enganosa no necesariamente debe ser falsa 0 carecer veracidad, sino que es suficiente con que induzca al error al consumidor en sus actos comerciales. " La publicidad puede ser verdadera, pero si muestra una imagen meta rica irreal que induzca al error puede ser considerada como engaiiosa. Es es el caso de una crema en el mercado que se anuncia como un produ para combatir las arrugas. El mensaje comercial puede contener informaci6t verdadera sobre los efectos y el impacto del producto a lo largo del tiempo, pero en la ejecucién del comercial el publi pardndolo con una goma de borrar que elimina las arrugas de la cara. Este un caso donde la publicidad, aunque contenga elementos y datos veridicos en su ejecucién puede inducir a la confusién al consumidor. La explicacién sobre por qué existe la publicidad engafiosa nos la pi senta con claridad Fernando Garcia Sais. El problema se debe a que la alti competencia de los productos y su variedad en el mercado influye para qué los proveedores atraigan clientela con herramientas que confunden al con sumidor, dafiando de manera directa a sus competidores naturales. Porqt ante la diversidad de productos es dificil encontrar las propiedades que hacen tnico y mejor; al final la creatividad para venderlo es lo que lo coloe en mejor lugar en el mercado. La Revista del Consumidor lo ha explicado mejo con el ejemplo de las planchas. En el primer niimero de la Revista del Con: sumidor, que salié hace mas de tres décadas en 1976, se analiz6 apenas I cuarta parte del ntimero de planchas que hasta el 2011 habia en el mercado la PUBLICIDAD IRREGULAR 7 Parece entonces que entre el crecimiento exponencial de productos, el proveedor es propenso a entregar informacién trastocada al consumidor con tal de que lo prefiera a él. Sin embargo, la publicidad engafiosa se sustenta en la competencia desleal y vulnera el derecho de la informacién de los consumi- dores. Se trata de un problema mundial que se pretende combatir y eliminar por el bien de los consumidores y los proveedores responsables. 2. Elementos de publicidad enganosa Para clasificar a la publicidad engafiosa como tal, siguiendo la linea de definicién de Fernando Garcia Sais, no se requiere de la materializacién efec- tiva de un dafio, porque solamente basta con que sea potencialmente daiosa. Es decir, aunque la publicidad del producto anunciado no cause un dano a la salud, o bien, a la seguri¢ad del consumidor, si potencialmente lo puede hacer, entonces se clasificara como publicidad engafiosa. Sin embargo, ciertamente existen ciertos criterios para distinguir una pu- blicidad que induzca al error, y estos deben comprender la valoracién de ele- mentos como las caracteristicas de la empresa, su posicionamiento en el mercado, el valor de la informacién para la competencia, las caracteristicas del producto y el medio de difusién empleado. También debe tomarse en cuenta el contexto o coyuntura en el que el mensaje comercial es difundido, los resultados que promete el mensaje y aquellos que cientificamente pue- den esperarse. Para evaluar esta publicidad, se deben estudiar resultados de estudios y controles, asi como su método de persuasion. Estos elementos objetivos de la publicidad deben estar sujetos a un test de la veracidad, que para Garcia Sais sirve para conocer las caracteristicas demostrables 0 acreditables de los bienes o servicios. Aunque esta evalua- cién también debe servir para identificar si existen caracteristicas no demos- trables de los productos, y que se conocen como “dolo bueno comercial”. Este tipo de mensajes comerciales son, por ejemplo, las afirmaciones comerciales que no son aptas para engahar aunque no son acreditables. Comunmente el dolo bueno comercial esta en el recurso publicitario de exaltar las propieda- des de los productos. Pensemos en el tipo de exageraciones usadas en las bebidas energéticas, cuando muestran en el anuncio que el producto hace tan fuerte a las personas que pueden brincar de un salto un edificio. Recogiendo parte de la experiencia comparada espafola, Garcia Sais recuerda que la jurisprudencia ha seguido la linea de los tribunales alema- nes, destacando que para determinar el sentido y los efectos de un anuncio no deben emplearse exclusivamente criterios gramaticales 0 filolégicos. Asi que basta con que el anuncio induzca al error a Ja mayoria de los consumi-118 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD dores con relacién al sentido gramatical. La legislacin espafiola incluso considera como publicidad engafiosa aquella que silencia datos fundamen- tales de los bienes, actividades 0 servicios, cuando esta emisién induce al error de los consumidores. Entonces otra caracteristica de la publicidad engafiosa es el omitir datos sobre el producto. Tales datos son aquellos determinantes para que el con-— sumidor sea persuadido y realice una compra. Por ejemplo, un detergente que se anuncia como el tinico que deja la ropa planchada, pero omite decir que el planchado funciona para ciertas prendas, pero para otras se sigue requi- riendo el proceso de planchado. II. Marco juridico de la publicidad enganosa En este apartado se revisan los principales mecanismos juridicos para combatir la publicidad engafiosa en México. Se estudian a partir de la am-_ plia proteccién contenida en la LFPC, asi que se analizan las facultades de la Profeco y sus poderes para controlar esta publicidad, Especial atencién me- rece en esta ley los grupos vulnerables, como menores de edad, enfermos y adultos mayores. Asimismo, se estudian dos tipos de publicidad que puede’ ser irregular como la publicidad discriminatoria y la publicidad de produc- tos milagro. 1. Regulaci6n en la Ley Federal de Proteccién al Consumidor La publicidad enganosa esta establecida en el articulo 32 de la Ley Fede- ral de Proteccién al Consumidor, donde se desarrollan elementos sustanti- vos para definir cuando esta publicidad se considera engafiosa. Esto previene a los publicistas para ajustar su conducta antes de hacer la publicidad. La informacion y la publicidad son elementos con los que cuenta el con- sumidor para realizar un consumo inteligente y poder exigir al proveedor el cumplimiento de lo que este le ofrece en la publicidad 0 en informacién, En el articulo 42 de la LFPC esta la obligacién del proveedor de entregar el bien o suministrar el servicio de acuerdo con los términos y condiciones: ofrecidos o implicitos en la publicidad o informacién desplegados, salvo convenio en contrario o consentimiento escrito del consumidor. Entonces, esta parte de la ley establece una precondicién para hacer publicidad, la de presentar el producto en la publicidad tal y como se le ofrece al consumidor, El articulo 32 de la LEPC establece que la informacién y la publicidad que se difunda por cualquier medio debe ser veraz, comprobable y precisa, PUBLICIDAD IRREGULAR ug por lo que deben estar exentas de textos, didlogos, sonidos, imagenes, marcas, denominaciones de origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusién por engafosas o abusivas. Asi, la publicidad con leyendas que restrinjan 0 limiten el uso del bien 0 el servicio deberan ser claras, vera- ces y sin ambigiiedades como lo dispone también el articulo 38 de la LEPC. Existe publicidad que compara productos o servicios, ya sea de una mis- ma marca 0 de distinta, y que al comparar puede engafiar. Por esto la Pro- feco tiene la facultad, conforme al articulo 32, parrafo tercero de la LEPC, de emitir lineamientos para la verificacién de dicha informacién o publicidad a fin de evitar que se induzca a error 0 confusidn al consumidor, Asimismo, los proveedores que contraten con los consumidores a través del uso de medios electronicos, deben evitar las practicas comerciales enga- fosas respecto de las caracteristicas de los productos, por lo que deben cum- plir con las disposiciones relativas a la informacién y publicidad de los bienes y servicios que ofrezca. Ademas los proveedores tiene prohibido utilizar es- trategias de venta o publicitarias que no proporcionen al consumidor infor- macién clara y suficiente sobre los servicios ofrecidos, en especial tratandose de practicas de mercadotecnia dirigidas a la poblacién vulnerable, como los nifios, ancianos y enfermos (articulo 76-bis, fraccién VII, LFPC). En el articulo 67 de la LFRT, se prohibe la transmisién por la radio y la television de propaganda comercial de productos industriales, comerciales o de actividades que engafien al publico o le causen algiin perjuicio por la exageracién o falsedad en la indicacién de sus usos, aplicaciones 0 propie- dades. No queda exenta de esta publicidad la transmitida por Internet. El ar- ticulo 76 bis, fraccién VII de la LEPC, en la celebracién de transacciones efec- tuadas a través del uso de medios electrénicos 0 de cualquier otra tecnologia, el proveedor debera abstenerse de utilizar estrategias de venta 0 publicitarias que no proporcionen al consumidor informacién clara y suficiente sobre los servicios ofrecidos, en especial tratandose de practicas dirigidas a la pobla- cién vulnerable, como los niiios, ancianos y enfermos. Es informacién o publicidad engaftosa o abusiva aquella que refiere ca- racteristicas 0 informacién relacionadas con algun producto o servicio que inducen a error 0 confusién por la forma inexacta, falsa, exagerada, parcial, artificiosa o tendenciosa en que se presenta, en términos del articulo 32, pa- rrafo segundo de la LFPC. En contra de los proveedores que realicen o difun- dan publicidad o informacién enganosa, la Profeco cuenta con mandato expreso en el articulo 35 de la LFPC para ordenar la suspensidn y correccién de la publicidad engafosa o abusiva.120 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD Si los materiales, elementos, sustancias 0 ingredientes que integren el producto no corresponden a la indicacién que ostenten o el porcentaje de ellos sea inexacto en perjuicio del consumidor, la Profeco puede prohibir, como medida precautoria y con base al articulo 107, fraccién III de la LEMN, | la venta de todo el lote o, en su caso, de toda la produccién similar, hasta _ en tanto se corrijan dichas indicaciones. Ademés, por disposicién del ar- ticulo 112-A, inciso c) de la LFMN, la Profeco puede sancionar con multa las conductas u omisiones que contravengan una NOM relativa a informa- cién comercial, y ello no represente engaio al consumidor. La publicidad | engafiosa se encuentra establecida como una causa grave de infraccién a la Ley Federal de Proteccién al Consumidor. Finalmente, el articulo 27, fraccién XI de la LEPC establece que es atri- buci6n del procurador federal del consumidor expedir los lineamientos, criterios y demas normas administrativas que permitan a la Procuraduria a ejercicio de las atribuciones legales y reglamentarias que tenga conferidas. _ 2. Publicidad y grupos vulnerables La publicidad engafiosa es mas perjudicial cuando se dirige a grupos de, la sociedad que son vulnerables. Entre estos grupos estan los adultos mayores, los nifios y nifas, los discapacitados y las personas con enfermedades créni- cas. Lo que une en comtin a estos grupos y lo que los hace vulnerables a la publicidad es su necesidad 0 sus debilidades. | La publicidad engafiosa se presenta mas frecuentemente cuando los pro- ductos pueden aprovecharse de las debilidades humanas. Los puntos vulnera- bles del consumidor son explotadas por el proveedor con practicas comerciales engaiiosas y abusivas. El ejemplo mis claro de este tipo de practicas son los productos milagro, que son productos que ofrecen un amplio espectro de beneficios para la salud, incluyendo curar enfermedades crénicas y a enfer- mos desahuciados. E] publico infantil es un grupo sumamente vulnerable frente a la publi- cidad. Para Monica Gonzalez Contré son reconocidos como consumidores: individuales y como indirectos a través de los padres. Esto define en gran medida la forma en la que los menores son estudiados y analizados por los mercadélogos, sus habitos de consumo, sus mecanismos para persuadir a los padres para que les compren algo, los colores y formas que les lama la atencidn y los objetos que les dan seguridad. Para esta autora, las caracteris- ticas de los niftos que los hacen vulnerables son las siguientes: PUBLICIDAD IRREGULAR 121 No tienen la capacidad de abstraccion, es decir, los nifios y nifias tie- nen pensamiento egocéntrico y concreto. Viven en un momento cla- ve de autorreafirmacién que marcaré su vida. Estan en construccién de la identidad de género, por lo que estan mis receptivos a los mensajes comerciales alusivos al género de nifios o nifias. Igualmente, son vulnerables a aquellos estereotipos y roles que le den sentido al género que estan construyendo. Tienen dificultad para distinguir entre lo imaginario y real, es decir, entre las fantasias y las historias de dibujos animados con la realidad. Por ello, los personajes ilustrados causan un impacto mas contun- dente de lo que podria causar en adultos. Estan desarrollando su comprensién del significado del mundo, y los adultos les ayudan a descifrarlo. Por ello, no son capaces de compren- der por si solos los mensajes de los medios de comunicacién, inclu- yendo la publicidad. Tienen imposibilidad de considerar diversas variables, o bien, infor- macion diversa que les ofrece mas elementos para tomar una deci- sién de consumo. El desarrollo moral del niito se vincula con el derecho al juego. Los adolescentes, por su parte, tienen ciertas caracteristicas que los ha- cen vulnerables a los mensajes publicitarios. Algunas de las que identifica Ménica Gonzalez Contré son las siguientes: = Pensamiento egocéntrico, en el que el adolescente se preocupa por autoafirmarse y definir su personalidad. = Cambios fisicos acelerados, que le causan inseguridades y molestias en su cuerpo. = Necesidad de pertenencia entre su grupo social, y una busqueda de su lugar entre sus amistades y en su familia. = Necesidad de una identidad propia diferenciada de los adultos, lo que lleva a una busqueda fuera de los esquemas aceptados por los adultos. En México, la legislacién de la publicidad dirigida a niitas y nifos ha sido tratada de manera dispersa, y no proyectan un plan de Estado para proteger en todos sus frentes a esta poblacién vulnerable. Ademis del publico infantil y de adolescentes, existe otra poblacién con necesidades comunes que los hace débiles frente a los mensajes comerciales, y son los ancianos y los en- fermos. Lo que hace vulnerables a los ancianos y enfermos es su necesidad de salud y de dar por terminados los malestares fisicos que por mucho tiempo122 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD. les han causado sufrimiento. La publicidad dirigida a estos grupos con estas necesidades estudia las fuertes posibilidades de venta si se ofertan pro- ductos que pueden curar todo tipo de enfermedades, como los productos milagro. En suma, se justifica una regulacién especial a partir de las cualidades de los nifios y nifias como receptores de publicidad. Asi lo establece el ar- ticulo 4 de la Constitucién mexicana que prevé el interés superior de la nifiez; y el articulo 6 de la Convencién sobre los Derechos del Niio y el articulo 17 sobre libertad de informacién, pues los anuncios deben ser adecuados a las caracteristicas de los nifios y nifias. Asi que la libertad de expresién comer- cial tiene como limite los derechos de los nifos. 3. Publicidad discriminatoria ! Sin embargo, la publicidad puede crear estigmas sociales y enfatizar en las diferencias humanas las debilidades de muchos otros grupos. Como expli- ca Maria de la Concepcién Vallarta, la utilidad de la publicidad también es | vender estereotipos, imagenes y estilos de vida. E] estereotipo nos lleva a iden- tificar los grupos vulnerables, como los adultos mayores, los afrodescendien- tes, personas con creencias religiosas, etnias, poblacién indigena, migrantes, refugiados, mujeres, nifias y nifios, personas con discapacidad. La publicidad puede generar estereotipos que incidan en actos discrirr natorios, como el infundir desprecio a ciertos grupos, y vincular los estil de vida a prejuicios y estereotipos. En esta materia, la autoridad del Es! que cuenta con facultades de la ley para identificar y solicitar que se cot la publicidad discriminatoria es el Consejo Nacional para Prevenir la Discri- minacién (Conapred). é Para la experta en la materia, Maria Vallarta, son tres los rasgos comunes para identificar los actos discriminatorios en mensajes comerciales: 1) Que el acto implique desprecio; 2) Que esté asociado a prejuicios y estereotipos; 3) Que lleve a considerar y a tratar a otros como si valieran menos. Tradicio- nalmente la discriminacién se hace utilizando rasgos de edad, género, preferen- cias sexuales, origen étnico y lingitistico, condicién socioecondmica, opiniones politicas, condicién de salud, apariencia fisica y discapacidad. La Conapred recibe denuncias por presunta publicidad discriminatoria que cualquier ciudadano presenta, 0 cualquier empresa también. Sus pode- res son limitados para obligar a que los anunciantes eviten la publicidad discriminatoria, sin embargo, puede aplicar medidas administrativas de con- ciliacion y emite resoluciones que son obligatorias para las partes. PUBLICIDAD IRREGULAR 123 En la practica: 4. Productos milagro Los productos milagro se valen de la publicidad engafosa para inven- tarse propiedades milagrosas, y apelan a las debilidades de la poblacién con ciertas vulnerabilidades, como los enfermos, los obesos y los adultos mayores. Resulta que esta publicidad es un problema mundial que afectan la econo- mia de las familias y su patrimonio, asi como a la salud publica. Son también un problema para la sana competencia y para productores que se anuncian con responsabilidad. No existe un concepto univoco, y tampoco hay consenso en lo que estos productos son. Los productos milagro tienen la cualidad de ir cambiando su formato, como una moda que aprovecha la ola de ventas, y luego de proba- da su ineficacia, los proveedores se mudan a otros remedios y esperan que su publico lo haga también. Asi que aunque es dificil definirlos, por su com- portamiento en el mercado y en el consumo es posible identificarlos. Alejandro Calvillo considera que se trata de productos que ofrecen cu- ras rapidas, curan pacientes desahuciados por los médicos, dicen que tienen formulas tnicas y patentadas, que sus productos son 100% naturales. La forma de ofertarlos también resulta peculiar, porque se dan ofertas tentado- ras con precios accesibles, en los que se ofrecen supuestos regalos 0 produc- tos adicionales gratis en la compra del producto milagro. Piénsese, por mencionar un caso, en una crema que promete borrar en 20 dias hasta un 50% de las arrugas, ademas de prevenir el cancer de piel, eliminar las manchas, barros y las imperfecciones. Todo esto por un precio accesible, y en la compra de una ofrece llevar otras tres cremas con un cepi llo removedor de células muertas gratis.124 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES ¥ LA PUBLICIDAD” La manera de publicitarlos es también distintiva por mostrar testimo-’ nios de personas o figuras publicas reconocidas que supuestamente fueron curadas a partir de que consumieron el producto. Por ejemplo, personaj de telenovelas 0 actores reconocidos que recomiendan la eficacia del pro- ducto. En México, la forma de combatir la publicidad de productos milagro en las facultades del Estado es compleja. Se trata de un esquema de competen- cias concurrentes, lo que significa que serdn varias las autoridades que tie~ nen la obligacién de proteger a los consumidores frente a la publicidad de estos productos y que deben actuar de forma coordinada. En la practica, las competencias concurrentes se complican cuando no hay coordinacién y cuando las instituciones dejan de actuar por no intervenir en las competen- cias de las otras. En la publicidad de los productos milagro son competentes las siguien- tes autoridades: Profeco, Condusef, Secretaria de Salud y Cofepris, Secreta- ria de Gobernacién y el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, con la misién del control sanitario y resguardar los aspectos comerciales. C: institucién debe contar con una estrategia de coordinacién interguberna- mental y promover la educacién del consumidor, la autorregulacién de la industria y la certidumbre juridica. En esta publicidad, como en cualquier otro tipo de publicidad irregular, los mecanismos de autorregulacién son fundamentales para establecer un nivel comtin de ética y responsabilidad entre los proveedores y anunciantes, Ademis, las organizaciones de autorregulacién, como el Conar, pueden de- tectar estos productos y denunciarlos, contribuyendo a sacar del mercado aquellos que promueven un ambiente comercial desleal. Y los medios de comunicacién deben también cumplir con su parte en el combate a la publicidad de productos milagro. Estos deben revisar que los productos que quieren anunciarse en sus espacios cuenten con los permisos reglamentarios correspondientes que otorgan las autoridades; y de no ser asi, retirar la publicidad inmediatamente cuando la autoridad se los requiera. En la practica: Profeco a través de su Revista del Consumidor promueve el conocimiento y consumo critico cuando se trata de productos milagro. En su revista de. bre del 2011, dentro de la seccién de Publicidad Engafiosa, incluyé una satira los productos milagro sobre un producto de limpieza e higiene ficticio a el Champu Cabellera-a-Mi. La estrategia editorial de la Revista del ie eae luego analizarla como sigue: bstioniad PUBLICIDAD IRREGULAR 125 ILL. Otras formas de publicidad La publicidad puede o no caer dentro de la categoria de ilicita, engafio- sa, denigratoria, comparativa ilicita 0 licita, exagerada 0 exagerada engaiiosa. Quizds estas sutilezas parecen ociosas, pero en realidad lo que hay que en- tender es que los limites de la legalidad y lo ilegal (porque viola derechos juridicos) son lineas muy delgadas. Es decir, la publicidad puede transgredir la legalidad cuando es irresponsable de los derechos de los consumidores 0 de derechos de propiedad intelectual. En la misma linea de lo que se ha venido estudiando en este capitulo, son las propias sociedades y sus culturas las que contribuyen a definir los valores morales de lo que es correcto o no mostrar en publicidad. Sin em- bargo, los valores del respeto del derecho también imponen ciertos limites a la actividad creativa comercial de la publicidad. En este apartado se descri- ben algunos tipos de publicidad, incluso los mds frecuentes, donde distin- guir la publicidad responsable y respetuosa de los derechos es fundamental. 1. Publicidad comparativa De acuerdo con Eduardo de la Parra Trujillo, la publicidad comparativa es la publicidad comercial en la que el anunciante compara su oferta con la de uno 0 varios competidores. Estos competidores pueden ser identificados directamente en la publicidad o ser identificables por sus colores o tipogra- fias, por ejemplo. Es decir, que la publicidad se puede considerar compara- tiva, ya muestre o no la marca registrada del competidor, basta con que se muestren rasgos distintivos que la hagan identificable. El propdsito de esta126 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD publicidad es hacer notar al consumidor la superioridad, los beneficios y las ventajas de la oferta del anunciante. En algtin momento en México, la publicidad comparativa se consideré como una actividad ilicita y como parte de la competencia desleal, asi que no se debian presentar las marcas directamente de los competidores para hacerlos identificables. Pero quizas con la influencia del pais vecino Estados Unidos, que demostré la idea de que la publicidad comparativa es benéfica para los mercados, se extendié esta tendencia internacionalmente. Esta pu- blicidad se reconocié como una forma legitima de mostrar una competencia transparente e informada para los consumidores y para el mercado. Para Fernando Garcia Sais la licitud de la publicidad comparativa se jus- tifica porque hace evidente una ventaja competitiva que existe para los con- sumidores, quienes al transparentarse los mercados se ven beneficiados para tomar decisiones de compra y de romper con situaciones monopélicas que afectan los precios del mercado. Entre las caracterfsticas identificadas por Fernando Garcfa Sais, que pue- den ser comparadas objetivamente, se encuentran las siguientes: a) las caracteristicas de los bienes 0 servicios; b) el origen o procedencia geografica 0 comercial, naturaleza, composi cin, destino, finalidad, idoneidad, disponibilidad y novedad; ¢) calidad, cantidad, categoria, denominacién; d) modo y fecha de fabricacién, suministro y presentacién; e) resultados que pretende esperar en su uso; A) resultados de los ensayos 0 control de los bienes de la prestacién de los servicios; g) nocividad o peligrosidad; h) precio completo o presupuesto; i) condiciones juridicas y econémicas de adquisicién, uso y entrega de los bienes 0 servicios; j) motivos de la oferta; k) calificaciones y derechos del anunciante sobre la identidad y patrimo- nio, derechos de propiedad industrial o intelectual, premios y distinciones recibidas, servicios postyenta, y garantias del servicio. La publicidad comparativa debe ser usada por los empresarios como un sistema de control de mercado. Para Garcia Sais, incluso el sistema juridico deberia incentivar esta publicidad, porque otorga mas informacién a los con- sumidores y promueve un ambiente de competencia y calidad. Sin embargo, debe cubrir con ciertos requisitos o limites para no violar derechos protegi- dos, como los de propiedad industrial 0 comercial, 0 incluso, el derecho a la PUBLICIDAD IRREGULAR 127 informacion de los consumidores. Por ejemplo, atribuyendo cualidades fal- sas a productos o satirizando y denigrando las marcas competidoras. En México, la Ley de la Propiedad Industrial aclara que la publicidad comparativa no es competencia desleal, si se hace dentro de los parametros de la Ley Federal de Proteccién al Consumidor. Esta ley establece pues algu- nos limites importantes que no deben ser rebasados por los publicistas y anunciantes cuando elaboran cierto mensaje comercial comparativo. La publicidad comparativa tiene como limite que la informacién sea ve- raz para no violar el derecho a la informacién de los consumidores, pero también para no perjudicar la imagen de una marca, Esta publicidad se co- noce como publicidad denigratoria y se considera un limite a la comparativa y una practica desleal comercial, como lo veremos en el siguiente apartado. En México, la Profeco emitié unos lineamientos de publicidad compa- rativa en precios de bienes, productos o servicios publicados el 19 de octu- bre de 2009 en el DOF. Estos regulan solamente la publicidad comparativa cuando en los anuncios 0 mensajes comerciales se incluya la comparaci6n de precios. Asi que los lineamientos establecen que para poder comparar precios se deben cumplir con los siguientes requisitos, y se aplica a los pre- cios que se exhiben en forma grafica, visual o auditiva, es decir, en cualquier medio de comunicaci6n: = Los precios que se comparen deben corresponder a bienes o produc- tos de la misma marca, modelo, presentacién y contenido, es decir, deben ser idénticos. Cuando se trate de servicios, se podran comparar cuando sean idén- ticos en tipo, concepto y/o caracteristicas, Los precios de los bienes, productos 0 servicios que se comparen de- ben mostrarse en ntimeros absolutos y no en porcentajes. Los precios comparados deberan estar respaldados con los compro- bantes de compra de los bienes, productos o servicios o por un docu- mento que tenga la fe publica (por notario) del precio que se esta comparando. Este comprobante debe estar exhibido en piso de venta, © sea, en los mostradores, y debe estar disponible en el establecimiento. En los casos de anuncios de radio, television, prensa, espectaculares, volantes, tripticos 0 cualquier otro medio, debe citarse el comprobante de los precios comparados. Podran compararse bienes, productos y servicios que se vendan por diferentes medios, como por ejemplo, los ofertados en Internet con- tra los propuestos en piso de venta o por teléfono: siempre y cuando no se induzca al error al consumidor.128 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD, = Lacomparacién de precios debe hacerse en el mismo dia de la adqui- sicion de los bienes, productos 0 servicios de que se trate. La vigencia de la comparacién no excederd cinco dias contados a par- tir de aquel en que se compararon los precios de los productos. Esto es, que la comparacion tienen una vigencia de no mas de cinco dias para que sea publicada o exhibida en el piso de venta. Cuando se haga la publicidad comparativa, se debe mostrar en forma clara y visible la fecha en la que se hizo la comparacién y ademas mos- trar la leyenda “a la fecha, el precio que se compara pudo haber variado”, Los comprobantes que respaldan la comparacién deben mostrar al proveedor, el producto, bien 0 servicio que se compara y la ubicacion del proveedor. Algunas excepciones donde no podré realizarse la comparacién de pre- cios de bienes 0 productos es en el caso de perecederos no preenvasados, ni los que se comercialicen a granel. Esto porque en la comparacién no se pue- de demostrar que son idénticos en contenido o medidas. Y también hay que recordar que de no cumplirse con estos requisitos pueden ser sancionados los anunciantes conforme a la LFPC. 2. Publicidad denigratoria La publicidad denigratoria es tal vez uno de los tipos de publicidad me- nos complejos de identificar. “Denigrar” es definido por la Real Academia Espanola como ofender la opinién o la fama de alguien. En derecho, “deni- grar” también implica afectar negativamente la fama de una persona o una empresa, marca, producto, etcétera. Asi que para analizar si un mensaje co- mercial 0 publicitario es o no denigratorio, habria que analizar la publici- dad, su contenido, caracteristicas y lenguaje usado. Para Garcia Sais, la publicidad denigratoria es una modalidad de la pu- blicidad comparativa. Por ejemplo, cuando la publicidad tiene el objetivo de alcanzar y persuadir a los consumidores a través de referencias a uno 0 varios competidores de manera denostativa o bien injuriosa. Esto provoca descrédito hacia las empresas y sus productos, y que los consumidores pierdan credibili- dad en las marcas. Desde este punto de vista, la publicidad denigratoria es bastante perju- dicial e irresponsable. Porque en realidad lleva la informacién no comercial a los consumidores, aquella que respalda la reputacién de una marca, Para Fernando Garcia Sais, la publicidad denigratoria alude a circunstancias de PUBLICIDAD IRREGULAR 129 un competidor o de una empresa como: el incumplimiento de la normatividad aplicable a la empresa; al producto o a los derechos de propiedad intelectual; a la situacién de insolvencia 0 morosidad. Asi que la publicidad denigratoria, cuando afecta la imagen de la empresa o de sus marcas, puede ser sujeta a una demanda por daiio moral ante tribu- nales de justicia civil. Dado que se pueden vulnerar derechos al buen nombre de las empresas y de sus marcas, las consecuencias pueden derivar en diversas penalidades para quien usé publicidad denigratoria. También puede consi- derarse como una practica comercial ilicita de la competencia desleal, que tendria igualmente consecuencias judiciales para la empresa que denigré. La publicidad denigratoria también se conoce como “parasitaria”, por- que induce a la confusién con los bienes, productos 0 servicios de otros proveedores. Por ejemplo, es publicidad parasitaria difundir rumores de que cierta empresa de comida rapida prepara sus hamburguesas con carne de rata, 0 que se encuentra al borde de la quiebra y no podra cumplir con sus com- promisos con los consumidores. En general, la publicidad denigratoria que difunde rumores es violatoria del derecho a la informacién de los consumidores. Los rumorcs son princi- palmente elementos que causan confusién entre el ambiente de informacién del cual dependen las empresas y sus productos. Por ello, al no fomentar un marco de relaciones comerciales transparentes entre proveedores y consu- midores, puede derivar en engafios al consumidor. 3. Publicidad exagerada Este es un tipo de publicidad complejo donde los linderos entre presentar de manera metaférica un mensaje y levarlo al plano irreal puede o no pisar el terreno del engafio y la confusién. Existe un amplio debate donde los publi- cistas argumentan que la exageracién es una herramienta de la creatividad y una técnica de persuasion. Garcia Sais hace la distincién pertinente de que la publicidad exagerada no debe considerarse como publicidad engafiosa, porque constituye infor- maci6n subjetiva no comparable y que normalmente se utiliza como técnica para ensalzar los bienes, productos 0 servicios, La publicidad exagerada tie- ne por objeto sorprender a los consumidores e impactarlos con imagenes ideales de los atributos de un producto. Sin embargo, puede llegar a generar expectativas falsas sobre lo que los productos pueden lograr. Para Fernando Garcia Sais, el ejemplo mas claro de este tipo de publici- dad son los productos milagro, que exageran sus beneficios y crean falsas130 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES ¥ LA PUBLICIDAD expectativas de los resultados. Piénsese en el champti que hace crecer el pelo, los tenis que ayudan a reducir de peso, o las pildoras que ayudan a eliminar la grasa. 4. Publicidad encubierta Garcia Sais define como publicidad “encubierta” aquella que pretende ocultar su cardcter publicitario y hacer creer al consumidor que se esté ante una noticia 0 mensaje informativo fuera de la barra de anuncios. Esto impli- ca que el mensaje no se vicie con el objetivo de venta que caracteriza a la publicidad comercial. Fernando Ramos Fernandez aclara que una forma de publicidad no re- gulada en México es el conocido como product placement (emplazamiento de producto). Esta publicidad consiste en colocar estratégicamente ciertas marcas comerciales en las producciones audiovisuales 0 cinematograficas, fuera de los bloques de comerciales, y encuadrando el contexto para que aparezca la marca, 0 incluso, para que esa juegue un papel protagénico cap- tando la atencién del piiblico. En Europa, esta publicidad se encuentra regulada a nivel intereuropeo y en la mayoria de los paises. Otra forma de regulacién de la publicidad en Europa es la prohibicién de los anuncios en pantalla partida, que comparten informaci6n y publicidad en el mismo espacio. O los anuncios virtuales, que se introducen, por ejemplo, en las transmisiones de deportes desde el estu- dio de produccién, alterando la imagen original y sustituyendo elementos por los productos anunciados. IV. Criterios de evaluacién de la publicidad Hasta aqui hemos estudiado los tipos de publicidad irregular y lo que la doctrina ha dicho sobre esta publicidad. Pero la labor mas delicada la tienen las autoridades que tienen facultades para vigilar y controlar la publicidad en México, que son la Profeco y la Cofepris. En este apartado estudiaremos como ejerce cada una de estas instituciones sus labores de vigilancia. Hay que tener en cuenta que se trata de un trabajo que requiere no so- lamente de un enfoque multidisciplinario para entender los problemas téc- nicos que presenta la publicidad. Sino también que se necesita coordinacién entre las autoridades, proveedores, consumidores y sus organizaciones, asi como de los érganos de autorregulacién de la publicidad y las asociaciones de agencias de publicidad. Como veremos, tanto Profeco como Cofepris PUBLICIDAD IRREGULAR 131 incluyen politicas de participacién ciudadana para poder desempefiar un mejor papel en la vigilancia de la publicidad. 1. Vigilancia y andlisis de la Procuradurfa Federal del Consumidor Los criterios con los que la Profeco analiza y vigila la publicidad se basan en la Constitucién, la LFPC y el Reglamento de la LFPC y sus Linea- mientos para el Analisis y Verificacién de la Informacién y Publicidad (DOF, 24 de julio de 2012), los Lineamientos de Informacién o Publicidad Compa- rativa en Materia de Precios de Bienes, Productos 0 Servicios (DOF, 19 de octubre de 2009) y también en tratados internacionales que protegen los de- rechos humanos. Este andlisis es casufstico, es decir, que tomando en cuenta diversos factores y elementos de la publicidad, el criterio que aplique la Pro- curaduria dependerd de cada anuncio, y la ejecucién con la que se presenta el mensaje. La labor de evaluacién de la Procuraduria es similar a un paraguas, que la colocan como maxima autoridad encargada de velar para que la publicidad no viole los derechos de los consumidores. Asi que tiene amplias competen- cias para analizar todo tipo de temas o materias, como productos de salud, servicios de televisién por cable, alimentos, etcétera. Sin embargo, la LEPC establece que exclusivamente en ciertas materias la Profeco no tendra com- petencias para vigilar la publicidad, estas son las siguientes: « Servicios regulados por leyes financieras (excepciones autofin, casas de empeiio). = Relaciones 0 servicios profesionales. = Sociedades de informacién crediticia, = Publicidad en materia sanitaria. = Publicidad electoral. Buera de los anteriores, la Procuradurfa analiza y verifica la publicidad de todo de tipo de productos, bienes y servicios. Cuando se trata de produc- tos que requieren de un permiso 0 autorizacién de la Secretaria de Salud, la Profeco toma en cuenta los permisos, limiténdose a revisar en el contenido de la publicidad solamente lo que corresponde a su competencia. La Procuraduria revisa y analiza la publicidad en medios impresos, tele- visidn, cine, radio, espectaculares, laterales de transporte, anuncios luminosos, carteles, prensa, revistas, correo directo, catilogos, folletos, volantes, material de punto de venta y en medios electrénicos informaticos. Asi que la labor de monitoreo es un reto muy amplio para una institucién, por lo cual también recibe quejas de ciudadanos que detecten publicidad engafosa en cualquiera132 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD. de estos medios. Asimismo, se enfoca en la publicidad que se difunde en el territorio mexicano, independiente del lugar donde se elaboré. Para evaluar la publicidad enganosa, la Procuraduria sigue los princi- pios del andlisis que a continuacién se enumeran: a) Anilisis integral y arménico de la publicidad, sin descomponer sus partes integrantes. 6) No limitar el contenido creativo, ni emitir juicios relacionados con su diseno o elaboracién. ) Contexto temporal en que se difunde y consumidores receptores de la publicidad. d) Proteccién a consumidores vulnerables (articulo 76 bis, fracc. VII de la LEPC) niftos, adultos mayores y enfermos. La Procuraduria revisa que la publicidad no sea engafiosa en textos, did- logos, sonidos, imagenes, marcas, denominaciones de origen y otras des- cripciones que induzcan o puedan inducir al error. Por ello estudia que las afirmaciones y los mensajes objetivos sean comprobables, y que cuenten con un sustento técnico y cientifico. Analiza los términos categéricos que afirmen o nieguen de forma absoluta y con términos superlativos. Por ejem- plo, “siéntete alerta, concentrado y de buen humor con 6 horas de energia saludable y sin bajén...”, 0 bien, “levanta y aumenta hasta una talla de tu busto en tan solo 28 dias”. En concreto, la Procuraduria busca que la publicidad no induzca al error respecto de las caracteristicas, naturaleza, composicidn, fecha de fabri- cacién, riesgos y manejo de productos, bienes o servicios; sobre su valor y condiciones de venta; las condiciones y requerimientos cuando se trate de adquirir servicios, asi como sus términos y condiciones, precio, monto total y tarifas de los planes y paquetes; condiciones de la garantia y la forma de hacerla valer; los términos y condiciones de entrega, asi como requisitos de cambio y devolucién, y los términos de duracién, restricciones y condi- ciones para hacer valer las ofertas. Por ejemplo, que cuando la publicidad usa los términos “garantizado” y “garantia” sea claro si ofrece garantia de uso o solamente es un calificativo para promover la confianza en el producto. Igualmente, cuando la public dad alude a ofertas 0 promociones, la Procuraduria revisa que las restric- ciones, términos y condiciones se muestren de forma clara para que sean facilmente accesibles a los consumidores. Tambien la Profeco verifica que no se descalifiquen marcas, empresas, productos, bienes y servicios de la competencia (lo que se conoce como pu- blicidad denigratoria) y que en la publicidad comparativa se abstenga de PUBLICIDAD IRREGULAR 133 inducir al error o confusi6n. Esta labor la lleva a cabo tanto en las compara- ciones de los precios de los productos y servicios como en cualquier forma de comparacién que pueda ofender la opinién sobre ciertos productos 0 servicios. La Procuraduria tiene el mandato de proteger a la poblacién vulnerable que son los nifios, ancianos y enfermos en la publicidad que va dirigida es- pecialmente a estos grupos. Asi que verifica que dicha publicidad tome en cuenta la inexperiencia, credulidad y confianza de los destinatarios; que no se aproveche de las caracteristicas fisicas, psicoldgicas y emocionales propias de su condicién; que evite mensajes que alienten el uso peligroso e inade- cuado del bien o producto. 2. Andlisis preventivo de la Comisién Federal para la Proteccién contra Riesgos Sanitarios En el caso de Cofepris, lo que ha operado es una estrategia preventiva de la regulaci6n que se establecié en un esquema de corregulacién como lo estu- diamos en apartados anteriores. Para analizar la publicidad, la Cofepris aplica un sistema llamado Copy Advice, que funciona en colaboracién con el Conar. Este mecanismo no es vinculante, o sea, obligatorio, y es un servicio que se ofrece sin costo alguno. El principal objetivo es prevenir posibles contro- versias e impugnaciones futuras de las decisiones de Cofepris en materia de publicidad. Consiste en que la autoridad brinda consultas técnicas cuando un pro- veedor y/o el Conar lo solicita por escrito libre a la Cofepris. El proceso comienza cuando se recibe la solicitud y se agenda una reunién con el pro- veedor interesado. El producto debe contar con los requisitos sanitarios co- rrespondientes, y se envian por correo electronico a Cofepris los proyectos de la publicidad que quieren obtener un permiso sanitario. Después se anali- zan los proyectos de publicidad en un comité multidisciplinario y se discuten en una semana, de acuerdo con el Reglamento General de Salud en Materia de Publicidad. Al finalizar el andlisis, se entregan los resultados para poder realizar adecuaciones necesarias que en comin acuerdo se decidan. Los resultados pueden ser de tres tipos: 1) ok para tramite, que significa que el proyecto pro- cede y puede iniciar su solicitud de permiso publicitario; 2) pendiente, que se requieren adecuaciones 0 modificaciones para poder solicitar su registro de publicidad; 3) no procede, que se sugiere que presente el proveedor un nuevo proyecto que atienda a las observaciones del proceso de Copy Advice.134 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD Cuando los proyectos de publicidad estan listos y corregidos, la Cofepris da’ el visto bueno y se somete al permiso publicitario. Cuando son finalmente pautados los anuncios, la Cofepris monitorea que se hayan difundido con= forme el resultado del Copy Advice. En la practica: 3. Contribucién de los consumidores Diversas razones justifican que los consumidores en lo individual y co lectivamente contribuyan a detectar y eliminar la publicidad engafosa sus diversas formas. Incluso, las autoridades encargadas de su control, prin cipalmente la Cofepris y la Profeco han recomendado a la poblacién en neral que tenga cuidado con la publicidad engaiiosa y los productos que s anuncian en este esquema. Por ejemplo, la Revista del Consumidor que edita la Profeco incluye una ’ seccién donde se analiza publicidad engafosa y se le ensefia al lector como detectarla. La Cofepris, por su parte, anuncia a través de su pagina de Inter- net las alertas a la poblacién sobre productos que puedan representar rie gos a la salud de los consumidores. El consumidor contribuye a combatir la publicidad engajiosa al estar informado. Podria evitar caer en la trampa de la publicidad engafiosa reco- nociendo las propiedades reales del producto al leer su tabla nutrimental, investigando con su médico sobre la mejor opcidn, y también a través de la informacién que proporcionan las organizaciones de consumidores. Igualmente, la manera mis directa de no fomentar la publicidad enga- fiosa es no consumiendo los productos milagro 0 aquellos productos que ostenten ventajas que en realidad no tienen. Lo primero es por salud. Aun- que los productos milagro Hegan algunas veces a obtener un registro de la PUBLICIDAD IRREGULAR 135 Secretaria de Salud, en la publicidad pueden ofrecer beneficios imposibles. Asi que es recomendable que las personas con algtin problema de salud acu- dan a un profesional médico, en vez de autorrecetarse productos en el mer- cado que prometen la salud aftorada. Por ello, las organizaciones de consumidores organizan campafias para crear conciencia entre la poblacién cuando un producto puede ser un riesgo a la salud, o cuando los productos milagro lo son. Estas organizaciones son una fuente confiable de informacién en la mayoria de los casos y hacen la labor de descifrar los datos técnicos que los productos contienen y estudian sus im- pactos en la salud. Asi, el conocimiento que las organizaciones desarrollan puede ser multiplicado entre la poblacién para prevenir riesgos a la salud 0 alertar sobre problemas que ciertos productos han mostrado en otros paises. Finalmente, la sociedad contribuye a combatir la publicidad engafiosa de- nunciando los anuncios y la venta de los productos milagro. Existen mecanis- mos que reciben denuncias ciudadanas por esta materia tanto en Profeco como en Cofepris, En la actualidad, no es necesario presentar las denuncias personalmente en las oficinas de las autoridades. En ambos casos, las auto- ridades cuentan con ntimeros telefonicos y formatos en Internet para entre- gar Agilmente las denuncias. V. Control y responsabilidades Principalmente son dos las autoridades en la materia de control de la pu- blicidad en México, que son la Profeco y la Cofepris. Alguna de estas o ambas pueden por separado iniciar un procedimiento administrativo para solicitar elementos probatorios de la veracidad de la informacién, solicitar que se modifique la publicidad, exigir que se baje de la programacién comercial, que se retire el producto del mercado, entre algunas de las consecuencias a las que se enfrenta la publicidad irresponsable. 1. Procedimiento por infraccién a la Ley en publicidad de Procuraduria Federal del Consumidor Recordemos que la Profeco es la autoridad encargada de cuidar los principios que deben regir las relaciones de consumo. Aqui veremos exclu- sivamente sus mandatos de ley que hacen que la Profeco sea la autoridad de control de la publicidad para proteger los derechos de los consumidores. De conformidad con el articulo 2 de la LEPC, la Profeco tiene la obliga- cién de cumplir con los siguientes principios y derechos de los consumido- res aplicables a la publicidad:136 DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y LA PUBLICIDAD. «= La educacién y divulgacién sobre el consumo adecuado de los pro- ductos y servicios, que garanticen la libertad para escoger y la equi- dad en las contrataciones. = La informacién adecuada y clara sobre los diferentes productos y ser- vicios, con especificacién correcta de cantidad, caracteristicas, com- posicion, calidad y precio, asi como sobre los riesgos que representen, = La efectiva prevencién y reparacién de dafios patrimoniales y mora= les, individuales 0 colectivos. i «= El acceso a los érganos administrativos con vistas a la prevencién de dafios patrimoniales y morales, individuales 0 colectivos, garantizan- do la proteccién juridica, econémica, administrativa y técnica a los | consumidores. 4 = La proteccién contra la publicidad engafiosa y abusiva, métodos co- merciales coercitivos y desleales, asi como contra practicas y clausu- las abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios. = La proteccién de los derechos de la infancia, adultos mayores, perso- nas con discapacidad e indigenas. ‘ En cumplimiento de estas obligaciones, la Profeco hace monitoreos para verificar que por medio de la publicidad no se violen los derechos de los con- sumidores. Si por la verificacién descubre que el proveedor afecta real 0 potencialmente la vida, Ia salud, la integridad 0 la economia de un grupo de consumidores, la Profeco tiene la facultad para aplicar al proveedor las si- guientes formas de control: iniciar un Procedimiento por Infracciones a Ley (PIL), medidas precautorias y/o medidas de apremio, y sancionar eco- némicamente al proveedor. Veamos cada uno cémo procederia, ‘ Cuando la Profeco recibe una queja o identifica una publicidad que apa: rentemente es engafiosa, puede iniciar un PIL siguiendo los siguientes pasos: a) Envia una notificacién al proveedor del producto o servicio para que acredite la veracidad del mensaje comercial o anuncio, y espera 10 dias ha- biles la respuesta del proveedor. b) Desahogan las pruebas en un periodo de 3.a 15 dias habiles, y el pro- veedor presenta sus alegatos para defenderse. c) Profeco emite una resolucion administrativa en 15 dias habiles, deter- minando si se sancionaré al proveedor por haber incurrido en practicas de publicidad engafosa o no. i. Si sanciona: la Procuraduria puede multar al proveedor o exigir que se suspenda o corrija la publicidad. Mientras eso ocurre, puede solicitarle como medida precautoria al proveedor que incluya la leyenda “la in- formacién no ha sido comprobada ante la autoridad competente”, PUBLICIDAD IRREGULAR 137 a. Si esta medida precautoria no se cumple: le puede establecer una mul- ta diaria hasta que cumpla con introducir la leyenda. Ahora bien, dependiendo de su evaluacién sobre la publicidad en cada caso, la Procuraduria puede determinar imponer al proveedor medidas pre- cautorias 0 medidas de apremio. Estas tienen la caracteristica de ser herra- mientas del derecho para que la autoridad actue rapido previniendo que la publicidad que presuntamente es engafiosa afecte a los consumidores. El articulo 25 bis de la LFPC indica que las medidas precautorias pueden consistir en la inmoyilizacién de envases, bienes, productos y transportes; en el aseguramiento de productos; la suspensién de la comercializacién de bienes, productos o servicios; la colocacién de sellos e informacién de ad- vertencia; la orden de retirar productos del mercado que ponen en riesgo la vida o la salud de los consumidores; asi como ordenar la suspensién de in- formacién o publicidad engafiosa. Otra medida precautoria la encontramos en el articulo 35 de la misma ley, donde en su ultimo parrafo indica que la Profeco puede ordenar al provee- dor a que introduzca una leyenda que exprese que la veracidad de la infor- macién de su producto no ha sido comprobada por autoridad competente, en caso de que se tenga el conocimiento de que el proveedor probablemente emita informacién engafiosa al consumidor. Para el cumplimiento de sus atribuciones, sefialadas en el articulo 24 de la LEPC, la Profeco podra aplicar medidas de apremio, la cuales pueden con- sistir en apercibimiento, multas 0 el auxilio de la fuerza publica. Ademés podra solicitar informacién que requiera de las autoridades, proveedores o consumidores, quienes contaran con un plazo de quince dias para ofrecer lo requerido. En este caso, la multa puede imponerse entre los $205.80 a $20,580.33. Si persiste la infraccién, entonces se pueden generar nuevas multas por cada dia que transcurra sin cumplir la exigencia de la Procuraduria. En caso de que el proveedor no cumpla con la medida de apremio, entonces puede so- licitar el auxilio de la fuerza publica. Para determinar la multa, la Procuraduria toma en cuenta los siguientes elementos: 1) la gravedad de la infraccién, recordando que la publicidad engafiosa puede considerarse como una falta grave en la LFPC; 2) el perjui- cio causado al consumidor o a la sociedad en general; 3) el caracter intencio- nal de la infraccién, en caso de que se trate de un proveedor no radicado en México; 4) la reincidencia, es decir, si después de ser sancionado una vez continué difundiendo la publicidad engafiosa, y 5) la condicién econdmica del infractor y el margen de utilidades.