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Hemos propuesto reconocer a las aguas como un bien

nacional de uso público
"... Cuando la Presidenta sostiene que se propondrá reconocer las aguas como un bien nacional de uso
público, yerra y acierta al mismo tiempo (...) porque las aguas ya son bienes nacionales de uso
públicos y porque es incontrarrestable que los derechos de aprovechamiento particulares que se
constituyen sobre las aguas no respetan la naturaleza pública de los recursos hídricos..."
Viernes, 06 de junio de 2014 a las 13:05 | Actualizado 13:05
Santiago Acevedo
El título de esta columna consiste en una cita textual del Mensaje Presidencial del pasado 21 de mayo. La Presidenta agregó
que lo anterior importaría modificar sustantivamente el actual Código de Aguas (CA).

Lo primero que debe señalarse es que lo que se presenta como una propuesta presidencial ya es una realidad en nuestro
derecho. En efecto, son dos las normas que reconocen las aguas como bienes nacionales de uso público: el artículo 595 del
Código Civil (CC) y el artículo 5° del Código de Aguas. En lo que respecta al artículo 5°CA, conviene citarlo para apreciarlo en
su totalidad:

Art. 5° Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas,
en conformidad a las disposiciones del presente código.

De la lectura de esta norma se obtiene que respecto de las aguas coexisten dos realidades jurídicas: su naturaleza de bien
público y que, no obstante lo anterior, se otorga el aprovechamiento de aguas a los particulares.

Frente a esto cabe preguntarse si ambas realidades coexistentes son o no contradictorias entre sí. En términos abstractos, no
nos parece una contradicción que un bien público pueda ser objeto de un aprovechamiento particular. Por lo demás, esta
coexistencia es una realidad bastante cotidiana. Así, quienes atienden los quioscos del Paseo Ahumada ciertamente no son
dueños del espacio sobre el cual se emplazan sus dependencias y, sin embargo, usan esos espacios con exclusividad y para
su provecho personal. De la misma forma que quienes nos cobran por ingresar en vehículo a una autopista no son dueños de
la misma.

Las instituciones jurídicas que concilian el dominio público con el aprovechamiento privado son dos: el permiso y la
concesión. Estas dos instituciones del Derecho Administrativo pueden adoptar las más variadas formas. Pero en cualquier
caso, ninguna de estas instituciones debiera desnaturalizar los bienes en su naturaleza de “público”. Es por esto que los
permisos son precarios y revocables. Y es por esto que las concesiones son temporales, están sujetas a diversas condiciones,
y el concesionario debe pagar por ellas.

Como explica Bermúdez Soto, los permisos y las concesiones son gobernados por el principio de la precariedad, que se
contrapone a las relaciones civiles entre privados, las que son permanentes y definitivas (Derecho Administrativo General,
Legal Publishing 2011, 2ª ed., 570).

De esta forma, se obtiene que el artículo 5° CA en sí mismo no es contradictorio.

Establecido lo anterior, corresponde indagar si el contenido del derecho de aprovechamiento de nuestro actual Código de
Aguas respeta o preserva el carácter público de las aguas. Y es aquí donde nos parece que la respuesta es definitivamente
negativa.

En efecto, es difícil sostener que el derecho de aprovechamiento que regula el Código de Aguas tenga los caracteres de un
permiso o de una concesión. Es igualmente difícil sostener que el derecho de aprovechamiento de aguas esté gobernado por
el mencionado principio de la precariedad.

Si el derecho de aprovechamiento tuviera el carácter de una concesión o permiso (a) no sería perpetuo, como lo es; (b) su
constitución no sería gratis, como lo es; (c) su ejercicio estaría condicionado a la preservación del bien público, y no lo está;

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(d) el incumplimiento de las (inexistentes) condiciones de uso daría lugar a sendas sanciones o incluso a la pérdida de la
concesión, y nada de esto ocurre; (e) la administración podría priorizar el otorgamiento de determinados aprovechamientos
por sobre otros, y no puede. En fin, (f) si el derecho de aprovechamiento fuera una concesión, no se advierte por qué razón
debiera inscribirse en un registro del Conservador de Bienes Raíces, como se exige en la actualidad.

Muy por el contrario, el derecho de aprovechamiento es un verdadero derecho de dominio sobre una cantidad de agua de un
determinado cauce, gobernado por los principios del derecho civil. El artículo 6° inciso 2° CA lo dice abiertamente: “El
derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en
conformidad a la ley”.

En suma, cuando la Presidenta sostiene que se propondrá reconocer las aguas como un bien nacional de uso público, yerra y
acierta al mismo tiempo. Yerra, porque las aguas ya son bienes nacionales de uso público. Acierta, porque es
incontrarrestable que los derechos de aprovechamiento particulares que se constituyen sobre las aguas no respetan la
naturaleza pública de los recursos hídricos. No cabe sino constatar que el derecho de aprovechamiento del Código de Aguas
es en una institución que merece ser revisada a la luz de la naturaleza de bien público de las aguas.

* Santiago Acevedo Ferrer es abogado de la U. de Chile, Máster en Derecho Ambiental de la UNSW, Australia, y profesor de
Derecho de Aguas de la U. Santo Tomas.

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