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LALEY Unión
Europea
Edición electrónica:
http://laleyunioneuropea.laley.es NÚMERO 26 AÑO III • MAYO DE 2015
DOCTRIna DOCTRIna
La consideración de la variable Control de abusividad sobre
ambiental en la contratación pública cláusulas contractuales
DERECHO DE
aCCEsO a lOs
DOCuMEnTOs
Y aCTIvIDaD
JuDICIal
LA LEY Unión Europea
La Revista La Ley Unión Europea persigue el análisis, la promoción y la divulgación de los desarrollos
normativos, jurisprudenciales y de la práctica del Derecho de la Unión Europea tanto desde la pers-
pectiva institucional como, preferentemente, material, y el establecimiento de un cauce ágil para el
debate técnico-jurídico entre profesionales e investigadores. Está destinada a operadores jurídicos,
funcionarios, jueces y abogados, y a profesores universitarios, que precisan estar al día del acontecer
de la Unión Europea y contar con una visión rigurosa, a través de autores de reconocido prestigio, de
los problemas jurídicos que en ella se suscitan.
DIRECTOR
CONSEJO DE REDACCIÓN
Ángel Espiniella Menéndez, Profesor titular de la Universidad de Oviedo; Fernando Esteban de la Rosa,
Profesor titular, acred. Catedrático, de la Universidad de Granada; Luis Ortíz Blanco, Profesor titular. Socio
de Garrigues Abogados; Marta Requejo Isidro, Senior ResearchFellow, Max Planck Institute Luxembourg;
José Alberto Sanz Díaz-Palacios, Profesor titular de la Universidad de Castilla-La Mancha; Daniel Sarmiento
Ramírez Escudero, Legal Secretary del Tribunal de Justicia.
CONSEJO DE DIRECCIÓN
Santiago Álvarez González, Catedrático de la Universidad de Santiago de Compostela; Juan José Álvarez
Rubio, Catedrático de la Universidad del País Vasco; Paz Andrés Sáenz de Santa María, Catedrática de la
Universidad de Oviedo; Rafael Arenas García, Catedrático de la Universidad Autónoma de Barcelona; José
María Beneyto, Catedrático de la Universidad CEU-San Pablo; Pedro A. de Miguel Asensio, Catedrático de la
Universidad Complutense de Madrid; Francisco Fonseca Murillo, Director de la Representación la Comisión
en España de la U.E; Francisco J. Garcimartín Alférez, Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid;
Cristina González Beilfuss, Catedrática de la Universidad de Barcelona.
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Prof.ssa Ordinaria, UniversitàdegliStudi di Milano; Rui M. de Gens Moura Ramos, Catedrático de Derecho
internacional privado de la Universidad de Coimbra; José Mª Espinar Vicente, Catedrático de Derecho inter-
nacional privado de la Universidad de Alcalá de Henares; Federico F. Garau Sobrino, Catedrático de Derecho
internacional privado de la Universidad de las Islas Baleares; Pilar Jiménez Blanco, Profesora titular, acred.
Catedrática, de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo; Gerard Spindler, Catedrático de la
George AugustUniversität de Gotinga (Alemania).
★ Doctrina
Número 26 Año III Mayo de 2015
★
Control de abusividad sobre cláusulas contractuales que se refieren a la definición del
objeto principal del contrato o a la adecuación del precio . ............................................ 18
Pascual MARTÍNEZ ESPÍN
Tribuna
Impugnación de actos perjudiciales en procedimientos de insolvencia: cuestiones de
Derecho aplicable ........................................................................................................ 39
Pedro Alberto DE MIGUEL ASENSIO
Sentencia seleccionada
★
Derecho de acceso a los documentos y actividad judicial: la transparencia alcanza a los
escritos de los Estados miembros ................................................................................. 41
Pilar CONCELLÓN FERNÁNDEZ
El principio de libertad de establecimiento y la deducibilidad en el régimen de
consolidación fiscal de las bases imponibles negativas de sociedades filiales no
residentes . .................................................................................................................. 49
José Antonio FERNÁNDEZ AMOR
El control judicial de las cláusulas abusivas existentes en los procesos de ejecución
hipotecaria .................................................................................................................. 55
Ricardo PAZOS CASTRO
Jurisprudencia
Trabajadores de una sociedad con domicilio en un Estado miembro desplazados para
efectuar trabajos en otro Estado: cesión de créditos a un sindicato ................................ 66
La Comisión no puede denegar automáticamente el acceso a los escritos de los Estados
miembros en el marco de un procedimiento ante el Tribunal de Justicia ......................... 67
Europea
★
Consolidación fiscal de un grupo se sociedades: Trasferencia de las pérdidas sufridas por
una filial no residente . ................................................................................................. 69
Cláusulas de intereses de demora de carácter abusivo en un procedimiento de ejecución
hipotecaria .................................................................................................................. 70
Pago efectuado tras la fecha de apertura del procedimiento de insolvencia en virtud de
un embargo efectuado antes de esa fecha .................................................................... 71
Transferencia de la imagen de una obra protegida de un póster de papel a un lienzo de
pintor ........................................................................................................................ 72
Coste soportado por el derecho de participación que debe pagarse al autor con ocasión
de toda reventa de una obra de arte por un profesional.................................................. 74
Cláusulas que conllevan una «comisión de riesgo» percibida por el prestamista y que
autorizan a éste a modificar unilateralmente el tipo de interés ...................................... 75
Pasaporte biométrico: utilización de los datos recogidos para fines distintos de la
expedición de pasaportes y documentos de viaje . ......................................................... 77
★
formal de investigación específico sobre Android .......................................................... 79
Plan de acción de diez puntos sobre la migración .......................................................... 80
Propuesta de reforma de los sistemas de registro de marcas .......................................... 81
Modificación del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General . ........................... 82
Protección consular de ciudadanos de la Unión no representados en terceros países ...... 84
La Comisión pide a España que cumpla la Directiva sobre evaluación del impacto
ambiental ................................................................................................................... 86
La Comisión pide a Bélgica, España y Eslovenia que apliquen las normas sobre el permiso
único y un conjunto claro de derechos de los trabajadores inmigrantes en situación
legal ............................................................................................................................ 87
España debe aplicar normas de la UE sobre los sistemas de retención infantil en los
automóviles . ............................................................................................................... 87
★
La UE propone un nuevo Plan de Acción Conjunto sobre Derechos Humanos y
Democracia ................................................................................................................. 88
Medidas para reforzar la cooperación de la UE en la lucha contra el terrorismo, la
delincuencia organizada y la ciberdelincuencia .............................................................. 89
El presente trabajo analiza cuáles son las novedades introducidas por la nueva Directiva europea 2014/24/uE en el ré-
gimen jurídico español de la contratación pública verde, particularmente en lo que se refiere a las obligaciones que han de
atender los poderes adjudicadores cuando pretenden introducir criterios medioambientales en el proceso de contratación
PalaBRas ClavE: Contratación pública - proceso de contratación - protección del medio ambiente
This paper analyzes the changes introduced by the new European Directive 2014/24/Eu in the spanish legal system of
green public procurement, particularly as regards the obligations that the contracting authorities have to meet when they
intend to introduce environmental criteria in the processing of contracts.
Europea
OPINIÓN
La utilización estratégica de la contratación pública como mecanismo para fomentar la protección del medio ambiente ha
experimentado un notable impulso gracias a la nueva Directiva europea 2014/24/UE. La misma, además de mostrar una más
intensa preocupación por el cumplimiento en todo el proceso de contratación de la legislación medioambiental, permite una
mayor amplitud en la introducción de la variable ambiental en las ofertas de contratos, aclarando y simplificando los mecanis-
mos a través de los cuales los poderes públicos adjudicadores pueden atender este objetivo en las diferentes fases del proceso
de contratación.
Este primer texto se completó una década después Texto refundido aprobado mediante Real Decreto Le-
con la «Revisión de la Estrategia de la Unión Europea gislativo 3/2011, de 14 de noviembre (13), pero también
para un Desarrollo sostenible de 2005» (5), que pre- en otras leyes, tanto de contenido ambiental (14) como
tendía «aspirar a alcanzar para 2010 en toda la UE un general, entre las que destacan la Ley 2/2011, de 4 de
nivel medio de contratación pública ecológica igual al marzo, de Economía Sostenible (15) o la Ley 15/2014,
que han alcanzado hasta ahora los Estados miembros de Racionalización del Sector Público y otras Medias de
más sobresalientes», concretándose más adelante con Reforma administrativa (16), así como de diversas inicia-
las previsiones contenidas en la «Comunicación de la tivas estatales, autonómicas y locales (17), que apuestan
Comisión Europea sobre “Contratación pública para un decididamente por esta opción como modo de fomentar
medio ambiente mejor” (2008) (6), cuyo fin es impulsar
un comportamiento medioambiental más responsable
la contratación pública ecológica. En 2010, la “Estrategia
por parte de la empresas.
Europa 2020” va a insistir en la necesidad de reforzar y
generalizar este mecanismo para reducir el consumo de Aunque no exenta de dificultades (18), las ventajas de
energía y los recursos (7). Un año después, el Libro Verde la utilización de esta técnica son evidentes: contribuye a
sobre “Modernización de la política de contratación pú- la mejora del medio ambiente, ya que implica un plus de
blica de la Unión Europea. Hacia un mercado europeo de
protección sobre el cumplimiento de la legislación en la
contratación pública más eficiente”, fija los mecanismos
materia, permite integrar la dimensión ambiental en to-
en los que se puede basar la contratación pública para
das las políticas sectoriales, promociona la implantación
el logro de las estrategias ambientales de la Unión en el
por parte de los empresarios de sistemas e instrumentos
horizonte de 2020» (8).
ambientales, —como pueden ser las etiquetas ecológi-
A nivel legislativo, estos principios quedaron plas- cas o los certificados de gestión ambiental—, y mejora la
mados inicialmente en las Directivas 2004/18/CE y eficiencia de la utilización de materias primas y la ener-
2004/17/CE, aunque con anterioridad a la publicación de gía…, todo ello sin coste alguno para las Administracio-
estos textos, el TJUE había admitido esta opción en las ya nes públicas adjudicatarias de los contratos.
célebres sentencias de 17 de septiembre de 2002 (9) y de
4 de diciembre de 2003 (10), y en la etapa actual, en el
II. la InTRODuCCIOn DE Clausulas MEDIO-
decidido impulso que a esta nueva forma de entender la
contratación han suministrado las Directivas 2014/24/ aMBIEnTalEs En la COnTRaTaCIOn Pu-
UE y 2014/25/UE, ambas de 26 de febrero de 2014, so- BlICa
bre contratación pública, y sobre la contratación por en-
tidades que operan en los sectores del agua, la energía, 1. la decidida apuesta de la Directiva europea
los transportes y los servicios postales, respectivamente, sobre contratación pública por la protección
textos que son completados por una muy abundante le- del medio ambiente y la innovación
gislación sectorial que insiste en la necesidad de desa-
rrollar esta herramienta de fomento del desarrollo sos- La nueva norma europea apuesta decididamente por
tenible (11). la utilización estratégica de la contratación pública como
medio de lograr objetivos de carácter medioambiental
Nuestro Derecho incorporó este mecanismo en el
momento de trasponer estos mandatos europeos, signi- (19). Dicha aspiración se advierte ya en el propio consi-
ficativamente en la Ley de Contratos del Sector Público, derando 2 de la norma, que indica que este instrumento,
—Ley 30/2007, de 30 de octubre (12)—, y en el posterior basado en el mercado, es uno de los que deben utilizarse
para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e
Europea
integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más ejecución de un contrato público se integren los condi-
eficiente de los fondos públicos. cionamientos medioambientales, aunque lógicamente,
con la debida cautela de la salvaguarda de los principios
No obstante, esta no es la única preocupación que de no discriminación, libre prestación de servicios y libre
expresan las instituciones europeas respecto de la ade- circulación de mercancías, de tal forma que se eviten dis-
cuada integración en la contratación de los elementos torsiones a la libre competencia.
ambientales: otro de sus más relevantes objetivos es ga-
rantizar que todo el proceso de adjudicación, pero parti-
cularmente la fase de ejecución de los contratos, se rea-
lice con la más estricta garantía del cumplimiento de la Los criterios de sostenibilidad
legislación ambiental, no sólo la europea o la nacional de sólo podrán aplicarse en aquellos
cada uno de los Estados miembros, sino también la inter- contratos cuyo objeto afecte o pueda
nacional (20). A tal efecto, en todo el texto de la nueva afectar al medio ambiente
Directiva está presente esta obligación: con carácter ge-
neral en su art. 18, al regular los principios rectores de la
contratación, y en los respectivos preceptos reguladores Además, y como límites específicos, la variable am-
de cada una de las fases del procedimiento contractual, biental sólo se podrá tener en cuenta si la misma está
como más adelante tendremos ocasión de analizar. vinculada al objeto del contrato, exigiéndose su inclu-
sión, en aras de la transparencia, en los pliegos de condi-
Pero también esta Directiva muestra la preocupación ciones del contrato o en el anuncio de licitación, debien-
de la Unión Europea por la innovación ecológica, que do ofrecerse información al licitador sobre su existencia
considera uno de los principales motores de crecimien- y formulándose de manera lo suficientemente específica
to futuro y lugar central de la Estrategia Europa 2020, y y objetivamente cuantificable de modo que se restrinja
cuyo fomento puede tener un cauce de actuación impor- el margen de actuación de los poderes públicos. De la
tante con la contratación pública. El considerando 47 de misma manera, se debe ofrecer información al licitador
la nueva norma considera que la adquisición de bienes, sobre los criterios ambientales incluidos en el contrato.
obras, servicios innovadores juega un papel clave en la
mejora de la eficiencia y la calidad de los dichos servi- Pasaremos a continuación a evaluar la concreción de
cios, contribuyendo a obtener la mejor relación calidad- estas reglas en cada una de las fases del contrato tal y
precio en las inversiones públicas, así como otra impor- como están definidas en nuestro Derecho positivo, par-
tante serie de ventajas económicas, medioambientales y ticularmente en el Refundido de la Ley de Contratos del
sociales, generando, en definitiva, un crecimiento econó- Sector Público de 2011 y en las modificaciones que a este
mico sostenible. respecto plantea la nueva Directiva 2014/24, sobre con-
tratación pública.
Desde esta óptica, la Unión entiende que se debe
alentar a los poderes públicos a que admitan variantes A) Fase 1.ª: Preparación del contrato: definición de su
con la mayor frecuencia posible (considerando 48), in- objeto y redacción de los pliegos de condiciones
cluso que se articule un procedimiento de contratación En este punto, hay que partir de una premisa inicial
específico en los casos en los que las soluciones ya dispo- y es que los criterios de sostenibilidad sólo podrán apli-
nible en el mercado no puedan satisfacer una necesidad carse en aquellos contratos cuyo objeto afecte o pueda
en relación con el desarrollo de productos, servicios u afectar al medio ambiente.
obras innovadores y la adquisición ulterior de los sumi-
nistros y servicios. Este procedimiento específico debe Hoy en día, se puede afirmar que la práctica totalidad
permitir a los poderes adjudicadores a establecer una de los contratos que puede suscribir el sector público
asociación para la innovación a largo plazo con vistas al pueden incluir entre sus cláusulas este tipo de previsio-
desarrollo y la ulterior adquisición de nuevos productos, nes, tanto si los mismos tienen por objeto desarrollar un
servicios u obras innovadores sin necesidad de recurrir a contenido de esta naturaleza —elaboración de un plan o
un procedimiento de contratación independiente de ad- proyecto para implantar un sistema de gestión ambien-
quisición (considerando 49, luego plasmado y desarro- tal, o alcanzar un mayor ahorro energético, o gestionar la
llado en el art. 31 del texto). calidad del aire, o determinar técnicas para la preserva-
ción de un determinado hábitat o especie animal, etc.—,
2. La generosa admisión de las cláusulas ambien- como de otra tipología: por ejemplo, en el contrato de
tales en la contratación pública suministros, imponiendo la adquisición de productos fa-
bricados con materiales reciclados o que provengan de
Con carácter general, la legislación y la jurispruden- materias primas obtenidas conforme a criterios ambien-
cia, tanto europea como nacional, se han mostrado muy tales; en el de obras, previendo que en su ejecución se
permisivas a la hora de admitir que en la concepción y haga uso de materiales reutilizados o que se ejecute con-
Europea
Europea
anterior, el informe técnico del fabricante o un informe En cualquier caso, si una etiqueta cumple todas
de ensayos elaborado por un organismo técnico oficial- las condiciones previstas en las letras b), c), d) y d) del
mente reconocido (art. 117.5). apartado 1 del artículo que examinamos, pero establece
igualmente requisitos no vinculados al objeto del con-
En cuanto a la posibilidad de utilizar etiquetas eco-
trato (apdo a) del mismo precepto), los poderes adjudi-
lógicas como medio de acreditar el cumplimiento de
catarios no exigirán la etiqueta como tal, pero podrán
las prescripciones técnicas ambientales en términos de
definir las especificaciones técnicas por referencia a las
rendimientos o de exigencias funciones, ya sean éstas
europeas, nacionales o plurinacionales o cualquier otra, especificaciones detalladas de la misma o, en su caso, a
el art. 117. 6 TRLCSP, siguiendo las previsiones del Dere- partes de éstas que estén vinculadas al objeto del con-
cho europeo (26), impide la referencia concreta a alguna trato y sean adecuadas para definir las características de
en particular, sino que han de preverse las prescripcio- su objeto (art. 43.2 Directiva).
nes detalladas o partes de éstas tal y como se definen
B) Fase 2.ª: Requisitos exigidos a los operadores eco-
en aquéllas, y ello siempre que las mismas sean apropia-
nómicos: prohibiciones para contratar y acreditación de
das para definir las características de los suministros o
prestaciones objeto del contrato, sus exigencias se ba- la solvencia técnicaEn un primer examen de los criterios
sen en información científica, en el procedimiento para que concurren en el posible contratista para contratar
su adopción hayan podido participar las partes concer- con el sector público, el órgano de contratación puede
nidas —tales como organismos gubernamentales, con- impedir la participación en el proceso de selección de
sumidores, fabricantes, distribuidores y organizaciones aquel que haya sido condenado mediante sentencia fir-
medioambientales—, y sean accesibles a todas la partes me por delitos «… relativos a la protección del medio
interesadas. ambiente…» (art. 60.1 a) TRLCSP), así como a aquellos
que hubieran sido sancionados con carácter firme por
No obstante, los órganos de contratación podrán infracción muy grave en materia medioambiental, de
indicar que los productos o servicios provistos de la acuerdo con lo establecido en una importante enumera-
etiqueta ecológica se consideran acordes con las espe- ción de leyes de esta naturaleza (art. 60 c) TRLCSP) (29).
cificaciones técnicas definidas en el pliego de prescrip-
ciones técnicas y deberán aceptar cualquier otro medio
de prueba adecuado (como los ya referidos).
Las autoridades nacionales deberán
La inutilidad e inoperancia (27) de exigir a los pode- asegurar que los subcontratistas
res adjudicatarios que detallen en las prescripciones téc-
cumplan también con la legislación
nicas de un contrato características medioambientales
de manera idéntica a la especificada en un etiquetado medioambiental
ecológico ha llevado al legislador europeo a modificar,
en su art. 43, la anterior regla, admitiendo la remisión La nueva Directiva 2014/24 permite a los Estados
a etiquetas concretas como medio de prueba de que las miembros a que excluyan a un operador económico de
obras, servicios o suministros corresponden a las carac- la participación en un procedimiento de contratación
terísticas exigidas, y siempre que las mismas cumplan los cuando puedan demostrar que el mismo ha incumplido
requisitos establecidos en el propio precepto, debiendo las obligaciones aplicables en virtud del art. 18.2, es decir,
aceptar todas aquellas etiquetas que confirmen que el las establecidas en el Derecho de la Unión Europea, en el
objeto del contrato cumple los requisitos equivalentes a
Derecho nacional, o en las disposiciones del Derecho in-
dichos efectos (28).
ternacional enumeradas en el anexo X (art. 57. 4 a) (30).
Si el poder adjudicador no exige que las obras, sumi-
El cumplimiento de estas obligaciones ambientales
nistros o servicios cumplan todos los requisitos aplica-
bles a efectos de la etiqueta, indicarán a cuales de los será, con la nueva Directiva, asimismo, aplicable a los
mismos están haciendo referencia. subcontratistas, de lo que se responsabiliza a las autori-
dades nacionales competentes que pueden, a tal fin, uti-
No obstante, habrá que tenerse en cuenta la admi- lizar las medidas adecuadas dentro de su competencia y
sión de otros medios de prueba que permitan al ope- mandato (art. 71 Directiva).
rador económico demostrar que el objeto del contrato
cumple con los requisitos de la etiqueta específica o los Como novedad, el art. 57.1 de la Directiva encarga a
indicados por el poder adjudicador si a éste le hubiera re- las autoridades nacionales que aseguren, mediante la
sultado manifiestamente imposible obtener la etiqueta adopción de las medidas adecuadas, que los subcon-
específica indicada o una etiqueta equivalente dentro de tratistas cumplan también con la legislación medioam-
los plazos aplicables. biental.
Europea
Pero también la adecuada gestión ambiental realiza- Respecto a si esta condición sólo puede ser exigible
da por el empresario puede servir como parámetro para para los contratos sujetos a legislación armonizada, tal
acreditar su solvencia técnica. y como como prevé la norma española, o si debe exten-
derse al resto de contratos que suscriba el sector públi-
En tal sentido, nuestra legislación de 2011 prevé que co, la Directiva europea no se pronuncia sobre esta cues-
dicha circunstancia pueda ser acreditada para los contra- tión que dependerá, en cualquier caso, de la voluntad del
tos de obras y servicios, y restantes contratos, mediante legislador nacional (33).
la «indicación de las medidas de gestión medioambien-
tal que el empresario podrá aplicar al ejecutar el contra- C) Fase 3.ª: Adjudicación de los contratos y valora-
to» (art. 76 d) y art. 78 f), y para el contrato de suminis- ción de las ofertas
tro a través de «certificados expedidos por los institutos
Los condicionamientos medioambientales pueden
o servicios oficiales encargados del control de calidad, de
ser tenidos en cuenta en los siguientes trámites de esta
competencia reconocida, que acrediten la conformidad fase del proceso de contratación: i) Valoración de las pro-
de productos perfectamente detallada mediante refe- posiciones y determinación de la oferta más ventajosa,
rencias a determinadas especificaciones o normas» (art. ii) Admisibilidad de variantes o mejoras, iii) Ofertas te-
77 f), siempre y cuando dicha exigencia sea proporcional merarias, iv) Procedimiento negociado
y ajustada a la naturaleza del contrato (31).
i) Valoración de las proposiciones y determinación de
No obstante, y exclusivamente para los contratos la oferta más ventajosa. Esta es, si cabe, el cambio más
sujetos a regulación armonizada, el art. 81 de la Ley es- profundo operado por la Directiva europea en la materia
pañola permite que los órganos de contratación exijan que analizamos, que viene así a ampliar el margen de dis-
la presentación de certificados expedidos por organis- crecionalidad de que disponen los poderes públicos para
mos independientes para que el empresario acredite valorar los criterios ambientales en los contratos que
el cumplimiento de determinadas normas de gestión suscriban. No obstante, el propio art. 67.4 de la Directiva
medioambiental. A tal fin, se les habilita a que se remi- indica que dicho poder de decisión no es, en absoluto,
tan expresamente al sistema comunitario de gestión y ilimitado (34).
auditoria medioambientales (EMAS) o a las normas de
gestión medioambiental basadas en las normas euro- Nuestro Derecho establece, en el art. 150 TRLCSP,
peas o internacionales en la materia y certificados por la opción que asiste al poder público de valorar las pro-
organismos conformes a la legislación comunitaria o puestas presentadas por los licitadores y determinar la
a las normas europeas o internacionales relativas a la económicamente más ventajosa no sólo en atención al
certificación. Sin perjuicio de ello, habrán de reconocer precio más bajo, sino también contemplando otros cri-
terios directamente vinculados al objeto del contrato,
los certificados equivalentes expedidos por organismos
entre los cuales nuestro Texto Refundido alude expresa-
establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión
mente a las características medioambientales.
Europea y también aceptarán otras pruebas de medidas
equivalentes de gestión medioambiental que presenten Particularmente, el legislador español considera que la
los empresarios. valoración de más de un criterio es particularmente con-
veniente para la adjudicación de aquellos contratos cuya
El nuevo art. 62.2 de la norma europea 2014/24 obli-
ejecución pudiera tener un impacto significativo en el me-
ga, sin embargo, a los poderes públicos a que, cuando dio ambiente, entendiendo que en este concreto caso, se
exijan este tipo de certificaciones, hagan referencia al podrían valorar determinadas condiciones ambientales
sistema europeo EMAS o a otros sistemas de gestión mensurables, como el menor impacto ambiental, el aho-
medioambiental reconocidos en el art. 45 del Reglamen- rro y el uso eficiente del agua y la energía y de los materia-
to 1221/2009, -EMAS III- (32), o a otras normas de ges- les, el coste ambiental del ciclo de vida, los procedimien-
tión medioambiental basadas en las normas europeas o tos y métodos de producción ecológicos, la generación
internacionales pertinentes de organismos acreditados. y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o
reutilizados o de materiales ecológicos (art. 150.3 h).
Se admite la opción de que el operador económico,
si demuestra que no tiene acceso a certificados de este En la determinación de estos criterios que han de
tipo o no le asiste la posibilidad de obtenerlos dentro del servir de base a la adjudicación del contrato se dará pre-
plazo fijado por causas que no le sean atribuibles, aporte ponderancia a aquellos que hagan referencia a carac-
otras pruebas de medidas de gestión ambiental, siempre terísticas del objeto del contrato que puedan valorarse
que demuestre que son medidas equivalentes a las exigi- mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la
das con arreglo al sistema o norma aplicable. Estas prue- mera aplicación de las fórmulas establecidas en los plie-
bas tendrán que ser aceptadas por el órgano adjudicador. gos. Los mismos se determinarán por el órgano de con-
Europea
Europea
y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que do este incumplimiento no se tipifique como causa de
se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado
una ayuda del Estado. en los pliegos o en el contrato, en los términos que se
establezcan reglamentariamente, como infracción gra-
El actual art. 69 de la Directiva 2014/24 introduce un ve, lo que les impedirá, en atención a lo dispuesto en el
matiz importante dentro de las explicaciones que está art. 60.2e), contratar con las Administraciones Públicas
obligada a dar la empresa que presumiblemente incurre (art. 118.2).
en una oferta anormalmente baja, y es que justifique el
cumplimiento de las obligaciones que en materia am- Dichas condiciones se consideran por el Derecho eu-
biental impone el art. 18.2 del texto, es decir, el respecto ropeo como requisitos objetivos fijos del contrato, por
a la normas ambientales europeas, nacionales y las inter- lo que no pueden incidir en la evaluación de las ofertas.
nacionales definidas en el anexo X de la misma. Su presencia se mantiene en el art. 70 de la nueva Di-
rectiva, proponiendo el considerando 97 de la misma
Si, una vez evaluada por el poder adjudicador la in- como ejemplos de condiciones medioambientales de
formación suministrada por el licitador, los documentos ejecución de un contrato las siguientes: para el contrato
aportaron no explicaran satisfactoriamente que el bajo de suministros, la entrega, el embalaje y la eliminación
nivel de los precios o costes propuestos no resulta de un de productos, y en los contratos de obras y servicios, la
incumplimiento del Derecho medioambiental, el mismo minimización de los residuos y la eficiencia energética.
habrá de rechazar necesariamente la oferta presentada
(párrafo segundo del número 2 del precepto). En cualquier caso, y en aras de la satisfacción del
principio de transparencia, el órgano de contratación
iv) Inclusión de consideraciones medioambientales deberá señalar en el pliego de prescripciones del contra-
en el procedimiento negociado. La nueva Directiva esta- to el organismo a los que los candidatos o licitadores se
blece, en su considerando 45, que las negociaciones in- podrán dirigir para obtener información pertinente so-
cluidas en el procedimiento de licitación con negociación bre las obligaciones relativas a la protección del medio
podrán venir referidas a los aspectos medioambientales ambiente que serán de aplicación a los trabajos efec-
del contrato, siempre y cuando los mismos no constitu- tuados en la obra o a los servicios prestados durante la
yan requisitos mínimos condiciones y características, en ejecución del contrato. El propio órgano de contratación
particular físicas, funcionales y jurídicas, que toda oferta solicitará a los licitadores o candidatos que manifiesten
debe respetar o poseer, a fin de permitir al poder público haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas
adjudicar el contrato de conformidad con el criterio de las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes
adjudicación elegido. en materia de protección del medio ambiente (art. 119).
No obstante, la posibilidad de negociar este aspecto Finalmente, y por lo que se refiere a la modificación
concreto no se establece expresamente en el art. 29 del de los contratos, admitida por nuestro Derecho cuanto
texto, que regula dicho procedimiento de licitación, lo no esté prevista en la documentación que rige la licita-
que, obviamente, no significa que lo excluya. ción en los supuestos de inadecuación del proyecto o de
las especificaciones de la prestación por causas objetivas
D) Fase 4.ª: Ejecución o cumplimiento del contrato
que determinen su falta de idoneidad, consistentes en
El art. 118 del Texto Refundido español indica la po- circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico,
sibilidad que asiste a los órganos de contratación de medioambiental o similares (art. 107.1b) o cuando se pro-
establecer condiciones especiales para la ejecución del duzca la necesidad de ajustar la prestación a especifica-
contrato. Las mismas podrán venir referidas, particular- ciones medioambientales aprobadas con posterioridad
mente, a consideraciones de naturaleza medioambien- a la adjudicación del contrato (art. 107.1 e), no parece
tal, debiendo ser compatibles con el Derecho europeo e que la aplicación del art. 72 de la nueva Directiva vaya a
indicarse en el anuncio de licitación y en el pliego o en el constreñir el válido ejercicio del ius variandi por parte de
contrato. la Administración cuando se produzcan estas circunstan-
cias que hagan posible la mejora del contrato desde el
También admite el citado precepto que en los plie- punto de vista ambiental.
gos del contrato se prevean las penalidades para el caso
de incumplimiento de estas condiciones (que podrán ser III. CONCLUSIONES
consideradas como cumplimiento defectuoso de la pres-
tación objeto del contrato según el art. 212.1 TRLCSP), PRIMERA: Con carácter general, la Directiva europea
o bien atribuir a las mismas el carácter de obligaciones 2014/24/UE apuesta una vez más por el empleo de la
contractuales esenciales, de tal manera que se puedan contratación pública como estrategia para el logro de
considerar causa de resolución del contrato (de acuerdo objetivos ambientales, dotando a esta técnica de un no-
con lo previsto en el art. 223 f) de la norma legal). Cuan- table impulso, facilitando a los poderes públicos del mar-
Europea
NOTAS
(1) Comunicación adoptada por la Comisión el 27 de noviem- 2011; «El uso estratégico de la contratación pública como
bre de 1996, a propuesta del Señor MONTI. apoyo a las políticas ambientales», en VVAA (coord. LÓ-
(2) Vid al respecto los completos estudios de PERNÁS GAR- PEZ RAMÓN, F.): Observatorio de Políticas Ambientales
CÍA, J. J.: Contratación Pública Verde. LA LEY, Madrid, 2012, Aranzadi, Navarra, 2012; y «Contratación pública
Europea
verde: hacia una mayor claridad jurídica en el uso estra- local a que apliquen tales requisitos; Directiva 2006/32/
tégico de las compras públicas», en VVAA (coord. LÓPEZ CE, relativa a la eficiencia del uso final de la energía y los
RAMÓN, F.) Observatorio de Políticas Ambientales 2013, servicios energéticos, que obliga a los Estados miembros a
Aranzadi, Navarra; el número especial de la revista Prác- incorporar en las licitaciones medidas que mejoren la efi-
tica de Contratación administrativa sobre contratación ciencia energética; Directiva 2009/33/CE, de 23 de abril de
pública verde, LA LEY, 134 (noviembre-diciembre 2014); 2009, relativa a la promoción de los vehículos de transpor-
LÓPEZ DONAIRE, M.ª B.: «La valoración del factor am- te por carretera limpios y energéticamente eficientes, que
biental en la contratación pública», Revista Gabilex (Ga- prevé que los poderes públicos cuando hayan de comprar
binete Jurídico de Castilla-La Mancha), núm. 1 (2015), este tipo de vehículos, opten bien por el establecimiento de
págs: 133 ss.; OLLERT RUBERT, M.: «La inclusión de cláu- especificaciones técnicas para el comportamiento energé-
sulas ambientales en la contratación pública», en Revista tico de los mismos o la inclusión de los impactos energé-
Catalana de Dret Ambiental, 1 (2010): VALCÁRCEL FER- tico y medioambiental en la decisión de compra; Directiva
NÁNDEZ, P.: «Un paso de gigante hacia una contratación 2009/28/CE, de 5 de junio de 2009, relativa al fomento
pública ambientalmente sostenible: La obligación de del uso de la energía procedente de fuentes renovables; Di-
comprar vehículos de transporte por carretera limpios y rectiva 2010/31/CE, de 18 de junio de 2010, relativa a la efi-
energéticamente eficientes», en Contratación Adminis- ciencia energética de los edificios; Directiva 2010/30/CE,
trativa Práctica, 112 (2011). Para analizar las opciones que de 18 de junio de 2010, relativa a la indicación y el consumo
brinda la contratación pública como herramienta estra- de energía y otros recursos por parte de los productos rela-
tégica para alcanzar las más diversas finalidades sociales, cionados con la energía, mediante el etiquetado y una in-
puede consultarse VVAA (dir. PERNAS GARCÍA, J. J.): Con- formación normalizada; y Directiva 2012/27/UE, de 25 de
tratación pública estratégica, Aranzadi, Navarra, 2013. octubre, relativa a la eficiencia energética, que establece
(3) Propuesta de la Comisión ante el Consejo Europeo de Go- que la Administración pública deberá adquirir prestaciones
temburgo)» [COM (2001) 264 final —no publicada en el que garanticen un uso eficiente de la energía y que cum-
Diario Oficial—]. plan con los estándares de determinadas etiquetas comu-
(4) Bruselas, 4.7.2001. COM (2001) 274 final. nitarias sobre eficiencia energética, siempre que sea viable
desde el punto de vista económico, idóneo técnicamente y
(5) Comunicación de la Comisión de 13 de diciembre de 2005
se mantenga la competencia suficiente.
relativa a la revisión de la Estrategia para un desarrollo
sostenible —Plataforma de acción [COM (2005) 658 fi- (12) La Exposición de Motivos de este texto legal señala en-
nal— no publicada en el Diario Oficial]. tre sus novedades las que afectan a «…la previsión de
mecanismos que permiten introducir en la contratación
(6) COM (2008) 400, de 16 de julio de 2008.
pública consideraciones de tipo social y medioambiental,
(7) COM (2010) 2020, Europa 2020: Una estrategia para un configurándolas como condiciones especiales de ejecu-
crecimiento inteligente, sostenible e integrador. ción del contrato o como criterios para valorar las ofertas,
(8) COM (2011), 15 final, Bruselas, de 27 de enero de 2011. prefigurando una estructura que permita acoger pautas
(9) Concordia Bus Finland. Asunto C-513/1999. de adecuación de los contratos a nuevos requerimientos
éticos y sociales, como son los de acomodación de las
(10) EVN AG, Wienstrom GmbH contra Austria. Asunto
prestaciones a las exigencias de un comercio justo con los
C-448/01. No obstante, en este concreto supuesto, y
países subdesarrollados o en vías de desarrollo…».
pese a la apertura manifestada por el Tribunal a dicha po-
sibilidad, finalmente sentenció que el criterio ambiental (13) Véase sobre el mismo DOMÍNGUEZ ALONSO, A. P. y
no estaba vinculado al objeto del contrato. MORENO MOLINA, J. A.: «El Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Tex-
(11) El Reglamento (CE) núm. 1221/2009 del Parlamento Euro-
to Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público»,
peo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009, por el que
Diario LA LEY, 7772 (2012).
se aprueba EMAS III, entiende que para aumentar el atracti-
vo de este sistema entre las organizaciones, las autoridades (14) Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de En-
públicas, «… deben tener en cuenta EMAS en sus políticas vases, que intenta promocionar la reutilización o valori-
de contratación pública y, cuando proceda, remitirse a zación y reciclado de los envases; Ley 22/2011, de 28 de
EMAS o a sistemas equivalentes de gestión medioambien- julio, de Residuos y Suelos Contaminados, en el que consi-
tal como condiciones de ejecución de contratos de obras dera que las Administraciones Públicas deben promover,
y servicios» (Cdo 5). En el mismo sentido, el Reglamento en el marco de contratación de las compras públicas, el
(CE) 106/2008, de 13 de febrero de 2008 (modificado por uso de productos reutilizables y de materiales fácilmente
el Reglamento (UE) núm. 174/2013 del Parlamento Euro- reciclables, así como de productos fabricados con mate-
peo y del Consejo, de 5 de febrero de 2013), que ejecuta en riales procedentes de residuos; Ley 43/2003, de 21 de no-
la Unión el programa Energy Star, en cuyo art. 6, y al ob- viembre, de Montes, que pretende, mediante la compra
jeto de promocionar los criterios de eficiencia energética, responsable de productos forestales, que las Administra-
indica que «… las autoridades gubernamentales centrales ciones públicas, en los procedimientos de contratación
especificarán en los contratos públicos que celebren unos pública, adopten las medidas oportunas para evitar la
requisitos de eficiencia energética no menos exigentes que adquisición de madera y productos derivados proceden-
las especificaciones comunes para contratos públicos de tes de talas ilegales de terceros países y para favorecer la
suministro de valor igual o superior a los umbrales estable- adquisición de aquellos procedentes de bosques certifi-
cidos en el art. 7 de la Directiva de contratos 2004/18/CE, cados; Estrategia española de Cambio Climático y Energía
invitando a los poderes adjudicadores a escala regional y Limpia. Horizonte 2007-2012-2020, aprobada en 2007,
Europea
que insiste en la necesidad de introducir en los concursos crea la Comisión Interministerial para la Incorporación
públicos de contratación de servicios, un informe sobre de Criterios Ambientales en la Contratación Pública, cuyo
las medidas de eficiencia energética utilizadas por las po- primer cometido fue la elaboración del Plan de Contra-
sibles contratas, favoreciendo a las empresas que presen- tación Pública Verde para la Administración General del
ten un modelo de funcionamiento sostenible (también a Estado, que fue aprobado por ORDEN/PRES 116/2008,
nivel municipal), así como establecer una estrategia de de 21 de enero. El 14 de octubre de 2014, esta Comisión
contrataciones públicas que incorpore criterios obliga- aprobó los Códigos siguientes: Código de buenas prácti-
torios de Sostenibilidad y de lucha contra el cambio cli- cas ambientales para los contratos de mantenimiento y
mático (también a nivel municipal); y Ley 34/2007, de 15 obras menores, Código de buen uso del papel y las publi-
de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la At- caciones, y Código de buenas prácticas ambientales para
mósfera, en cuyo art. 23 se considera como objetivo de la la contratación de los servicios de limpieza de edificios.
misma la promoción de medidas de prevención y reduc- Por su parte, mediante Orden MAM/2116/2007, de 10
ción de la contaminación atmosférica de acuerdo con la de julio, el Ministerio de Medio Ambiente aprueba los re-
normativa vigente sobre contratos del sector público. quisitos y criterios medioambientales a introducir en los
(15) En su Capítulo V (arts. 37 y 38), relativo al impulso a la efi- pliegos de cláusulas administrativas particulares que rijan
ciencia en la contratación pública y al fomento de la con- en los contratos del Ministerio de Medio Ambiente y los
tratación pública de actividades innovadoras), se plantea la Organismos Públicos de él dependientes (que sustituye a
necesidad de impulsar la eficiencia en la contratación pú- la aprobada en 1997 con esta misma finalidad).
blica como ámbito en el que debe reforzarse la vinculación (18) PERNAS señala loas siguientes dificultades para los Esta-
a parámetros de sostenibilidad económica. A pesar estos dos miembros: Para las empresas: «El desconocimiento
buenos propósitos, la modificación que esta Ley introdujo de los beneficios económicos y una percepción errónea
en la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 no alteró de los costes ambientales: la reducción de los costes en
el régimen jurídico de la consideración de los criterios am- prestaciones coeficientes (menor consumo de agua o de
bientales en la contratación pública. No obstante, en los energía) pueden compensar, en algunos casos, los cos-
arts. 105 y 106 (incluidos en el Título III, relativo a la «Sos- tes de compra mayores»; Para las autoridades públicas:
tenibilidad Medioambiental»), en el apartado relativo a la «La falta de claridad sobre las posibilidades jurídicas
movilidad ambiental, se establecen previsiones acerca del de utilización de criterios y cláusulas ambientales en el
transporte por carretera limpio y la compra por las Admi- marco del procedimiento de contratación», «La falta de
nistraciones Públicas de vehículos de transporte por carre- información y herramientas para la CPV y de estructuras
tera limpios y energéticamente eficientes. de formación adecuadas, y de criterios de CPV fáciles de
(16) Esta Ley, al objeto de garantizar el rendimiento energético aplicar», y «El Insuficiente intercambio de información y
eficiente, dispone a tal efecto, que el Sector Público Esta- experiencias entre las autoridades públicas regionales y
tal sólo podrá adquirir bienes, servicios y edificios que ten- locales» («El uso estratégico….», cit. pág. 300).
gan un alto rendimiento energético, aunque somete dicha (19) PERNAS ha señalado a este respecto que «El texto re-
obligación a su coherencia con la rentabilidad, la viabilidad fleja una voluntad política decidida a fomentar usar la
económica, la sostenibilidad en un sentido más amplio, la contratación pública como un instrumento de mercado
idoneidad técnica, así como una competencia suficiente, de apoyo a los objetivos de las políticas públicas. El uso
remitiéndose para ello a lo indicado en el Anexo de esta Ley. estratégico de la contratación pública es uno de los dos
pilares de la nueva Directiva. Esta voluntad política tiene
Esta obligación será aplicable a los contratos de suminis-
su expresión en los considerandos de la Directiva. Veinte
tro, de servicios y de obras cuyo resultado sea la construc-
de ellos aluden a la integración de consideraciones am-
ción de un edificio, siempre que se trate de contratos su-
bientales» («Libre mercado…», cit, pág: 451).
jetos a regulación armonizada, así como a la adquisición o
arrendamiento de edificios. (20) Considerando 37.
Se impone al Ministerio de Industria, Energía y Turismo la (21) Por ejemplo, para evitar la contaminación atmosférica,
tarea de impulsar las acciones necesarias para conseguir el Plan de Contratación Pública Verde de la AGE, sus Or-
que las distintas entidades del sector público autonómico ganismos Públicos y Entidades Gestoras de la Seguridad
y local se adquieran bienes, servicios y edificios con alto Social (ORDEN PRE/116/2008, de 21 de enero) prevé una
rendimiento energético. serie de importantes medidas en relación con la contra-
tación de vehículos automóviles: El Anexo de la norma
También se establece que este mismo Departamento prevé adoptar la «inclusión como criterio de valoración
ministerial, junto con el de Hacienda y el de Administra- las mejoras de la norma EURO en vigor» y la «instala-
ciones Públicas, lleven a cabo las actuaciones necesarias ción de un filtro de partículas (para los vehículos diésel)
para facilitar que los órganos de contratación, en las lici- en los vehículos del PME, cuando sea tecnológicamente
taciones para contratos de servicios con una componente adecuado, en el plazo de un año a partir de la vigencia del
energética importante, puedan evaluar la posibilidad de Plan». Asimismo, se pretende que aumente el consumo
celebrar contratos de rendimiento energético a largo pla- de biocombustibles. Para lograrlo, se fija que éste deberá
zo que permitan valorar el ahorro energético computado ser un criterio obligatorio en todos los contratos de com-
en el periodo total de duración del contrato (Disposición pra de vehículos nuevos en aquellos segmentos del sec-
adicional decimotercera). tor donde exista oferta suficiente de automóviles que ya
(17) A nivel de la Administración del Estado, mediante acuer- dispongan de esta tecnología, y se incorporará la compra
do del Consejo de Ministros de 22 de mayo de 2006, se de vehículos de motor híbrido. Otra de las prioridades es
Europea
la reducción del consumo de combustibles fósiles, para lo pecificaciones técnicas mencionadas en la letra a), para
cual se incluirá como criterio de valoración de las ofertas ciertas características, y al rendimiento o a las exigencia
la clasificación de eficiencia energética contemplada en funcionales mencionadas en la letra b), para otras».
el Catálogo de automóviles IDEA (Instituto para la Di- (26) Art. 23 de la Directiva 204/18/CE. Recuérdese en este sen-
versificación y Ahorro de la Energía). Como experiencia tido la STJUE de 10 de mayo de 2012 (asunto C-368/10, Co-
piloto, se fija la incorporación de criterios de valoración misión Europea (Reino de los Países Bajos), consideró que,
de eficiencia energética para los contratos de servicio según el mencionado precepto, los poderes adjudicadores
de mensajería de tres Ministerios. (NOGUEIRA LÓPEZ, tienen la facultad de recurrir a las especificaciones deta-
A.: «La actividad de fomento para la protección de la at- lladas de una etiqueta ecológica para definir los requisitos
mósfera», en VVAA: La calidad del Aire y la Protección de relativos a las características medioambientales, pero no a
la Atmósfera (dir. LOPERENA ROTA, D.), Aranzadi, Cizur una etiqueta ecológica como tal. Sólo se permite recurrir a
Menor (Navarra), 2010, pág: 229). la propia etiqueta ecológica de manera secundaria, como
(22) El art. 42 de la nueva Directiva 2014/24 considera que prueba de que se cumplen las especificaciones técnicas de-
las especificaciones técnicas definirán las características finidas en el pliego de condiciones.
exigidas de una obra, un servicio o un suministro, aunque (27) PERNAS GARCÍA ha comentado la excesiva rigidez de la
también podrán venir referidas al proceso o método espe- interpretación de esta regla realizada por el TJUE en su
cífico de producción o prestación de las obras, los sumi- sentencia de 10 de mayo de 2012, citada («Contratación
nistros o servicios requeridos, o a un proceso específico de pública verde…», cit. págs. 365).
otra fase de su ciclo de vida, incluso cuando dichos facto-
(28) Estas condiciones que deben cumplir las etiquetas son:
res no formen parte de la sustancia material de las obras,
a) que los requisitos aplicables a efectos de la etiqueta
suministros o servicios, siempre que estén vinculados al
se refieran únicamente a criterios vinculados al objeto
objeto del contrato y guarden proporción con el valor y
del contrato y sean adecuados para definir las caracte-
los objetivos de éste.
rísticas de las obras, los suministros o los servicios que
(23) El art. 4 de la Ley IPPC (modificado por Ley 5/2013, de 11 constituyan el objeto del contrato; b) que estos requisi-
de junio) establece, como principios informadores que ha tos se basen en criterios verificables objetivamente y no
de tener en cuenta el órgano competente para otorgar discriminatorios; c) que las etiquetas se establezcan en un
la licencia necesaria para el adecuado funcionamiento procedimiento abierto y transparente en el que puedan
de las instalaciones sometidas a su ámbito de aplicación, participar todas las partes implicadas pertinentes, inclui-
los siguientes: la adopción de medidas adecuadas para dos organismos públicos, consumidores, interlocutores
prevenir la contaminación, particularmente mediante la sociales, fabricantes, distribuidores y organizaciones no
aplicación de las mejores técnicas disponibles; el fomen- gubernamentales; d) que las mismas sean accesibles a to-
to de la prevención en la generación de los residuos o, en das las partes interesadas; e) que los requisitos aplicables
su caso, que éstos se gestionen con el orden de prioridad a efectos de la etiqueta hayan sido fijados por un tercero
que dispone la jerarquía establecida legalmente (Ley sobre quien el operador económico no pueda ejercer una
22/2011, de 28 de julio: prevención, preparación para la influencia decisiva.
reutilización, reciclado y otros tipos de valorización, in- (29) Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el
cluida la valorización energética); la utilización eficiente que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación
de la energía, el agua, las materias primas y otros recur- de Impacto Ambiental de Proyectos; en la Ley 22/1988,
sos; la adopción de las medidas necesarias para prevenir de 28 de julio, de Costas; Ley 4/1989, de 27 de marzo,
los accidentes graves y limitar sus consecuencias sobre de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y
la salud de las personas y el medio ambiente, de acuerdo Fauna Silvestres (derogada por la Ley 42/2007, de 13 de
con la normativa aplicable; y el establecimiento de aque- diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad);
llas otras medidas necesarias para evitar cualquier riesgo en la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos
de contaminación cuando cese la explotación de la insta- de Envases (derogada por Ley 22/2011, de 28 de julio, de
lación y para que el lugar donde se ubique quede en un es- residuos y suelos contaminado)s; en la Ley 10/1998, de 21
tado satisfactorio de acuerdo con la normativa aplicable. de abril, de Residuos; Texto Refundido de la Ley de Aguas,
(24) Según el apartado 7 de art. 117, se entiende por «organis- aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de
mos técnicos oficialmente reconocidos» aquellos labora- julio, y Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control
torios de ensayos, entidades de calibración, y organismo Integrados de la Contaminación.
de inspección y certificación que, siendo conformes con (30) Estas normas internacionales son: el Convenio de Viena
las normas aplicables, hayan sido oficialmente reconoci- para la protección de la capa de ozono y su Protocolo de
dos por las Administraciones públicas en el ámbito de sus Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de
respectivas competencias». En este sentido, los órganos de ozono, el Convenio para el control de la eliminación y el
contratación deberán aceptar los certificados expedidos transporte transfronterizo de residuos peligrosos (Con-
por organismos reconocidos en otros Estados miembros. venio de Basilea), el Convenio de Estocolmo sobre con-
(25) El propio art. 117 prevé otros dos medios de definición de taminantes orgánicos persistentes (COP) y el Convenio
las prescripciones técnicas: «c) En términos de rendimien- de Rotterdam sobre el procedimiento de consentimiento
to o de exigencias funcionales, conforme a lo indicado en fundamentado previo aplicable a ciertos plaguicidas y
el letra b), haciendo referencia, como medio de presun- productos químicos peligrosos objeto de comercio inter-
ción de conformidad con los mimos, a las especificaciones nacional (PNUMA/FAO) (Convenio PIC), Rotterdam, 10
citadas en la letra a)», y «d) Haciendo referencia a las es- de septiembre de 1998, y sus tres Protocolos regionales.
Europea
(31) La Resolución del Tribunal Administrativo Central de Re- dicador una libertad de decisión ilimitada. Garantizarán
cursos Contractuales de 16 de febrero de 2011 (Recurso la posibilidad de una competencia efectiva e irán acom-
014/2011), entendió que la exigencia de la acreditación pañados de especificaciones que permitan comprobar de
de la solvencia técnica a una empresa mediante un siste- manera efectiva la información facilitada por los licita-
ma de gestión ambiental no es acorde con la naturaleza dores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas
del contrato, en este caso de consultoría y asistencia téc- cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda,
nica al proceso de expropiación de determinados bienes y los poderes adjudicadores deberán comprobar de manera
derechos, siendo dicho requerimiento desproporcionado efectiva la exactitud de la información y las pruebas faci-
o innecesario, al tratarse de actuaciones de carácter ex- litadas por los licitadores».
clusivamente técnico. Sin embargo, en la Resolución de 11
de octubre de 2012 (Recurso 209/2012), el mismo órgano (35) Considerando 89.
consideró la obligación de contar con un sistema ISO 14001 (36) Considerandos 92, 93 y 96.
para la ejecución de un contrato consistente en el servicio (37) El método utilizado para calcular los costes imputados
de limpieza de edificios, era ajustada al objeto del mismo. a externalidades medioambientales deberá cumplir las
(32) Se trata de sistemas de gestión ambiental de los Estados condiciones previstas en el art. 68.2 de la Directiva: a)
miembros reconocidos por la Comisión Europea por ser estar basado en criterios verificables objetivamente y
conforme con los requisitos EMAS. no discriminatorios, en particular, si no se ha establecido
(33) Sobre la posibilidad de exigir el cumplimiento de normas para una aplicación repetida o continuadas, no favorece-
de gestión ambiental a los contratos no sometidos a re- rá o perjudicará indebidamente a operadores económicos
gulación armonizada puede examinarse el trabajo de GA- determinados; b) ser accesible para todas las partes inte-
LLEGO CÓRCOLES, I.: «Aplicación de medidas de gestión resadas; c) todo operador económico normalmente dili-
medioambiental como requisito de acreditación de la sol- gente, incluidos los de terceros países, que sea parte en el
vencia técnica», Práctica de Contratación Administrativa, Acuerdo o en otros acuerdos internacionales que vincu-
cit., especialmente pág. 56. len a la Unión, ha de poder facilitar los datos exigidos con
(34) El art. 67.4 de la Directiva indica que «Los criterios de ad- un esfuerzo razonable.
(38) Directiva 2009/33/CE,
judicación no tendrán por efecto conferir al poder adju- citada.
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El presente comentario efectúa un análisis de la jurisprudencia reciente del TJuE sobre el artículo 4, apartado 2 de la Directiva
93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos concluidos entre un profesional y un consumidor, y,
en particular, sobre la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales y la exclusión de las cláusulas referidas al
objeto principal del contrato y a la adecuación del precio o la retribución, siempre que se redacten de manera clara y comprensible.
PalaBRas ClavE: Directiva 93/13/CEE - Cláusulas abusivas en los contratos concluidos entre un profesional y un consumidor - Ar-
tículo 4, apartado 2 - Apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales - Exclusión de las cláusulas relativas al objeto prin-
cipal del contrato o a la adecuación del precio o de la retribución a condición de que estén redactadas de manera clara y comprensible.
This comment makes an analysis of the recent jurisprudence of the TJuE on the interpretation of article 4 (2) of Council
Directive 93/13/EEC of 5 april 1993, on unfair terms in consumer contracts; specifically, on assessment of the unfairness of
the contractual terms and the exclusion of terms relating to the main subject matter of the contract or the adequacy of the
price and the remuneration provided they are drafted in plain intelligible language.
KEYWORDs: Directive 93/13/EEC - Unfair terms in contracts concluded between a seller or supplier and a consumer - Article 4
(2) - Assessment of the unfairness of contractual terms - Exclusion of terms relating to the main subject-matter of the contract or the
adequacy of the price and remuneration as long as they are in plain intelligible language.
suMaRIO I. InTRODuCCIÓn
I. INTRODUCCIÓN
II. LITIGIOS PRINCIPALES 1. La reciente sentencia del TJUE de fecha 26 de fe-
III. CUESTIONES PREJUDICIALES brero de 2015, asunto C-143/13, sala novena, se pro-
IV. LA NORMATIVA APLICABLE nuncia sobre la interpretación del art. 4, apartado 2,
V. EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS Y de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, so-
SUS EXCEPCIONES bre cláusulas abusivas en contratos con consumidores.
VI. ANÁLISIS DE CLÁUSULAS CONTROVERTIDAS Esta sentencia aborda la posibilidad de realizar control
VII. FACULTADES DEL JUEZ NACIONAL EN de transparencia sobre las cláusulas de un contrato
RELACIÓN CON UNA CLÁUSULA CALIFICADA de préstamo al consumo relativas al objeto principal
COMO «ABUSIVA» de contrato o a la adecuación del precio o de la retri-
VIII. CONCLUSIONES bución al servicio. Anteriormente, el TJUE ya se había
Europea
OPINIÓN
Es preciso buscar el equilibrio entre el objetivo de protección de los consumidores perseguido por la Directiva 93/13/CEE, de
5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas y la posibilidad, prevista por su art. 4, ap. 2, de preservar en cierta medida los princi-
pios de autonomía de la voluntad y de libertad contractual. Dada la naturaleza eminentemente casuística del sistema estableci-
do por esta Directiva, es preciso no perder de vista la necesidad de dejar que sea el juez nacional quien determine si las cláusulas
contractuales de las que conoce están comprendidas en aquellas cuyo carácter abusivo puede examinar. Las normas sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una
normativa nacional que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la
definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o
bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y compren-
sible. La exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una
obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también
de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa ex-
tranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas
a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las
consecuencias económicas derivadas a su cargo.
pronunciado sobre las excepciones al control del ca- lizarla en el futuro. Mediante sentencia de 11 de septiem-
rácter abusivo en dos ocasiones: asunto C-484/08, en bre de 2001, el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de
sentencia (Sala Primera) de 3 de junio de 2010, en el Madrid estimó el recurso, al considerar que la cláusula de
marco de un litigio entre Caja de Ahorros y Monte de redondeo era abusiva, y por lo tanto nula, con arreglo a
Piedad de Madrid (en lo sucesivo, «Caja Madrid») y la la normativa nacional que adaptaba el Derecho interno a
Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (en lo la Directiva. Caja Madrid interpuso recurso de apelación
sucesivo, «Ausbanc»), en relación con la legalidad de ante la Audiencia Provincial de Madrid y, el 10 de octubre
una cláusula contractual de redondeo introducida por de 2002, ésta dictó sentencia confirmando la sentencia
Caja Madrid en los contratos de préstamo a tipo de pronunciada en primera instancia. Caja Madrid interpuso
interés variable celebrados con sus clientes y destina- recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Según el
dos a la adquisición de vivienda; y asunto C-26/2013, Tribunal Supremo, la cláusula de redondeo puede cons-
en sentencia (Sala Cuarta) de 30 de abril de 2014, en tituir un elemento esencial de un contrato de préstamo
relación a contratos de crédito denominados en mone- bancario. Pues bien, dado que el art. 4, apartado 2, de la
da extranjera. En particular, se plantea la cuestión de la Directiva excluye que la apreciación del carácter abusivo
posibilidad de declarar como abusivas ciertas cláusulas se refiera a una cláusula relativa, en particular, al obje-
(redondeo, cotizaciones de cambio, «comisión de ries- to del contrato, una cláusula como la controvertida no
go» y modificaciones unilaterales el tipo de interés), al puede, en principio, ser objeto de una apreciación de su
amparo de la excepción prevista en el art. 4, apartado 2 carácter abusivo. No obstante, el Tribunal Supremo tam-
de la Directiva 93/13. bién señala que, como España no incorporó dicho art. 4,
apartado 2, a su ordenamiento jurídico, la legislación es-
II. lITIGIOs PRInCIPalEs pañola somete el contrato en su conjunto a dicha apre-
ciación (1).
2. Asunto C-484/08. Los contratos de préstamo a
tipo de interés variable destinados a la adquisición de vi- 3. Asunto C-26/13. Los prestatarios concluyeron con
vienda celebrados entre Caja Madrid y sus clientes con- Jelzálogbank un contrato titulado «préstamo hipoteca-
tienen una cláusula escrita, preestablecida en un modelo rio denominado en divisas, garantizado mediante hipo-
de contrato, por la que el tipo de interés nominal previsto teca» (en lo sucesivo, «contrato de préstamo»). Con-
por el contrato, variable por períodos —de acuerdo con forme a la cláusula I/1 de dicho contrato, Jelzálogbank
el índice de referencia pactado—, debe redondearse, des- concedió a los prestatarios un préstamo por importe de
de la primera revisión, al cuarto de punto porcentual su- 14 400 000 forintos húngaros (HUF), estipulándose que
perior (en lo sucesivo, «cláusula de redondeo»). Ausbanc «la determinación en divisas de la cuantía del préstamo
interpuso un recurso que tenía por objeto, en particular, se realizará al tipo de cotización de compra de la divisa
que Caja Madrid eliminara la cláusula de redondeo de extranjera aplicado por el banco que esté vigente el día
dichos contratos de préstamo y que se abstuviera de uti- de la entrega del préstamo». Conforme a esa cláusula
Europea
Europea
prestación de un servicio integrado por varias prestacio- de interés anual se fijó en el 3,99 % y su TAE es del 19,55
nes, de si la aplicación de esa segunda excepción requiere %. A tenor de la cláusula 3, letra d), de las condiciones
comprobar que la retribución considerada, en este caso, particulares de ambos contratos, relativa al carácter va-
el pago debido en razón de la diferencia entre los tipos riable del tipo de interés, «el Banco se reserva el derecho
de cambio, corresponde a una prestación efectiva y di- de revisar el tipo de interés corriente en caso de que se
recta del banco al consumidor. En lo que atañe, por otro produzcan variaciones significativas en el mercado fi-
lado, a la exigencia de que las cláusulas se hayan redac- nanciero, comunicando a los prestatarios el nuevo tipo
tado «de manera clara y comprensible» para que pueda de interés. El tipo de interés así modificado se aplicará
aplicarse el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el desde la fecha en que sea comunicado». La cláusula 3.5
Tribunal remitente considera que le incumbe interpre- de las condiciones generales de los contratos de crédi-
tar el Derecho nacional conforme a los objetivos de esta to, titulada «comisión de riesgo», establece que, por la
Directiva y apreciar el carácter abusivo de las cláusulas puesta a disposición del crédito, el prestatario quede
contractuales que no se ajustan a esa exigencia, aun si obligado a satisfacer al banco una comisión de riesgo,
ésta todavía no había sido transpuesta en el Derecho in- calculada sobre el saldo del crédito y pagadera mensual-
terno cuando se concluyó el contrato de préstamo. Sin mente durante toda la vida del crédito. La cláusula 5 de
embargo, el alcance exacto de esa exigencia es indefini- las condiciones particulares de dichos contratos, tam-
do. Puede entenderse en el sentido de que toda cláusula bién titulada «comisión de riesgo», precisa que dicha
contractual ha de ser comprensible desde un punto de comisión es igual al producto obtenido de multiplicar el
vista lingüístico y gramatical. No obstante, también pue- saldo del crédito por 0,74 % para el crédito contrata-
de significar en un sentido más amplio que los motivos do en euros, y por 0,22 % para el crédito contratado en
económicos que sustentan el empleo de una cláusula francos suizos. El importe total adeudado en concepto
específica y su relación con las demás cláusulas contrac- de esta comisión asciende a 1 397,17 euros para el crédi-
tuales deben ser claros y comprensibles. Por último, en to contratado en euros y a 39 955,98 CHF para el cré-
el supuesto de que se apreciara el carácter abusivo de la dito contratado en francos suizos. Al considerar que una
cláusula III/2, se suscita la cuestión de si el principio deri- serie de cláusulas de los contratos de crédito, entre las
vado del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y reco- que se encuentran las relativas al carácter variable del
nocido en el apartado 73 de la sentencia Banco Español tipo de interés y a la «comisión de riesgo», tenían ca-
de Crédito (C 618/10, EU:C:2012:349), se aplica también rácter abusivo, los prestatarios, tras haberse negado la
cuando el contrato de préstamo no podría subsistir si se Autoridad nacional para la protección de los consumi-
suprimiera esa cláusula. Si fuera así, la Kúria pregunta si dores —a la que previamente se habían dirigido— a dar
ese principio se opone a que el juez nacional modifique curso a su denuncia, presentaron una demanda ante la
Judecătoria Cluj-Napoca (Tribunal de primera instancia
dicha cláusula para eliminar su carácter abusivo, en par-
de Cluj-Napoca) solicitando que declarara el carácter
ticular sustituyéndola por una norma jurídica supletoria
abusivo de las cláusulas de que se trata y su consiguien-
del Derecho nacional.
te nulidad. Mediante sentencia de 12 de diciembre de
2011, dicho tribunal estimó parcialmente la demanda
de los prestatarios. El tribunal declaró que algunas cláu-
La STJUE de 26-II-2015 aborda la sulas tienen carácter abusivo y que, en consecuencia,
posibilidad de realizar control de deben considerarse nulas. Tal es el caso, según el refe-
transparencia sobre las cláusulas de rido tribunal, de la cláusula relativa al carácter variable
del tipo de interés, ya que el concepto de «variaciones
un contrato de préstamo al consumo
significativas en el mercado financiero» es tan vago que
permite al banco modificar el tipo de interés de forma
4. Asunto C 143/13. Los prestatarios celebraron dos discrecional. En cambio, dicho tribunal consideró que las
contratos de crédito con el Banco Rumano Volksbank. cláusulas relativas a la «comisión de riesgo», así como
El primer contrato, celebrado el 4 de marzo de 2008 y la de cláusula relativa a la «comisión de administración
destinado a cubrir gastos corrientes personales, tiene del crédito», no podían ser calificadas de abusivas pues,
por objeto un crédito de 8 000 euros. Dicho crédito, en particular, no era de su competencia apreciar el riesgo
que debe reembolsarse en un período de cinco años, fue concreto asumido por el banco ni tampoco la eficacia de
acordado a un tipo de interés anual fijo del 9 % y a una las garantías contractuales. El Tribunal que conoce del
TAE del 20,49 %. El segundo contrato, celebrado el 7 recurso de casación contra dicha sentencia interpuesto
de marzo de 2008, tiene por objeto un crédito de 103 tanto por los prestatarios como por Volksbank, señala
709, 18 francos suizos (CHF), está destinado a financiar que aunque el Tribunal de Justicia todavía no se ha pro-
la adquisición de un bien inmueble y está garantizado nunciado sobre la cuestión de si cláusulas contractuales
con una hipoteca sobre el referido bien. Dicho crédito es como las relativas a la «comisión de riesgo», forman
reembolsable en un período de veinticinco años, su tipo parte del «objeto principal» y/o del «precio», en el sen-
Europea
tido del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, algunos 6. Asunto C-26/13. La Kúria decidió suspender el pro-
tribunales rumanos ya han declarado que tales cláusulas cedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguien-
no están comprendidas en dichos conceptos según éstos tes cuestiones prejudiciales:
figuran en el art. 4, apartado 6, de la Ley núm. 193/2000,
«1) ¿Debe interpretarse el art. 4, apartado 2, de la
que reproduce literalmente el tenor del art. 4, apartado
Directiva [93/13] en el sentido de que, en el caso de una
2, de la Directiva 93/13, por lo que dichas cláusulas no
deuda por un préstamo denominado en una divisa ex-
están excluidas de una apreciación de su posible carác- tranjera pero entregado en la moneda nacional y que ha
ter abusivo. Tales tribunales han considerado que dicha de ser devuelto por el consumidor exclusivamente en la
exclusión no se aplica a las referidas cláusulas porque, moneda nacional, la cláusula contractual relativa al tipo
en particular, el prestamista no presta ningún servicio de cambio de la divisa, que no ha sido objeto de negocia-
como contrapartida que pueda justificar la percepción ción individual, puede formar parte de “la definición del
de la citada comisión y, además, la redacción de tales objeto principal del contrato”?
cláusulas adolece de falta de claridad.
De no ser así, sobre la base del segundo inciso del art.
4, apartado 2, de la Directiva [93/13], ¿ha de entenderse
III. CUESTIONES PREJUDICIALES
que la diferencia entre el tipo de cambio de compra y de
5. Asunto 484/08. El Tribunal Supremo español deci- venta [de la divisa] constituye una retribución cuya ade-
dió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de cuación al servicio prestado no puede ser analizada para
Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: apreciar su carácter abusivo? ¿Tiene alguna incidencia,
a este respecto, la cuestión de si se ha producido efec-
«1) ¿El art. 8 de la [Directiva] debe ser entendido en tivamente una operación de cambio de divisas entre la
el sentido de que un Estado miembro puede establecer, entidad financiera y el consumidor?
en su legislación y en beneficio de los consumidores, un
2) Si hubiera que interpretar el art. 4, apartado 2, de
control del carácter abusivo de aquellas cláusulas cuyo
la Directiva [93/13] en el sentido de que el tribunal na-
control excluye el art. 4.2 de la [Directiva]? cional también puede examinar, con independencia de
2) En consecuencia, ¿el art. 4.2 de la [Directiva], lo dispuesto en su Derecho nacional, el carácter abusi-
vo de las cláusulas contractuales a que se refiere dicho
puesto en relación con el art. 8 de la misma, impide a
artículo, siempre que dichas cláusulas no estén redacta-
un Estado miembro establecer en su ordenamiento, y en
das de manera clara y comprensible, ¿ha de entenderse
beneficio de los consumidores, un control del carácter
por este último requisito que las cláusulas contractuales
abusivo de las cláusulas que se refieran a “la definición
deben ser por sí mismas claras y comprensibles para el
del objeto principal del contrato” o “a la adecuación en- consumidor desde el punto de vista gramatical o que,
tre precio y retribución, por una parte, y los servicios o además, también deben ser claros y comprensibles los
bienes que hayan de proporcionarse como contrapar- motivos económicos del empleo de la cláusula contrac-
tida”, aunque estén redactadas de manera clara y 3) tual y su relación con las demás cláusulas contractuales?
¿Sería compatible con los arts. 2, 3.1.g) y 4.1 del Tratado
constitutivo una interpretación de los arts. 8 y 4.2 de la 3) ¿Han de interpretarse el art. 6, apartado 1, de la
[Directiva] que permita a un Estado miembro un control Directiva [93/13] y el apartado 73 de la sentencia [Ban-
judicial del carácter abusivo de las cláusulas contenidas co Español de Crédito, EU:C:2012:349] en el sentido de
en los contratos celebrados por los consumidores y re- que el órgano jurisdiccional nacional no puede eliminar,
dactadas de manera clara y comprensible, que definan el en beneficio del consumidor, [las causas] de invalidez de
una cláusula abusiva incluida entre las condiciones gene-
objeto principal del contrato o la adecuación entre pre-
rales de un contrato de préstamo celebrado con un con-
cio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes
sumidor, modificando la cláusula contractual de que se
que hayan de proporcionarse como contrapartida?».
trate e integrando el contrato, ni siquiera si, de no obrar
Se trata, en esencia, de si los Estados miembros de la así, en caso de que se suprima dicha cláusula, el contrato
Comunidad pueden basarse en el art. 8 de la Directiva no puede subsistir sobre la base de las cláusulas contrac-
para, no obstante lo dispuesto en el art. 4, apartado 2, tuales restantes? A estos efectos, ¿tiene relevancia que
el Derecho nacional contenga una norma supletoria que,
de la Directiva, ampliar la apreciación en cuanto al fon-
en caso de que se omita la cláusula inválida, regule [en su
do del carácter abusivo de cláusulas contractuales tam-
lugar] la cuestión jurídica de que se trate?».
bién a cláusulas contractuales que se refieren al «objeto
principal del contrato» o a la «adecuación entre precio y 7. Asunto C 143/13. El Tribunalul Specializat Cluj deci-
retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que dió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de
hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra». Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
Europea
«Considerando que, con arreglo al art. 4, apartado 2, […] 3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lis-
de la Directiva 93/13, la apreciación del carácter abusivo ta indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser
de las cláusulas no puede referirse a la definición del ob- declaradas abusivas».
jeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio
y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que 10. El art. 4 de la Directiva tiene el siguiente tenor: «1.
hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, a Sin perjuicio del art. 7, el carácter abusivo de una cláusula
condición de que dichas cláusulas estén redactadas de contractual se apreciará teniendo en cuenta la natura-
manera clara y comprensible, y dado que, en virtud del leza de los bienes o servicios que sean objeto del con-
art. 2, apartado [2], letra a), de la Directiva 2008/48, la trato y considerando, en el momento de la celebración
definición que se da en el art. 3, letra g), de dicha Direc- del mismo, todas las circunstancias que concurran en su
tiva 2008/48 al concepto de coste total del crédito para celebración, así como todas las demás cláusulas del con-
el consumidor, que incluye todas las comisiones que el trato, o de otro contrato del que dependa. 2. La aprecia-
consumidor debe pagar por el contrato de crédito a los ción del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá
consumidores, no es aplicable a la hora de determinar a la definición del objeto principal del contrato ni a la
el objeto de un contrato de crédito garantizado con una adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a
hipoteca, entonces: ¿Pueden interpretarse los conceptos los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
de “objeto principal” y/o “precio” a que se refiere el art. contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se
4, apartado 2, de la Directiva 93/13 en el sentido de que redacten de manera clara y comprensible».
tales conceptos —“objeto principal” y/o “precio” de un
contrato de crédito garantizado con hipoteca— también
comprenden, entre los elementos que forman la contra- La Directiva sólo ha realizado una
prestación adeudada a la entidad de crédito, la [TAE] de armonización parcial y mínima de las
dicho contrato de crédito garantizado con una hipoteca, legislaciones nacionales relativas a
compuesta, en particular, por el interés fijo o variable,
las cláusulas abusivas
por las comisiones bancarias y por otros gastos incluidos
y definidos en el contrato de crédito?».
11. A tenor del art. 6, apartado 1, de esta misma Di-
rectiva: «Los Estados miembros establecerán que no
IV. LA NORMATIVA APLICABLE
vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas
8. Los considerandos duodécimo y decimonoveno de por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que
la Directiva 93/13 establecen: «Considerando no obstan- figuren en un contrato celebrado entre éste y un profe-
te que en el estado actual de las legislaciones nacionales sional y dispondrán que el contrato siga siendo obligato-
sólo se puede plantear una armonización parcial; que, en rio para las partes en los mismos términos, si éste puede
particular, las cláusulas de la […] Directiva se refieren subsistir sin las cláusulas abusivas».
únicamente a las cláusulas contractuales que no hayan
12. El punto 1, letras j) y l), del anexo de la Directiva
sido objeto de negociación individual; que es importante
93/13, relativo a las cláusulas previstas en el art. 3, apar-
dejar a los Estados miembros la posibilidad, dentro del
tado 3, de ésta, se refiere a las «cláusulas que tengan por
respeto del Tratado [CEE], de garantizar una protección
objeto o por efecto: […] j) autorizar al profesional a mo-
más elevada al consumidor mediante disposiciones más
dificar unilateralmente sin motivos válidos especificados
estrictas que las de la […] Directiva;
en el contrato los términos del mismo; […] l) […] otorgar
Considerando que, a los efectos de la […] Directiva, […] al proveedor de servicios el derecho a aumentar [sus]
la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni precios, sin que […] el consumidor tenga el correspon-
a cláusulas que describan el objeto principal del contra- diente derecho a rescindir el contrato si el precio final
to ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la resultare muy superior al precio convenido al celebrar
prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de el contrato». El punto 2 de dicho anexo dispone, en su
otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el letra b), que «la letra j) se entiende sin perjuicio de las
objeto principal del contrato y la relación calidad/precio cláusulas por las que el prestador de servicios financie-
[…]». ros se reserve el derecho a modificar sin previo aviso, en
caso de razón válida, el tipo de interés adeudado por el
9. El art. 3 de dicha Directiva establece: «1. Las consumidor o al consumidor, o el importe de cualesquie-
cláusulas contractuales que no se hayan negociado in- ra otros gastos relacionados con servicios financieros, a
dividualmente se considerarán abusivas si, pese a las condición de que el profesional esté en la obligación de
exigencias de la buena fe, causan en detrimento del con- informar de ello en el más breve plazo a las demás partes
sumidor un desequilibrio importante entre los derechos contratantes, y de que éstas tengan la facultad de rescin-
y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. dir inmediatamente el contrato», y, en su letra d), que
Europea
«la letra 1) se entiende sin perjuicio de las cláusulas de de protección de los consumidores. Como puede obser-
adaptación de los precios a un índice, siempre que sean varse, las cuestiones planteadas no se refieren directa-
legales y que en ellas se describa explícitamente el modo mente a la compatibilidad de ciertas cláusulas con el De-
de variación del precio». recho de la Unión ni a la cuestión de si las cláusulas de los
contratos pueden o deben ser declaradas abusivas, sino
13. A tenor del art. 2, apartado 2, de la Directiva al extremo de si determinadas cláusulas se sustraen, en
2008/48: «La presente Directiva no se aplicará a: a) los virtud del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, a
contratos de crédito garantizados por una hipoteca o por la apreciación de su carácter eventualmente abusivo en
otra garantía comparable comúnmente utilizada en un la medida en que, en primer lugar, se refieran al objeto
Estado miembro sobre bienes inmuebles o garantizados principal o a la relación calidad/precio de los servicios o
por un derecho relativo a un bien inmueble; […]». El art. bienes entregados y, en segundo lugar, estén redactadas
3 de dicha Directiva establece: «A efectos de la presente de manera clara y comprensible, y a la cuestión de en
Directiva, se aplicarán las siguientes definiciones: […] g) qué medida se excluye tal apreciación.
“coste total del crédito para el consumidor”: todos los
gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los im- 15. Como indica expresamente el duodécimo consi-
puestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumi- derando de la Directiva, ésta sólo ha realizado una armo-
dor deba pagar en relación con el contrato de crédito y nización parcial y mínima de las legislaciones nacionales
que sean conocidos por el prestamista, con excepción de relativas a las cláusulas abusivas, si bien reconociendo
los gastos de notaría; el coste de los servicios accesorios a los Estados miembros la posibilidad de garantizar al
relacionados con el contrato de crédito, en particular las consumidor una protección más elevada que la prevista
primas de seguros, se incluye asimismo en este concep- por la Directiva. Así, el art. 8 de la Directiva establece
to si, además, la celebración del contrato de servicios es formalmente que los Estados puedan «adoptar o man-
obligatoria para obtener el crédito o para obtenerlo en tener en el ámbito regulado por la […] Directiva, dispo-
las condiciones ofrecidas; […]; i) “[TAE]”: el coste total siciones más estrictas que sean compatibles con el Tra-
del crédito para el consumidor, expresado como porcen- tado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor
taje anual del importe total del crédito […]». nivel de protección». Se trata por tanto de comprobar si
el alcance del art. 8 de la Directiva se extiende a todo el
V. EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS ámbito regulado por ésta y, por consiguiente, al art. 4,
Y SUS EXCEPCIONES apartado 2, de la misma, o bien si esta última disposición
está excluida del ámbito de aplicación de dicho art. 8.
14. Se plantea, en esencia, si los arts. 4, apartado 2, A este respecto, debe observarse que el art. 4, apartado
y 8 de la Directiva se oponen a que un Estado miembro 2, de la Directiva dispone únicamente que «la aprecia-
establezca en su ordenamiento jurídico, en beneficio de ción del carácter abusivo» no se refiere a las cláusulas
los consumidores, un control del carácter abusivo de las contempladas en esta disposición, siempre que dichas
cláusulas contractuales que se refieran a la definición del cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por Se desprende por tanto del propio tenor del art. 4, apar-
una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o tado 2, de la Directiva, que no puede considerarse que
bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, esta disposición defina el ámbito de aplicación material
aunque estas cláusulas estén redactadas de manera cla- de la Directiva. El art. 4, apartado 2, de la Directiva tiene
ra y comprensible. Las entidades bancarias sostienen que únicamente por objeto establecer las modalidades y el
el art. 8 de la Directiva no faculta a los Estados miembros alcance del control de contenido de las cláusulas con-
a adoptar, mediante medidas de adaptación del Derecho tractuales no negociadas individualmente, que describen
interno, o mantener, en caso de faltar dichas medidas, las prestaciones esenciales de los contratos celebrados
una normativa nacional contraria al art. 4, apartado 2, de entre un profesional y un consumidor. De ello se deduce
la Directiva. A su juicio, esta disposición delimita con ca- que las cláusulas contempladas en el art. 4, apartado 2,
rácter vinculante el ámbito de aplicación del sistema de están comprendidas en el ámbito regulado por la Direc-
protección establecido en la Directiva, excluyendo por tiva y, en consecuencia, el art. 8 de ésta también se apli-
tanto cualquier posibilidad de que pueda ser obviada por ca a dicho art. 4, apartado 2. No invalida esta conclusión
los Estados miembros, incluso con el fin de establecer la STJUE de 10 de mayo de 2001, Comisión/Países Bajos
una normativa nacional más favorable para los consumi- (C‑144/99, Rec. p. I‑3541), de modo que pudiera en-
dores. En cambio, los demás interesados alegan que los tenderse que éstos no pueden invocar el art. 8 de la Di-
arts. 4, apartado 2, y 8 de la Directiva no se oponen a tal rectiva para adoptar o mantener en sus ordenamientos
posibilidad. Así, consideran que la adopción o el mante- jurídicos internos disposiciones que puedan modificar
nimiento de semejante normativa nacional forma parte su alcance. Estos argumentos se derivan de una lectura
de la facultad de los Estados miembros para establecer, errónea de dicha sentencia. En esa sentencia el Tribunal
en el ámbito de la Directiva, mecanismos más estrictos de Justicia declaró que los Países Bajos habían incumpli-
Europea
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de la mayor parte de los Estados miembros en el ámbito voluntad y a la libertad contractual, cabe interrogarse
del Derecho contractual. En esencia, este compromiso se sobre la ratio legis de esta disposición. Dado que, según
manifiesta fundamentalmente de dos formas: En primer el art. 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, no se hace
lugar, y en contra de lo que se desprendía de la propues- referencia en ningún caso a las cláusulas contractuales
ta de la Comisión de establecer una lista exhaustiva de que hayan sido negociadas individualmente, el art. 4,
cláusulas que debieran considerarse automáticamente apartado 2, de esta Directiva interviene en un ámbito en
abusivas, la lista de cláusulas que figura en el anexo de el que la libertad contractual no despliega plenamente
la Directiva 93/13 únicamente tiene carácter indicativo. sus efectos. El Tribunal de Justicia puso de relieve par-
En segundo lugar, resulta especialmente significativo cialmente esta paradoja en la sentencia Caja de Ahorros
que dicha Directiva solamente se refiera, por una parte, y Monte de Piedad de Madrid, antes citada, que aportó
a las cláusulas contractuales que no se hayan negociado precisiones significativas con respecto al papel que des-
individualmente (art. 3 de la Directiva 93/13) y, por otra empeña el art. 4, apartado 2, en el sistema de protección
parte, a cláusulas que no definan el objeto principal del establecido por la Directiva 93/13. Recordando, en pri-
contrato o la adecuación entre precio y prestación (art. mer lugar, que la Directiva 93/13 únicamente ha llevado
4, apartado 2). a cabo una armonización mínima y parcial de las legis-
laciones nacionales relativas a las cláusulas abusivas y
reconociendo a los Estados miembros la posibilidad de
garantizar al consumidor un nivel de protección mayor
La claridad y la legibilidad deben que el previsto en ella, el Tribunal de Justicia declaró a
tener en cuenta la asimetría de continuación que dicha disposición no pretendía definir
la información que caracteriza la el ámbito de aplicación material de la Directiva 93/13,
relación consumidor/profesional sino únicamente establecer las modalidades y el alcance
del control de contenido de las cláusulas contractuales
no negociadas individualmente, que describen las pres-
18. Esta disposición supedita la aplicación de la nor- taciones esenciales de los contratos celebrados entre
ma de excepción, que sustrae determinadas cláusulas un profesional y un consumidor. El ámbito de aplicación
contractuales al examen de su carácter abusivo, al cum- de la Directiva se establece, en efecto, en los arts. 1 y
plimiento de dos requisitos cumulativos: en primer lugar, 2, mientras que el art. 4 define las modalidades y el al-
las cláusulas en cuestión deben referirse al «objeto prin- cance del control de contenido. En esta medida, deben
cipal del contrato» o a «la adecuación entre el precio y diferenciarse estrictamente ambos aspectos entre sí. De
la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que lo anterior se sigue que también las cláusulas que, según
hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra», el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, se refieran
y, en segundo lugar, las cláusulas deberán redactarse al objeto principal del contrato y a la adecuación entre
«de manera clara y comprensible». De la Posición Co- precio y servicio están en principio comprendidas dentro
mún adoptada el 22 de septiembre de 1992 se desprende del ámbito de aplicación de la Directiva. Se incluyen por
claramente que dicha disposición fue incorporada con el tanto en el «ámbito regulado por la presente Directiva»
fin de excluir «todo lo que resulta directamente de la li- en el sentido del art. 8. Por último, negando el carácter
bertad contractual de las partes». En otras palabras, se imperativo del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13,
pretendía que el núcleo de la relación contractual (es- el Tribunal de Justicia declaró que los arts. 4, apartado
sentialia negotii), cuando haya sido definido de manera 2, y 8 de dicha Directiva deben interpretarse en el sen-
clara y compresible, no se viese afectado. Ahora bien, la tido de que no se oponen a una normativa nacional que
incorporación de una disposición como ésta puede pare- autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo
cer extraña por diversas razones: En primer lugar, llama de las cláusulas contractuales que se refieren a la defini-
la atención que la Directiva 93/13, cuyo principal objeti- ción del objeto principal del contrato o a la adecuación
vo es proteger al consumidor, excluya al mismo tiempo entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los
que pueda apreciarse el carácter abusivo de las cláusulas servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contractuales que no se hayan negociado individual- contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas
mente y que se sitúan en el propio núcleo del contrato de manera clara y comprensible. En efecto, al autorizar
(7). Esto explica ciertamente que determinados Estados la posibilidad de un control jurisdiccional completo del
miembros hayan elegido ampliar el nivel de protección carácter abusivo de cláusulas como las contempladas en
otorgado por la Directiva 93/13, no incorporando la li- el art. 4, apartado 2, de la mencionada Directiva, conte-
mitación derivada del art. 4, apartado 2, de la Directi- nidas en un contrato celebrado entre un profesional y un
va 93/13 en sus normas de transposición (8). Asimismo, consumidor, una normativa nacional permite garantizar
aunque puede apreciarse el deseo, claramente expresa- al consumidor, conforme al art. 8 de dicha Directiva, una
do en los trabajos anteriores a la adopción de la Directiva protección efectiva más elevada que la prevista por ésta.
93/13, de conceder un cierto lugar a la autonomía de la En línea con lo ya declarado por el Tribunal de Justicia,
Europea
todos estos elementos deberían llevar a definir los con- los elementos esenciales del precio («core terms») y los
ceptos que se recogen en el art. 4, apartado 2, de la Di- gastos que pueden generarse cuando se dan determina-
rectiva 93/13 mediante criterios autónomos diferentes dos requisitos («incidental terms») y, por tanto, satis-
de los eventualmente utilizados a nivel nacional. Esto facen los criterios de la excepción prevista en el art. 4,
implica, en primer lugar, que los criterios que permiten apartado 2, de la Directiva 93/13 todas las obligaciones
definir el objeto principal o la relación calidad/precio del de pago relativas a la prestación. En sentido contrario,
bien o del servicio prestado deberán estar claramente los órganos jurisdiccionales alemanes, así como la doc-
definidos, sin perjuicio de la facultad de apreciación de trina alemana mayoritaria, parecen defender un enfo-
que dispone el órgano jurisdiccional nacional que conoce que mucho más restrictivo a este respecto. El Tribunal
del litigio. En segundo lugar, la exigencia de «claridad y de Justicia ha declarado que en el concepto de «objeto
legibilidad» de la Directiva 93/13 debe tener en cuenta principal del contrato», en el sentido del art. 4, aparta-
que el consumidor, también el razonablemente atento y do 2, de la Directiva 93/13, deben entenderse incluidas
perspicaz, está en una posición de debilidad con respecto aquellas cláusulas del contrato que regulan las presta-
al profesional con el que celebra un contrato. La claridad ciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo
y la legibilidad no deben limitarse a aspectos puramente caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter acce-
formales o lingüísticos, sino que deben tener en cuenta sorio en relación con las que definen la esencia misma de
asimismo la asimetría de la información que caracteriza la relación contractual no pueden formar parte del con-
la relación consumidor/profesional. cepto de «objeto principal del contrato». Corresponde al
tribunal nacional, atendiendo a la naturaleza, al sistema
19. En su jurisprudencia el Tribunal de Justicia ha ex- general y a las estipulaciones del contrato de préstamo y
puesto criterios para la interpretación de dichos concep- a su contexto jurídico y de hecho, apreciar si la cláusula
tos, que tienen en cuenta precisamente el objetivo pro- de que se trata constituye un componente esencial de la
pio de la Directiva 93/13, a saber, obligar a los Estados prestación del deudor consistente en la devolución del
miembros a establecer un mecanismo que asegure que importe que puso a su disposición el prestamista (véa-
toda cláusula contractual no negociada individualmente se, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rá-
pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter bai, EU: C:2014:282, apartados 49 a 51). En mi opinión,
abusivo, en aras de la protección que debe acordarse al para determinar qué constituye el objeto principal de un
consumidor por hallarse en situación de inferioridad res- contrato, corresponde al juez decidir, caso por caso, qué
pecto del profesional, tanto en lo que atañe a la capaci- prestación o prestaciones esenciales deben considerar-
dad de negociación como al nivel de información (véase, se objetivamente esenciales en el sistema general del
en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, contrato. Dicha apreciación, que no puede concebirse
EU:C:2014:282, apartados 39 y 40). En la sentencia Caja de manera abstracta, no puede limitarse a un examen
de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, el Tribunal de de los parámetros que definen un contrato en particu-
Justicia ya estableció que el art. 4, apartado 2, de la Di- lar con respecto a la legislación nacional, sino que debe
rectiva 93/13 se refiere a las «prestaciones esenciales de tener en cuenta las circunstancias específicas que se des-
los contratos» celebrados entre un profesional y un con- prenden de los propios términos del contrato. Por otra
sumidor. En cambio, el Tribunal de Justicia no tuvo que parte, parece ser que el objeto principal de un contrato
pronunciarse sobre si la cláusula objeto de litigio se refe- implica generalmente diversos aspectos indisociables y
ría efectivamente a prestaciones esenciales. A este res- que dicho contrato no puede definirse de manera sufi-
pecto, también debe tenerse en cuenta que corresponde ciente mediante una referencia a una parte del servicio
en definitiva exclusivamente a los órganos jurisdiccio- o del bien previsto.
nales nacionales definir el contenido de las prestaciones
esenciales de un contrato en particular. Esta apreciación 20. En el caso de un contrato de compraventa de un
conlleva sin duda alguna un examen pormenorizado del vehículo, el objeto principal del contrato no se refiere a
contrato en cuestión, así como de todas las circunstan- un vehículo cualquiera, sino a un vehículo de una mar-
cias de hecho y de Derecho que rodearon la celebración ca determinada, que posee determinadas características
de dicho contrato. No obstante, en el marco de la com- técnicas y que responde a ciertos criterios estéticos. Si se
petencia para interpretar el Derecho de la Unión que le trata de un contrato de prestación de servicios puede po-
confiere el art. 267 TFUE, el Tribunal de Justicia puede nerse como ejemplo el supuesto de un contrato de viaje
proporcionar criterios generales para definir los con- combinado. Si bien cabe considerar que es evidente que
ceptos recogidos en la Directiva 93/13 (9). Esto resulta no solamente forman parte del núcleo del contrato las
necesario, más teniendo en cuenta que en este ámbito prestaciones de transporte, sino también las prestacio-
existen varias posturas en relación, en particular, con la nes de alojamiento acordadas, no puede concluirse que
celebración de los contratos de crédito (10). De acuerdo uno de estos componentes revista un carácter secunda-
con una primera opinión, seguida en concreto por la Su- rio respecto del otro. Ambos aspectos forman parte sin
preme Court (Reino Unido), no procede diferenciar entre duda alguna del objeto principal del contrato en cues-
Europea
tión. De este modo, para concluir que una cláusula de un del objeto principal del contrato, dado que constituye,
contrato no se inscribe en el objeto principal del mismo, sin lugar a dudas, uno de los parámetros esenciales, en la
el órgano jurisdiccional nacional que debe decidir sobre medida en que, de no existir dicha cláusula, la ejecución
el asunto deberá determinar, caso por caso, si dicha cláu- del contrato quedaría comprometida. Se distingue clara-
sula contribuye objetivamente, de una manera u otra, a mente del mecanismo de modificación de los gastos por
definir las características esenciales del mismo desde el giro objeto del asunto Invitel (11) o, incluso, de la cláu-
punto de vista jurídico o comercial. En este sentido, co- sula de intereses de demora examinada en la sentencia
rresponde por tanto al órgano jurisdiccional determinar Banco Español de Crédito, antes citada. En efecto, el me-
si dicha cláusula forma parte intrínseca de las presta- canismo de préstamo en moneda extranjera se basa en
ciones que definen el contrato, de tal modo que, de no varios aspectos que son, en principio, indisociables. En
existir dicha cláusula, el contrato perdería una de sus ca- primer lugar, el préstamo, pese a que se desembolsa y se
racterísticas fundamentales, e, incluso, no podría seguir devuelve en moneda nacional, está denominado en todo
existiendo con las demás estipulaciones contractuales. caso en moneda extranjera. En segundo lugar, el tipo de
interés aplicable, que se refiere al importe del préstamo
21. En un contrato de crédito procede facilitar ele- denominado en moneda extranjera, generalmente es
mentos que permitan definir las «prestaciones esencia- inferior al aplicable al préstamo expresado en moneda
les». El contrato de crédito al consumo puede definirse local. En tercer lugar, el pago de las cuotas de amorti-
de forma general como un acuerdo en virtud del cual zación del préstamo se efectúa en moneda nacional en
el prestamista pone a disposición del prestatario una función del tipo de cambio aplicable en el momento de
determinada cantidad de dinero, que este último debe los pagos. Esta interpretación no invalida la idea de que,
devolver —además de los intereses, cuando el préstamo habida cuenta del imperativo de protección de los con-
los devengue—. Esta definición se corresponde, en gran sumidores, el órgano jurisdiccional nacional debe incli-
medida, con la definición que establece en Derecho de narse, en la medida de lo posible, por un concepto relati-
la Unión por ejemplo la Directiva 2008/48/CE, relativa vamente estricto de lo que constituye el objeto principal
a los contratos de crédito. Es cierto que puede defender- del contrato. El enfoque que debe aplicarse para definir
se la idea de que el concepto de cláusula que define «el el concepto de objeto principal del contrato, recogido en
objeto principal del contrato» debe concebirse de ma- el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, debe llevar a
nera estricta y que, por tanto, al tratarse de un contrato excluir las disposiciones que revistan carácter secundario
de crédito, todos los elementos de la contraprestación o residual en el sistema del contrato y no las que se re-
dineraria que ha de abonar el deudor del préstamo tal fieran a una o varias de las prestaciones esenciales que lo
como está configurado el préstamo en cuestión no pue- caracterizan. De todas las consideraciones anteriores se
den considerarse parte del objeto principal del contra- desprende que no puede excluirse que, al tratarse de un
to. En efecto, podría realizarse una distinción entre las contrato de préstamo, la cláusula contractual que esta-
disposiciones contractuales relativas a la determinación blece el tipo de cambio aplicable forme parte del objeto
del tipo de interés, que se refiere al objeto principal, y principal del contrato, en la medida en que constituye
aquellas que, habida cuenta del mecanismo de présta- uno de los pilares de un contrato denominado en mone-
mo en cuestión, se refieren a gastos secundarios o ac- da extranjera.
cesorios. No obstante, si bien no es fácil rebatir esta
consideración general cuando se trata de un contrato 23. Del tenor del art. 4, apartado 2, de la Directiva
de crédito entendido en sentido amplio, tengo dudas 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas de
de que sea válida en todos los casos y, en particular, en las que no cabe apreciar su posible carácter abusivo tiene
el de un contrato de crédito del tipo «préstamo hipo- un alcance reducido, ya que sólo abarca la adecuación
tecario expresado en moneda extranjera garantizado entre el precio o la retribución prevista y los servicios o
por una hipoteca». Si se parte de la idea de que el con- bienes que hayan de proporcionarse como contraparti-
cepto de objeto principal del contrato debe cubrir todo da, explicándose dicha exclusión porque no hay ningún
aquello que, teniendo en cuenta la redacción clara del baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar
contrato, las partes han definido como tal, en la medi- el control de dicha adecuación (véase, en este sentido, la
da en que dicho concepto se corresponda con todas las sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apar-
obligaciones esenciales que deban considerarse contra- tados 54 y 55). Por tanto, las cláusulas relativas a la con-
partida de los servicios prestados, parece difícil limitar trapartida adeudada por el consumidor al prestamista o
el objeto del contrato a las estipulaciones relativas a la las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe
fijación del tipo de interés nominal. pagarse a este último por el consumidor no pertenecen,
en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo
22. En un préstamo denominado en moneda extran- en lo referente a si el importe de la contrapartida o del
jera, la cláusula contractual que determina los tipos de precio, tal como esté estipulado en el contrato, se ade-
cambio aplicables forma parte, con toda probabilidad, cúa al servicio prestado a cambio por el prestamista. En
Europea
mi opinión, no todos los aspectos de una cláusula relati- ra no constituye una contraprestación adecuada y, por
va al precio están excluidos del control del carácter abu- tanto, podrá examinarse el carácter abusivo de la cláu-
sivo. La excepción no se extiende, por lo tanto, a todo el sula contractual correspondiente. Por el contrario, si se
contenido normativo de una cláusula relativa al precio, comprueba que existe una relación directa entre, por
sino sólo a la adecuación entre prestación y contrapres- una parte, la diferencia existente entre el tipo de cambio
tación. En cambio, otros aspectos de las cláusulas relati- de compra y de venta y, por otra parte, la calidad de la
vas al precio no están exentas de control. Así, en el anexo prestación efectuada —algo que parece que puede des-
de la Directiva se considera abusivo, y por tanto sujeto a cartarse habida cuenta del carácter fluctuante de esta
control, el derecho a determinar o a aumentar el precio, diferencia—, no podrá apreciarse el carácter abusivo de
con posterioridad, unilateralmente (véase la letra l). las cláusulas relativas a dicha diferencia. A la vista de es-
tas consideraciones, el art. 4, apartado 2, de la Directiva
93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en el caso
El TJ determinará si el requisito de la de un préstamo denominado en una moneda extranjera
pero que, en realidad, ha sido desembolsado en moneda
redacción clara y comprensible debe
nacional y debe ser devuelto por el consumidor exclusi-
respetarse aunque no esté previsto vamente en moneda nacional, puede considerarse que la
en las disposiciones nacionales cláusula contractual relativa al tipo de cambio que no ha
sido objeto de negociación individual forma parte del ob-
24. Con relación a esta segunda excepción, se plantea jeto principal del contrato cuando de éste se desprenda
si constituye la diferencia entre el tipo de cambio de ven- claramente que dicha cláusula constituye un parámetro
ta y el tipo de cambio de compra de la moneda extranjera esencial del mismo. En cambio, no puede considerarse
un elemento de la retribución adeudada al prestamista. que la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el
A primera vista, cabría considerar que la práctica contro- tipo de cambio de compra de la divisa constituya una re-
vertida afecta necesariamente a un elemento del precio, tribución cuya adecuación al servicio prestado no pueda
de manera que únicamente podría someterse a un con- ser analizada a los efectos de apreciar s26. Por último,
trol de fondo si la redacción de la cláusula contractual en las cláusulas contractuales sujetas a la exclusión previs-
cuestión no fuese ni clara ni comprensible, de conformi- ta en el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, han de
dad con el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. No estar redactadas de manera clara y comprensible. Como
obstante, no hay que olvidar que no todos los elementos regla básica, puede deducirse de esta disposición que las
del precio deben ser tenidos en cuenta, sino únicamen- cláusulas redactadas de manera clara y comprensible
te la adecuación entre el precio y la retribución, por una que determinen el precio o el alcance de las obligaciones
parte, y, por otra, los servicios o los bienes que deben en- de las prestaciones principales están exentas del control
tregarse como contrapartida. Como se deduce del infor- del carácter abusivo con arreglo al art. 3 de la Directiva
me de la Comisión (12) sobre la aplicación de la Directiva 93/13. De este modo se excluyen, principalmente, del
93/13 las cláusulas por las que se estipulan el método control del carácter abusivo la descripción de la presta-
de cálculo o las modalidades de modificación del precio ción y la relación de equivalencia fijada contractualmen-
entran dentro del ámbito de aplicación de dicha Directi- te por las partes.
va. En mi opinión, la segunda hipótesis de exclusión que
formula el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se 27. En el caso de un contrato de préstamo denomina-
refiere a aquellos supuestos —poco frecuentes teniendo do en moneda extranjera, no puede descartarse que las
en cuenta la inexistencia de un baremo— en que pue- cláusulas contractuales que establecen los tipos de cam-
da establecerse una relación casi matemática entre la bio aplicables a la amortización y al desembolso del
calidad de la prestación proporcionada y la retribución préstamo se refieran precisamente al objeto principal del
debida por ésta. contrato. Si el tribunal nacional llega a la conclusión de
que las cláusulas forman parte del objeto principal del
25. En lo que respecta a las cláusulas contractuales contrato o de que han sido impugnadas por motivos ba-
de un contrato de préstamo denominado en moneda ex- sados en la adecuación del precio o de la retribución, en
tranjera, que prevé que en el momento de desembolso todo caso tales cláusulas deberán ser objeto de una apre-
del préstamo se aplique el tipo de cambio de compra de ciación de su posible carácter abusivo si se comprueba
la moneda y que en el momento de la devolución se apli- que no están redactadas de forma clara y comprensible,
que el tipo de cambio de venta, los problemas son los circunstancia que también corresponde verificar al tribu-
siguientes: Si el banco no pone a disposición del clien- nal remitente (véase, en este sentido, la sentencia Kásler
te ningún servicio particular, sino que la referencia a la y Káslerné Rábai, EU:C-2014/282, apartado 61). En pri-
moneda extranjera constituye únicamente un patrón de mer lugar, corresponde al Tribunal de Justicia determinar
valor, cabe considerar que esta diferencia entre el precio si el requisito de la redacción clara y comprensible debe
de compra y el precio de venta de la moneda extranje- respetarse aunque no esté previsto en las disposiciones
Europea
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consumidores razonablemente atentos y perspicaces es- órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de in-
tán en condiciones de apreciar la importancia de la dife- terpretación relativos al Derecho comunitario que pue-
rencia que existe entre el precio de venta de una divisa y dan serle de utilidad para la apreciación de los efectos de
su precio de compra? A diferencia de lo que se observa estas disposiciones. De este modo, el Tribunal de Justicia
por regla general en el mercado de valores mobiliarios, la no puede pronunciarse directamente sobre la posibilidad
compra y la venta de divisas funcionan por pares de control y aún menos sobre la compatibilidad de una
(«cross») y se efectúan en función de una divisa diferen- cláusula con la Directiva 93/13, sino únicamente decidir
te. Por tanto, no hay un único tipo de cambio («spot»), cómo debe interpretarse la Directiva 93/13 respecto a
sino dos. La diferencia entre el precio de compra y el pre- una determinada cláusula (16). Por consiguiente, corres-
cio de venta de una divisa («spread»), que depende en ponde en su caso al juez nacional examinar si la cláusula
gran medida del número y de la calidad de los participan- de redondeo controvertida puede subsumirse en uno de
tes en un determinado mercado, puede ser significativa. los dos presupuestos de hecho del art. 4, apartado 2, de
Estos últimos datos, de los cuales son perfectamente la Directiva 93/13 teniendo en cuenta el conjunto del sis-
conscientes por lo general los profesionales del sector tema del contrato y su regulación por el Derecho nacio-
bancario y financiero y los sectores interesados, en cam- nal. Puede deducirse de la formulación de las cuestiones
bio no suelen ser conocidos por el consumidor medio. prejudiciales que el órgano jurisdiccional remitente toma
No obstante, será el órgano jurisdiccional nacional quien claramente en consideración la subsunción en uno de es-
tenga que verificar, teniendo en cuenta la información tos presupuestos de hecho y, por lo tanto, da por supues-
facilitada por los profesionales antes de la celebración ta la aplicabilidad de esta disposición de la Directiva al
del contrato, si el consumidor estaba en condiciones de asunto principal. Es cierto que la jurisprudencia ha reco-
evaluar las consecuencias exactas de la referencia al pre- nocido que incumbe al Tribunal de Justicia proporcionar
cio de compra (y no al precio de venta). Esto es, corres- al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de
ponde al órgano jurisdiccional determinar, a la luz de los interpretación pertenecientes al ámbito del Derecho co-
datos objetivos aportados con ocasión de la celebración munitario que puedan permitirle resolver el asunto que
del contrato de que se trata, si el consumidor podía com- le ha sido sometido, aun cuando el órgano jurisdiccional
prender que —además de, por una parte, los intereses y, nacional no haya hecho referencia a ellos al formular sus
por otra, los riesgos que se desprenden necesariamente cuestiones. También formarían en principio parte de es-
de la variabilidad del tipo de cambio entre la moneda na- tos elementos los criterios de delimitación de cada pre-
cional (en la que debía devolver el préstamo) y la mone- supuesto de hecho. Sentado lo anterior, constituye un
da extranjera de referencia— estaba expuesto, por des- requisito para que se pueda aplicar el art. 4, apartado 2,
conocimiento de causa, a una carga adicional derivada de la Directiva 93/13 que las cláusulas de que se trate es-
de la diferencia existente entre el precio de venta de la tén redactadas «de manera clara y comprensible». En el
moneda extranjera y el precio de compra de esa misma procedimiento principal no se alega ninguna vulneración
divisa. En consecuencia, el examen del carácter claro y del principio de transparencia, de manera que la cláusu-
comprensible de las cláusulas contractuales debe tener la discutida en el procedimiento principal debe tratarse
en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto y, como si fuera clara y comprensible para el consumidor.
en particular, la información facilitada al consumidor en La cuestión de si procede excluir la cláusula de redondeo
el momento de la celebración del contrato, y debe cen- controvertida del control del carácter abusivo efectuado
trarse, además de en el aspecto estrictamente formal y por los órganos jurisdiccionales españoles, acaso porque
lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias deba incluirse en el núcleo esencial de la autonomía de la
económicas de dichas cláusulas y en los nexos que pue- voluntad definido por el art. 4, apartado 2, de la Directi-
dan existir entre ellas. va 93/13, se refiere, por su parte, a la concreta aplicación
de esta disposición de la Directiva al asunto principal, en
VI. ANÁLISIS DE CLÁUSULAS CONTROVERTIDAS otras palabras, a la subsunción de la cláusula contrac-
tual discutida en los conceptos de «objeto principal» o
28. Con relación a la cláusula de redondeo (asunto «adecuación entre precio y servicio», que son conceptos
C-484/08), según reiterada jurisprudencia, en el pro- jurídicos de Derecho comunitario y, por lo tanto, de in-
cedimiento del art. 234 CE existe entre el Tribunal de terpretación autónoma. Según la jurisprudencia españo-
Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales tal re- la (17) y la opinión jurídica de la Comisión expresada en
parto de competencias que al primero le corresponde la el informe sobre la aplicación de la Directiva 93/13 de
interpretación y a los segundos la aplicación del Derecho 5 de abril de 1993 las cláusulas por las que se estipulan
comunitario. Por tanto, el Tribunal de Justicia no es com- el método de cálculo o las modalidades de modificación
petente para aplicar las normas del Derecho comunitario del precio entran dentro del ámbito de aplicación de la
a un caso concreto y, por ello, tampoco para calificar las Directiva 93/13. Aunque se pudiera sostener que dicha
disposiciones del Derecho nacional respecto a tales nor- cláusula no afecta al objeto principal del contrato, en el
mas. Sin embargo, el Tribunal de Justicia puede aportar al sentido de que regulen prestaciones esenciales del mis-
Europea
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ción del carácter abusivo de una cláusula a la adecuación «que se produzcan variaciones significativas en el mer-
entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o cado financiero», aun cuando esta última formulación
bienes que hayan de proporcionarse como contraparti- sea, en sí misma, gramaticalmente clara y comprensible.
da, por otra, no cabe aplicarla cuando se impugna la asi- La exigencia de transparencia no puede reducirse sólo al
metría entre la cotización de venta de la divisa extranje- carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y
ra, que ha de utilizarse para el cálculo de las cuotas de gramatical (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y
devolución en virtud de esa cláusula, y la cotización de Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartados 69 y 71). Para
compra de esa divisa, que se ha de utilizar para el cálculo satisfacer la exigencia de transparencia reviste una im-
del importe del préstamo entregado, en virtud de otras portancia capital la cuestión de si el contrato de présta-
cláusulas del contrato de préstamo. Por lo demás, esa mo expone de manera transparente los motivos y las
exclusión no se puede aplicar a cláusulas que, como la particularidades del mecanismo de modificación del tipo
cláusula III/2, se limitan a determinar el tipo de conver- del interés, así como la relación entre dicha cláusula y
sión de la divisa extranjera en la que está denominado el otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista,
contrato de préstamo con vistas al cálculo de las cuotas de forma que un consumidor informado pueda prever,
de devolución, sin que no obstante el prestamista realice sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las
ningún servicio de cambio con ocasión de ese cálculo, y consecuencias económicas que para él se derivan (véase,
que no establecen por tanto ninguna «retribución» cuya en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai,
adecuación como contrapartida de una prestación reali- EU:C:2014:282, apartado 73). La falta de transparencia
zada30. Con relación a las cláusulas que permiten al se decidirá a la vista de todos los elementos de hecho
prestamista, bajo determinadas condiciones, modificar pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y
unilateralmente el tipo de interés, varios elementos la información proporcionadas por el prestamista en el
apuntan a que éstas no están comprendidas en el ámbito marco de la negociación de un contrato de préstamo, y
de aplicación de la exclusión prevista por dicha disposi- teniendo en cuenta el nivel de atención que puede espe-
ción. En efecto, en primer lugar procede recordar que el rarse de un consumidor medio normalmente informado
Tribunal de Justicia ya declaró que una cláusula similar, y razonablemente atento y perspicaz (véase, en este sen-
relativa a un mecanismo de modificación de los gastos tido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282,
de los servicios que debían prestarse al consumidor, no apartado 74).
está comprendida en el ámbito de aplicación del art. 4,
apartado 2, de la Directiva 93/13 (sentencia Invitel, C 31. Por lo que respecta a las cláusulas que prevén
472/10, EU:C:2012:242, apartado 23). Además, debe se- una «comisión de riesgo» percibida por el prestamista,
ñalarse que las cláusulas que permiten al prestamista la cuestión prejudicial del asunto C-143/13 versa, según
modificar unilateralmente el tipo de interés figuran ex- sus propios términos, sobre si los conceptos de «objeto
presamente en el punto 1, letra j), del anexo de la Direc- principal» y/o de «precio», contemplados en el art. 4,
tiva 93/13, el cual, según el art. 3, apartado 3, de esta apartado 2, de la Directiva 93/13, pueden interpretar-
última, contiene una lista indicativa y no exhaustiva de se en el sentido de que incluyen, entre los elementos
cláusulas que pueden declararse abusivas. El punto 2, le- que forman la contrapartida adeudada a la entidad de
tra b), de dicho anexo precisa las condiciones para que el crédito, la TAE del contrato de crédito, compuesta, en
citado punto 1, letra j), no obste a tales cláusulas. Habida particular, por el tipo de interés fijo o variable, por las
cuenta del objetivo perseguido por el anexo de la Direc- comisiones bancarias y por los demás gastos incluidos y
tiva 93/13, a saber, servir de «lista gris» de cláusulas que definidos en el referido contrato (19). Varios elementos
pueden considerarse abusivas, la inclusión en él de cláu- permiten considerar que éstas no están comprendidas
sulas como las que permiten al prestamista modificar en ninguna de las dos categorías de exclusiones pre-
unilateralmente el tipo de interés quedaría, en gran par- vistas en el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. Se
te, privada de efecto útil si tales cláusulas estuvieran de plantea, en primer lugar, la cuestión de si tales cláusulas
entrada excluidas de una apreciación de su posible carác- pueden estar comprendidas en la exclusión prevista en
ter abusivo, en virtud del art. 4, apartado 2, de la Directi- dicho art. 4, apartado 2, toda vez que se considere que
va 93/13. Además, otro indicio del carácter accesorio de forman parte de las cláusulas contractuales que definen
tales cláusulas puede ser el hecho de que, al contener el «objeto principal» del contrato. El tribunal remitente
éstas esencialmente un mecanismo de ajuste que permi- deberá apreciar si tales cláusulas fijan una de las presta-
te al prestamista modificar la cláusula que fija el tipo de ciones esenciales previstas por los contratos o si tienen
interés, no parecen poder separarse de esta última, la más bien carácter accesorio en relación con las cláusulas
cual puede formar parte del objeto principal del contra- que definen la propia esencia de la relación contractual.
to. Aunque así no fuera, cabe preguntarse sobre la previ- Para ello deberá tener en cuenta, en particular, la fina-
sibilidad para el consumidor de los incrementos de dicho lidad esencial perseguida por la «comisión de riesgo»,
tipo que puede efectuar el prestamista en función del consistente en garantizar el reembolso del préstamo,
criterio —poco transparente a primera vista— basado en que constituye manifiestamente una obligación esen-
Europea
cial que recae en el consumidor como contrapartida a vas. En el asunto C-26/13, el tribunal remitente pregun-
la puesta a su disposición del importe del préstamo. El ta, como tercera cuestión prejudicial, en sustancia si en
mero hecho de que pueda considerarse que la «comisión una situación en la que un contrato concluido entre un
de riesgo» constituye una parte relativamente significa- profesional y un consumidor no puede subsistir tras la
tiva de la TAE y, consiguientemente, de los ingresos que supresión de una cláusula abusiva, el art. 6, apartado 1,
el prestamista obtiene de los contratos de crédito de que de la Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido
se trata, carece en principio de pertinencia para apreciar de que se opone a una normativa nacional que permite
si las cláusulas contractuales que prevén dicha comisión al juez nacional subsanar la nulidad de la cláusula abu-
definen el «objeto principal» del contrato. En segundo siva sustituyéndola por una disposición supletoria del
lugar, también compete al tribunal remitente analizar Derecho nacional. Según el TJUE el art. 6, apartado 1,
la cuestión de si cláusulas que prevén una «comisión de de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de
riesgo» percibida por el prestamista pueden estar com- que se opone a una regla del Derecho nacional que per-
prendidas en la segunda categoría de exclusiones con- mite al juez nacional, cuando éste constata la nulidad
templada en el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre
El litigio principal no versa sobre la adecuación entre el un profesional y un consumidor, integrar dicho contrato
importe de dicha comisión y cualesquiera de los servicios modificando el contenido de dicha cláusula (sentencia
prestados por el prestamista, toda vez que se alega que Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado
este último no presta ningún servicio efectivo que pueda 73) (20). Pues bien, si el juez nacional tuviera la facul-
constituir la contrapartida de tal comisión, motivo por el tad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas
cual la cuestión de la adecuación de dicha comisión no que figuran en tales contratos, dicha facultad podría po-
puede plantearse (véase, por analogía, la sentencia Kás- ner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo
ler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 58). Más previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la
bien, gira en torno a la cuestión de los motivos que justi- mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto di-
fican las cláusulas controvertidas y, en particular, si tales suasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de
cláusulas deben considerarse abusivas en el sentido del que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se
art. 3 de la Directiva 93/13, en la medida en que imponen apliquen frente a los consumidores, ya que los profesio-
al consumidor el pago de una comisión de un importe nales seguirían estando tentados de utilizar esas cláusu-
significativo para garantizar el reembolso del préstamo, las al saber que, aun cuando llegara a declararse la inva-
cuando tal riesgo —según se alega— ya está cubierto con lidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no
una hipoteca y cuando el banco, a cambio de dicha comi- obstante por el juez nacional en lo que fuera necesario,
sión, no presta ningún servicio real que redunde sólo en protegiendo de este modo el interés de dichos profesio-
beneficio del consumidor. Aunque pudieran incardinarse nales (21). Sin embargo, de ello no se sigue que el art. 6,
en alguna de las dos excepciones, se plantea la cuestión apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que en una
de si el contrato de préstamo de que se trata expone de situación como la del asunto principal el juez nacional,
manera transparente los motivos que justifican la retri- aplicando los principios del Derecho contractual, supri-
bución correspondiente a dicha comisión, toda vez que ma la cláusula abusiva y la sustituya por una disposi-
se rebate que el prestamista esté obligado a proporcio- ción supletoria del Derecho nacional. Por el contrario, la
nar una contrapartida real para percibir dicha comisión, sustitución de una cláusula abusiva por una disposición
al margen de asumir el riesgo de la falta de reembolso, el de esa clase, que (22) se presume no contiene cláusulas
cual ya está cubierto con una hipoteca. La falta de trans- abusivas, según expresa el decimotercer considerando
parencia de la mención de los motivos que justifican ta- de la Directiva 93/13, está plenamente justificada por
les cláusulas parece confirmarse aún más por el hecho la finalidad de la Directiva 93/13, ya que consigue el
de que en el caso de autos el prestamista propuso a los resultado de que el contrato pueda subsistir pese a la
prestatarios sustituir la denominación de dichas cláu- supresión de una cláusula y siga obligando a las partes.
sulas por «comisión de administración del crédito», sin En efecto, la sustitución de una cláusula abusiva por una
modificar no obstante el contenido de éstas. disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del
art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ya que según
VII. FACULTADES DEL JUEZ NACIONAL EN RE- constante jurisprudencia esa disposición pretende re-
LACIÓN CON UNA CLÁUSULA CALIFICA- emplazar el equilibrio formal que el contrato establece
DA COMO «ABUSIVA» entre los derechos y obligaciones de las partes por un
equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre
32. Llegados a este punto nos preguntamos cuáles éstas, y no anular todos los contratos que contengan
son las consecuencias que el órgano jurisdiccional nacio- cláusulas abusivas. En cambio, si no se permitiera susti-
nal debe deducir, en su caso, en particular en virtud del tuir una cláusula abusiva por una disposición supletoria
art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en presencia de y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad,
cláusulas contractuales que deban ser declaradas abusi- el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias
Europea
especialmente perjudiciales, de modo que el carácter 35. La exigencia de que una cláusula contractual
disuasorio derivado de la anulación del contrato podría debe redactarse de manera clara y comprensible se
frustrarse. En efecto, tal anulación tiene en principio el ha de entender como una obligación no sólo de que la
efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del cláusula considerada sea clara y comprensible grama-
importe del préstamo pendiente de devolución, en una ticalmente para el consumidor, sino también de que el
cuantía que puede exceder de la capacidad económica contrato exponga de manera transparente el funciona-
del consumidor, y por esa razón puede penalizar a éste miento concreto del mecanismo de conversión de la di-
más que al prestamista, a quien, como consecuencia, visa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así
no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por
contratos que ofrezca. Por las razones anteriores se otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de
considera que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose
en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias
debe interpretarse en el sentido de que, en una situación
económicas derivadas a su cargo. El examen del carác-
como la que es objeto del litigio principal, en la que un
ter claro y comprensible de las cláusulas contractuales
contrato concluido entre un profesional y un consumi-
debe tener en cuenta todas las circunstancias del asun-
dor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula
to concreto y, en particular, la información facilitada al
abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa consumidor en el momento de la celebración del con-
nacional que permite al juez nacional subsanar la nuli- trato, y debe centrarse, además de en el aspecto estric-
dad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición tamente formal y lingüístico, en la evaluación exacta de
supletoria del Derecho nacional. las consecuencias económicas de dichas cláusulas y en
los nexos que puedan existir entre ellas. Corresponde al
VIII. CONCLUSIONES órgano jurisdiccional que conoce del litigio examinar el
carácter abusivo de las cláusulas contractuales en cues-
33. En la medida en que las cuestiones planteadas tión cuando no hayan sido redactadas de manera clara y
son novedosas pues pretenden recabar más informa- comprensible, sobre la base de una interpretación con-
ción acerca del alcance de los conceptos contenidos en forme del Derecho nacional aplicable en el momento de
la llamada cláusula de exclusión del art. 4, apartado 2, celebración del contrato de que se trate.
de la Directiva 93/13, la respuesta debe basarse necesa-
riamente en la jurisprudencia en materia de protección 36. El término «objeto principal del contrato» abar-
de los consumidores. En este sentido, considero que es ca la cláusula contenida en un contrato de préstamo
preciso buscar el equilibrio entre, por una parte, el ob- denominado en una divisa extranjera concluido entre
jetivo de protección de los consumidores perseguido un profesional y un consumidor, que no ha sido objeto
de negociación individual, en virtud de la cual la cotiza-
por la Directiva 93/13 y, por otra parte, la posibilidad,
ción de venta de esa divisa se aplica para el cálculo de
prevista por el art. 4, apartado 2, de dicha Directiva, de
las cuotas de devolución del préstamo, si se aprecia, lo
preservar en cierta medida los principios de autonomía
que corresponde comprobar al tribunal remitente aten-
de la voluntad y de libertad contractual. De manera más
diendo a la naturaleza, el sistema general y las estipula-
fundamental, dada la naturaleza eminentemente casuís- ciones de ese contrato, así como a su contexto jurídico
tica del sistema establecido por esta Directiva, es preciso y de hecho, que esa cláusula establece una prestación
no perder de vista la necesidad de dejar que sea el juez esencial de ese contrato que como tal lo caracteriza. En
nacional quien determine si las cláusulas contractuales este contrato puede considerarse que la cláusula con-
de las que conoce están comprendidas en aquellas cuyo tractual relativa al tipo de cambio que no ha sido objeto
carácter abusivo puede examinar. de negociación individual forma parte del objeto princi-
pal del contrato cuando de éste se desprenda claramen-
34. Los arts. 4, apartado 2, y 8 de la Directiva 93/13/
te que dicha cláusula constituye un parámetro esencial
CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláu-
del mismo. En cambio, no puede considerarse que la
sulas abusivas en los contratos celebrados con consu- diferencia entre el tipo de cambio de venta y el tipo de
midores, deben interpretarse en el sentido de que no se cambio de compra de la divisa constituya una retribu-
oponen a una normativa nacional que autoriza un con- ción cuya adecuación al servicio prestado no pueda ser
trol jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas analizada a los efectos de apreciar su carácter abusivo.
contractuales que se refieren a la definición del objeto Además, tal cláusula, en cuanto estipula la obligación
principal del contrato o a la adecuación entre, por una pecuniaria para el consumidor de pagar en devolución
parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bie- del préstamo los importes derivados de la diferencia en-
nes que hayan de proporcionarse como contrapartida, tre la cotización de venta y la de compra de la divisa ex-
aunque estas cláusulas estén redactadas de manera cla- tranjera, no puede calificarse como comprensiva de una
ra y comprensible. «retribución» cuya adecuación como contrapartida de
Europea
una prestación realizada por el prestamista no pueda ser jurisdiccional remitente comprobar la calificación de ta-
apreciada en relación con su carácter abusivo en virtud les cláusulas contractuales atendiendo a la naturaleza, al
del art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. sistema general y las estipulaciones de los contratos de
que se trata así como al contexto jurídico y de hecho en
37. Los términos «objeto principal del contrato» y que éstas se inscriben.
«adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y]
los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como 38. El art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe
contrapartida, por otra» no cubren, en principio, tipos de interpretarse en el sentido de que, en una situación en
cláusulas que figuran en contratos de crédito celebrados la que un contrato concluido entre un profesional y un
entre un profesional y consumidores, tales como las que, consumidor no puede subsistir tras la supresión de una
por una parte, permiten al prestamista, bajo determina- cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una
das condiciones, modificar unilateralmente el tipo de in- normativa nacional que permite al juez nacional sub-
terés y, por otra parte, prevén una «comisión de riesgo» sanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una
percibida por éste. Sin embargo, corresponde al órgano disposición supletoria del Derecho nacional.
NOTAS
(1) La propuesta inicial de la Comisión no preveía ninguna (6) Propuesta de la Comisión de 3 de septiembre de 1990
disposición comparable (Propuesta de la Comisión de 3 de de una Directiva del Consejo sobre cláusulas abusivas en
septiembre de 1990 para una Directiva del Consejo sobre los contratos celebrados con consumidores [COM (90)
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con con- 322 final]. Para conocer los antecedentes de la Directiva
sumidores, COM (90) 322 final). Su introducción se debe 93/13 y de la doctrina relativa a la incorporación del art.
en cambio a las enmiendas del Consejo en el marco del 4, apartado 2, véanse las conclusiones de la Abogado Ge-
proceso legislativo (Posición común del Consejo de 22 de neral Trstenjak presentadas en el asunto Caja de Ahorros
septiembre de 1992 con vistas a la adopción de la Directiva y Monte de Piedad de Madrid (sentencia de 3 de junio de
sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumido- 2010, C 484/08, Rec. p. I 4785), en particular, puntos 61
res, Doc. 8406/1/92, DO C 283, pág. 1, núm. 2). a 66.
(2) Como sostiene la Abogada General Sra. Verica Trstenjak,
en el escrito de conclusiones presentadas el 29 de octu- (7) El Abogado General Tizzano declaró en sus conclusiones
bre de 2009, Asunto C 484/08, tampoco es correcto el presentadas en el asunto Comisión/Países Bajos (senten-
intento de la recurrente en el procedimiento principal cia de 10 de mayo de 2001, C 144/99, Rec. p. I 3541) que
de sacar conclusiones de la sentencia Comisión/España «la exclusión de las cláusulas que tienen por objeto pres-
(Sentencia de 9 de septiembre de 2004, C-70/03, Rec. p. taciones esenciales de la normativa sobre las condiciones
I-7999), para fundamentar su tesis. El asunto en el origen generales constituye una limitación sustancial del ámbito
de esta sentencia tenía por objeto un incumplimiento del de aplicación de la Directiva. Basta pensar en las reper-
Tratado por parte del Reino de España por adaptación cusiones que se derivan de ello para todos los contratos,
indebida del Derecho nacional a los arts. 5 y 6, apartado como los de seguro, que se prestan especialmente a una
2, de la Directiva 93/13. Si bien es cierto que el Tribunal ambigüedad de formulación especialmente en cuanto a
de Justicia calificó la regla hermenéutica establecida en su objeto esencial, es decir, en este ejemplo, en lo que res-
el art. 5, apartado 3, de la Directiva de regla normativa pecta a la definición del riesgo asegurado».
y vinculante, que confiere derechos a los consumidores
y contribuye a definir el resultado que persigue dicha Di- (8) El informe de la Comisión de 27 de abril de 2000 citado
rectiva, tampoco de esta declaración se pueden extraer señala que, aunque gran parte de los Estados miembros
conclusiones sobre la naturaleza jurídica de la disposición no incorporó esta limitación relativa al ámbito de aplica-
contenida en el art. 4, apartado 2, que, en tal medida, tie- ción, no se han suscitado problemas de aplicación prác-
ne otro contenido normativo. tica. Según este informe, «la adopción de la Directiva no
entrañó revisiones de precios ni modificaciones del fondo
(3) Sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid,
de los contratos por parte de los tribunales de estos Es-
antes citada, apartados 42 a 44.
tados miembros, como auguraban algunos especialistas y
(4) Sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Edi- medios profesionales. En efecto, en la inmensa mayoría
torial y Salvat Editores, C 240/98 a C 244/98, Rec. p. I de los casos, ni el precio propiamente dicho, que viene fi-
4941, apartado 25, y de 26 de octubre de 2006, Mostaza jado en función de las condiciones de la competencia, ni
Claro, C 168/05, Rec. p. I 10421, apartado 25. las cláusulas que se refieren de manera clara y compren-
(5) Posición Común del Consejo de 22 de septiembre de 1992 siva a la definición del objeto del contrato plantean en sí
con vistas a la adopción de la Directiva sobre las cláusulas mismos problemas que deban ser resueltos mediante la
abusivas en los contratos celebrados con consumidores aplicación de la legislación sobre cláusulas abusivas. Su
(doc. 8406/1/92) (DO C 283, pág. 1, núm. 2). exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva plan-
Europea
tea, no obstante, problemas de interpretación que ponen 15 de marzo de 2012, C 453/10), indicó que «respecto a
en entredicho la correcta aplicación del texto». una clasificación entre los objetos mencionados en el
(9) Sentencia de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunal- art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, ha de señalarse
bauten (C 237/02, Rec. p. I 3403), apartado 22. que el legislador considera importante la indicación de la
TAE porque atañe en definitiva a un objeto principal del
(10) Vid. el Issues paper de la Law Commission/Scottish Law
contrato de crédito. En efecto, proporciona información
Commission de 25 de Julio de 2012 (Unfair Terms in Con- sobre los costes que el prestatario deberá abonar al pres-
sumer contracts, a new approach?), en particular los tamista por la concesión del préstamo. La TAE es por tan-
apartados 7.55 a 7.66, disponible en el sitio web http:// to una de las prestaciones principales que corresponden
lawcommission.justice.gov.uk/docs/unfair_terms_in_ al prestamista dentro del conjunto de derechos y obliga-
consumer_contracts_issues.pdf. ciones de las partes del contrato de crédito. Por consi-
(11) Sentencia de 26 de abril de 2012 (C 472/10). guiente, una cláusula que contiene datos erróneos sobre
(12) Informe de 27 de abril de 2000, sobre la aplicación de la los costes, porque la TAE se haya calculado mal, puede
Directiva 93/13 [COM (2000) 248 final], pp. 15 y 16. someterse a un control de contenido con arreglo al art.
4, apartado 2, de la Directiva 93/13, siempre que no esté
(13) Sentencias de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C
redactada de manera clara y comprensible» (punto 117).
106/89, Rec. p. I 4135), apartado 8, y de 7 de diciembre de
1995, Spano y otros (C 472/93, Rec. p. I 4321), apartado (20) Esta sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618
17. Banco Español de Crédito, motivó la reforma del art. 83
del texto refundido de la Ley General para la Defensa de
(14) Como señala el Abogado General Sr. Nils Wahl en sus
los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementa-
conclusiones presentadas el 12 de febrero de 2014, en el
rias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007,
Asunto C 26/13, nota 27, los términos «clara» y «com-
de 16 de noviembre, realizada por la Ley 3/2014, de 27 de
prensible» deben entenderse en este sentido. El término marzo. En concreto, el Tribunal entiende que España no
«claridad» parece referirse principalmente al aspecto de ha adaptado correctamente su Derecho interno al art. 6,
redacción de la cláusula. El carácter «comprensible» de apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE. El incumplimien-
la cláusula atañe, por su parte, al conocimiento del alcan- to que el Tribunal de Justicia estima que se ha producido
ce exacto de los términos utilizados. en relación con el art. 83 del texto refundido, obedece a
(15) Sentencia de 21 de marzo de 2013 (C 92/11). la facultad que se atribuye al juez nacional de modificar
(16) Vid. las sentencias de 1 de abril de 2004, Freiburger Kom- el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en los
munalbauten (C 237/02, Rec. p. I 3403), apartado 22, y contratos, para integrar la parte afectada por la nulidad
de 4 de junio de 2009, Pannon (C 243/08, Rec. p. I 0000), con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 del Código Civil
apartado 43. En ellas, el Tribunal de Justicia declaró que, y el principio de buena fe objetiva. El Tribunal considera
en el marco de la competencia para interpretar el Dere- que dicha facultad podría poner en peligro la consecu-
cho comunitario, reconocida en el art. 234 CE, el Tribu- ción del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la
nal de Justicia puede interpretar los criterios generales Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio
utilizados por el legislador comunitario para definir el que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura
concepto de cláusula abusiva. Por el contrario, no puede y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a
pronunciarse sobre la aplicación de estos criterios gene- los consumidores, en la medida en que dichos profesiona-
rales a una cláusula particular que debe ser examinada en les podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al
función de las circunstancias propias del caso concreto. saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de
las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez
(17) AP Barcelona (Sección 15.ª), sentencia núm. 18/2007 de nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este
10 enero (JUR 2009\194462), AP Madrid (Sección 11.ª), modo el interés de los empresarios. En función de ello, se
sentencia núm. 71/2006 de 21 febrero (AC 2006\833) y modifica la redacción del citado art. 83 del texto refundi-
AP Asturias (Sección 5.ª), auto núm. 114/2004 de 30 di- do, para la correcta transposición del art. 6, apartado 1,
ciembre (AC 2005\157). de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993.
(18) TS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), sentencia núm. 75/2011 (21) Sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores (ci-
de 2 marzo. RJ 2011\1833. tada en la nota 11), apartado 28; de 21 de noviembre de
(19) La Abogado General Trstenjak, en sus conclusiones pre- 2002, Cofidis (C 473/00, Rec. p. I 10875), apartado 32, y
sentadas en el asunto Pereničová y Perenič (sentencia de Mostaza Claro (C-168/05, Rec. p. I-10421), apartado 27.
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Tribuna
Entre las disposiciones del Reglamento de Insolvencia más complejas en materia de derecho aplicable, se encuentra su art.
13, que establece una excepción en relación con la ley aplicable a la reintegración de los actos perjudiciales, en la medida en que
prevé la aplicación de la ley que rige el acto y no la ley del Estado miembro de apertura del concurso. la reciente jurisprudencia
del Tribunal de Justicia resulta de gran importancia acerca del alcance de esa norma, entre otros aspectos, en relación con la
concreción de la ley aplicable a los plazos de prescripción, anulabilidad y caducidad de las acciones de impugnación.
article 13 of the Eu Insolvency Regulation is one of its most complex provisions in the field of applicable law. It establishes an
exception with regard to the law applicable to avoidance actions concerning detrimental acts, leading to the application of the law
that governs the challenged act and not the lex fori concursus. The recent case law of the CJEu clarifies the scope of that provision,
in particular with respect to the law applicable to issues such as the prescription and limitation of avoidance actions.
En el sistema del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre Reglamento, en concreto la no aplicación del art. 4.2.m)
procedimientos de insolvencia es bien conocido que la re- (y en consecuencia el no sometimiento a la ley del Estado
gla general, según la cual la ley aplicable en relación con de apertura) con respecto a la reintegración de los actos
las normas sobre la «nulidad, anulación o inoponibilidad perjudiciales contemplados en el art. 13 del Reglamento.
de los actos perjudiciales al conjunto de los acreedores»
Como excepción a la aplicación de la lex fori concur-
es la del Estado de apertura del concurso —art. 4.2.m)—,
sus, el art. 13 del Reglamento deja al margen del alcan-
se proyecta incluso sobre la excepción prevista en su
ce de la ley del Estado de apertura, un acto perjudicial
art. 5 acerca de los derechos reales de los acreedores o para los acreedores cuando quien se ha beneficiado del
de terceros sobre bienes del deudor que se encuentren acto prueba que se trata de un acto regido por la Ley de
en otro Estado miembro, pues la excepción prevista en un Estado miembro distinto al de apertura y que ade-
relación con tales derechos no impide el ejercicio de las más en ese caso concreto la Ley que rige ese acto no
acciones contempladas en el art. 4.2.m) (art. 5.4). Entre permite en ningún caso su impugnación. La sentencia
las cuestiones relevantes en la interpretación del citado Lutz precisa cómo debe llevarse a cabo la delimitación
Reglamento sobre las que se pronuncia la Sentencia del entre la ley que rige el acto en cuestión y la ley apli-
Tribunal de Justicia de 16 de abril de 2015, C-557/13, Lutz, cable al concurso a los efectos del art. 13. El conflicto
destacan las relativas al alcance de la excepción a lo pre- del que deriva el litigio principal da cuenta de la gran
visto en el mencionado art. 5.4 que establece el art. 13 del relevancia práctica que esta cuestión puede alcanzar,
Europea
en particular en situaciones en las que el plazo de pres- Otros aspectos de interés de la sentencia Lutz, sobre
cripción para el ejercicio de las acciones de impugna- los que el Tribunal de Justicia se pronuncia con carácter
ción es diferente en la legislación del Estado miembro previo, pues condicionan la relevancia de las cuestiones
de apertura del procedimiento de insolvencia y en el planteadas acerca del art. 13, tienen que ver con la de-
ordenamiento del Estado miembro cuya ley rige el acto limitación del concepto de derechos reales en el marco
perjudicial que se pretende impugnar en el marco de del art. 5 del Reglamento de Insolvencia y la interpreta-
dicho procedimiento. ción de su apartado 4. En concreto, el Tribunal considera
que el derecho resultante del embargo practicado en
En síntesis, el Tribunal concluye que es la ley que rige
las cuentas bancarias por vía de ejecución forzosa en el
el acto perjudicial en cuestión (y no la ley del Estado de
procedimiento austriaco puede constituir un «derecho
apertura del concurso) la que resulta aplicable para de-
real» en el sentido del art. 5.1, «siempre que tal derecho
terminar a los efectos del art. 13 tanto los plazos de pres-
presentara, en virtud del Derecho nacional pertinente,
cripción, anulabilidad y caducidad a los que está sujeto
en este caso el Derecho austríaco, un carácter exclusi-
el acto impugnado, como los requisitos de forma para el
vo frente a los demás acreedores de la sociedad deudo-
ejercicio de una acción revocatoria frente a tal acto. Se
ra...» (ap. 28). Además, el Tribunal establece que aunque
trata de un criterio que favorece la interpretación uni-
la excepción del art. 5.4 vaya referida al «ejercicio de
forme y autónoma del mencionado art. 13, que no varía
las acciones de nulidad, anulación o inoponibilidad», en
en función de la calificación como procesal o material de
realidad esa norma es también aplicable a situaciones
esos plazos en las respectivas legislaciones nacionales, lo
en las que la nulidad, anulación o inoponibilidad resulta
que debe valorarse positivamente habida cuenta de que
el mencionado art. 13 ha sido en ocasiones criticado por según la lex fori concursus no propiamente del ejercicio
incrementar la complejidad al hacer necesario conside- de una acción judicial, sino de otro acto jurídico o del
rar varias legislaciones (1). efecto de la ley (ap. 30).
Es la ley que rige el acto perjudicial la aplicable en Por último, cabe reseñar que la sentencia Lutz se
el marco del art. 13 del Reglamento de Insolvencia a las pronuncia también sobre la aplicabilidad del art. 13
cuestiones reseñadas. Aunque el Tribunal destaca que el del Reglamento de Insolvencia a un acto posterior a
Reglamento Roma I no es aplicable a las acciones revo- la apertura del procedimiento de insolvencia. En con-
catorias comprendidas en los arts. 4 y 13 del Reglamen- creto, en el litigio principal el derecho real se había
to de Insolvencia, la solución alcanzada por el Tribunal constituido antes de la apertura de tal procedimiento,
en relación con los plazos de prescripción, anulabilidad pero el pago del importe embargado había tenido lugar
y caducidad es coherente con la que deriva en el régi- después de la apertura del procedimiento. El Tribunal
men de los contratos del art. 12.1.d) Reglamento Roma aclara que el art. 13 es aplicable en tales situaciones.
I, según el cual el ámbito de la ley aplicable al contrato Si bien esa norma no es aplicable, en principio, a los
incluye la prescripción y la caducidad basadas en la expi- actos posteriores a la apertura del procedimiento de
ración de un plazo (criterio coincidente con el que adop- insolvencia, la solución es diferente cuando el acto
ta el apartado h del art. 15 del Reglamento Roma II en posterior es consecuencia de un derecho real consti-
materia de obligaciones extracontractuales). Si bien el tuido antes de dicha apertura, pues cabe entender que
art. 13 del Reglamento de Insolvencia responde al obje- el titular de tal derecho debería poder hacer valer tras
tivo de proteger las legítimas expectativas de los acree- la apertura su derecho de separación y detracción del
dores o terceros sobre la validez del acto impugnado (2), objeto de garantía (ap. 38). En consecuencia, el Tri-
el criterio de que los plazos de prescripción, anulabilidad bunal concluye que el art. 13 es aplicable en relación
y caducidad del acto son los determinados por la ley con la impugnación del abono de un importe de dinero
que rige el acto impugnado y no por la lex fori concursus realizado con posterioridad a la apertura del procedi-
opera con independencia de que en el caso concreto esa miento de insolvencia en la medida en que el dinero en
respuesta resulte más o menos favorable para el acree- cuestión había sido embargado antes de la apertura de
dor o tercero interesado en mantener la validez del acto. dicho procedimiento.
NOTAS
(1) Ahora bien, vid. HESS, B., OBERHAMMER, P. y PFEIFFER, (2) Vid. VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ,,
T., European Insolvency Law (The Heidelberg-Luxem- F. J., Comentario al Reglamento europeo de insolvencia,
bourg-Vienna Report), Munich, CH Beck, 2013, p. 214, Madrid, Civitas, 2003, pág. 135.
restando importancia a ese tipo de críticas.
Partiendo del objetivo de garantizar el derecho de acceso del público a los documentos que obran en poder de las insti-
tuciones de la unión, el Tribunal General considera que los escritos presentados por los Estados miembros en el marco de
un procedimiento judicial no son documentos del Tribunal de Justicia y por tanto entran dentro del ámbito de aplicación del
Reglamento 1049/2001.
PalaBRas ClavE: derecho de acceso a los documentos, actividad judicial, escritos de las partes, artículo 15.3 TFUE, Reglamen-
to (CE) número 1049/2011.
The Court of Justice considers that the documents produced by the Member states within judicial proceeding do not
belong to the Court but are ruled by Regulation no 1049/2001. This Judgment would guarantee open access to documents
which belong to the institutions of the Eu.
KEY WORDs: right of access to documents, judicial activity, pleadings, artículo 15.3 TFEU, Regulation (EC) número 1049/2011.
suMaRIO I. InTRODuCCIÓn
I. INTRODUCCIÓN
II. LA REGULACIÓN DEL ACCESO A El Reglamento 1049/2001, relativo al acceso del
LOS DOCUMENTOS VINCULADOS A público a los documentos del Parlamento Europeo,
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES del Consejo y de la Comisión (1), cuya modificación si-
III. EL DERECHO DE ACCESO A LOS ESCRITOS gue pendiente (2), continúa generando jurisprudencia.
PRESENTADOS POR LA COMISIÓN EN Desde hace años, el TJUE se viene pronunciando sobre
PROCEDIMIENTOS ANTE EL TJUE el derecho de acceso y el carácter de los documentos
IV. EL DERECHO DE ACCESO A TRAVÉS DE LA que están en poder de las instituciones y son utilizados
COMISIÓN A ESCRITOS PRESENTADOS POR en el marco de una actividad legislativa, administrativa
LOS ESTADOS EN PROCEDIMIENTOS ANTE EL o jurisdiccional (3). La Sentencia cuyo comentario se
TJUE ofrece se relaciona con esta última dimensión, sobre
V. EL RESULTADO: UN ESTRECHAMIENTO DEL la que hasta el presente hay un número menor de de-
ARTÍCULO 15.3 TFUE cisiones.
Europea
II. LA REGULACIÓN DEL ACCESO A LOS DO- Como recuerda el segundo considerando de dicho Regla-
CUMENTOS VINCULADOS A PROCEDI- mento, el derecho de acceso del público a los documentos
de las instituciones está ligado al carácter democrático de
MIENTOS JUDICIALES éstas» (7).
Desde que se consagró en el art. 255 TCE, el derecho En aquella ocasión, se trataba de la divulgación de los
de acceso a los documentos de las instituciones, órganos escritos procesales de la Comisión. El TJ señaló que «los
u organismos de la Unión ha ido siempre acompañado escritos procesales presentados ante el Tribunal de Justi-
de una excepción en lo relativo al Tribunal de Justicia. cia en un procedimiento jurisdiccional poseen caracterís-
Recogiendo el contenido de la citada disposición, el art. ticas muy concretas, pues guardan relación, por su pro-
15. 3 TFUE afirma que esta institución sólo estará sujeta pia naturaleza, con la actividad jurisdiccional del Tribunal
a la obligación de transparencia cuando ejerza «funcio- de Justicia antes que con la actividad administrativa de la
nes administrativas» (4). De manera complementaria, el Comisión» (8), que «estos escritos se redactan exclusi-
art. 4. 2 del Reglamento establece que las instituciones vamente a los efectos de dicho procedimiento jurisdic-
denegarán el acceso a un documento cuya divulgación cional y constituyen un elemento esencial del mismo»
suponga un perjuicio para la protección de «los procedi- (9) y que la actividad jurisdiccional como tal está exclui-
mientos judiciales». da del ámbito de aplicación del derecho de acceso a los
Como señaló el TPI: documentos previsto por el Reglamento, explicando que
las limitaciones a la aplicación del principio de transpa-
«de la amplia definición del concepto de documen- rencia a la actividad jurisdiccional persiguen la finalidad
to establecida en el artículo 3, letra a), del Reglamento de garantizar que el derecho de acceso a los documentos
1049/2001 y de la formulación y de la propia existencia de de las instituciones se ejerza sin perjudicar la protección
una excepción relativa a la protección de los procedimientos
de los procedimientos jurisdiccionales (10), pero la con-
judiciales resulta que el legislador comunitario no ha querido
excluir la actividad contenciosa de las instituciones del dere- clusión no fue declarar que los escritos de la Comisión
cho de acceso de los ciudadanos, sino que ha previsto, a este quedaban excluidos del ámbito de aplicación del Regla-
respecto, que las instituciones denieguen la divulgación de mento 1049/2001 (11) sino considerar que estaban in-
los documentos relativos a un procedimiento judicial en caso cluidos y que la decisión sobre el acceso a los mismos
de que tal divulgación suponga un perjuicio para el procedi- debía tomarse a la luz del art. 4. 2 del Reglamento. Como
miento al que se refieren» (5). se ha dicho:
«On n’aperçoit toutefois pas bien ce qu’entend démon-
III. EL DERECHO DE ACCESO A LOS ESCRI- trer pareil raisonnement. Si ces documents relèvent davan-
TOS PRESENTADOS POR LA COMISIÓN EN tage de l’activité juridictionnelle de la Cour, n’aurait pas
PROCEDIMIENTOS ANTE EL TJUE fallu… les exclure du champ d’application du règlement
1049/2001» (12).
«¿En qué medida los principios de transparencia de
los procedimientos judiciales… exigen que el público Partiendo de este enfoque, el TJ estableció una clara
pueda acceder a los escritos presentados al Tribunal de distinción entre la situación de procedimiento pendiente
Justicia por las partes de un asunto?». Esta pregunta que y la de procedimiento concluido. En el caso de la prime-
se hizo el Abogado General Poiares Maduro en sus Con- ra, consideró que había «una presunción general de que
clusiones sobre los asuntos que dieron lugar a la STJUE la divulgación de los escritos procesales presentados por
(Gran Sala) de 21 de septiembre de 2010 (6), encierra el una institución en un procedimiento jurisdiccional per-
núcleo de la cuestión en el tema que nos ocupa. judica la protección de dicho procedimiento» (13), dado
que esos escritos constituyen la base sobre la cual se
Al igual que en relación con otros aspectos del Regla- ejerce la actividad jurisdiccional, mientras que advirtió
mento 1049/2001, tanto el TG como el TJ han acogido de que «otra cosa ocurre cuando el procedimiento en
el objetivo de garantizar de la manera más completa po- cuestión ha finalizado con una decisión jurisdiccional»
sible el derecho de acceso del público a los documentos puesto que «en este último supuesto, ya no cabe presu-
que operan en poder de las instituciones, entendiendo mir que la divulgación de los escritos procesales perju-
que las excepciones deben interpretarse y aplicarse en dique la actividad jurisdiccional del Tribunal de Justicia,
sentido estricto. En la sentencia citada, el TJ recordó que: dado que una vez finalizado el procedimiento, esta acti-
«a tenor de su primer considerando, el Reglamento vidad ha terminado» (14).
1049/2001 se inscribe en la voluntad expresada en el ar-
Aunque el TJ se apartó de la propuesta del Abogado
tículo 1 TUE, párrafo segundo, introducido por el Tratado de
Ámsterdam, de marcar una nueva etapa en el proceso crea- General en lo que respecta a la resolución del fondo de
dor de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de los asuntos, sin embargo, en lo que atañe a esta cues-
Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la forma tión, la posición fue idéntica. De forma rotunda, el Abo-
más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible. gado General dijo:
Europea
«una vez que el asunto está concluido, la cuestión puede bunal de Justicia y del Reglamento de Procedimiento del
abordarse mucho más fácilmente. La respuesta a la cuestión Tribunal de Justicia.
básica —a saber, si la divulgación de documentos supone un
perjuicio para la integridad del procedimiento judicial— es Mediante demanda presentada en la Secretaría del
claramente “no”. El Tribunal de Justicia ha tenido la ocasión Tribunal el 30 de abril de 2012, el demandante interpuso
de examinar las alegaciones de las partes, de deliberar y de recurso de anulación contra la decisión de la Comisión de
adoptar una decisión. El procedimiento judicial se ha com-
3 de abril de 2012. Suecia y Finlandia solicitaron interve-
pletado y ya no puede resultar perjudicado por la publicación
nir en el procedimiento, si bien este último Estado luego
de los escritos de las partes» (15).
no formalizó su intervención.
Europea
El TG tampoco acepta el argumento de la Comisión más arriba, añadiendo que «al responder a las alegacio-
según el cual el legislador comunitario pretendió in- nes formuladas por la Comisión y que delimitan el objeto
cluir en el ámbito del Reglamento únicamente los do- del litigio, los escritos del Estado miembro demandado
cumentos relativos a las actividades administrativos de proporcionan al Tribunal de Justicia los elementos en
la Comisión, con exclusión de su actividad contenciosa, base a los cuales éste está llamado a pronunciar su de-
afirmación para la que la institución se basaba en la pro- cisión jurisdiccional» (22). La incongruencia heredada de
puesta de Reglamento, que así lo contemplaba. Al res- la STJUE de 21 de septiembre de 2010 se agudiza cuando
pecto, el Tribunal recuerda que «si bien la Comisión tiene el TG afirma sin más que:
la iniciativa, son el Parlamento y el Consejo los que, en su
«de la jurisprudencia sobre la excepción relativa a la
caso, tras modificar la Propuesta de la Comisión, adop-
protección de los procedimientos judiciales en el sentido del
tan el Reglamento. Pues bien, la limitación del ámbito de artículo 4, apartado 2, segundo guión, del Reglamento núm.
aplicación del derecho de acceso únicamente a los do- 1049/2001 resulta claramente que los escritos de la Comi-
cumentos administrativos, inicialmente propuesta por sión están incluidos en el ámbito de aplicación de este Regla-
la Comisión, no figura en la versión adoptada del art. 3, mento, pese a que, como se ha recordado… forman parte de
letra a), del Reglamento 1049/2001» (19). la actividad judicial de los tribunales de la Unión y que esta
última actividad no está comprendida, según el artículo 15
A lo anterior añade que —frente a lo pretendido por TFUE, apartado 3, párrafo cuarto, en el derecho de acceso a
la Comisión— la Comisión recibió los escritos en el mar- los documentos» (23).
co de un recurso por incumplimiento y por tanto la re-
cepción se produjo en el ejercicio de sus competencias Basándose siempre en la jurisprudencia anterior, aña-
(20). de que «a pesar de formar parte de la actividad judicial
de los tribunales de la Unión, los escritos presentados
La consecuencia es que el TG concluye que los escri- ante éstos por una institución no están excluidos, por el
tos solicitados por el Sr. Meyer, presentados en el proce- art. 15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto, del derecho de
dimiento judicial que dio lugar a la STJUE de 29 de julio acceso a los documentos» (24), de forma que:
de 2010, son documentos que obran en poder de una
«procede considerar, por analogía, que los escritos pre-
institución en el sentido previsto en el Reglamento, lo
sentados, como los escritos controvertidos, por un Estado
que le lleva a la segunda fase de su argumentación, rela-
miembro en un procedimiento por incumplimiento, al igual
tiva a la incidencia del art. 15.3 TFUE. que los de la Comisión, no están excluidos del derecho de
acceso a los documentos establecido, por lo que respecta a
2. La proyección del asunto API: los escritos de la actividad judicial del Tribunal de Justicia, por el artículo 15
un Estado miembro presentados al TJ en el TFUE, apartado 3, párrafo cuarto» (25).
marco de un procedimiento judicial no son do- La pirueta argumental termina en que:
cumentos del Tribunal de Justicia
«debe distinguirse entre, por un lado, la exclusión, en
Según la Comisión, a diferencia de sus propios escri- virtud del artículo 15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto, de la
tos, los escritos de un Estado miembro deben conside- actividad judicial del Tribunal de Justicia del derecho de acce-
rarse documentos del Tribunal de Justicia incluidos en so a los documentos y, por otro lado, los escritos redactados
el ámbito de su actividad judicial, de modo que, habida para tal procedimiento, los cuales, aun cuando forman parte
de la citada actividad judicial, no están sin embargo com-
cuenta del art. 15.3 TFUE, párrafo cuarto, estos escritos
prendidos en la exclusión establecida en la citada disposición
están excluidos del derecho general de acceso a los do- y están, por el contrario, sujetos al derecho de acceso a los
cumentos y se les aplican normas específicas relativas al documentos» (26).
acceso a los documentos judiciales (21). Cualquier inter-
pretación que consista en admitir el acceso a los escritos El resultado es que, para el TG, el art. 15.3 TFUE no se
de un Estado miembro privaría de sentido tanto al art. opone a la inclusión de los escritos controvertidos en el
15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto, como a las normas ámbito de aplicación del Reglamento 1049/2001, siem-
específicas relativas al acceso a los documentos judicia- pre que, no obstante, se cumplan los requisitos de apli-
les. Este argumento coloca al TG ante la difícil tarea de cación de este último Reglamento y sin perjuicio de la
determinar la naturaleza de este tipo de escritos, lo que aplicación, en su caso, de una de las excepciones a que se
resuelve a través de un razonamiento no del todo cohe- refiere el art. 4 del referido Reglamento y de la posibili-
rente para cuya elaboración se apoya en la STJUE de 21 dad, prevista en el apartado 5 de esta disposición, de que
de septiembre de 2010. el Estado miembro de que se trate solicite a la institución
afectada que no divulgue sus escritos (27).
En efecto, el TG invoca aquellas poco claras afirma-
ciones sobre las características de los escritos procesa- Zanjada de esta forma la cuestión, el TG acoge la dis-
les y su relación con la actividad jurisdiccional recogidas tinción entre procedimientos judiciales en curso y finali-
Europea
zados también procedente de la jurisprudencia anterior, do Reglamento. Ahora bien, dado que el objeto del presente
apuntando que el asunto que se le somete se refiere a litigio se limita a la apreciación, a la luz del motivo único for-
una solicitud de acceso a escritos relativos a un proce- mulado por el demandante, de la legalidad de la negativa de
dimiento judicial que había finalizado en el momento en la Comisión a concederle el acceso a los escritos controverti-
dos, no procede que el Tribunal se pronuncie, en el presente
que el Sr. Breyer presentó su solicitud. Al mismo tiem-
asunto, sobre la cuestión de si el Reglamento 1049/2001 se
po, rechaza la pretensión de la Comisión en el sentido aplica también a otros documentos transmitidos a una insti-
de que las solicitudes de acceso a los escritos de un Es- tución en un procedimiento judicial, como, en particular, las
tado miembro deben dirigirse al Tribunal de Justicia o al actas de las vistas. En efecto, según la jurisprudencia, el juez
Estado miembro autor de los mismos, por entender que de la Unión no puede resolver ultra petita» (33).
«no puede deducirse que el órgano jurisdiccional al que
se haya sometido un litigio sea necesariamente el único Queda pues para el futuro la solución de esta otra
habilitado para conceder el acceso a los documentos del dimensión que se encuentra aún más próxima del núcleo
procedimiento judicial» (28) y que, de un lado, «al adop- de la actividad judicial, por lo que evoca aún con más
tar el Reglamento 1049/2001, el legislador de la Unión fuerza el art. 15.3 TFUE.
abolió la regla del autor, en virtud de la cual, cuando el
autor de un documento en poder de una institución era 4. El consuelo para la Comisión: la decisión sobre
un tercero, la solicitud de acceso al documento debía re- las costas
mitirse directamente al autor del mismo» (29) y, de otro,
«del art. 15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto… no puede La sentencia objeto de este comentario presenta una
interpretarse en el sentido de que reintroduzca, en cuan- singularidad en relación con la imposición de las costas.
to al acceso a los escritos redactados para un procedi- En la vista, la Comisión solicitó que en caso de anulación
miento judicial, la regla del autor» (30). de la decisión controvertida, se condenara al demandan-
te a cargar con sus propias costas por circunstancias ex-
Rechazados así todos los argumentos de la Comi- cepcionales, consistentes en que éste había publicado en
sión, el TG concluye que «los escritos controvertidos su página web el escrito de contestación a la demanda,
no constituyen documentos del Tribunal de Justicia que el escrito de réplica y el escrito de formalización de la in-
estén, por ello, excluidos, a la luz de lo dispuesto en el tervención del Reino de Suecia, así como un intercambio
art. 15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto, del ámbito de de correspondencia que tuvo lugar entre la Comisión y el
aplicación del derecho de acceso a los documentos y, por demandante sobre esta publicación, que el demandante
tanto, de el del Reglamento 1049/2001» (31) y que «al mantuvo en Internet pese a la solicitud en sentido con-
considerar, en la decisión de 3 de abril de 2012, que los trario por parte de la Comisión; la divulgación de estos
escritos controvertidos no estaban incluidos en el ámbi- documentos iba acompañada de comentarios persona-
to de aplicación del Reglamento 1049/2001, la Comisión les del Sr. Breyer, los cuales fueron seguidos de comenta-
infringió el art. 2, apartado 3, de este Reglamento» (32), rios de internautas muy críticos con la Comisión.
decidiendo la anulación de la mencionada decisión.
Basándose en una STPI de 17 de junio de 1998 (34),
3. Una cuestión pendiente: el acceso a los do- en la que se afirmó que una parte a la que se conceda
cumentos elaborados por el propio Tribunal y el acceso a los escritos procesales de las demás partes
transmitidos a una institución sólo puede utilizar este derecho para la defensa de sus
propios intereses, excluyendo cualquier otro objetivo,
Otro razonamiento expuesto por la Comisión consis- como el de suscitar críticas entre el público sobre las
tió en advertir de que la inclusión en el ámbito de apli- alegaciones formuladas por las demás partes del asun-
cación del Reglamento 1049/2001 de los escritos de un to, el TG estima que la publicación en Internet, por el
Estado miembro como los del caso sometido al TG, su- demandante, del escrito de contestación a la demanda
pondría tener que autorizar solicitudes de acceso a todos de la Comisión y del intercambio de escritos sobre di-
los documentos remitidos a la Comisión por los tribu- cha publicación, acompañada de la posibilidad de recibir
nales de la Unión, incluidos, además de todos los escri- comentarios de terceras personas, constituye un uso in-
tos de todas las partes, las actas de las vistas. El Tribunal adecuado de los documentos de procedimiento transmi-
opta por no pronunciarse, señalando: tidos al demandante que ha vulnerado el derecho de la
Comisión de defender su posición independientemente
«la conclusión… según la cual los escritos de un Estado de toda influencia externa, lo que constituye un abuso de
miembro, transmitidos a una institución en un procedimiento
Derecho que puede tomarse en consideración a la hora
judicial, no están excluidos por definición del ámbito de apli-
cación del Reglamento 1049/2001, no prejuzga en absoluto de repartir las costas como circunstancias excepcionales,
la cuestión, diferente, de si los actos elaborados por el propio de conformidad con el art. 87, apartado 3, del Reglamen-
tribunal y transmitidos a una institución en un procedimiento to de Procedimiento. En consecuencia, el Tribunal estima
judicial entran también en el ámbito de aplicación del cita- que la justa apreciación de las circunstancias del caso de
Europea
autos lleva a que la Comisión cargue, además de con sus procedimiento judicial a las partes de ese procedimiento
propios costas, con la mitad de las del demandante (35). y a las instituciones cuyas decisiones se impugnan. Sin
embargo, el Tribunal estima que a falta de disposiciones
No deja de sorprender la severidad del Tribunal ante específicas al respecto, el ámbito de aplicación del Re-
las actividades de divulgación llevadas a cabo por el Sr. glamento 1049/2001 no puede restringirse porque las
Breyer y la actitud protectora hacia la Comisión, pues el disposiciones del Estatuto del Tribunal de Justicia y de
carácter democrático de las instituciones, recordado por los Reglamentos de Procedimiento de los tribunales de
el TG como punto de partida de su argumentación (36), la Unión no regulen el derecho de acceso de terceros a
bien puede amparar las críticas de algunos ciudadanos los documentos (37).
frente a la resistencia a la transparencia que encierra la
decisión de 3 de abril de 2012 anulada por el Tribunal. Al mismo tiempo, este resultado favorable para el
particular depende inevitablemente de que haya una ins-
titución que participe en el procedimiento. También lo
V. EL RESULTADO: UN ESTRECHAMIENTO DEL
planteó así la Comisión, pero para el TG «el hecho de que
ARTÍCULO 15.3 TFUE un eventual acceso a tales escritos en caso de solicitud
Mediante una argumentación en ocasiones algo con- presentada ante una institución dependa de la participa-
fusa y circular, el TG ha dado un paso más en la aplica- ción de esta última en el procedimiento judicial en cues-
ción del Reglamento 1049/2001 a los documentos vin- tión no restringe el ámbito de aplicación del Reglamento
1049/2001. En efecto, esta dependencia es consecuencia
culados a los procedimientos judiciales. La decisión es
únicamente de la falta de disposiciones específicas que
trascendente pues en la práctica conduce a que a tra-
regulen, ante los tribunales de la Unión, el acceso de
vés de la institución que participe en el procedimiento
terceros a los escritos redactados para procedimientos
el público puede obtener los escritos de las otras partes.
judiciales» (38).
En el presente asunto, la Comisión advirtió de esta con-
secuencia, señalando que la inclusión de los escritos de En definitiva, el asunto Breyer se inscribe en la línea
las otras partes en el procedimiento judicial en el ámbito de reconocimiento del derecho de acceso a los docu-
de aplicación del Reglamento 1049/2001 daría acceso mentos en el ámbito judicial ya iniciada con anteriori-
a todos los documentos de todas las partes en los pro- dad por el propio TG y por el TJ, afianzando el ámbito
cedimientos y recordando a este respecto que el art. 20 de aplicación del Reglamento 1049/2001 y estrechando
del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el del art. 15.3 TFUE, pero la frontera final está aún por
sólo prevé la comunicación de los escritos relativos a un determinar.
NOTAS
(*) Este trabajo se adscribe al Proyecto de investigación los procedimientos de selección del personal de las insti-
I+D+I del MINECO «Hacia un modelo migratorio euro- tuciones. Sin embargo, el Parlamento Europeo discrepó
peo: la movilidad de personas conforme a su estatuto en de varios aspectos; entre otros, el Parlamento consideró
la UE», Ref. DER 2013-44950-R. que la nueva definición de documento propuesta por la
(1) Reglamento (CE) núm. 1049/2001, del Parlamento Euro- Comisión era más restrictiva que la contenida en el Re-
peo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, DOCE L 145, de glamento 1049/2001. Para salir del impasse, la Comisión
31 de mayo de 2001. presentó una nueva propuesta adicional con el único ob-
(2) Tras el lanzamiento en 2005 de la Iniciativa europea a fa- jetivo de extender la normativa a todas las instituciones,
vor de la transparencia, la Comisión planteó la necesidad oficinas, agencias y organismos incluido el SEAE (COM
de modificar el Reglamento 1049/2001; por su parte, el (2011) 0137 final, de 21 de marzo de 2011), que al día de
Parlamento Europeo, en una resolución de 4 de abril de hoy tampoco ha prosperado. La posición del Parlamento
2006 (P6-A (2006)052), invitó a la Comisión a presentar Europeo puede verse en la Resolución legislativa del Par-
propuestas al respecto. En 2008, en base a los resultados lamento Europeo, de 15 de diciembre de 2011, sobre la
de su consulta pública de 2007 y teniendo en cuenta la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del
jurisprudencia más reciente, presentó una propuesta de Consejo relativo al acceso del público a los documentos
nuevo Reglamento (COM (2008) 229 final, de 30 de del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión
abril de 2008). En esencia, la Comisión proponía exten- (versión refundida) (P7_TA (2011)0580), que contiene la
der el ámbito de aplicación del Reglamento al conjunto posición de esta institución adoptada en primera lectura y
de instituciones, órganos y organismos de la UE, así como en la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de junio
la inclusión de dos nuevas excepciones del derecho de de 2013, sobre el punto muerto en la revisión del Regla-
acceso, relativas a la protección del medio ambiente y de mento (CE) núm. 1049/2001 (P7_TA (2013)0271).
Europea
(3) Un análisis del Reglamento y su interpretación por el TJUE (14) Apartados 130 y 131. Sobre esta sentencia, puede verse el
puede verse en MONET, H. y GHERGHINARU, R., «L’accès comentario de T. Bombois, op. cit, págs. 7-11.
du public aux documents des institutions européennes», (15) Apartado 31 de las Conclusiones. El Abogado General in-
Journal de droit européen, núm. 201, septiembre 2013, vocó a favor de esta posición consideraciones relativas a
págs. 254-264. la publicidad del procedimiento y al derecho a una sen-
(4) Párrafo 4 del art. 15. 3 TFUE. El Banco Central Europeo y el tencia motivada, señalando que «uno de los objetivos
Banco Europeo de Inversiones están acogidos a la misma principales del derecho a una sentencia motivada consis-
excepción. El TJ ha señalado que «la exclusión del Tribu- te en permitir al público entender los motivos de la deci-
nal de Justicia… se justifica precisamente por la naturale- sión del Tribunal de Justicia y el proceso a través del cual
za de la actividad jurisdiccional que debe ejercer» (STJUE se ha llegado a aquélla (apartado 32 de las Conclusiones);
de 21 de septiembre de 2010, Suecia c. API, API c. Comi- afirmó también que “conceder el acceso a los documen-
sión, Comisión c. API, Asuntos acumulados C-514/07 P, tos de los autos contribuirá a reducir la distancia entre los
C-528/07 P y C-532/07 P, apartado 82, lo que se reitera ciudadanos europeos y el Tribunal de Justicia convirtiendo
en la STGUE de 27 de febrero de 2015, apartado 72). sus procesos en más accesibles y transparentes” (aparta-
(5) STPI de 12 de septiembre de 2007, API c. Comisión, asunto do 33). El criterio de atender a si el procedimiento ha con-
T-36/04, apartado 59. cluido o no ha sido utilizado también por el TJUE en casos
de acceso a documentos relacionados con procesos de
(6) Sentencia de 21 de septiembre de 2010, Suecia y otros c. toma de decisiones, partiendo del art. 4. 3 del Reglamen-
API y Comisión, cit. Las Conclusiones fueron presentadas to establece una distinción al respecto (véase STJUE de 21
el 1 de octubre de 2009; la frase citada está en el apartado de julio de 2011, Suecia c. MyTravel y Comisión, asunto
1. C-506/08 P, apartados 77-79).
(7) Apartado 68 de la Sentencia. Lo mismo había señalado ya (16) Asunto C-189/09.
en la STJUE de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco c. Con-
sejo, asuntos C-39/05 P y C-52/05 P, apartado 34 y en los (17) Apartado 52 de la Sentencia.
mismos términos se expresa la STG objeto de este comen- (18) Para el TG, «carece de pertinencia… que los escritos con-
tario en su apartado 38. trovertidos se hayan transmitido a la Comisión en forma
(8) Apartado 77 de la STJUE de 21 de septiembre de 2010, ci- de copias y no en forma de originales» (apartado 54).
tada en la nota 4. (19) Apartado 58.
(9) Apartado 78. (20) Apartado 61.
(10) Apartado 84. (21) En la propuesta de revisión del Reglamento 1049/2001
(11) Como proponía el Abogado General: «las cuestiones de presentada por la Comisión en 2008, se añadía un aparta-
acceso a los documentos presentados al Tribunal de Jus- do 5 al art. 2 conforme al cual «El presente Reglamento
ticia han de ser resueltas por él mismo… la mejor con- no se aplicará a los documentos presentados en los órga-
clusión en el presente asunto sería declarar que todos nos jurisdiccionales por partes distintas de las institucio-
los documentos presentados por las partes en asuntos nes»; la Comisión lo justificaba indicando que «el Tribunal
pendientes quedan fuera del ámbito de aplicación del Re- de Justicia no disfruta del derecho de acceso del público
reconocido por el art. 255 del Tratado CE y que el Trata-
glamento núm. 1049/2001» (apartado 15 de sus Conclu-
do de Lisboa le reconoce este derecho sólo respecto de
siones).
documentos relacionados con su acción administrativa»
(12) T. Bombois, «Arrêt “A.P.I”: Droit d’accès aux mémoires (COM (2008) 229 final, cit., pág. 8). En la posición adop-
de la Commission et protection des procédures jurisdic- tada en primera lectura, el Parlamento Europeo defendía
tionnelles», Journal de droit européen, núm. 175, febrero la supresión de ese nuevo art. 2.5 (véase la Resolución le-
2011, pág. 9. gislativa del Parlamento Europeo, de 15 de diciembre de
(13) Apartado 94. Con todo, el TJ precisó que la presunción 2011, sobre la propuesta de Reglamento del Parlamento
general no excluye el derecho del interesado a demostrar Europeo y del Consejo relativo al acceso del público a los
que un documento determinado cuya divulgación se soli- documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la
cita no está amparado por la citada presunción (apartado Comisión (versión refundida), cit.).
103 de la Sentencia). En la sentencia objeto del recurso de (22) Apartado 73.
casación, el TPI había estimado que la presunción general
(23) Apartado 70.
de confidencialidad llegaba hasta la vista oral: «cuando
el procedimiento al que se refieren los escritos a los que (24) Apartado 79.
se solicita el acceso todavía no haya llegado a la fase de (25) Apartado 80. Según el TG, «además del hecho de que los
la vista, deberá considerarse que la denegación de divul- escritos redactados por la Comisión y los redactados por
garlos afecta a la totalidad de la información contenida un Estado miembro para un procedimiento judicial tienen
en ellos. En cambio, después de la vista, la Comisión está características concretas comunes, como resulta de los
obligada a apreciar en concreto cada documento solici- apartados 72 y 73 anteriores, cabe observar que ni el art.
tado para comprobar, a la luz de su contenido específico, 15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto, ni el hecho de que
si puede ser divulgado o si su divulgación supondría un esos escritos procedan de autores diferentes, ni la natura-
perjuicio para el procedimiento judicial al que se refiere» leza de esos escritos obligan a distinguir, para su inclusión
(STPI de 12 de septiembre de 2007, API c. Comisión, cit., en el ámbito de aplicación del derecho de acceso a los do-
apartado 82). cumentos, entre los escritos que proceden de la Comisión
Europea
y los que proceden de un Estado miembro. De ello se de- ción de documentos procedentes de él y en poder de una
duce, por otro lado, que, contrariamente a lo que observó institución, en todo caso le permite participar en la deci-
la Comisión en la vista, no puede interpretarse que el art. sión de conceder el acceso al documento considerado.
15 TFUE, apartado 3, párrafo cuarto, haya consagrado, en (28) Apartado 109.
relación con el acceso a los escritos redactados para un
(29) Apartado 110.
procedimiento judicial, una norma de autor que obligue
a diferenciar entre los escritos redactados por una insti- (30) Apartado 111.
tución para un procedimiento judicial y los presentados, (31) Apartado 112.
por un Estado miembro, en la fase judicial de un procedi- (32) Apartado 113.
miento por incumplimiento» (apartado 81; la idea sobre (33) Apartado 106.
la inexistencia de una nueva regla de autor se reitera en el
apartado 111). (34) STPI de 17 de junio de 1998, Svenska Journalistförbundet/
Consejo, T-174/95.
(26) Apartado 83.
(35) Apartados 123-127 de la Sentencia.
(27) En el apartado 97 de su sentencia, el Tribunal trae a co-
(36) Véase el apartado 38 de la Sentencia.
lación la jurisprudencia sobre el art. 4.5 del Reglamento,
recordando que si bien esta disposición no dota al Estado (37) Apartado 108 de la Sentencia; la misma idea se apunta ya
miembro afectado de un derecho de veto general e incon- en el apartado 106.
dicional para oponerse discrecionalmente a la divulga- (38) Apartado 108.
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CUESTIONES PRÁCTICAS
Proporciona al abogado elementos de AUTORA:
defensa en un procedimiento muy limi-
tado en las posibilidades de alegación Soraya Callejo Carrión
frente a la acción emprendida por el
acreedor hipotecario SELLO: LA LEY | Págs.: 612 | Tapa dura
ISBN: 978-84-9020-406-1
En la sentencia del TJuE de 3 de febrero de 2015 se analiza si se adecúa al derecho europeo de libertad de establecimiento
la legislación británica sobre la compensación de bases imponibles negativas de entidades no residentes en el régimen de
consolidación fiscal. El Tribunal completa la línea jurisprudencial expuesta en la emblemática sentencia Marks&spencer (C-
446/03) sobre la obligación de los Estados de no impedir la libertad de establecimiento permitiendo la deducibilidad de las
pérdidas de la filial no residente cuando son definitivas.
PalaBRas ClavE: Libertad de establecimiento - artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y 31 del Acuer-
do del Espacio Económico Europeo - Impuesto sobre Sociedades - Grupos de Sociedades - Deducibilidad de base imponibles negativas
- Consolidación fiscal - entidades filiales no residentes.
The sentence of ECJ of February 2, 2015, analyzes if the British law about deduction of losses from non residents compa-
nies under consolidation group tax regime is not contrary to the european right of establishment freedom. The Court com-
pletes its interpretation line exposed on sentence Marks&spencer (C-446/03) about the states obligation of not restrict
the mentioned freedom allowing the deduction of the non-resident subsidiary losses as long as they are definitive.
KEY WORDs: Freedom of establishment - artículo 49 of the Treaty on the Functioning of the European Union and art. 31 of
European Economic Space Agreement - Corporation Tax - Groups of companies - Deductibility of company losses - Group relief - non-
resident subsidiary companies.
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prejudicial por parte de la High Court of Justice (England a) Según el art. 118 de la Corporation Tax Act la so-
& Wales) Chancery Division ante el TJUE planteando si no ciedad filial no residente ha agotado las posibilidades de
era contraria al derecho europeo y, concretamente, al que se tomen en consideración las pérdidas en el ejerci-
derecho al libre establecimiento. cio fiscal en que se hayan originado o en ejercicios ante-
riores.
6. El resultado de la cuestión prejudicial fue la Sen-
tencia Marks & Spencer (C-446/03). El Tribunal de Jus- b) Según el art. 119 de la Corporation Tax Act la socie-
ticia consideró que los Estados miembros, en aras de dad filial no residente no puede efectuar la reducción de
mantener el reparto de la potestad tributaria, pueden pérdidas en ejercicios futuros.
requerir que a las sociedades sitas en su territorio se les
aplique solo la normativa tributaria vigente en este, tan-
to en relación con los beneficios como con respecto a
Habría que permitir la consideración
las pérdidas. En principio, por tanto, la medida de limi-
tar la compensación de bases imponibles negativas a los de las bases imponibles negativas de
miembros residentes del grupo no era contraria al orde- entidades filiales no residentes si se
namiento europeo. dan dos circunstancias
Pero se introdujo un importante matiz. La medida tri-
butaria nacional no puede ser absolutamente restrictiva. Pero en relación con este último aspecto, la legis-
En otros términos, habría de permitir la consideración de lación británica establece que dicha posibilidad ha de
las bases imponibles negativas de entidades filiales no considerarse con atención a la situación inmediatamen-
residentes si se dan dos circunstancias: te posterior al cierre del ejercicio fiscal en que se hayan
sufrido dichas pérdidas. En otros términos, establece el
a) que la filial no residente haya agotado las posi- momento en que ha de considerarse si las pérdidas tie-
bilidades de tomar en cuenta las pérdidas incurridas en nen o no oportunidad de cubrirse con bases imponibles
su Estado de residencia en el periodo impositivo corres- positivas en ejercicios futuros.
pondiente a la solicitud de consolidación y en ejercicios
anteriores, en su caso, mediante una transferencia de Este régimen se extiende también para los ejercicios
dichas pérdidas a un tercero o la imputación de estas a anteriores a 2006 en virtud de una sentencia de la Su-
los beneficios obtenidos por la filial durante ejercicios preme Court of United Kingdom de 22 de mayo de 2013.
anteriores
8. La Comisión, por su parte, entiende que la regula-
b) que no exista la posibilidad de que las pérdidas de ción establecida por el Reino Unido, sin embargo, sigue
la filial extranjera puedan tenerse en cuenta en su Estado sin responder a las exigencias que derivan de la sentencia
de residencia en ejercicios futuros respecto de ella mis- Mark&Spencer. Concretamente entiende que son exce-
ma o de un tercero, en especial en caso de cesión de la sivamente restrictivas de las posibilidades de deducción
filial a este. de las pérdidas de sociedades filiales no residentes. Dis-
cute que sea acorde con el derecho europeo exigir a di-
En consecuencia, si la sociedad matriz residente en chas sociedades que tengan en cuenta si las pérdidas son
un Estado miembro demuestra ante sus autoridades tri- compensables en ejercicios futuros en atención a la si-
butarias estos extremos resulta contrario al derecho de tuación inmediatamente posterior al cierre del ejercicio.
libre establecimiento excluir la posibilidad de deducir en Expone que esta regulación conduce a tener en cuenta
el beneficio imponible en dicho Estado las pérdidas sufri-
solo dos situaciones:
das por la filial no residente del mismo grupo.
1) cuando la legislación del Estado de residencia de la
7. El Reino Unido modificó posteriormente su legisla-
filial no residente no prevea ninguna posibilidad de im-
ción fiscal societaria siguiendo la sentencia mencionada.
putación de las pérdidas a ejercicios posteriores.
Mediante la Ley de Presupuestos de 2006 (Finance Act
2006) incorporó las exigencias de la sentencia europea. 2) cuando se inicie un proceso de liquidación de la
Posteriormente la Corporation Tax Act de 2010 volvió a filial no residente antes del cierre del ejercicio fiscal en el
recoger, en su Chapter 3, la regulación correspondiente que se hayan sufrido las pérdidas.
a la deducibilidad de las bases imponibles negativas de
filiales no residentes en sociedades matrices residentes La Comisión concluye que la regulación británica ex-
en el Reino Unido. Permite, siguiendo la jurisprudencia cluye de forma tácita la consolidación fiscal de los gru-
señalada, deducir las pérdidas de entidades filiales no pos transfronterizos y también la situación mercantil en
residentes en la base imponible de la entidad matriz resi- la que se inicia el proceso de liquidación y disolución de
dente si se dan los siguientes requisitos: la entidad filial después del cierre del ejercicio fiscal. Así
Europea
mismo, la regulación limita la reducción a las pérdidas tratado, explica los efectos que supone para una socie-
producidas en un solo ejercicio fiscal. dad el poder compensar bases imponibles de carácter
negativo procedentes de otras sociedades del grupo. La
9. La Comisión aporta que la Sentencia Mark&Spencer técnica de acelerar la liquidación de pérdidas de las filia-
obliga a que los Estados miembros garanticen la posibi- les deficitarias por medio de su imputación inmediata en
lidad de obtener la consolidación fiscal transfronteriza los beneficios de otras sociedades del grupo, confiere al
cuando se trata de pérdidas definitivas. Esta circunstan- conjunto una ventaja de tesorería. Piénsese en que per-
cia ha de apreciarse en el momento en que la entidad mitir la deducción de las pérdidas supone rebajar la base
matriz solicite la consolidación fiscal —en este caso en imponible sobre la que ha de aplicarse el tipo impositivo
el Reino Unido— valorándose la situación concreta. No del tributo que se trate.
es posible restringir esta posibilidad a los casos que el
organismo europeo interpreta se derivan de la normativa Pues bien, entiende el Tribunal que una diferencia de
británica. trato en cuanto a la posible deducibilidad de las citadas
pérdidas dependiendo de si la entidad filial que las produ-
10. El Reino Unido entiende, por un lado, que la sen- ce es o no residente puede suponer para la sociedad matriz
tencia Mark&Spencer admite que la circunstancia de que un obstáculo al libre ejercicio de su libertad de estableci-
la filial no residente no puede tener en cuenta sus pér- miento. Estamos ante un ejemplo de cómo el TJUE estudia
didas en ejercicios futuros debe apreciarse al cierre del la legislación de los Estados miembros en un ámbito como
ejercicio fiscal en que se producen. Por otro lado, consi- el de la imposición societaria en el que no hay un nivel
dera que las sociedades pueden imputar de forma gene- adecuado de armonización por ausencia de las competen-
ral sus pérdidas a ejercicios fiscales posteriores cuándo cias adecuadas. El punto de partida para ir estableciendo
continúan con su actividad mercantil. En cualquier caso, una línea jurisprudencial es la efectividad de los derechos
entiende que los supuestos que expone la Comisión no que prevé el ordenamiento europeo que, en este caso, se
se mencionan en la legislación británica no siendo nece- encarnan en el derecho al libre establecimiento. Entiende
sariamente los únicos posibles. el Tribunal que una legislación restrictiva de una Estado
hacia la posibilidad de deducir intragrupo las bases impo-
nibles negativas de filiales no residentes puede disuadir la
Son definitivas las pérdidas sufridas expansión de este tipo de organización a nivel europeo.
por una filial no residente si ésta Además, puede implicar un problema para su desarrollo
en tanto que no resultaría competitiva su expansión mul-
ya no percibe ingresos en su Estado
tinacional al estar en desventaja fiscal con relación a gru-
miembro de residencia pos consolidados que actúen en un solo Estado miembro.
Ni qué decir tiene que esta falta de competitividad no es
11. Así pues, se observan las dos posiciones enfrenta- solo en el ámbito interno de la Unión Europea sino tam-
das defendidas por la Comisión y el Reino Unido. Ambas bién puede ser vista en relación con grupos residentes en
se basan en la diferencia de cuándo ha de ser apreciada la otros Estados de fuera de la Unión. Es clara, por tanto, la
circunstancia de que las pérdidas de la filial no residente trascendencia del tema tratado pues va incluso más allá
son definitivas y, por ende, susceptibles de ser compen- de la propia libertad de establecimiento acercándose al
sadas bajo el régimen de consolidación fiscal en el Esta- ámbito de crear una regulación fiscal europea adecuada al
do miembro de la sociedad matriz. No parece que haya desarrollo de este tipo de entidades por el desarrollo eco-
controversia entre las partes en cuanto a la posibilidad nómico que pueden aportar.
de que el carácter definitivo puede derivarse de la prohi-
bición que prevea la legislación del Estado de residencia 13. Ahora bien, no puede ser firme y decidida la tesis
de la sociedad filial. Sin embargo sí en cuanto al momen- del Tribunal de Justicia de priorizar el derecho al libre es-
to de apreciar si en el futuro pueden ser o no compen- tablecimiento. Más bien ha de hacer un trabajo de equili-
sadas. El Reino Unido limita ese momento al momento brio entre dicho derecho y la competencia de los Estados
posterior al cierre del ejercicio mientras la Comisión de- sobre esa materia. Ha ido construyendo una línea juris-
fiende que no debe darse tal límite sino considerar los prudencial —a la que se añade la sentencia que ahora se
casos concretos en el momento en que se presenta la comenta— en la que admite que el derecho puede verse
solicitud de consolidación fiscal. matizado a través de admitir diferencias de trato que se
justifiquen por tres razones de interés general:
II. POSICIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE a) Salvaguardar el equilibrio en el reparto de la potes-
LA UNIÓN EUROPEA tad tributaria entre los Estados miembros
12. El Tribunal recoge y resume las posiciones de las b) Prevenir el riesgo de doble imputación de las
partes. Pero, en aras de destacar la importancia del caso pérdidas
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NOTAS
(*) Este comentario se encuadra en el Proyecto financiado Por ejemplo puede citarse una modificación reciente a
por el Ministerio Economía y Competitividad titulado De- la Directiva 2011/96/UE sobre el régimen fiscal común
sarrollo del derecho de sociedades en la Unión Europea: aplicable a las sociedades matrices a través de la Directiva
libertad de establecimiento, fiscalidad e interacción con 2015/121 del Consejo de 27 de enero. Esta última norma
los ordenamiento nacionales. DER-2013-46535-p dirigi- incorpora en el art. 1 de la anterior el apartado 2 con el
do por los Drs. Carlos GÓRRIZ LÓPEZ y Rafael ARENAS siguiente tenor:
GARCÍA. «2.- Los Estados miembros no acordarán los beneficios
(1) Sobre esta cuestión puede recordarse el caso de los contemplados en la presente Directiva a un arreglo o una
acuerdos fiscales para diferentes empresas suscritos con serie de arreglos falseados, vistos todos los hechos y cir-
el Gran Ducado de Luxemburgo. Su objetivo era, mejo- cunstancias pertinentes, por haberse establecido tenien-
rando la situación fiscal en ese territorio de las sociedades do como propósito principal o uno de sus propósitos prin-
con las que se acordaba, atraer grandes firmas a su terri- cipales la obtención de una ventaja fiscal que desvirtúe el
torio. No cabe duda, por tanto, que la fiscalidad jugaba objeto o la finalidad de la presente Directiva».
un papel importante lo que, en la actualidad, está siendo
El legislador europeo incluye en la norma la posibilidad de
estudiado por la Comisión en tanto aquellos convenios
pueden enmarcar, en realidad, ayudas de Estado prohibi- que los Estados estimen si las ventajas fiscales de la direc-
das en el ordenamiento europeo. tiva (cuyo objetivo es evitar la doble imposición esencial-
mente) son un elemento añadido a las intenciones de sus
(2) Vid., por ejemplo, el art. 26 de la Ley 27/2014, de 27 de beneficiados de establecerse en otros estados mediante
noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
filiales o, por el contrario, se trata de un elemento prin-
(3) Vid., por ejemplo, el art. 62.1.f) de la Ley 27/2014, de 27 cipal en su estrategia de estructuración. En este último
de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. caso entiende que es posible que se denieguen las venta-
(4) Se trata de una preocupación que también tiene reflejo jas fiscales establecidas siendo una cuestión que han de
en la normativa europea y no solo en la jurisprudencia. determinar los Estados miembros.
En los procedimientos de ejecución en los que la cantidad por la que solicita el despacho de ejecución ha sido fijada, el
Derecho español concede al ejecutante diez días para recalcular esa suma. El nuevo cálculo debe cumplir el límite de tres
veces el interés legal del dinero, fijado para los intereses de demora en créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda
habitual garantizados con una hipoteca sobre esa vivienda. El TJuE analiza si la normativa es contraria a la Directiva sobre
cláusulas abusivas.
PalaBRas ClavE: contratos de crédito hipotecario - cláusulas de intereses de demora - cláusulas abusivas - procedimientos de
ejecución hipotecaria - moderación del tipo de interés.
In proceedings for enforcement in which the sum of the order sought has already been fixed, the spanish law concedes a
period of ten days for the party seeking enforcement to recalculate that sum. The new calculation must comply with a limit
of three times the statutory rate of interest, applied to the default interest on loans for the purchase of a habitual dwelling
secured by a mortgage on that same dwelling. The ECJ analyzes if such a legislation contravenes the Directive on unfair
terms.
KEY WORDs: mortgage contracts - default interest clauses - unfair terms - mortgage enforcement proceedings - moderation of
the interest rate
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dito SA / Joaquín Calderón Camino, C-618/10), en la cual Por su parte, el art. 114 de la Ley Hipotecaria (LH) fue
analizó la compatibilidad del proceso monitorio español, reformado en virtud del art. 3 de la Ley 1/2013, de 14 de
regulado en los arts. 812 a 818 de la LEC, con la Directi- mayo, de medidas para reforzar la protección a los deu-
va mencionada. A continuación, las sentencias de 14 de dores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler
marzo de 2013 (Mohamed Aziz / Caixa d’Estalvis de Ca- social. De esta forma, al art. 114 de la LH se le añadió un
talunya, Tarragona i Manresa [Catalunyacaixa], C-415/11) tercer párrafo en el que se establece que «los intereses
y de 17 de julio de 2014 (Juan Carlos Sánchez Morcillo, de demora de préstamos o créditos para la adquisición
María del Carmen Abril García / Banco Bilbao Vizcaya Ar- de vivienda habitual, garantizados con hipotecas consti-
gentaria, S.A., C-169/14) versaron sobre el procedimiento tuidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores
de ejecución hipotecaria en Derecho español (1). Por su a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán de-
parte, en la sentencia de 10 septiembre de 2014 (Monika vengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos in-
Kušionová / SMART Capital a.s., C-34/13) fue la normativa tereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún
procesal eslovaca sobre ejecución extrajudicial de garan- caso, salvo en el supuesto previsto en el art. 579.2.a) de
tías hipotecarias la que ha sido sometida a escrutinio. El la Ley de Enjuiciamiento Civil» (3). En virtud de la dispo-
resultado ha sido dispar, ya que mientras la normativa es- sición adicional trigésima segunda de la Ley 36/2014, de
26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
lovaca fue considerada respetuosa con la Directiva sobre
para el año 2015, el tipo de interés legal del dinero queda
cláusulas abusivas, no ocurrió lo mismo con el Derecho
establecido en el 3,50 por ciento hasta el 31 de diciem-
español, que ha sido objeto de serias críticas por parte del
bre del año 2015. En consecuencia, el límite del art. 114
Tribunal de Luxemburgo.
de la LH se sitúa este año en el 10,50 por ciento, siendo
aun así muy superior a los intereses existentes hoy en el
mercado.
El Tribunal vuelve a pronunciarse
sobre la posible vulneración de la Esta limitación resulta de aplicación a «los intere-
ses de demora previstos en los préstamos con garantía
Directiva sobre cláusulas abusivas de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes
por parte de las normas españolas de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con
posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose
En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Eu- devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos»,
ropea de 21 de enero de 2015 (Unicaja Banco, S.A. / José pues así lo dispone la disposición transitoria segunda de
Hidalgo Rueda y otros; y Caixabank, S.A. / Manuel María la Ley 1/2013. Esta misma disposición transitoria indica
Rueda Ledesma y otros; asuntos acumulados C-482/13, que «en los procedimientos de ejecución o venta extra-
C-484/13, C-485/13 y C-487/13, no publicada todavía judicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de
en el repertorio oficial) (LA LEY 28/2015), objeto del esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por
la que se solicita que se despache ejecución o la venta
presente comentario, el Tribunal vuelve a pronunciarse
extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al
sobre la posible vulneración de la Directiva sobre cláusu-
ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella
las abusivas por parte de las normas españolas de ejecu-
cantidad» de acuerdo con el límite del art. 114 de la LH.
ción hipotecaria. En lo que respecta al texto comunitario,
el art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros
a garantizar que las cláusulas abusivas no vincularán al II. LOS HECHOS
consumidor, disponiendo que el contrato siga siendo El litigio principal del que trae causa la sentencia ob-
obligatorio en los mismo términos si dicho contrato pue- jeto de comentario surge a raíz de varios contratos de
de subsistir sin las cláusulas abusivas. Recogiendo el con- préstamo garantizados con hipoteca. En estos contratos,
tenido de este precepto, el art. 83 del TRLGDCU en vigor el incumplimiento por parte del prestatario conllevaba
a día de hoy establece que «las cláusulas abusivas se- el pago por parte de éste de unos intereses moratorios
rán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. calculados al 18 por ciento en un caso, si bien éstos podían
A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, aumentar hasta un máximo del 25 por ciento, y del 22,5
declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas por ciento en los otros tres. Todos los contratos litigiosos
en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obli- contenían una cláusula de vencimiento anticipado, en vir-
gatorio para las partes en los mismos términos, siempre tud de la cual se reconocía al prestamista la facultad de
que pueda subsistir sin dichas cláusulas» (2). Además, exigir el pago del total del crédito, así como los intereses,
el art. 85.6 del TRLGDCU señala que son en todo caso comisiones y demás gastos, en caso de incumplimiento
abusivas «las cláusulas que supongan la imposición de de sus obligaciones por parte del prestatario. Producido
una indemnización desproporcionadamente alta, al con- este incumplimiento, los prestamistas procedieron a en-
sumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones». tablar las correspondientes demandas de ejecución hipo-
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bre cláusulas abusivas siempre que se cumplan dos con- cero se tituló «análisis de la normativa comunitaria en
diciones relacionadas entre sí. Por un lado, la obligación materia de protección de consumidores y usuarios, de la
de recalcular las cantidades no debe impedir que el juez jurisprudencia del TJUE al respecto y de la transposición
nacional pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusu- de la Directiva 93/13 a la legislación nacional española».
la controvertida. Y por otro, la aplicación de la normativa El punto 5 de este Fundamento se refiere al art. 6.1 de la
nacional no puede impedir que el juez anule la cláusula Directiva sobre cláusulas abusivas, y en el extenso punto
en cuestión si concluye que la misma es abusiva (sen- 19 del mismo Fundamento de Derecho se transcribe una
tencia Unicaja Banco y Caixabank, apartados 40 a 42). parte de la sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito en
la que se niega la facultad moderadora del juez respecto
IV. COMENTARIO de las cláusulas abusivas. Tal y como afirma el Abogado
General en los puntos 25 y 26 de sus conclusiones en la
Tras los golpes recibidos por el Derecho español en la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, la facultad mode-
sentencias Banco Español de Crédito, Aziz y Sánchez Mor- radora del juez quedó resuelta en las sentencias Banco
cillo y Abril García, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank Español de Crédito y Asbeek Brusse y de Man Garabito.
cambia esta tendencia admitiendo la compatibilidad de No obstante, en mi opinión, en la sentencia Asbeek Brus-
la normativa española con la Directiva sobre cláusulas se y de Man Garabito no se negó realmente la facultad
abusivas. Sin embargo, y a pesar de que estoy de acuerdo del juez de integrar el contrato, por lo que creo que la
con la respuesta que da el Tribunal de Justicia en la reso- alusión a esta sentencia no resulta del todo correcta.
lución objeto de comentario a las cuestiones prejudicia- En esta última sentencia no se trataba de un caso en el
les planteadas, la sentencia puede ser criticada porque se cual el juez apreciase una cláusula abusiva, debatiéndose
observan ciertos errores o inexactitudes a lo largo de la entre excluirla y colmar la laguna contractual con otra
misma. La sentencia Unicaja Banco y Caixabank no desta- norma, que es en definitiva en lo que consiste la integra-
ca por responder a cuestiones muy variadas, puesto que ción. En la sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito los
las tres cuestiones prejudiciales planteadas se relacionan consumidores afectados por una estipulación consisten-
entre sí de tal manera que el Tribunal las responde de te en una pena contractual habían pedido expresamente
forma conjunta. Además, no se trata de una sentencia la moderación de la cláusula contractual, y no su simple
muy extensa, y tampoco se introducen conceptos ori- y llana anulación por considerarla abusiva (sentencia As-
ginales en materia de cláusulas abusivas. Sin embargo, beek Brusse y de Man Garabito, apartado 21). Al Tribunal
se utilizan sentencias anteriores del propio Tribunal no de Justicia se le preguntaba si el art. 6 de la Directiva po-
sólo para fundamentar los pronunciamientos, que es lo día interpretarse «en el sentido de que permite a un juez
habitual, sino también para hacer un resumen de la ju- nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo
risprudencia comunitaria en relación con las facultades de una cláusula penal, limitarse a moderar el importe de
del juez ante la existencia de cláusulas contractuales po- la pena contractual prevista por esa cláusula, como le
siblemente abusivas. Por esta razón, la sentencia objeto autoriza el Derecho nacional y ha solicitado el consumi-
de comentario parece adecuada para realizar algunas dor, en lugar de excluir la aplicación de dicha cláusula»
consideraciones también sobre esas otras resoluciones, (énfasis añadido) (sentencia Asbeek Brusse y de Man Ga-
de forma que el presente epígrafe sirve para matizar o rabito, apartado 54). Dicho de otra forma, en los hechos
comentar los diferentes aspectos de la jurisprudencia que dan lugar a la sentencia Asbeek Brusse y de Man Ga-
comunitaria que son enunciados por el Tribunal de Jus- rabito se había reducido considerablemente, si no elimi-
ticia en su sentencia Unicaja Banco y Caixabank. Con el nado, el desequilibrio existente entre el empresario y el
fin de ser lo más claro posible, se seguirá el esquema de consumidor, por contar este último con asistencia letra-
la propia sentencia, el cual fue plasmado también en el da y encontrarse ante un órgano jurisdiccional. Y en este
epígrafe anterior. contexto se negó la aplicación del principio de justicia
rogada, debiendo resolver el juez más allá de lo que el
La primera cuestión tratada por el Tribunal de Justi- consumidor había solicitado expresamente, pese a que
cia en la sentencia Unicaja Banco y Caixabank es el art. no había ningún obstáculo para que el consumidor hu-
6.1 de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Lo cierto es biese pedido simplemente la nulidad de la cláusula con-
que la interpretación de este precepto no se presta a de- tractual controvertida (6). No se corresponde, por tanto,
masiada discusión, y, de hecho, las propias cuestiones con un genuino supuesto de integración contractual.
prejudiciales planteadas partían de la base de que el juez
nacional no puede sino excluir la aplicación de las cláu- El siguiente aspecto de la jurisprudencia comuni-
sulas abusivas, careciendo de la posibilidad de integrar taria que es tratado por el TJUE en la sentencia objeto
el contrato (5). En el auto del JPII núm. 2 de Marchena de comentario consiste en que el juez nacional puede
de 16 de agosto de 2013, mediante el cual este órgano integrar el contrato, a modo de excepción, en los su-
jurisdiccional presentó las tres cuestiones prejudiciales puestos análogos al concurrente en la sentencia Kásler
al Tribunal de Justicia, el Fundamento de Derecho ter- y Káslerné Rábai. Cuando el contrato no pudiese subsis-
Europea
tir sin las cláusulas abusivas y el consumidor quedase en En consecuencia, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai
peor situación con la anulación del contrato al completo dice que el art. 6.1 de la Directiva sobre cláusulas abu-
que si éste fuese integrado, el juez puede llevar a cabo sivas no se opone a que el Derecho nacional autorice la
la integración contractual suprimiendo y sustituyendo integración del contrato en los casos en los que el con-
la cláusula abusiva por una disposición legal nacional trato no puede subsistir sin las cláusulas abusivas y la
de carácter supletorio. Negar esta facultad reduciría el anulación del contrato en su conjunto sería más per-
efecto disuasorio de la Directiva sobre cláusulas abusi- judicial para el consumidor. Una norma nacional que
vas. Lo que conviene aclarar al respecto de esta cuestión permitiese la integración en estos casos constituiría el
es que el juez nacional no está obligado a integrar el con- ejercicio de la facultad concedida por el art. 8 de la Direc-
trato, sino que se le faculta para ello, si existe una norma tiva sobre cláusulas abusivas, que permite a los Estados
nacional que le autorice. Podría decirse que la facultad de miembros «adoptar o mantener en el ámbito regulado
integración del juez en casos como los de la sentencia por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que
Kásler y Káslerné Rábai debe regirse por el principio de sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar
actuación de oficio del juez, esto es, que el juez debe pro- al consumidor un mayor nivel de protección», habida
ceder a ella, de la misma manera que debe controlar de cuenta de que la Directiva sobre cláusulas abusivas es
oficio el carácter abusivo de las cláusulas. Sin embargo, una Directiva «de mínimos». Sin embargo, el término
no es eso lo que se estableció en la sentencia Kásler y «disposiciones» implica que debe adoptarse una norma
Káslerné Rábai, como podrá comprobarse. expresa en tal sentido por los poderes legislativo o eje-
cutivo (7).
En la sentencia del TJCE de 4 de junio de 2009 (Pan-
non GSM Zrt. / Erzsébet Sustikné Győrfi, C-243/08, Rec. Entrando ya en la parte de la sentencia Unicaja Banco
p. I-4713), el Tribunal señaló, por un lado, que «el art. 6, y Caixabank que resulta más relevante de cara a la re-
apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el senti- solución de las cuestiones prejudiciales planteadas, el
do de que una cláusula contractual abusiva no vincula al Tribunal analiza la disposición transitoria segunda de la
consumidor y que, a este respecto, no es necesario que Ley 1/2013. La primera crítica que debe hacerse al TJUE
aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláu- es que ha asumido sin matices las consideraciones del
sula» (sentencia Pannon GSM, apartado 28). Y, por otro, Abogado General y del Gobierno español en un aspecto
que «el juez nacional deberá examinar de oficio el carác- en el que, en mi opinión, no debía haberlo hecho.
ter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como El Tribunal de Justicia dice que «tal como señalaron
disponga de los elementos de hecho y de Derecho ne- tanto el Gobierno español en sus escritos y en la vista,
cesarios para ello. Cuando considere que tal cláusula es como el Abogado General en los puntos 38 y 39 de sus
abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor conclusiones, el ámbito de aplicación de la disposición
se opone» (sentencia Pannon GSM, apartado 35). Esto transitoria segunda de la Ley 1/2013 comprende cual-
significa que la propia Directiva sobre cláusulas abusivas quier contrato de préstamo hipotecario y, de este modo,
impone el control de oficio por parte del juez. no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual única-
mente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos
Por el contrario, en la sentencia Kásler y Káslerné Rá-
celebrados entre un profesional y un consumidor» (sen-
bai no se dice que la Directiva implique deber alguno. En
tencia Unicaja Banco y Caixabank, apartado 36). Además,
esta resolución se indica que «no se sigue que el art. 6,
el Abogado General afirmó en el punto 39 de sus con-
apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que en una
clusiones que «el Gobierno español sostuvo (…) que la
situación como la del asunto principal el juez nacional,
finalidad tanto del párrafo tercero del art. 114 de la Ley
aplicando los principios del Derecho contractual, supri-
Hipotecaria como de la disposición transitoria segunda
ma la cláusula abusiva y la sustituya por una disposición
de la Ley 1/2013 consiste en limitar la cantidad máxima
supletoria del Derecho nacional», reconociéndose que
garantizada con el bien hipotecado para limitar el alcan-
esa solución «está plenamente justificada por la finali-
ce de las obligaciones contractuales exigibles a través de
dad de la Directiva 93/13», y concluyéndose que «el art. la garantía hipotecaria respecto de terceros». Según el
6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse Gobierno español, dice el Abogado General, este límite
en el sentido de que, en una situación como la que es ob- afecta exclusivamente al «importe de los intereses de
jeto del litigio principal, en la que un contrato concluido demora en relación con el bien hipotecado, sin que al-
entre un profesional y un consumidor no puede subsistir cance este límite a los demás elementos del activo del
tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposi- deudor, respecto de los cuales el acreedor sigue pudien-
ción no se opone a una normativa nacional que permite do exigir el pago íntegro de la cantidad pendiente con
al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sus- arreglo al art. 1911 del Código Civil español».
tituyéndola por una disposición supletoria del Derecho
nacional» (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, apartados Las consideraciones expuestas en el párrafo anterior,
80, 81 y 85). basadas en las alegaciones del Gobierno español, han
Europea
sido calificadas por Alfaro como una «indecencia», y no LEC permita oponerse a la ejecución con base en el ca-
puedo sino estar de acuerdo con él. El autor lo explica rácter abusivo de una cláusula contractual, pero se exige
poniendo de manifiesto que «la inmensa mayoría de los que dicha cláusula constituya el fundamento de la eje-
contratos de préstamos hipotecarios se celebran entre cución o determine la cantidad exigible. Lo más habitual
consumidores y profesionales», así como que «supone será este segundo caso, y de acuerdo con el art. 695.3 de
que, en realidad, el legislador no puso ningún límite — la LEC, si se estima la concurrencia de una cláusula abu-
aunque aparentó hacerlo— a los intereses moratorios al siva que no fundamente la ejecución, ésta se continuará
promulgar la Ley 1/2013. El Gobierno español tuvo que dejando de aplicar la cláusula abusiva. En definitiva, en
“interpretar” el Derecho español ante el Tribunal de Jus- la mayoría de los casos el deudor ejecutado perderá su
ticia en esta forma para evitar la declaración del Tribunal inmueble, lo cual, por otra parte, es una consecuencia
considerando contraria a la Directiva el art. 3 y la dispo- lógica de poder constituir hipotecas sobre este tipo de
sición transitoria de la ley 1/2013» (8). Efectivamente, bienes (11).
el ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas
abusivas y de la disposición transitoria segunda de la Ley
1/2013 no es el mismo en un plano teórico. Pero en la Desde mi punto de vista, donde
práctica, ambas normas se aplicarán a los mismos su- se dice «hipotecas» debe leerse
puestos. Como explica Marín López, la disposición transi-
toria segunda de la Ley 1/2013 no comprende «cualquier
«créditos garantizados con
contrato de préstamo hipotecario», como se dice en el hipoteca»
apartado 36 de la sentencia Unicaja Banco y Caixabank,
puesto que la citada disposición debe relacionarse con No obstante, creo que no debe aplicarse la interpre-
el art. 114 de la LH, el cual «sólo se aplica (i) a los prés- tación que hizo el Gobierno español, cuando admite que
tamos o créditos que sirven para adquirir una vivienda el prestamista pueda obtener intereses moratorios por
habitual (…) y (ii) cuando el préstamo esté garantizado encima del límite legal persiguiendo los demás bienes
con hipoteca sobre la misma vivienda que se pretende del deudor. El art. 114 de la LH no indica en ningún mo-
adquirir». Además, aclara el mismo autor, aunque el art. mento que esta disposición se aplique sin perjuicio de
114 de la LH guarda silencio, el prestatario al que se refie- lo dispuesto por el art. 1911 del CC. Y en el Preámbulo
re este artículo debe ser un «consumidor persona física, de la Ley 1/2013, que introdujo el tipo máximo al que
pues ha de destinar el préstamo precisamente para ad- se viene haciendo referencia, se dice que «especialmente
quirir su vivienda habitual» (9). relevante es el hecho de que, para las hipotecas consti-
tuidas sobre vivienda habitual, se limitarán los intereses
Por otra parte, en cuanto a que el art. 114 de la LH de demora que pueden exigir las entidades de crédito a
sólo limita los intereses de demora exigibles mediante tres veces el interés legal del dinero». Desde mi punto de
la ejecución del bien hipotecado, el Gobierno español vista, donde se dice «hipotecas» debe leerse «créditos
está reconociendo implícitamente que quiso aparentar garantizados con hipoteca», de forma que la limitación
que limitaba la cuantía de los intereses de demora exi- se aplica al negocio jurídico en su conjunto y no única-
gibles, cuando en realidad no lo hacía. Teniendo por vá- mente a la ejecución de la garantía. Al no especificarse
lida la alegación del Gobierno español, la única ventaja un período durante el que las entidades de crédito tienen
para el consumidor sería ganar un poco de tiempo, pero prohibido exigir intereses de demora superiores al límite
como contrapartida debería enfrentarse a un segundo legal, debe entenderse que la prohibición se encuentra
proceso ejecutivo en el que debería abonar los intereses vigente en todo momento.
moratorios que excedan del límite legal establecido en
el art. 114 de la LH. En este segundo proceso, además, se En la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, el Tribunal
encontraría el eventual remanente de la realización del de Justicia resuelve que la obligación de recalcular los in-
inmueble hipotecado. tereses no impide que el juez pueda apreciar el carácter
abusivo de la cláusula contractual correspondiente a los
Claro que este «ganar un poco de tiempo» tiene va- intereses de demora. En cuanto a los criterios que el juez
lor, puesto que, en realidad, la jurisprudencia del TJUE no nacional debe tener en cuenta a la hora de analizar el ci-
tendrá en muchos casos más consecuencias beneficio- tado carácter abusivo, el Tribunal simplemente alude a la
sas para los consumidores que una mera dilación. Como necesidad de poner en relación la disposición transitoria
bien indica Carrasco Perera, no es lo habitual que alguien segunda de la Ley 1/2013 con el resto de normas del sis-
se enfrente a perder su casa porque en el contrato de tema español. Como ha puesto de manifiesto Rodríguez
crédito hipotecario haya cláusulas abusivas, sino que esa Cárcamo (12), el Tribunal de Justicia no recuerda en la
situación se produce como regla general porque el pres- sentencia objeto de comentario los criterios que había
tatario sencillamente no puede reembolsar el préstamo enunciado en su sentencia anterior Aziz para evaluar el
(10). Es ciertamente positivo que el art. 695.1.4.º de la carácter abusivo de una cláusula contractual relativa a la
Europea
fijación de los intereses de demora. En este sentido, ha- to 36). En la misma línea, se indica que «el Gobierno es-
bía dicho el TJUE, «el juez remitente deberá comprobar pañol afirma que sólo cuando una cláusula contractual
(…) por un lado, las normas nacionales aplicables entre no se considere abusiva resulta de aplicación, como una
las partes en el supuesto de que no se hubiera estipu- medida adicional de protección de la vivienda habitual,
lado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en el límite fijado en el párrafo tercero del art. 114 de la
diferentes contratos de ese tipo celebrados con los con- Ley Hipotecaria y, en relación con el período transitorio,
sumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013»,
fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de añadiendo que el Gobierno español da prioridad «a la no
verificar que es adecuado para garantizar la realización aplicación, en virtud de la Directiva, de una cláusula abu-
de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro siva de intereses de demora sobre el simple recálculo del
de que se trate y que no va más allá de lo necesario para tipo de los intereses de demora» (énfasis en el original)
alcanzarlos» (sentencia Aziz, apartado 74). (conclusiones del Abogado General en la sentencia Uni-
caja Banco y Caixabank, puntos 43 y 44).
Europea
la cuantía del tipo de interés de demora, se estaría cas- — CARRASCO PERERA, Ángel / LYCZKOWSKA, Ka-
tigando igual a quien ha predispuesto un tipo de interés rolina: «STJUE de 17 de julio de 2014, asunto C-169/14,
ilegal que a quien lo ha previsto ilegal y, además, abu- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. Un nuevo (y esta vez
sivo. Considero preferible que el empresario que haya defectuoso) pronunciamiento del TJUE sobre el procedi-
predispuesto un interés de demora del 11 por ciento sim- miento hipotecario español», Revista CESCO de Derecho
plemente lo vea reducido en medio punto porcentual, de Consumo, núm. 10, 2014, págs. 1 a 13.
mientras que aquél que se haya excedido notablemente
previendo un interés de demora del 29 por ciento, por — MARÍN GARCÍA, Ignacio: «La abusividad del cargo
ejemplo, sufra unas más onerosas consecuencias (15). por emisión de billete según la reciente jurisprudencia
del Tribunal Supremo», Revista CESCO de Derecho de
Por último, aun cuando la sentencia Unicaja Banco y
Consumo, núm. 2, 2012, págs. 25 a 33.
Caixabank no se refiera expresamente a ello, conviene
tratar la cuestión sobre si, en caso de que la cláusula rela- — MARÍN LÓPEZ, Manuel Jesús: «Imposibilidad de
tiva a los intereses de demora resulte abusiva, el presta- recalcular los intereses moratorios en los préstamos hi-
tario deberá abonar alguna cantidad como consecuencia potecarios, fijándolos en tres veces el interés legal del di-
de su retraso en el pago de la deuda. Una solución sería
nero, cuando la cláusula que los impone es abusiva (STJ-
aplicar el art. 1108 del CC, debiendo por tanto el deu-
CE de 21 de enero de 2015)», blog CESCO, 22 de enero
dor abonar el interés legal del dinero (16). No obstante,
de 2015, págs. 1 a 11. Disponible en http://www.uclm.es/
considero que la jurisprudencia comunitaria no permite
aplicar este precepto, porque entonces el juez nacional centro/cesco/pdf/trabajos/ImposibilidadRecalcular.pdf.
estaría integrando el contrato cuando éste puede sub- — MÉNDEZ TOJO, Ramón: «Nulidad de las cláusulas
sistir perfectamente sin la cláusula anulada (17). Ahora de los préstamos hipotecarios ¿Hay abuso por parte de
bien, el retraso en el pago por parte del deudor tampoco
las entidades crediticias u oportunismo por parte de los
puede quedar sin sanción alguna, resultado al que parece
clientes?», Diario LA LEY, núm. 8456, Sección Dossier, 12
conducir el razonamiento del Tribunal de Justicia, como
de enero de 2015, págs. 1 a 7 (LA LEY 92 (20)46/2014).
dice Alfaro. En la medida en que el incumplimiento del
deudor causa un perjuicio efectivo al prestamista, éste — MORENO TRAPIELLA, Prudencio: «Estatuto jurídi-
debe ser indemnizado, pues no conceder ningún tipo de co de la vivienda habitual. Especialidades procedimenta-
resarcimiento al prestamista por los perjuicios sufridos
les en la ejecución sobre la vivienda habitual tras la Ley
sería contrario a Derecho, tal y como mantiene el autor
1/2013», Diario LA LEY, núm. 8475, Sección Doctrina, 6
citado (18). En su opinión, que comparto plenamente, el
de febrero de 2015, págs. 1 a 13 (LA LEY 558/2015).
prestamista debe poder exigir una compensación, si bien
ésta no ascendería al interés legal del dinero al ser éste — PAZOS CASTRO, Ricardo: «El control de las cláu-
notablemente superior al interés del dinero en el merca- sulas abusivas y la autonomía de la voluntad del con-
do (19). La compensación debería corresponderse con el
sumidor ante el juez (Comentario a la STJUE de 30 de
perjuicio sufrido, de modo que, teniendo en cuenta las
mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito)», Bole-
dificultades para probar la cuantía exacta del daño cau-
tín del Ministerio de Justicia, año LXVIII, núm. 2162, enero
sado por el incumplimiento de una obligación pecuniaria,
la condena al prestatario debería encontrarse próxima al de 2014, págs. 1 a 17.
interés del dinero existente en el mercado. — «El objeto principal de un contrato de préstamo
expresado en divisas, la transparencia de sus cláusulas y
V. BIBLIOGRAFÍA la integración contractual. Comentario a la STJUE de 30
de abril de 2014 (asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Rá-
— ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús: «La Sentencia del
Tribunal de Justicia sobre intereses moratorios fijados por bai)», Boletín CeDe UsC. Issn 1989-1369, vol. VIII, 2014,
Ley», blog Derecho mercantil, 21 de enero de 2015. Dis- págs. 1 a 13.
ponible en http://derechomercantilespana.blogspot.com.
— RODRÍGUEZ CÁRCAMO, Juan Manuel: «El TJUE
es/2015/01/la-sentencia-del-tribunal-de-justicia.html.
confirma que los jueces españoles deben aplicar la limi-
— CARRASCO PERERA, Ángel: «“Mortgage in won- tación de los intereses de demora de los préstamos hi-
derland”. Cinco años de acoso y derribo de la hipoteca potecarios», Diario LA LEY, Sección Tribuna, 5 de febrero
española», El Notario del Siglo XXI, septiembre / octubre 2015, págs. 1 a 5 (paginación según el archivo descarga-
de 2014, págs. 69 a 74. ble en http://diariolaley.laley.es/).
Europea
NOTAS
(*) Vid. el texto de la sentencia infra, pág. nales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas
(1) Tras la última de las resoluciones citadas, y con una gran al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad
dosis de ironía, CARRASCO PERERA, Á. / LYCZKOWSKA, de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez
K. («STJUE de 17 de julio de 2014, asunto C-169/14, Ban- nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este
co Bilbao Vizcaya Argentaria. Un nuevo [y esta vez defec- modo el interés de dichos profesionales».
tuoso] pronunciamiento del TJUE sobre el procedimien- (5) En este sentido, cfr., RODRÍGUEZ CÁRCAMO, J. M., («El
to hipotecario español», Revista CESCO de Derecho de TJUE confirma que los jueces españoles deben aplicar la
Consumo, núm. 10, 2014, pág. 2) afirmaban: «A costa de limitación de los intereses de demora de los préstamos
la LECiv y de la LH, todos los juristas de esta Europa que hipotecarios», Diario LA LEY, Sección Tribuna, 5 de fe-
se despacha entre Luxemburgo y Bruselas andan a la es- brero 2015, pág. 2), quien indica que «el órgano judicial
pera de cuál será la próxima cuestión prejudicial instada [nacional] recordó al TJUE su jurisprudencia según la cual,
por algún sesudo juez español y relativa al maridaje per- cuando un juez aprecia que una cláusula contractual es
verso entre el Derecho de cláusulas abusivas y el Derecho abusiva, carece de facultades para modificar el conteni-
procesal hipotecario español». Por otro lado, MORENO do de dicha cláusula, debiendo suprimir dichas cláusulas,
TRAPIELLA, P., («Estatuto jurídico de la vivienda habi- siempre que conforme al Derecho nacional el manteni-
tual. Especialidades procedimentales en la ejecución miento del contrato sea jurídicamente posible».
sobre la vivienda habitual tras la Ley 1/2013», Diario LA (6) Con más detenimiento, puede consultarse el comentario
LEY, núm. 8475, Sección Doctrina, 6 de febrero de 2015, que elaboré sobre la sentencia Asbeek Brusse y de Man
pág. 2) dice que la sentencia Aziz supuso «la manifiesta Garabito. Cfr. PAZOS CASTRO, R., «El control de las cláu-
desautorización del sistema de ejecución español», así sulas abusivas y la autonomía de la voluntad del consumi-
como una «censura explícita de nuestro procedimiento dor ante el juez (Comentario a la STJUE de 30 de mayo de
hipotecario». 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito)», Boletín del Mi-
(2) Cuando se plantearon las cuestiones prejudiciales que nisterio de Justicia, año LXVIII, núm. 2162, enero de 2014.
dieron lugar a la resolución objeto de comentario, en (7) Cfr. MARÍN GARCÍA, I., «La abusividad del cargo por emi-
el año 2013, el art. 83 del TRLGDCU aún no había sido sión de billete según la reciente jurisprudencia del Tribu-
modificado para recoger la jurisprudencia comunitaria nal Supremo», Revista CESCO de Derecho de Consumo,
establecida en la sentencia Banco Español de Crédito. núm. 2, 2012, pág. 31. El autor se refería a que la falta de
Esta modificación tuvo lugar mediante la Ley 3/2014, transposición del art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas
de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido abusivas no parece ser suficiente para considerar que en
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Derecho español puede controlarse el carácter abusivo
Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el de las cláusulas que se refieran al objeto principal del
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Con contrato y a la adecuación entre el precio y los bienes o
anterioridad a la citada modificación, tras proclamar el servicios que deban proporcionarse como contrapartida.
art. 83.1 del TRLGDCU que «las cláusulas abusivas serán Sobre la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, cfr. también
nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas», el PAZOS CASTRO, R., «El objeto principal de un contrato
art. 83.2 del TRLGDCU indicaba que la parte del contrato de préstamo expresado en divisas, la transparencia de sus
afectada por la nulidad se integraría con arreglo a lo dis- cláusulas y la integración contractual. Comentario a la
puesto por el art. 1258 del CC y al principio de buena fe STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13, Kásler y
objetiva. Al juez se le atribuía la competencia de integrar Káslerné Rábai)», Boletín CeDe UsC. Issn 1989-1369, vol.
el contrato, disponiendo de facultades moderadoras res- VIII, 2014.
pecto de los derechos y obligaciones de las partes, para el (8) Cfr. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «La Sentencia del Tribunal
caso de que el contrato subsistiese. de Justicia sobre intereses moratorios fijados por Ley»,
(3) Puede destacarse, como hace MORENO TRAPIELLA, P., blog Derecho mercantil, 21 de enero de 2015 (disponi-
(loc. cit., pág. 5) que el parámetro de tres veces el inte- ble en http://derechomercantilespana.blogspot.com.
rés legal del dinero no coincide con el que se establece es/2015/01/la-sentencia-del-tribunal-de-justicia.html).
en el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de con- (9) Cfr. MARÍN LÓPEZ, M. J., «Imposibilidad de recalcular los
tratos de crédito al consumo. En virtud de este precep- intereses moratorios en los préstamos hipotecarios, fiján-
to, «en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se dolos en tres veces el interés legal del dinero, cuando la
concedan en forma de descubiertos a los que se refiere cláusula que los impone es abusiva (STJCE de 21 de enero
este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa de 2015)», blog CESCO, 22 de enero de 2015, pág. 6 (dis-
anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal ponible en http://www.uclm.es/centro/cesco/pdf/tra-
del dinero». bajos/ImposibilidadRecalcular.pdf). Para MORENO TRA-
(4) En el apartado 69 de la sentencia Banco Español de PIELLA, P. (loc. cit., pág. 5), pese al tenor literal del art.
Crédito, el Tribunal de Justicia declaró que el art. 83 del 114 de la LH, «es previsible que nuestros tribunales aca-
TRLGDCU era contrario a la Directiva sobre cláusulas ben extendiendo este límite a toda ejecución hipotecaria,
abusivas porque no contribuía a fomentar el cese del uso sea ésta de vivienda habitual o no», aunque luego (pág.
de cláusulas abusivas, «en la medida en que los profesio- 7) deja claro que «en todo caso, el art. 114.3 requiere la
Europea
concurrencia de dos elementos: por un lado, el carácter (14) Cfr. MARÍN LÓPEZ, M. J., loc. cit., págs. 10 y 11. El autor,
de vivienda habitual de la finca hipotecada y, por otro, constatando que las Audiencias Provinciales suelen con-
que el destino del préstamo garantizado sea precisamen- siderar abusiva la cláusula sobre intereses moratorios
te el de financiar la adquisición de aquélla (Resolución cuando éstos superan el 18 o 19 por ciento, señala que la
DGRN 18 de noviembre de 2013, BOE 19 de diciembre)». reducción del tipo de interés hasta el límite del art. 114
(10) Cfr. CARRASCO PERERA, Á., «“Mortgage in wonder- de la LH se aplicará en la práctica a aquellos préstamos
land”. Cinco años de acoso y derribo de la hipoteca espa- en los cuales los intereses moratorios sean superiores a
ñola», El Notario del Siglo XXI, septiembre / octubre de ese límite pero inferiores al 18 o 19 por ciento. En el mis-
2014, pág. 71. mo sentido, CARRASCO PERERA, Á., loc. cit., pág. 70. A
este respecto, conviene citar la sentencia dictada por el
(11) En el apartado 43 de la sentencia Sánchez Morcillo y
JPII núm. 5 de Cáceres de 23 de enero de 2015 (LA LEY
Abril García, el Tribunal de Justicia dice que «en el su-
137/2015. Diario LA LEY, núm. 8478, Sección La Senten-
puesto de que se desestime la oposición formulada por cia del día, 11 de febrero de 2015, págs. 10 y 11). En esta
el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien resolución, y tras hacer referencia a la jurisprudencia del
inmueble de su propiedad, el sistema procesal español, TJUE establecida dos días antes en la sentencia Unicaja
considerado en su conjunto y tal como resulta aplicable Banco y Caixabank, el Juzgado considera que la cláusu-
en el litigio principal, expone al consumidor, o incluso la contractual litigiosa sobre intereses de demora era
a su familia —como sucede en el litigio principal—, al abusiva, razón por la que debía suprimirla sin más, y no
riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la recalcularla. El interés de demora ascendía en este caso
venta forzosa de ésta», a lo que CARRASCO PERERA, Á. al 13,586 por ciento en el momento de la presentación
/ LYCZKOWSKA, K. (loc. cit., pág. 12) responden: «la de la demanda, mientras que en la fecha de la subasta se
cuita del Tribunal sólo se solucionaría si definitivamen- situaba en torno al 12 por ciento.
te se borrara del mapa el entero sistema de ejecución
(15) Debe reconocerse que quizás de esta forma se incentiva,
hipotecaria. Más aún, habría que dilapidar también el
utilizando las palabras de CARRASCO PERERA, Á. (loc.
mismo procedimiento ejecutivo ordinario. Se nos ofrece
cit., pág. 70), que las entidades especulen «a imponer un
entonces en sueño la Tierra Prometida de una hipoteca
interés moratorio de “cuatro veces” el interés legal». No
sin ejecución, en la que todo se podrá probar y refutar en
obstante, creo que el riesgo de que en el caso concreto
un juicio plenario de declaración, sin causas tasadas, pro-
pueda considerarse abusivo un interés de demora ligera-
cedimiento largo y moroso, salpicado de una miríada de
mente superior a tres veces el interés legal, como sucedió
recovecos incidentales de previo pronunciamiento». La
en la sentencia del JPII de Cáceres citada en la nota ante-
utilización de la causa de oposición del art. 695.1.4.º de
rior, reduce ese incentivo de manera suficiente.
la LEC como un recurso con mero ánimo dilatorio ha sido
apuntada por MÉNDEZ TOJO, R., «Nulidad de las cláusu- (16) Cfr. MARÍN LÓPEZ, M. J., loc. cit., pág. 10.
las de los préstamos hipotecarios ¿Hay abuso por parte (17) Cfr. MÉNDEZ TOJO, R., loc. cit., pág. 2.
de las entidades crediticias u oportunismo por parte de (18) Cfr. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., loc. cit.
los clientes?», Diario LA LEY, núm. 8456, Sección Dos-
(19) Por ejemplo, el Euribor a un año el día 10 de febrero de
sier, 12 de enero de 2015, pág. 7.
2015 se encontraba en el 0,262 por ciento, frente al 3,5
(12) Cfr. RODRÍGUEZ CÁRCAMO, J. M., loc. cit., págs. 2 y 3. por ciento en el que se sitúa el interés legal del dinero en
(13) Cfr. RODRÍGUEZ CÁRCAMO, J. M., loc. cit., pág. 5. España para el año 2015.
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cobrar los créditos salariales de los trabajadores desplaza- hora, forma parte del salario mínimo de los trabajadores
dos que se le han cedido. También pregunta el órgano juris- desplazados siempre que se cumpla ese requisito, extremo
diccional remitente si el art. 3 de la Directiva 96/71, a la luz que debe comprobar el órgano jurisdiccional nacional; el
de los artículos 56 TFUE y 57 TFUE, debe interpretarse en el pago del alojamiento de dichos trabajadores no constituye
sentido de que se opone a que se excluyan del salario míni- un elemento de su salario mínimo; un complemento que
mo elementos de la remuneración, como los controvertidos adopta la forma de cheques restaurante entregados a los
en el litigio principal, que resultan del concepto de salario citados trabajadores no forma parte de su salario mínimo,
horario de base o de salario garantizado para el trabajo a y la paga de vacaciones que debe concederse al trabajador
destajo, de conformidad con una clasificación en grupos desplazado por la duración mínima de las vacaciones anua-
salariales, de la concesión de una paga de vacaciones, de les remuneradas corresponde al salario mínimo al que tiene
indemnizaciones diarias y de trayecto diario, así como de derecho durante el período de referencia.
un complemento por gastos de alojamiento, definidos en un
convenio colectivo comprendido en el ámbito de aplicación
del anexo de dicha Directiva, de aplicación general en el
Estado miembro al que han sido desplazados los trabaja-
dores de que se trata, o, por lo que respecta a la concesión
de los cheques restaurante, están previstos por la relación
laboral entre los trabajadores destacados y su empresario
en el Estado miembro de origen. TG Sala Segunda, S 27 febrero 2015
Ponente: Madise, L.
En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera
que en unas circunstancias como las del litigio principal, la lEY 6625/2015
la Directiva 96/71/CE, a la luz del art. 47 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se opone
a que una normativa del Estado miembro del domicilio de
la empresa que ha desplazado trabajadores al territorio de
otro Estado miembro, en cuya virtud se prohíbe la cesión
La Comisión no puede denegar
de créditos que tengan su origen en las relaciones labora- automáticamente el acceso
les, impida que un sindicato, interponga un recurso ante
un órgano jurisdiccional del segundo Estado miembro en a los escritos de los Estados
el que se ejecuta el trabajo, para cobrar en nombre de los
trabajadores desplazados créditos salariales en relación con
miembros en el marco de un
el salario mínimo en el sentido de la Directiva 96/71 y que procedimiento ante el Tribunal
le han sido cedidos de conformidad con el Derecho vigen-
te en ese último Estado. Entiende asimismo el Tribunal de de Justicia
Justicia que el art. 3, apartados 1 y 7, de la Directiva 96/71,
a la luz de los artículos 56 TFUE y 57 TFUE, debe interpre- El Reglamento nº 1049/2001 regula detalladamente el
tarse en el sentido de que no se opone al cálculo del salario acceso a los documentos en poder del Parlamento Euro-
mínimo por hora y/o a destajo, basado en la clasificación peo, el Consejo y la Comisión. En particular, establece una
de los trabajadores en grupos salariales, como prevén los
excepción en virtud de la cual dichas instituciones deben
convenios colectivos pertinentes del Estado miembro de
denegar el acceso a un documento cuando su divulgación
acogida, siempre que el cálculo y la clasificación citados
suponga un perjuicio para la protección de los procedi-
se efectúen conforme a reglas vinculantes y transparen-
mientos judiciales, salvo que su divulgación revista un in-
tes, extremo que debe comprobar el juez nacional. Para el
terés público superior. Por lo que respecta a los documen-
Tribunal de Justicia una indemnización diaria forma parte
tos que proceden de un Estado miembro, el Reglamento
del salario mínimo en idénticas condiciones a aquellas a las
dispone que ese Estado puede solicitar a la institución que
que está sometida la inclusión de dicha indemnización en
no los divulgue sin su consentimiento previo.
el mismo salario abonado a los trabajadores con ocasión
de un desplazamiento en el interior del Estado miembro de Asunto T 188/12: Breyer / Comisión.
que se trata; un complemento de trayecto diario, abonado
a los trabajadores siempre que la duración del trayecto de En marzo de 2011, el Sr. Patrick Breyer solicitó a la Comi-
ida y vuelta diario efectuada por aquéllos sea superior a una sión que le permitiera acceder, entre otros, a los escritos
Europea
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la Comisión, por el art. 119, ap. 4, de la CTA 2010, el Tribunal de 14 de marzo de 2013», La Ley: Unión Europea, nº 5, 2013,
de Justicia señala que, en la medida en que lo establecido pp. 22-31; A. Domínguez Luelmo, «La STJUE de 14 de marzo
en el primer artículo citado tiene el mismo alcance jurídico de 2013: su aplicación por los tribunales y su desarrollo legis-
que las disposiciones, sustancialmente idénticas, del art. 49 lativo por Ley 1/2013», La Ley: Unión Europea, nº 7, 2013, pp.
TFUE, todas las consideraciones anteriores, en circunstan- 25-48). Dicha decisión consideró que la Directiva 93/13/CEE
cias como las del presente recurso, pueden aplicarse mutatis del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusi-
mutandis al citado art. 31. vas en los contratos celebrados con consumidores se oponía
a la normativa nacional que no permitía al juez competente
Véase el comentario de José Antonio FERNÁNDEZ AMOR,
para declarar el carácter abusivo de una cláusula suspender
«El principio de libertad de establecimiento y la deduci-
el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando ello sea
bilidad en el régimen de consolidación fiscal de las bases
necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.
imponibles negativas de sociedades filiales no residentes».
Desde entonces, cuando en un procedimiento de ejecución
Revista LA LEY Unión Europea número 26, mayo 2015, sec-
el juez aprecie el carácter abusivo de una o varias cláusulas,
ción Sentencia Seleccionada.
puede decidir que la ejecución es improcedente o bien orde-
nar la ejecución sin aplicar las cláusulas consideradas abusi-
vas. La Ley española también dispone que, en el caso de prés-
tamos o créditos para la adquisición de la vivienda habitual,
garantizados con hipotecas constituidas sobre dicha vivienda,
los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces
el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre
el principal pendiente de pago.Así las cosas Unicaja Banco
TJ Sala Primera, S 21 Enero 2015 y Caixabank presentaron sus demandas de ejecución ante el
Ponente: Levits, E. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena
la lEY 28/2015 (Sevilla) aplicando los tipos de intereses de demora pactados.
El juez español se planteó la cuestión del carácter abusivo de
las cláusulas relativas a los tipos de interés de demora y de la
aplicación de esos tipos de interés al capital cuyo vencimiento
anticipado es consecuencia del retraso en el pago. No obs-
Cláusulas de intereses de tante, alberga dudas acerca de las consecuencias que debe
demora de carácter abusivo en extraer del carácter abusivo de dichas cláusulas ya que, según
la Ley española, debería ordenar que se recalculen los inte-
un procedimiento de ejecución reses de demora cuyo tipo es superior a tres veces el interés
legal del dinero, de manera que se aplique un tipo de interés
hipotecaria que no supere ese límite. En estas circunstancias, preguntó al
Tribunal de Justicia si la Directiva sobre las cláusulas abusivas
Es compatible con el Derecho de la unión la legislación en los contratos celebrados entre profesionales y consumi-
española con arreglo a la cual el juez nacional está obli- dores se oponía a la Ley española.
gado a hacer que se recalculen los intereses de demora
En la presente sentencia, el Tribunal de Justicia declara que la
resultantes de la aplicación de un tipo superior a tres
Directiva no se opone a la Ley española siempre que la aplica-
veces el interés legal del dinero. no obstante, el juez
ción de esta última (i) no prejuzgue la apreciación por parte
español debe tener la posibilidad de considerar abusiva
del juez nacional del carácter abusivo de la cláusula y (ii) no
la cláusula que imponga tales intereses y, en conse-
impida que el juez deje sin aplicar la cláusula si considera que
cuencia, de dejarla sin aplicación.
es abusiva en el sentido de la Directiva. A este respecto, el Tri-
Asunto C-482/13: Unicaja Banco. bunal de Justicia señala que la obligación de respetar el límite
máximo del tipo de interés de demora no impide en absoluto
La legislación española de protección de los consumidores que el juez pueda considerar que una cláusula por la que se
fue modificada a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia establecen dichos intereses tiene carácter abusivo. En efec-
de 14 de marzo de 2013 en el asunto C-415/11; Aziz. (Vid. J. to, el Tribunal de Justicia destaca que el juez nacional puede
Díaz Fraile, «El control de las cláusulas abusivas de las hipote- apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula
cas en la calificación registral y en el procedimiento de ejecu- relativa a intereses de demora calculados con arreglo a un
ción tras la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo tipo inferior al previsto por la Ley española. No cabe consi-
Europea
derar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el había sido embargado antes de la apertura del proce-
interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el dimiento de insolvencia se realizó con posterioridad a
sentido de la Directiva. Por otra parte, en el supuesto de que la apertura de dicho procedimiento.
el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula sea
Asunto C 557/13: Lutz.
superior al establecido en la Ley española y deba ser objeto
de limitación, esa circunstancia no es óbice para que, si la ECZ GmbH era una sociedad alemana cuyo domicilio social,
cláusula tiene carácter abusivo, el juez nacional pueda deri- en la fecha de los hechos del litigio principal, estaba situado
var de ello todas las consecuencias previstas en la Directiva, en Tettnang (Alemania). Su objeto social era la venta de
procediendo, en su caso, a anular dicha cláusula. Tras esta vehículos. Para operar en el mercado austríaco, recurría a
precisión, el Tribunal de Justicia observa asimismo que en los una filial establecida en Bregenz (Austria), concretamen-
referidos asuntos, y sin perjuicio de las comprobaciones que te la sociedad deudora. El Sr. Lutz adquirió un vehículo de
deba realizar a este respecto el Juzgado de Primera Instancia la sociedad deudora pero, debido a que dicho vehículo no
e Instrucción nº 2 de Marchena, no parece que, en principio, fue entregado, interpuso ante el Bezirksgericht Bregenz
la anulación de las cláusulas contractuales de que se trata (Juzgado de distrito de Bregenz) un recurso dirigido a que
se le devolviera el importe del precio que había pagado a
pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor,
dicha sociedad. El 17 de marzo de 2008, el referido órgano
ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron
jurisdiccional dictó un requerimiento ejecutivo de pago con-
los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesa-
tra esta misma sociedad por un importe de 9 566 euros,
riamente menores, al no incrementarse con los intereses de
más los intereses ante lo cual la sociedad deudora solici-
demora previstos por dichas cláusulas.
tó la apertura de un procedimiento de insolvencia ante el
Véase el comentario de Ricardo PAZOS CASTRO, «El control Amtsgericht Ravensburg (Tribunal de Primera Instancia de
judicial de las cláusulas abusivas existentes en los procesos Ravensburg, Alemania). El 20 de mayo de 2008, después
de que el Bezirksgericht Bregenz autorizara la ejecución
de ejecución hipotecaria». Revista LA LEY Unión Europea
forzosa de su resolución de 17 de marzo de 2008 por la que
número 26, mayo 2015, sección Sentencia Seleccionada.
se acordaba un requerimiento de pago, se embargaron tres
cuentas bancarias de la sociedad deudora abiertas en una
entidad de crédito austríaca. El procedimiento de embargo
fue comunicado a dicha entidad bancaria el 23 de mayo de
2008. El 4 de agosto de 2008, el Amtsgericht Ravensburg
abrió un procedimiento de insolvencia contra la sociedad
deudora. El 17 de marzo de 2009, la entidad bancaria en la
que se había efectuado el embargo de las cuentas banca-
TJ Sala Primera, S 16 abril 2015
rias de la sociedad deudora abonó al Sr. Lutz el importe de
Ponente: Berger, M.
11 778,48 euros. Con anterioridad a esa fecha, el entonces
la lEY 30020/2015 síndico, mediante escrito de 10 de marzo de 2009, había
comunicado a dicha entidad bancaria que se reservaba la
posibilidad de ejercitar una acción revocatoria por insol-
vencia frente a cualquier pago efectuado en beneficio de
Pago efectuado tras la fecha los acreedores de la sociedad deudora. Mediante escrito
de 3 de junio de 2009, el entonces síndico comunicó al Sr.
de apertura del procedimiento Lutz que ejercitaría la acción revocatoria frente a la eje-
cución forzosa autorizada el 20 de mayo de 2008 por el
de insolvencia en virtud de un Bezirksgericht Bregenz, así como contra el abono efectuado
el 17 de marzo de 2009. El 23 de octubre de 2009, la Sra.
embargo efectuado antes de Bäuerle, en condición de síndico de la sociedad deudora,
esa fecha entabló una acción revocatoria dirigida contra el Sr. Lutz,
solicitando la reintegración a la masa del importe pagado
a éste el 17 de marzo de 2009. El Landgericht Ravensburg
El Derecho de la unión debe interpretarse en el sentido (Tribunal Regional de Ravensburg) estimó la demanda de
de que es aplicable a una situación en la que el abono, la Sra. Bäuerle. El Sr. Lutz apeló contra la resolución del
impugnado por un síndico, de un importe de dinero que Landgericht Ravensburg, pero su recurso fue desestimado.
Europea
El interesado interpuso entonces un recurso de casación 1346/2000 en el sentido de que las normas consideradas re-
(«Revisión») ante el Bundesgerichtshof (Tribunal Federal quisitos de forma por la lex causae han de quedar excluidas
de Justicia), manteniendo sus pretensiones dirigidas a la del ámbito de aplicación de dicho artículo llevaría también
desestimación de la demanda el cual decidió suspender el a una discriminación arbitraria en función de los modelos
procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia en esencia teóricos empleados por los Estados miembros y supondría
la aplicabilidad del art. 13 del Reglamento nº 1346/2000 a
un obstáculo para la aplicación uniforme de este artículo.
un pago efectuado a un acreedor después de la apertura de
Por tanto los requisitos de forma para el ejercicio de una
un procedimiento de insolvencia contra un deudor, en virtud
acción revocatoria se rigen, a efectos de la aplicación del
de un derecho de embargo constituido con anterioridad a
la apertura de dicho procedimiento. art. 13 del Reglamento nº 1346/2000, por la lex causae.
En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que Véase el comentario de Pedro A. DE MIGUEL ASENSIO, «
el art. 5 del Reglamento nº 134/2000 se refiere en particu- Impugnación de actos perjudiciales en procedimientos de
lar a actos efectuados después de la apertura de un proce- insolvencia: cuestiones de Derecho aplicable». Revista LA
dimiento de insolvencia, las consideraciones que figuran en LEY Unión Europea número 26, mayo 2015, sección Tribuna.
los apartados 33 a 36 de la presente sentencia, según los
cuales el art. 13 del citado Reglamento no es en principio
aplicable a los actos producidos después de la apertura de
ese procedimiento de insolvencia, no son trasladables al
supuesto de que un acreedor proceda a la realización de
un derecho real comprendido en el ámbito del art. 5, ap. 1,
de dicho Reglamento. En consecuencia, si bien el art. 5, ap.
4, del Reglamento nº 1346/2000, en relación con el art. 4, TJ Sala Cuarta, S 22 enero 2015
ap. 2, letra m), de este Reglamento, autoriza el ejercicio de Ponente: Jürimäe, K.
una acción de nulidad, anulación o inoponibilidad contra un la lEY 32/2015
acto que tenga por objeto la realización de un derecho real
después de la apertura de un procedimiento de insolvencia,
tales disposiciones han de interpretarse, para garantizar el
efecto útil del art. 5, ap. 1, de dicho Reglamento, en el sen-
tido de que no excluyen que el acreedor pueda invocar el Transferencia de la imagen
art. 13 del mismo Reglamento para sostener que el acto en
cuestión está sujeto a la ley de un Estado miembro distinto de una obra protegida de un
del Estado de apertura del procedimiento y que en ese caso
concreto dicha ley no permite en ningún caso que se impug-
póster de papel a un lienzo de
ne dicho acto. En estas circunstancias considera el Tribunal pintor
de Justicia que que el art. 13 del Reglamento nº 1346/2000
debe interpretarse en el sentido de que es aplicable a una
El Derecho de la unión debe interpretarse en el sen-
situación en la que el abono, impugnado por un síndico, de
tido de que la regla de agotamiento del derecho de
un importe de dinero que había sido embargado antes de
distribución no se aplica a una situación en la que una
la apertura del procedimiento de insolvencia se realizó con
reproducción de una obra protegida, tras haber sido
posterioridad a la apertura de dicho procedimiento. Asimis-
comercializada en la unión Europea con el consenti-
mo entiende que dicho precepto debe interpretarse en el
miento del titular del derecho de autor, ha sido objeto
sentido de que la excepción que establece incluye tam-
de una sustitución de su soporte, como, por ejemplo, la
bién los plazos de prescripción, anulabilidad y caducidad
transferencia sobre un lienzo de tal reproducción, que
previstos en la lex causae. Por último considera que según
aparecía en un póster de papel, y ahora se comercializa
resulta del considerando 24 del Reglamento nº 1346/2000,
de nuevo con esa nueva forma.
las excepciones a la aplicación de la lex fori concursus, in-
cluida la prevista en el art. 13 de este Reglamento, tienen Asunto C 419/13: Art & Allposters International BV
precisamente el fin de proteger las expectativas legítimas
y la seguridad de las operaciones en Estados miembros dis- Pictoright es una sociedad neerlandesa de gestión colectiva
tintos a aquel en el que se inicia el procedimiento de insol- de derechos de autor que defiende los intereses de los titu-
vencia. Ahora bien, interpretar el art. 13 del Reglamento nº lares de derechos de autor asociados a la misma. En virtud
Europea
de acuerdos con entidades extranjeras que tienen el mismo con su consentimiento. Una eventual modificación poste-
objeto, también defiende los intereses de artistas extranje- rior de dicho objeto no tendría consecuencia alguna en el
ros y de sus herederos en los Países Bajos. Pictoright tiene agotamiento del derecho de distribución. Pictoright sos-
un mandato para explotar los derechos de autor en nombre tiene, en cambio, que al no haber habido armonización del
de los titulares, en particular, mediante la concesión de li- derecho de adaptación en el Derecho de la Unión en materia
cencias y la actuación contra las violaciones de dichos de- de derechos de autor, la doctrina Poortvliet continúa siendo
rechos. Allposters comercializa, en sus páginas de Internet, válida o al menos es conforme con el Derecho de la Unión.
pósters y otros tipos de reproducciones de obras de pintores En estas circunstancias, el Hoge Raad der Nederlanden de-
célebres, amparadas por los derechos de autor que explota cidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de
Pictoright. Allposters ofrece, en particular, a sus clientes Justicia en esencia si la regla de agotamiento del derecho
reproducciones en forma de pósters, pósters enmarcados, de distribución prevista en el art. 4, ap. 2, de la Directiva
pósters sobre madera o de lienzos de pintor. Para realizar 2001/29 se aplica a una situación en la que una reproduc-
este último producto, en primer lugar se coloca sobre un ción de una obra protegida, tras haber sido comercializada
póster de papel que representa la obra elegida una lámina en la Unión con el consentimiento del titular del derecho
de materia sintética (el laminado). A continuación, se trans- de autor, ha sido objeto de una modificación de su soporte,
fiere la imagen del póster del papel a un lienzo de pintor como, por ejemplo, la transferencia sobre un lienzo de tal
utilizando un procedimiento químico. Finalmente, se tensa reproducción, que aparecía en un póster de papel, y ahora
el lienzo sobre un marco de madera. Tras esta operación, se comercializa de nuevo con esa nueva forma.
la imagen de la obra ha desaparecido del soporte en papel.
En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que
Allposters denomina a este procedimiento y a su resultado
el hecho de que la tinta sea preservada durante la operación
«transferencia sobre lienzo». Pictoright se opuso a la venta de transferencia no afecta a la constatación de que el so-
de las transferencias sobre lienzo que reprodujesen obras porte de la imagen ha sido cambiado. Lo que importa es de-
protegidas por los derechos de autor sin el consentimiento terminar si el objeto modificado, apreciado en su conjunto,
de sus clientes, titulares de dichos derechos de autor, e instó es, en sí, materialmente el objeto que se comercializó con el
a Allposters a abandonar esta actividad amenazándole con consentimiento del titular del derecho. No parece que eso
emprender acciones judiciales en su contra. Al haberse ne- sea lo que sucede en el litigio principal. Por consiguiente, el
gado Allposters a atender este requerimiento, Pictoright le consentimiento del titular del derecho de autor no se refiere
emplazó ante el Rechtbank Roermond (Tribunal de primera a la distribución de un objeto que incorpore su obra si dicho
instancia de Roermond) con el fin de obtener el cese de to- objeto ha sido modificado tras su primera comercialización
da violación, directa o indirecta, de los derechos de autor y de forma que constituya una nueva reproducción de la men-
de los derechos morales de los titulares de esos derechos. cionada obra. En ese supuesto, el derecho de distribución
El Rechtbank Roermond desestimó la demanda mediante de tal objeto sólo se agota una vez que se ha producido la
sentencia de 22 de septiembre de 2010 y Pictoright inter- primera venta o la primera transferencia de propiedad de
puso recurso de apelación contra dicha sentencia ante el ese nuevo objeto con el consentimiento del titular del an-
Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (Tribunal de apelación tedicho derecho. Según el Tribunal de Justicia esta inter-
de Hertogenbosch) que, mediante sentencia de 3 de ene- pretación se ve corroborada por el objetivo principal de la
ro de 2012, anuló la primera sentencia y acogió, en gran Directiva 2001/29 que, con arreglo a los considerandos 9 y
parte, las pretensiones de Pictoright. Allposters interpuso 10 de dicha Directiva, se concreta en lograr un elevado nivel
recurso de casación ante el órgano jurisdiccional remitente. de protección en favor, entre otros, de los autores, con el
En particular, cuestiona la pertinencia de la doctrina Po- fin de que éstos puedan recibir una compensación adecuada
ortvliet y la interpretación que se hace de los conceptos por el uso de su obra. En el presente litigio se desprende
de «agotamiento» y de «publicación», que, según Allpos- que los titulares de derechos de autor no dieron su con-
ters, han sido armonizados en la Unión. Allposters consi- sentimiento, al menos explícitamente, a la distribución de
dera que existe agotamiento del derecho de distribución, las transferencias sobre lienzo. Por consiguiente, aplicar la
en el sentido del art. 4, ap. 2, de la Directiva 2001/29/CE regla del agotamiento del derecho de distribución privaría
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de a los referidos titulares de la posibilidad de prohibir la distri-
2001, relativa a la armonización de determinados aspectos bución de esos objetos o, en caso de distribución, de exigir
de los derechos de autor y derechos afines a los derechos una compensación adecuada por la explotación comercial
de autor en la sociedad de la información, con ocasión de la de su obra. Para ser adecuada, tal compensación debe pre-
distribución de una obra incorporada a un objeto tangible sentar una relación razonable con el valor económico de la
si éste ha sido vendido por el titular del derecho de autor o explotación del objeto protegido. Por lo que respecta a las
Europea
transferencias sobre lienzo, es pacífico entre las partes del Christie’s France, filial francesa de la multinacional
litigio principal que su valor económico supera de manera Christie’s, organiza periódicamente ventas en subasta de
significativa al de los pósters. Habida cuenta de las consi- obras de arte. Algunas de esas ventas dan lugar a la percep-
deraciones anteriores, procede responder a las cuestiones ción de un derecho de participación. Las condiciones gene-
planteadas que el art. 4, ap. 2, de la Directiva 2001/29 debe rales de venta de Christie’s France prevén que esa sociedad
interpretarse en el sentido de que la regla de agotamiento percibe por cuenta y en nombre del vendedor el derecho
del derecho de distribución no se aplica a una situación en la de participación correspondiente a ciertos lotes designados
que una reproducción de una obra protegida, tras haber sido en su catálogo. El Syndicat national des antiquaires estima
comercializada en la Unión con el consentimiento del titular que las condiciones generales de venta de Christie’s Fran-
del derecho de autor, ha sido objeto de una sustitución de su ce constituyen un acto de competencia desleal al poner a
soporte, como, por ejemplo, la transferencia sobre un lienzo cargo del comprador el pago del derecho de participación.
de tal reproducción, que aparecía en un póster de papel, y Christie’s France mantiene que la Directiva 2001/84/CE del
ahora se comercializa de nuevo con esa nueva forma. Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de
2001, relativa al derecho de participación en beneficio del
autor de una obra de arte original establece sin ninguna otra
precisión ni restricción que el derecho de participación corre
a cargo del vendedor y no excluye por tanto una regulación
convencional de la carga del pago de ese derecho. La Cour
de cassation, que conoce de ese litigio, pregunta al Tribunal
de Justicia si el vendedor soporta siempre definitivamente
TJ Sala Cuarta, S 26 febrero 2015 el coste del derecho de participación o bien si es posible
Ponente: Malenovský, J. establecer excepciones a esa regla mediante pacto.
la lEY 6616/2015 En la presente sentencia el Tribunal de Justicia declara que
los Estados miembros son los únicos que pueden determinar
la persona obligada al pago del derecho de participación.
Aunque la Directiva establece que la persona obligada al
Coste soportado por el pago del derecho de participación es, en principio, el ven-
dedor, permite una excepción a ese principio y reconoce a
derecho de participación los Estados miembros la libertad de designar a otra persona
entre los profesionales a los que se refiere la Directiva, que,
que debe pagarse al autor de forma exclusiva o junto con el vendedor, asumirá la res-
con ocasión de toda reventa ponsabilidad como persona obligada. La persona obligada
así designada por la legislación nacional está facultada para
de una obra de arte por un pactar con cualquier otra persona, incluido el comprador,
que ésta última soporte definitivamente en todo o en par-
profesional te el coste del derecho de participación, siempre que esa
estipulación contractual no afecte en modo alguno a las
El Derecho de la unión relativo al derecho de partici- obligaciones y la responsabilidad que incumben a la persona
pación en beneficio del autor de una obra de arte ori- obligada frente al autor. El Tribunal de Justicia destaca que
ginal, no se opone a que la persona obligada al pago esa excepción se ajusta al objetivo de la Directiva consis-
del derecho de participación, designada como tal por la tente en poner fin a las distorsiones de la competencia en
legislación nacional, ya sea el vendedor o un profesional el mercado del arte, ya que esa armonización se limita a las
del mercado del arte que intervenga en la operación, disposiciones nacionales que influyan más directamente en
pueda pactar con cualquier otra persona, incluido el el funcionamiento del mercado interior. En efecto, aunque
comprador, que ésta última soporte definitivamente en la realización de ese objetivo así delimitado exige que se
todo o en parte el coste del derecho de participación, establezca quién será la persona responsable del pago del
siempre que esa estipulación contractual no afecte en derecho de participación al autor, y las reglas para determi-
modo alguno a las obligaciones y la responsabilidad que nar el importe de éste, no sucede lo mismo con la cuestión
incumben a la persona obligada frente al autor. de quién soportará en definitiva el coste. El Tribunal de Jus-
ticia reconoce que no cabe excluir que esa excepción pueda
Asunto C 41/14: Christie’s France. generar cierto efecto de distorsión en el funcionamiento
Europea
del mercado interior, pero tal efecto sólo sería indirecto, ya de 2008, tiene por objeto un crédito de 103 709, 18 francos
que resultaría de estipulaciones contractuales pactadas con suizos (CHF), está destinado a financiar la adquisición de un
independencia del pago del derecho de participación, del bien inmueble y está garantizado con una hipoteca sobre
que sigue siendo responsable la persona obligada. el referido bien. Dicho crédito es rembolsable en un perío-
do de veinticinco años, su tipo de interés anual se fijó en el
3,99 % y su TAE es del 19,55 %. A tenor de la cláusula 3,
letra d), de las condiciones particulares de ambos contratos,
relativa al carácter variable del tipo de interés, «el Banco
se reserva el derecho de revisar el tipo de interés corriente
en caso de que se produzcan variaciones significativas en
el mercado financiero, comunicando a los prestatarios el
TJ Sala Novena, S 26 febrero 2015 nuevo tipo de interés. El tipo de interés así modificado se
Ponente: Prechal, A. aplicará desde la fecha en que sea comunicado». La cláusula
la lEY 6612/2015 3.5 de las condiciones generales de los contratos de crédito
de que se trata en el litigio principal, titulada «comisión
de riesgo», establece que, por la puesta a disposición del
crédito, el prestatario quede obligado a satisfacer al banco
una comisión de riesgo, calculada sobre el saldo del crédito
Cláusulas que conllevan y pagadera mensualmente durante toda la vida del crédito.
Europea
parcialmente la demanda de los prestatarios. El citado tri- reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato
bunal declaró que algunas cláusulas tienen carácter abusivo de préstamo expone de manera transparente los motivos y
y que, en consecuencia, deben considerarse nulas. Tal es el las particularidades del mecanismo de modificación del tipo
caso, según el referido tribunal, de la cláusula relativa al del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras
carácter variable del tipo de interés, ya que el concepto de cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma
«variaciones significativas en el mercado financiero» es tan que un consumidor informado pueda prever, sobre la base
vago que permite al banco modificar el tipo de interés de de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias
forma discrecional. En cambio, dicho tribunal consideró que económicas que para él se derivan. Por lo que respecta a las
las cláusulas relativas a la «comisión de riesgo», así como la cláusulas contractuales controvertidas en el litigio principal
propuesta de cláusula relativa a la «comisión de administra- y, en primer lugar, a las que permiten al prestamista modifi-
ción del crédito», no podían ser calificadas de abusivas pues, car unilateralmente el tipo de interés, cabe preguntarse so-
en particular, no era de su competencia apreciar el riesgo bre la previsibilidad para el consumidor de los incrementos
concreto asumido por el banco ni tampoco la eficacia de de dicho tipo que puede efectuar el prestamista en función
las garantías contractuales. El Tribunalul Specializat Cluj, del criterio —poco transparente a primera vista— basado en
que conoce del recurso de casación contra dicha sentencia «que se produzcan variaciones significativas en el mercado
interpuesto tanto por los prestatarios como por Volksbank, financiero», aun cuando esta última formulación sea, en sí
señala que aunque el Tribunal de Justicia todavía no se ha misma, gramaticalmente clara y comprensible. En segundo
pronunciado sobre la cuestión de si cláusulas contractuales lugar, en lo relativo a las cláusulas que prevén la «comi-
como las relativas a la «comisión de riesgo», controvertidas sión de riesgo», se plantea la cuestión de si el contrato de
en el litigio principal, forman parte del «objeto principal» préstamo de que se trata expone de manera transparente
y/o del «precio», en el sentido del art. 4, ap. 2, de la Directi- los motivos que justifican la retribución correspondiente a
va 93/13, algunos tribunales rumanos ya han declarado que dicha comisión, toda vez que se rebate que el prestamista
tales cláusulas no están comprendidas en dichos conceptos esté obligado a proporcionar una contrapartida real para
según éstos figuran en el art. 4, ap. 6, de la Ley nº 193/2000, percibir dicha comisión, al margen de asumir el riesgo de
que reproduce literalmente el tenor del art. 4, ap. 2, de la la falta de reembolso, el cual —según se alega— ya está
Directiva 93/13, por lo que dichas cláusulas no están ex- cubierto con una hipoteca. La falta de transparencia de la
cluidas de una apreciación de su posible carácter abusivo. mención, en los contratos de que se trata en el litigio prin-
Tales tribunales han considerado que dicha exclusión no cipal, de los motivos que justifican tales cláusulas parece
se aplica a las referidas cláusulas porque, en particular, el confirmarse aún más por el hecho de que en el caso de autos
prestamista no presta ningún servicio como contrapartida el prestamista propuso a los prestatarios sustituir la denomi-
que pueda justificar la percepción de la citada comisión y, nación de dichas cláusulas por «comisión de administración
además, la redacción de tales cláusulas adolece de falta de
del crédito», sin modificar no obstante el contenido de és-
claridad. Dadas estas circunstancias, el Tribunalul Specia-
tas. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores,
lizat Cluj decidió suspender el procedimiento y plantear al
procede responder a la cuestión prejudicial planteada que
Tribunal de Justicia si los conceptos de «objeto principal»
el art. 4, ap. 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse
y/o de «precio», contemplados en el art. 4, ap. 2, de la Di-
en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio
rectiva 93/13, pueden interpretarse en el sentido de que
principal, los términos «objeto principal del contrato» y
incluyen, entre los elementos que forman la contrapartida
«adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y]
adeudada a la entidad de crédito, la TAE del contrato de
los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
crédito, compuesta, en particular, por el tipo de interés fi-
contrapartida, por otra» no cubren, en principio, tipos de
jo o variable, por las comisiones bancarias y por los demás
cláusulas que figuran en contratos de crédito celebrados
gastos incluidos y definidos en el referido contrato.
entre un profesional y consumidores, tales como las contro-
En la presente decisión el Tribunal de Justicia recuerda que vertidas en el litigio principal, que, por una parte, permiten
la exigencia de transparencia de las cláusulas contractua- al prestamista, bajo determinadas condiciones, modificar
les establecida en los artículos 4, ap. 2, y 5 de la Directiva unilateralmente el tipo de interés y, por otra parte, prevén
93/13 —los cuales tienen, por lo demás, un alcance idénti- una «comisión de riesgo» percibida por éste. Sin embargo,
co— no puede reducirse sólo al carácter comprensible de corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar
aquéllas en un plano formal y gramatical. De los artículos la calificación de tales cláusulas contractuales atendiendo
3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y a la naturaleza, al sistema general y las estipulaciones de
2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en los contratos de que se trata así como al contexto jurídico
particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia y de hecho en que éstas se inscriben.
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do expresamente excluir del ámbito de aplicación de dicho implica la aplicabilidad de los derechos fundamentales ga-
Reglamento los documentos de identidad expedidos por rantizados por la Carta. Habida cuenta de que, en el caso
los Estados miembros a sus nacionales. Por consiguiente, el de autos, el Reglamento nº 2252/2004 no es aplicable, no
hecho de que un documento de identidad, como el docu- procede verificar si la conservación y las utilizaciones de los
mento de identidad neerlandés, pueda utilizarse en viajes datos biométricos con fines distintos de los contemplados
dentro de la Unión y hacia un número limitado de Estados en el art. 4, ap. 3, de dicho Reglamento son conformes con
terceros no permite incluirlo en del ámbito de aplicación los referidos artículos de la Carta. Ahora bien para el Tribu-
del Reglamento nº 2252/2004. En consecuencia el art. 1, nal de Justicia las consideraciones anteriores no obstan al
ap. 3, del Reglamento nº 2252/2004 debe interpretarse en eventual examen, por parte de los órganos jurisdiccionales
el sentido de que dicho Reglamento no es aplicable a los nacionales, de la compatibilidad con su Derecho nacional y,
documentos de identidad expedidos por un Estado miembro en su caso, con el Convenio para la Protección de los Dere-
a sus nacionales, tales como los documentos de identidad chos Humanos y de las Libertades Fundamentales de todas
neerlandeses, con independencia de su período de validez y las medidas nacionales relacionadas con la utilización y con-
de las posibilidades de utilizarlos en viajes efectuados fuera servación de los datos biométricos. Finalmente, el Tribunal
de dicho Estado. Asimismo, el Tribunal de Justicia considera de Justicia señala que el art. 4, ap. 3, del Reglamento nº
que el Reglamento nº 2252/2004 no obliga a un Estado 2252/2004 debe interpretarse en el sentido de que no obli-
miembro a garantizar, en su legislación, que no usará ni ga a los Estados miembros a garantizar, en su legislación,
conservará los datos biométricos con fines distintos de los que los datos biométricos recogidos y conservados de con-
contemplados en el art. 4, ap. 3, de dicho Reglamento. Ade- formidad con el referido Reglamento no serán recogidos,
más, los derechos fundamentales garantizados por la Carta tratados ni utilizados con fines distintos de la expedición
deben ser respetados cuando una normativa nacional esté del pasaporte o del documento de viaje, pues este aspecto
incluida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. no está comprendido en el ámbito de aplicación del citado
En otros términos, la aplicabilidad del Derecho de la Unión Reglamento.
LA DISTRIBUCIÓN NOVEDAD
Y EL COMERCIO
PARALELO
EN LA UNIÓN
EUROPEA
El objeto de este estudio es analizar todos
los problemas que plantea el comercio VERSIÓN PAPEL
paralelo de productos de marca desde dos con 5% de dto. biblioteca inteligente profesional
Europea
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En orden a las fronteras marítimas, la regulación de 4. Desplegar los equipos de la OEAA en Italia y Grecia
base es el Reglamento (UE) no 656/2014 del Parlamento para la tramitación conjunta de las solicitudes de asilo.
Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 por el que
se establecen normas para la vigilancia de las fronteras 5. Solicitar de los Estados miembros el suministro de
las huellas digitales de todos los emigrantes.
marítimas exteriores en el marco de la cooperación ope-
rativa coordinada por la Agencia Europea para la Gestión 6. Considerar opciones para un mecanismo de reubi-
de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores cación de emergencia.
de los Estados miembros de la Unión Europea. El Frontex
puede controlar las fronteras exteriores en alta mar en 7. Establecer un proyecto piloto de reasentamiento a
el marco del Código de fronteras Schengen en actuación nivel Europeo, sobre una base voluntaria, que ofrezca una
conjunta con los Estados miembros, que están obligados serie de plazas para las personas que necesitan protección.
a controlar las fronteras exteriores.
8. Instaurar un nuevo programa de retorno para el re-
El Código de Fronteras Schengen no limita geográ- torno rápido de los inmigrantes irregulares coordinado por
ficamente los lugares «en el mar», cuando los Estados Frontex desde los Estados miembros en «primera línea»;
miembros, apoyados por Frontex, puede ejercer la vi- 9. Actuar con los países vecinos de Libia a través de
gilancia. Según el Derecho internacional (art. 33 Con- un esfuerzo conjunto entre la Comisión y el Servicio Eu-
vención sobre el Derecho del Mar), un Estado ribereño ropeo de Acción Exterior (SEAE).
puede ejercer competencias de control de las fronteras
marítimas no sólo en sus aguas territoriales, sino tam- 10. Desplegar oficiales de enlace de inmigración (Im-
bién en la zona contigua (que se extiende por 24 millas migratory Liaison Officers) en países terceros clave, para
náuticas más allá de las aguas territoriales) e incluso en recabar información sobre los flujos migratorios y refor-
alta mar un barco de patrulla de un Estado ribereño pue- zar el papel de las delegaciones de la UE.
de controlar los buques extranjeros, ya sea en un acuer-
do con el Estado del pabellón o en ciertos casos, incluso
en ausencia de tales acuerdos.
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La reforma pretende también elevar a nivel de Re- Casi 7 millones de ciudadanos de la UE viajan o viven
glamento disposiciones recogidas anteriormente en las fuera de la UE en los lugares donde su propio país de la
Instrucciones prácticas a las partes, como la relativa a la UE no tiene una embajada o consulado. Los únicos cua-
longitud de los escritos de alegaciones, o en las Instruccio- tro países en los que están representados los 28 países
nes al Secretario del Tribunal General, como la referente al de la UE son Estados Unidos, China, India y Rusia. Du-
anonimato o la que especifica las circunstancias en que un rante su estancia en el extranjero tales «ciudadanos sin
tercero puede tener acceso a los autos del asunto. representación» es posible que precisen la asistencia de
las autoridades consulares, por ejemplo debido a que su
Por último, se facilita la lectura del texto suprimien- pasaporte ha sido robado o perdido, o porque han sido
do ciertas normas inaplicadas o en desuso, numerando víctimas de un accidente o un crimen. También podrían
todos los párrafos de los artículos del Reglamento, po- encontrarse en medio de una crisis, como un desastre
niendo un título específico a cada artículo y armonizan- natural o la inestabilidad política, lo que podría requerir
do los términos utilizados. la evacuación.
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Las necesidades de protección en terceros países de de los que son nacionales está representado en el tercer
los ciudadanos no representados requieren una coope- país en cuestión.
ración y coordinación eficaces. El Estado miembro que
otorgue su asistencia en un tercer país en el que esté Aunque los Estados miembros tienen diferentes tra-
presente y el Estado miembro del que sea nacional el diciones en lo que respecta a las competencias de los
ciudadano deben cooperar estrechamente. La coopera- cónsules honorarios, generalmente estos no ofrecen
ción consular local puede ser más compleja en el caso la misma variedad de servicios que las embajadas o los
de los ciudadanos no representados, pues exige una co- consulados. Teniendo en cuenta que, con frecuencia, los
ordinación con autoridades no representadas en el te- cónsules honorarios cumplen su cometido de forma vo-
rreno, incluidas, cuando corresponda, las embajadas o luntaria, debe darse a los Estados miembros la facultad
consulados competentes. Para suplir la ausencia de una de decidir si la presente Directiva se aplica a los cónsules
embajada o consulado del propio Estado miembro del honorarios. Puede solicitarse a los cónsules honorarios
ciudadano debe establecerse un conjunto de normas cla- que proporcionen protección consular a ciudadanos no
ro y estable. También es necesario clarificar las medidas representados, dependiendo de las circunstancias de
existentes para garantizar una protección eficaz. cada caso.
Después de tres años de negociaciones, los Estados Como objetivo principal la Directiva pretende que
miembros de la UE han adoptado la presente Directiva las embajadas o consulados de los Estados miembros
cuyo objetivo es establecer las medidas de cooperación proporcionen protección consular a los ciudadanos no
y coordinación necesarias para facilitar una mayor pro- representados en las mismas condiciones que a sus pro-
tección consular de los ciudadanos de la Unión no repre- pios nacionales. Bien entendido que los Estados miem-
sentados. Estas medidas deben aumentar la seguridad bros pueden decidir que la presente Directiva se aplique
jurídica, así como una cooperación y solidaridad eficaces a la protección consular proporcionada por los cónsules
entre las autoridades consulares. Para ello deben tenerse honorarios, en cumplimiento del artículo 23 del TFUE.
en cuenta dos consideraciones: a) que los ciudadanos de Para ello asegura de que los ciudadanos no representa-
la Unión carecen de representación en un tercer país si el dos sean debidamente informados de dichas decisiones
Estado miembro del que son nacionales no dispone de y de la medida en la cual los cónsules honorarios sean
embajada, consulado o cónsul honorario establecido en competentes para proporcionar protección en un caso
él; b) que los ciudadanos carecen de representación si la determinado.
embajada, consulado o cónsul honorario establecido en La asistencia consular a ciudadanos de la UE no re-
el lugar es incapaz, por cualquier circunstancia, de pro- presentados abarca las siguientes situaciones: a) deten-
porcionar en un caso determinado la protección a la que ción o prisión; b) ser víctima de un delito; c) accidente
tendría derecho la persona afectada de acuerdo con el grave o enfermedad grave; d) fallecimiento; g) ayuda y
Derecho o la práctica nacionales. repatriación en caso de emergencia; h) necesidad de do-
Las embajadas y los consulados deben comunicarse cumentos provisionales de viaje.
mutuamente cualquier circunstancia excepcional que En terceros países, las delegaciones de la Unión, en
pueda afectar temporalmente a su capacidad de pro- estrecha colaboración con las misiones diplomáticas y
porcionar protección consular. También deben tenerse consulares de los Estados miembros, contribuyen a la
en cuenta la accesibilidad y la proximidad. Por ejemplo, aplicación del derecho a protección consular de los ciu-
un ciudadano que solicite la protección consular o la dadanos de la Unión, tal como se especifica en el Trata-
asistencia a la embajada o el consulado de otro Estado do.
miembro no puede ser reenviado a la embajada o el con-
sulado del Estado miembro del que es nacional si, debido Las solicitudes de protección deben tramitarse si los
a la situación local o a la falta de recursos, no puede con- solicitantes presentan un pasa-porte o un documento
tactar o ser contactado de manera segura por su emba- de identidad de un ciudadano de la Unión válidos. No
jada, consulado o cónsul honorario de un modo que le obstante, los ciudadanos no representados que precisen
permita recibir protección consular. El concepto de au- de protección consular pueden no estar ya en posesión
sencia de representación debe interpretarse de manera de sus documentos de identidad. La condición de ciuda-
que garantice el respeto del derecho de los ciudadanos dano la otorga directamente el Derecho de la Unión, y
no representados a ser protegidos por la embajada o el el valor de los documentos de identidad es meramente
consulado de otro Estado miembro de manera no discri- declaratorio. Si los solicitantes no pueden presentar do-
minatoria, teniendo en cuenta las circunstancias de cada cumentos de identidad válidos, deben en todo caso ser
caso particular. Los ciudadanos que ostenten la naciona- capaces de probar su identidad por otros medios. En caso
lidad de más de un Estado miembro deben considerarse necesario, la identidad de la persona de que se trate po-
no representados si ninguno de los Estados miembros drá verificarse cuando se consulte a las autoridades del
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«no plantea riesgos para el medio ambiente» en el plazo con el fin de trabajar en el territorio de un Estado miem-
de dos meses. bro, a fin de simplificar los procedimientos de admisión
de estas personas y de facilitar el control de su estatuto,
El proyecto de línea eléctrica atraviesa una de las zo- y un conjunto común de derechos para los trabajadores
nas más densamente pobladas de España, y puede tener de terceros países que residen legalmente en un Estado
un impacto considerable en el medio ambiente, por lo miembro, con independencia de los fines de su admisión
que la Comisión pide a España que establezca la nece- inicial en el territorio de dicho Estado miembro, basado
sidad de una evaluación medioambiental. El dictamen en la igualdad de trato con los nacionales de dicho Esta-
motivado que se envía hoy sigue a una carta de emplaza- do miembro.
miento que se envió el 14 de julio de 2014. España tiene
dos meses para actuar; de no hacerlo, el asunto puede A pesar de las cartas de emplazamiento (primer paso
llevarse ante el TJUE. de un procedimiento por incumplimiento) enviadas en
enero de 2014 a España y Eslovenia y en marzo de 2014
a Bélgica, estos tres países aún no han notificado a la Co-
misión la plena transposición de dicha Directiva. Por este
motivo, la Comisión ha emitido el 29 de abril dictámenes
motivados contra Bélgica, España y Eslovenia. Estos tres
países disponen de dos meses para notificar a la Comi-
sión las medidas adoptadas para adecuar su normativa
a la legislación de la UE. De lo contrario, la Comisión po-
la Comisión pide a Bélgica, dría llevar este asunto ante el TJUE.
España y Eslovenia que apliquen
las normas sobre el permiso
único y un conjunto claro de
derechos de los trabajadores
inmigrantes en situación legal
España debe aplicar normas
La Comisión ha denunciado que Bélgica,
España y Eslovenia no hayan hecho lo de la uE sobre los sistemas
suficiente para dar cumplimiento a la
Directiva 2011/98/UE, que establece
de retención infantil en los
un procedimiento único de solicitud
de permisos únicos que autorizan a los
automóviles
nacionales de países no pertenecientes a
la UE a residir y trabajar en el territorio de El 29 de abril la Comisión ha pedido a
un Estado miembro de la UE, así como un Finlandia, Luxemburgo y España que
conjunto común de derechos para estos transpongan plenamente las normas de
trabajadores cuando residen legalmente la UE sobre el uso de cinturones de segu-
en un Estado miembro. La Directiva, de- ridad y sistemas de retención infantil en
nominada «Directiva del permiso único», los vehículos. Dicha normativa proviene
debía transponerse el 25 de diciembre de de la Directiva 91/671/CEE modificada
2013, a más tardar. por la Directiva 2014/37/UE para intro-
ducir un nuevo estándar para los sistemas
Se trata de la Directiva 2011/98/UE del Parlamento de retención infantil que proporciona un
Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 por la rendimiento mejorado de seguridad.
que se establece un procedimiento único de solicitud de
un permiso único que autoriza a los nacionales de terce- Estos Estados miembros aún no han adaptado su
ros países a residir y trabajar en el territorio de un Estado legislación que permitiría a los sistemas de retención
miembro y por la que se establece un conjunto común infantil fabricados de acuerdo a la nueva norma que se
de derechos para los trabajadores de terceros países que utilizará en su territorio. La solicitud fue enviada en for-
residen legalmente en un Estado miembro. Debe recor- ma de un dictamen motivado a esos países, que tienen
darse que dicha Directiva establece un procedimiento dos meses para responder a la Comisión. Si no pueden
único de solicitud para la expedición de un permiso único reaccionar de manera satisfactoria, la Comisión podrá
que autorice a los nacionales de terceros países a residir someter el asunto al Tribunal de Justicia de la UE
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Debe recordarse que este marco obligatorio deriva de Esta Comunicación continúa y utiliza como punto de
la adhesión de la Comunidad Europea, el 24 de marzo partida el «Paquete de derechos humanos» que se adoptó
de 1998, en virtud de la Decisión 97/836/CE del Conse- en junio de 2012 y que incluía el Marco Estratégico sobre
jo, al Acuerdo de la Comisión Económica para Europa de Derechos Humanos y Democracia (el compromiso políti-
las Naciones Unidas (CEPE) sobre la adopción de pres- co de la UE con los derechos humanos), el Plan de Acción
cripciones técnicas uniformes aplicables a los vehículos (2012-2014) y el nombramiento de un Representante
de ruedas y los equipos y piezas que puedan montarse Especial de la UE para los derechos humanos. El Plan de
o utilizarse en estos, y sobre las condiciones de recono- Acción 2012-2014 contenía un conjunto de 97 medidas
cimiento recíproco de las homologaciones concedidas que cubren una amplia gama de cuestiones en materia de
conforme a dichas prescripciones. De conformidad con el derechos humanos y democracia, y comprometía a todos
punto 1 del anexo II de la referida, las exigencias técnicas los actores de la UE con objetivos claros con un calendario
de los reglamentos CEPE/ONU adoptados en el marco bien definido. Además, sirvió de catalizador para promover
del Acuerdo revisado de 1958 se convierten en variantes una política de derechos humanos más eficaz, más visible,
de los anexos técnicos de las directivas específicas en la más responsable y más coherente y permitió obtener una
materia establecidas por la Unión cuando dichos anexos serie de resultados claros y cuantificables.
tienen el mismo ámbito de aplicación y existen para esos
reglamentos directivas específicas de la Unión. Bajo los El Plan de Acción propuesto aborda ámbitos funda-
auspicios de la CEPE, se elaboró y estableció en su día un mentales de la política en materia de derechos humanos
nuevo Reglamento CEPE/ONU que establece disposicio- y se centra en las prioridades que requieren un compro-
miso reforzado, aprovechando los logros del anterior
nes uniformes para la homologación de los dispositivos
Plan de Acción (2012-2014). Con esta iniciativa se pre-
mejorados de retención de niños que se utilicen a bordo
tende renovar el compromiso de la UE para situar los
de los vehículos de motor. Dicha disposición, denomi-
derechos humanos en el centro de la Agenda de política
nada «Reglamento 129» entró en vigor el 9 de julio de
exterior de la UE. La presente Comunicación llega en un
2013 como anexo del Acuerdo revisado de 1958. Los re-
momento crucial, cuando el mundo está redefiniendo su
quisitos normalizados de dicho Reglamento reflejan los
estrategia global de desarrollo para las próximas déca-
avances técnicos que han registrado en diversos aspec-
das; los derechos humanos y los valores democráticos se
tos esos dispositivos, como, por ejemplo, la resistencia a
ven frecuentemente cuestionados, cuando no ignorados,
los impactos laterales, las sillas con posición de espaldas
en diversas partes del mundo.
a la marcha para los niños de hasta 15 meses de edad, la
compatibilidad con diferentes vehículos, las mejoras de- El Plan de Acción Conjunto señala las siguientes cinco
rivadas de los ensayos realizados con maniquíes y bancos áreas estratégicas de actuación: 1) Reforzar el papel de
de pruebas o la adaptabilidad a diversas tallas infantiles. los actores locales. 2) Dar una respuesta a los principales
retos en materia de derechos humanos. 3) Asegurar un
enfoque general en materia de derechos humanos para
los conflictos y las crisis. 4) Promover una mayor cohe-
rencia y uniformidad en las políticas. 5) Profundizar en
la cultura de la eficacia y la obtención de resultados en
materia de derechos humanos y democracia.
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c) Atajar la financiación de los delincuentes: se refor- f) Reforzar nuestros instrumentos para combatir la
zará la cooperación entre autoridades competentes en ciberdelincuencia: la prioridad es identificar la manera de
Europa (en particular, las unidades de información finan- superar los obstáculos a los que se enfrentan las investi-
ciera nacionales, que estarán conectadas a EUROPOL); gaciones penales en línea, en particular sobre cuestiones
la Comisión evaluará la necesidad de nueva legislación de competencia y normas sobre el acceso a las pruebas y
para combatir la financiación del terrorismo y mejorar la la información en Internet.
confiscación de bienes procedentes de actividades delic-
tivas. g) Reforzar las capacidades de Europol, por ejemplo,
mediante la creación de un Centro Europeo de Lucha
d) Intensificar el diálogo con el sector de las tecnolo- contra el Terrorismo, que ayudará a la Agencia de la UE a
gías de la información: en 2015, la Comisión pondrá en reforzar el apoyo a la acción de los cuerpos y fuerzas de
marcha un Foro de la UE con grandes empresas de tec- seguridad nacionales para hacer frente a los combatien-
nologías de la información para luchar contra la propa- tes terroristas extranjeros, la financiación del terrorismo,
ganda terrorista en Internet y en los medios sociales y el contenido extremista violento en Internet y el tráfico
explorar formas de abordar las preocupaciones de las au- ilícito de armas de fuego.
toridades policiales sobre nuevas tecnologías de cifrado.
La nueva forma de trabajar en colaboración en el
e) Reforzar el marco jurídico en materia de armas de seno de la Comisión ha permitido un planteamiento in-
fuego para abordar las cuestio-nes relativas al tráfico tegral de la seguridad, y ha permitido incluir en la Agen-
ilícito y la reactivación de armas, establecer normas co- da medidas correspondientes a todo el espectro de polí-
munes, compartir más información e impulsar la coope- ticas: desde Justicia y Asuntos de Interior hasta Asuntos
ración con terceros países. Financieros pasando por Transporte y Medio Ambiente.
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Y análisis del artículo 383 del Código Penal.Toda la evolución jurisprudencial e inter- Pilar Gómez Pavón
pretativa de los tribunales, indispensable para esta materia, a partir de las reformas Páginas: 366 / Tapa dura
introducidas en la última reforma del Código Penal (2010) para estos delitos. ISBN: 978-84-9090-023-9
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