Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ PREVENCION DEL DAÑO ~ ACCION PREVENTIVA ~ DERECHO

PROCESAL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

~ COMPETENCIA ~ LEGITIMACION ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ PRUEBA ~ SENTENCIA
Título: Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños
Autor: Meroi, Andrea A.
Publicado en: RCCyC 2016 (abril), 06/04/2016, 70
Cita Online: AR/DOC/956/2016
Sumario: I. Introducción. — II. Aspectos procesales de la pretensión preventiva.
I. Introducción
La lenta e inexorable evolución de la responsabilidad civil —desde una función estrictamente resarcitoria de
daños ya producidos, hasta una función preventiva de potenciales daños— ha recibido expreso reconocimiento
en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (1).
Como es bien sabido, en el art. 1708 CCyC se establece que "las disposiciones de este Título (2) son
aplicables a la prevención del daño y a su reparación". Los artículos 1710 a 1713 consagran el deber de
prevención y sus alcances, la acción (sic) preventiva y sus presupuestos, la legitimación para actuar y el
contenido de la sentencia.
Mucho se ha escrito sobre el avance de la legislación nacional argentina sobre cuestiones estrictamente
procesales. Algunas voces justifican esa intromisión replicando los argumentos de nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación: "... si bien las provincias tienen facultad constitucional de darse sus propias instituciones
locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias
que dicte el Congreso, cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de
determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar" (3); otras, acusan su
inconstitucionalidad por clara violación de la distribución de competencias entre Nación y provincias (4).
Cualquiera sea la opinión sobre este recurrente tópico, no creemos que tenga virtualidad directa y principal
en el tema que nos convoca.
1.1. En efecto, concedemos que por lo pronto cualquiera podría verse tentado a calificar de "procesal" la
regulación de una mal denominada "acción preventiva".
A esta altura de los desarrollos de la ciencia procesal, de sus relaciones con el derecho sustantivo y de la
inserción de ambos en una teoría general del derecho (5), llama la atención la persistencia en denominar "acción"
a lo que pacíficamente es calificado como "pretensión". Evidentemente, los usus ejercen un poder incontrastable
y así se ha visto reflejado en todo este Código, que tuvo la oportunidad histórica de corregir un error técnico
que, por cierto, no era tal para Vélez Sarsfield y su época (6).
Más allá de estas disquisiciones y del nomen iuris que elijamos (7), lo importante es recordar que una cosa es
el derecho de acudir a la autoridad en busca de una respuesta jurisdiccional (acción procesal) y otra cosa es el
contenido de esa respuesta, el bien de la vida al que se aspira a través de ese accionar (pretensión) (8).
Esa pretensión persigue el reconocimiento jurisdiccional de un afirmado derecho (en la sentencia se verá si,
efectivamente, ese derecho queda comprobado o no).
De ahí que consideremos que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación consagra correctamente el
deber de prevenir el daño, el correlativo derecho a no sufrir un potencial daño y —como no podía ser de otra
manera (9) — el derecho a accionar fundado en ese afirmado derecho a prevenir el daño. En este sentido,
corresponde hablar de "pretensión preventiva" y no de "acción preventiva".
En definitiva, por caso, el art. 1711 CCyC, en tanto regula los presupuestos de fundabilidad de la pretensión
preventiva no invade ninguna competencia procesal. Volveremos sobre otros ejemplos más adelante.
1.2. Dicho esto, resulta elemental que esta pretensión preventiva de daños plantea numerosos interrogantes
procesales que se irán despejando al hilo de las soluciones jurisprudenciales, de las opiniones doctrinales o,
inclusive, de las eventuales reformas procesales que se emprendan.
Por lo pronto, proponemos la conjetura de algunas respuestas a la luz de legislación procesal argentina
vigente y predominante.
II. Aspectos procesales de la pretensión preventiva
II.1. Tipo de pretensión y vía procesal adecuada
A falta de un trámite especial en nuestros ordenamientos procesales para dar cauce a la pretensión
preventiva de daños, habrá que estar a las normas generales; en otras palabras —y a menos que se den
circunstancias especiales— la pretensión habrá de tramitar por la vía del juicio ordinario.
Y es que estamos claramente frente a una pretensión declarativa (i.e., que persigue la determinación del
derecho del caso) y, dentro de esta categoría, declarativa de condena (i.e., que además de determinar el derecho
del caso habrá de imponer una prestación de dar, hacer o no hacer (10)). La tutela inhibitoria (como también

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suele llamarse a esta pretensión (11)) "constituye el objeto principal del juicio y su trámite debe realizarse
cumpliendo con todos los principios del debido proceso, especialmente el de bilateralidad antes de la decisión"
(12).
De manera similar a Camps (13), descreemos de la necesidad —y aun de la conveniencia— de acuñar un
nuevo género, "preventiva", para este tipo de pretensiones (que sumaría a las ya clásicas pretensiones
meramente declarativas, condenatorias y constitutivas), como en cambio ha sugerido parte de la doctrina (14).
II.1.1. Esta opción por el trámite de conocimiento ordinario cedería en caso de encontrarnos ante casos
especiales, por ejemplo:
a) Que se den los presupuestos de admisibilidad del amparo ("Toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o
una ley...", art. 43, 1º párr. CN), incluso los del amparo colectivo (15), en cuyo caso la vía procesal será la de este
especial juicio de conocimiento abreviado, conforme a la legislación de cada ordenamiento.
b) Que se trate de materia regulada por el "microsistema" del "derecho del consumidor y del usuario", ley
especial 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario) (16): "... el consumidor y usuario podrán iniciar
acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados" (art. 52 LDC, el resaltado nos
pertenece).
En este supuesto y, como regla, la pretensión preventiva tramitará por la vía del juicio sumarísimo,
normalmente "el proceso de conocimiento más abreviado" que rige en las jurisdicciones de los tribunales
ordinarios competentes, "... a menos que a pedido de parte el juez por resolución fundada y basado en la
complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado" (art. 53 LDC) (17).
c) Que se trate de materia regulada por el "microsistema" del "ambiente", ley especial 25.675 (aunque
denominada "Ley General del Ambiente"): "... toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la
cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo" (art. 30, último párr. LGA).
Esta norma ha dado pie a distintas interpretaciones, según que se considere la existencia de una nueva
especie de amparo, el "amparo ambiental", con requisitos de admisibilidad y procedencia propios (18) o, por el
contrario, que se considere que se trata del "amparo genérico" (19), con los mismos requisitos de admisibilidad y
procedencia (en especial, amenaza "actual o inminente" y "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta"). Para quien
quiera profundizar este debate y su incidencia práctica en el tema que nos ocupa, recomendamos el muy
documentado trabajo de Berros. Sabido es que en derecho ambiental "no existen vías propias inspiradas por este
principio [de precaución] y lo que se advierte, desde un trabajo de análisis de sentencias judiciales, es el
contrapunto siguiente: i) un conjunto de sentencias que rechazan los planteos debido a la inadecuación de la vía
de la tutela inhibitoria; ii) otro grupo que comienza a realizar un ejercicio de reforma de las vías preventivas de
tutela inhibitoria en un sentido precautorio" (20).
d) Que existan procedimientos especiales consagrados a nivel provincial (vgr., "ley 10.000" de la Provincia
de Santa Fe, que consagra una vía sumaria (21)).
II.2. Juez competente
II.2.1. En cuanto a la competencia material, lo habitual será la competencia del juez en lo civil (CABA) o en
lo civil y comercial (provincias).
No obstante, cuando la amenaza del daño se vincule con otras materias (consumidor, daño al ambiente
causado por algún estamento estatal, lugar de trabajo, etcétera), la competencia material podrá eventualmente
desplazarse a otros fueros (comercial, contenciosoadministrativo, laboral, etcétera).
II.2.2. En cuanto a la competencia territorial y sin perjuicio de lo dispuesto en cada ordenamiento procesal,
el juez competente para conocer de la pretensión preventiva de daños será generalmente el del lugar de la
eventual producción del daño o el del domicilio del demandado (22).
Estas normas generales son desplazadas en casos de pautas especiales: domicilio del consumidor (23), lugar
del centro de vida de la persona menor de edad (24), etcétera.
Una situación particular está prevista para la amenaza de daño ambiental: "En los casos que el acto, omisión
o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales
interjurisdiccionales, la competencia será federal" (art. 7 LGA).
II.2.3. Finalmente, podrá haber desplazamientos de competencia ratione personæ (vgr., que "la Nación" sea
demandada; casos de competencias provinciales originarias y exclusivas, etc.).
II.3. Legitimación
En el art. 1712 CCyC se prescribe que "[e]stán legitimados para reclamar quienes acreditan un interés
razonable en la prevención del daño".

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 "Legitimación" es una expresión multívoca, "un concepto que resulta más confuso cuanto más se escribe
sobre él" (25). Sin perjuicio de las innumerables definiciones que podrían recordarse, existe algún consenso en
considerar que no se trata "de investigar si el actor o el demandado tienen capacidad jurídica para ser parte
procesal, sino si uno o los dos son las personas ante las cuales cabe emitir útilmente la sentencia" (26).
Existen algunos acuerdos básicos entre los autores:
a) No obstante haber sido los procesalistas quienes primero se ocuparon de la legitimación (27), no se trata
de una institución jurídica exclusiva del derecho procesal (28), sino común a la teoría general del derecho y, en
consecuencia, susceptible de ser tratada y aplicada en cada una de las diferentes ramas del ordenamiento.
b) Como presupuesto subjetivo de los actos jurídicos (en general), legitimación es el reconocimiento
otorgado por el derecho de realizar con eficacia determinado acto; es una especial relación del sujeto agente con
el objeto del acto y, por tanto, con la esfera jurídica sobre la cual debe desplegar sus propios efectos el acto
mismo (29).
c) Como bien ha destacado la doctrina italiana, el problema de la legitimación "es, antes que nada, una
cuestión de opción de política legislativa, y, después, un problema técnico" (30). Mandrioli afirma que la
legitimación no es expresión de (ni viene impuesta por) exigencias lógicas inderogables, sino que viene sugerida
por criterios de política legislativa; es el fruto de opciones condicionadas por factores diversos y, por tanto, no
irrevocables (31).
d) Ahora bien, los derechos materiales reconocidos por el legislador —constitucional e infraconstitucional—
no pueden ser luego negados a base de impedir a los ciudadanos que peticionen su tutela judicial. El legislador
ordinario puede, respecto de intereses privados, no elevarlos a la condición de derechos subjetivos (salvo en el
caso de que tengan reconocimiento en la Constitución) pero, configurado un derecho subjetivo en la ley, no
puede luego negarse la posibilidad de que su titular inste la tutela. En otros términos, en la medida en que la
actividad jurisdiccional del Estado representa la respuesta dada para la prohibición de la autodefensa, es
necesario proporcionar al titular de un interés jurídicamente protegido exactamente aquello que el Derecho
sustancial le concede (32). La omisión en establecer esas vías de tutela sería inconstitucional (33).
e) Desde la perspectiva del particular que insta, Montero Aroca ha señalado el principio de oportunidad
—que conforma toda la actuación del derecho privado por los órganos jurisdiccionales— como punto de partida
para comprender esta institución: "la tutela judicial de los derechos subjetivos privados sólo puede actuarse,
mediante la aplicación del derecho objetivo en el caso concreto, cuando alguien la inste, y además ese alguien
tiene que afirmar su titularidad de la relación jurídica material para que el órgano jurisdiccional pueda entrar a
decidir si la relación existe y cuál es su exacto contenido" (34). Destacamos nuevamente el dato: la legitimación
deriva de la mera afirmación de la propia titularidad de la relación jurídica deducida en juicio o de la
habilitación legal para ello (35); importa la subjetividad de la pretensión, no de la relación material (36).
f) El derecho a la tutela judicial ha de reconocerse a quien afirme ser su titular activo y contra el que se
impute la titularidad pasiva, y no a quienes efectivamente sean los titulares. El derecho fundamental a la
jurisdicción no puede hacerse depender de la real titularidad del derecho subjetivo sino sólo de la afirmación del
mismo (37).
g) Consecuentemente, si la sentencia declara que el derecho no existe o que no corresponde al actor frente al
demandado, de ello no se sigue que el proceso no existió o que se desarrolló entre partes no legitimadas (38): "lo
que falta —y faltaba— es la titularidad material, y eso es lo que se declara, pero la sentencia es válida y eficaz
entre las partes" (39).
h) El particular no puede pedir tutela por los derechos de otra persona, pues "la misma naturaleza privada de
los derechos subjetivos se vería negada si cualquier persona pudiera pedir para el titular la actuación del derecho
objetivo en el caso concreto. La titularidad de un derecho supone la disposición del mismo, y una manera de
disponer de él es deducirlo en juicio" (40). Lo novedoso radica, en cambio, en los mecanismos procesales que se
proponen para neutralizar esos óbices: legitimación extraordinaria, representación procesal, gestión procesal,
etcétera.
i) Las razones para permitir que "otro" ejerza un derecho ajeno pueden ser de lo más variadas: razones
privadas (v.gr., en el supuesto de la acción subrogatoria), razones públicas (v.gr., a favor del Ministerio Público
en ciertos procedimientos "publicizados", cual los de familia). Lo novedoso "es la concesión de legitimación
extraordinaria por la ley atendiendo a razones que podemos calificar de colectivas o sociales, tanto que puede
hablarse de una socialización de la legitimación como medio para hacer frente a necesidades que surgen como
consecuencia de la multiplicación de relaciones jurídicas idénticas, de la expansión del consumo o de la
utilización masiva de los medios económicos" (41).
II.3.1. Esta larga introducción viene a cuento, en primer lugar, de rechazar todo cuestionamiento a la
regulación civil de la legitimación: es la legislación de fondo la que define la habilitación jurídica para pretender
y contra quien pretender; ello así, aunque esta condición se haga valer recién en un proceso. Dicho más
claramente: desde nuestra perspectiva y en función de todo lo antes expuesto, el art. 1712 CCC no invade en
modo alguno las competencias provinciales en materia procesal.

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 En segundo lugar, la concreta solución del art. 1712 CCC permite inferir la recepción de ese fenómeno de
ampliación de la legitimación por razones "sociales" ya señalado.
Así, conforme a la larga evolución de los denominados "procesos colectivos" en la Argentina, la pretensión
preventiva de daños podrá ser ejercida no sólo por el (afirmado) titular de un derecho subjetivo sino, en general,
por el afectado, por el defensor del pueblo, por ciertas asociaciones (art. 43, 2º párr. CN) y —en el especial caso
de la pretensión de cese de daño ambiental colectivo— por "toda persona" (art. 30, último párr., LGA) (42). Lo
propio respecto de la legitimación en casos de "amenaza" a intereses individuales homogéneos de los
consumidores y usuarios (art. 55 LDC), en cuyo caso "la sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa
juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares
condiciones" (art. 54 LDC) (43).
II.3.2. Desde luego, un problema totalmente distinto será que el actor pruebe su "interés razonable" en la
prevención de la amenaza de sufrir un daño (o su agravamiento) en el caso concreto que afirma, lo que será
resuelto en la sentencia (44).
II.3.3. Idénticas consideraciones cabe realizar respecto de la legitimación pasiva: es una cuestión propia de
la legislación de fondo "ampliar" el catálogo de sujetos susceptibles de ser elegidos como demandados respecto
de ciertas pretensiones.
Es sabido que precisamente en el derecho de daños "se ha pasado de considerar la indemnización del daño
como una deuda de responsabilidad a calificarla como un crédito de reparación" (45). Una consecuencia
inmediata de esta evolución es la ampliación del abanico de responsables por un mismo hecho causal, de modo
de ensanchar las posibilidades de cobro de la víctima o de facilitar el acceso a la jurisdicción.
No extraña, entonces, que el deber de prevención del daño se exija a "toda persona... en cuanto de ella
dependa..." (art. 1710 CCC), lo que claramente extiende el ámbito de la legitimación pasiva. Ello así, más allá
de los contornos que doctrina y jurisprudencia habrán de delinear, en general, y de los problemas de
argumentación y prueba que seguramente se presentarán, en particular.
II.4. Medidas cautelares
Coincidimos aquí con la mayoría de los autores en la autonomía de la pretensión preventiva de daños y la
posibilidad (que no necesidad) de que sea acompañada de una pretensión cautelar o anticipatoria de prevención
o limitación de la amenaza, en todo supuesto en que —a los presupuestos de procedencia de aquélla— se sume
el propio de ésta: el peligro en la demora, la urgencia en evitar el acaecimiento o agravamiento de un daño
inminente.
Así, se ha afirmado que "... no siempre la característica fundamental de la tutela inhibitoria es la urgencia...
La tutela inhibitoria es la culminación de un proceso de conocimiento que puede ser pleno o sumario; si es
necesaria una medida cautelar se requerirá en ese proceso" (46).
La diferencia entre ambas situaciones es palmaria: "[l]as medidas cautelares son provisionales, no así la
sentencia que se dicte en una tutela inhibitoria, pues en este último supuesto se trata de un proceso autónomo.
Es posible pedir una medida cautelar de no innovar o una medida innovativa dentro del proceso donde se
requiere la tutela inhibitoria, pero el proceso se termina cuando se logra definitivamente el cese de la amenaza"
(47).
II.4.1. En muchos casos, este verdadero "anticipo de sentencia" se canalizará por alguna de las medidas
cautelares disponibles en la mayoría de los ordenamientos procesales argentinos: una amplia y generosa
interpretación de los alcances de la "prohibición de innovar", la "medida innovativa", la "medida cautelar
genérica" o similar (48).
II.4.2. En cambio —a diferencia de muchos autores (49) y compartiendo el criterio de Camps (50) — somos
contrarios al despacho de las denominadas "medidas autosatisfactivas" que, en su versión más radicalizada (51),
consideramos violatorias del orden constitucional que garantiza el derecho de defensa y la igualdad procesal de
ambas partes.
En suma, coincidimos en que "[h]oy todas estas situaciones encuentran adecuado carril en la pretensión
preventiva, en cualquiera de las dos versiones referidas: mediante una pretensión preventiva propiamente dicha
se podrá obtener una sentencia que condene a desplegar conductas que impidan que el daño ambiental o el
perjuicio a la salud ocurran; a través de pretensiones de cese o minimización se podrán reclamar prestaciones
que permitan reducir las consecuencias del daño ya ocurrido, como la provisión de una prótesis o la entrega de
una suma dineraria para gastos de tratamiento de salud. Contexto en cual, como se dijo, se podrán disponer de
oficio o a pedido de parte medidas cautelares para conseguir antes —de manera provisoria— los efectos de
hecho de esas mismas obligaciones" (52).
II.4.3. En cuanto a los criterios de otorgamiento de este tipo de medidas (restrictivo o flexible), se ha
afirmado que "la exclusión de la necesidad de un factor de atribución entre los requisitos de estas acciones
implica que se intenta facilitar y agilizar el reclamo, limitando los posibles obstáculos que pudieran dilatar o
dificultar una medida de prevención en el marco de esta acción autónoma. La interpretación de las normas

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procesales que correspondan aplicar al encauzar esta acción deberá considerar este criterio" (53).
II.5. Prueba
La prueba de los extremos de procedencia de la pretensión preventiva de daños —y los propios de una
eventual medida provisoria a su respecto— comparte largamente las dificultades comunes de la acreditación de
hechos en cualquier causa (54).
A ello se suma una serie de escollos específicos del tipo de hechos a probar: "amenaza", "daño", "buena fe",
"conformidad con las circunstancias", "razonabilidad de medidas", "disminución de la magnitud",
"agravamiento del daño", "previsibilidad de la producción, continuación o agravamiento de un daño", "interés
razonable", etcétera.
Según se ve, todos conceptos de contornos indefinidos —por no decir radicalmente "indeterminados"— que
remiten a hechos de difícil constatación y que, por tanto, lejos están de una actividad probatoria rutinaria o
sencilla. Muy por el contrario, consideramos que estas especiales circunstancias imponen un plus de esfuerzos y
resguardos a los sujetos procesales: a las partes, que deberán actuar diligente e imaginativamente a la hora de
aportar elementos confirmatorios de sus afirmaciones de hecho; al juez, quien deberá extremar el deber de
prudencia y motivación de los aspectos fácticos de su decisión (55).
En este sentido, entonces, traemos algunos aportes de la doctrina que se ha referido al tema:
II.5.1. En cuanto a la prueba de la amenaza de un daño, se ha dicho que "[s]e trata de una amenaza con
indudables posibilidades de efectivizarse. La prueba de la potencialidad de la amenaza corresponderá a quien
promueve la acción. La merituación de la prueba deber ser muy exigente, pero en términos de razonabilidad"
(56).
En sentido similar, "... no es suficiente acreditar la mera verosimilitud del derecho para acceder a la petición:
es necesario que haya certeza de que la conducta o la omisión puede provocar un daño futuro..." (57).
Ya se ha visto, sin embargo, que en materia ambiental esto trae dificultades específicas que urge estudiar y
clarificar (58).
II.5.2. En cuanto a la antijuridicidad del acto, para hacer valer la función preventiva algunos autores
reclaman "una antijuridicidad formal y no meramente material. No sería... admisible una acción preventiva
contra una conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser generadora de un daño, aun cuando ese
eventual daño puede configurar una violación al deber general de no dañar (neminen lædere)... es la conducta
potencialmente dañosa y considerada en sí misma la que debe ser contraria a una norma del ordenamiento
jurídico. Una conducta potencialmente dañosa, pero lícita no viabiliza la acción preventiva. Conducir un
automotor, por más que pueda ser potencialmente causa de algún perjuicio, no justifica una acción preventiva"
(59).
II.5.3. En cuanto a la relación de causalidad adecuada entre la acción u omisión antijurídica y la amenaza o
agravamiento del daño, se ha afirmado que "... es claro que... ha de existir un 'perjuicio causalmente previsible',
de acuerdo con la teoría de la causalidad adecuada. El demandante ha de acreditar la existencia de una
vinculación razonable entre la actividad (o inactividad) del demandado y un daño que, causalmente, ha de
derivar como consecuencia mediata o inmediata de aquélla. La prueba que se rinda acerca de la probabilidad,
gravedad e inminencia del daño debe ser decisiva y razonable; de lo contrario, la intromisión en la libertad de
una conducta humana resultaría una injusticia notoria" (60).
Con acierto se ha dicho que "[d]esde el punto de vista de la responsabilidad civil, el inconveniente no se
refleja en el presupuesto relativo al daño ya que los perjuicios en general son patentes y fácilmente
demostrables. La dificultad, por el contrario, aparece al momento de establecer el nexo causal entre la o las
conductas y el resultado lesivo" (61). El autor considera que "... bastará a la víctima de daños ambientales —o a
cada uno de los legitimados extraordinarios que el ordenamiento constitucional e infraconstitucional facultad
para accionar en pos de la tutela de bienes colectivos— con probar en el proceso judicial la inobservancia de las
previsiones contenidas en el art. 1710 para que se active el andamiaje de la acción preventiva, teniendo por
acreditada en el caso particular la relación causal entre la conducta omisiva y los daños o riesgos que intentan
evitarse" (62).
II.5.4. Finalmente, compartimos que "resulta obvio que a los efectos de analizar la viabilidad de un planteo
preventivo, el hecho de que el perjuicio ya haya comenzado a efectivizarse, facilitará su admisibilidad desde el
punto de vista probatorio. En este tipo de acciones, el peligro en la demora y la verosimilitud del planteo cobran
especial importancia, siendo que si el daño ya comenzó a producirse, tales extremos surgen in re ipsa" (63).
II.6. Sentencia
El nuevo CCyC completa la regulación de la función preventiva de la responsabilidad civil con el contenido
de la sentencia en este tipo de pretensiones: "La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a
pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la
eficacia en la obtención de la finalidad" (art. 1713).

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 Desde una perspectiva (no exclusivamente (64)) procesal, interesa analizar los notorios "mayores poderes"
que el fenómeno de recodificación iusprivatista ha puesto en cabeza de uno de los sujetos del proceso: el juez.
El artículo bajo análisis es un claro ejemplo de ello: a nadie escapa que una sentencia dictada oficiosamente
(en todo o en parte) conculca una inveterada regla de la teoría general del proceso: la de la congruencia
procesal, entendida como la correspondencia que debe existir entre lo pretendido por las partes y lo decidido por
el juez. Al propio tiempo, debilita la caracterización del proceso civil como "predominantemente dispositivo"
(65).
Las opiniones doctrinales que hemos podido recabar son mayoritariamente laudatorias de esta respuesta
legislativa o, a lo sumo, indiferentes a la ampliación de poderes de los jueces que implica. No es el caso de
Camps, quien reclama que la "eficacia" perseguida en la tutela preventiva no sea óbice para la vigencia de los
derechos basilares de defensa y debido proceso (66).
II.6.1. Por nuestra parte y desde una mirada garantista del proceso, hemos privilegiado las interpretaciones
que maximicen la vigencia efectiva de todos los valores en juego en cada solución legislativa.
Entre muchas otras finalidades, las garantías procesales sirven para evitar abusos de poder. El juez es el
sujeto de mayor poder en el proceso, es el "tercero" que actúa como "autoridad" respecto de las partes. ¿Por qué
pensar que habrá de actuar siempre y en todo caso con apego a la ley, con imparcialidad e independencia, con
razonabilidad?
Hay modelos legislativos que confían la tutela de los derechos de terceros o de un eventual orden público
involucrado en cuestiones privadas (tal puede ser el frecuente caso de la tutela preventiva) al Ministerio Público
o alguna agencia estatal especializada. No ha sido la opción del recodificador.
Ahora bien, de cara a esta tensión entre los derechos fundamentales que se buscan prevenir y los derechos
fundamentales de los destinatarios de la decisión judicial hay que encontrar una respuesta que optimice a todos
ellos y que, al propio tiempo, habilite el control de la decisión judicial.
II.6.2. En este sentido, es mucho lo que una moderna teoría procesal —aggiornada con fructíferos lazos
interdisciplinares— puede aportar.
Por lo pronto, habrá que recordar que la verificación de una aserción judicial sobre hechos —en el caso, por
ejemplo, aquellos que dan base a la "amenaza", a la "previsibilidad de la producción de un daño", al "interés
razonable"— exige decisiones argumentadas. No se trata, simplemente, de una actividad cognoscitiva, sino de
"la conclusión más o menos probable de un procedimiento inductivo cuya aceptación es a su vez un acto
práctico que expresa un poder de elección de hipótesis explicativas alternativas" (67). Y es precisamente en el
ámbito de los hechos en que el poder de los jueces es más soberano y en que, por tanto, puede ser más arbitrario
(68).
Por otra parte, no está de más insistir en la subjetividad del juez como un rasgo inherente e inevitable en la
apreciación de los hechos, que exige medidas tendientes a neutralizar al máximo posible la proyección de sus
prejuicios, ideologías e intereses (69).
Elementalmente, las respuestas pasan por un grado de discrecionalidad inevitable del juez (70), sólo
controlable por las partes involucradas en el conflicto y por la sociedad toda en la medida en que ese juez
motive razonada y racionalmente su decisión.
¿Cuáles son algunas de las reglas que tiene que seguir esa motivación? Básicamente, las señaladas como
garantías epistemológicas del proceso de verificación del juicio sobre hechos (71), entre ellas:
a) En la gran mayoría de los casos, el conocimiento de los hechos se realiza a través de un proceso inductivo
que genera una hipótesis, esto es, una inferencia de carácter meramente probable.
b) Cuando se parte de generalizaciones y máximas de experiencia, es menester expresar su fundamento
cognitivo y su grado de probabilidad.
c) No todos los medios probatorios tienen la misma calidad epistemológica, por lo que urge distinguir entre
ellos y otorgarle su congruo valor.
d) Es menester respetar el número de pasos inferenciales que componen la cadena de confirmación y
describirlos (72).
e) La cantidad y variedad de medios probatorios enriquece la motivación.
f) La existencia de varias hipótesis igualmente verificadas agrava el deber de motivación.
Todavía, existe otro importantísimo resguardo: el requisito de no refutación. Y es que una de las garantías
epistemológicas más prominentes para determinar la veracidad de un enunciado fáctico consiste en el
sometimiento a refutación de las hipótesis. Se trata, como suele decirse, de la "prueba de fuego" para su
aceptación. Ello exige, elementalmente, la oportunidad de un momento contradictorio en el proceso en el que
poder controvertir las hipótesis (73). En otras palabras, es necesario ofrecer la posibilidad de refutar las hipótesis,
lo que en derecho procesal se reconoce bajo diversos principios y garantías (básicamente, igualdad de las partes,

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bilateralidad de la audiencia, debido proceso).
El razonamiento judicial tiene muchas más chances de plausibilidad y aceptabilidad en una decisión tomada
luego de conocer las tesis y antítesis propuestas por los contendientes que, por el contrario, antes de escuchar al
destinatario de la medida.
Y si la audiencia al destinatario es impracticable (porque existe el peligro de pérdida de eficacia de la
medida, o porque la especial urgencia de la situación lo impide, o porque se trata de una norma imperativa), el
juez —todavía— deberá fundar esa imposibilidad y, adicionalmente, extremar la conjetura (74) de las posibles
refutaciones que hubiera podido esgrimir aquél de haber tenido la oportunidad de hacerlo.
Esto así, toda vez que, como se ha dicho, "el juicio de aceptabilidad de una hipótesis es un juicio sobre su
confirmación y no refutación. De manera que si la hipótesis no es confirmada por las pruebas disponibles, debe
abandonarse. Pero si es confirmada, debe someterse aún a refutación examinando los posibles hechos que —de
existir— invalidarían (o harían menos probable) la hipótesis. Si finalmente la hipótesis no resulta refutada,
porque no existen tales pruebas, puede entenderse verificada; si, por el contrario, tales pruebas existen, debe
abandonarse" (75).
El juez debe motivar tanto los presupuestos de hecho del "derecho" a la tutela preventiva. En muchos casos,
particularmente en los de anticipación de esa tutela, se tratará de la implementación de una decisión altamente
compleja (76).
Parafraseando al recordado Ferrajoli, diremos que las condiciones en que se suelen ordenar este tipo de
providencias pueden degenerar en un juicio "sin verdad": no motivado por juicios de hecho (esto es, por
aserciones verificables ni refutables porque por su naturaleza no son verdaderos ni falsos); no basado en
procedimientos cognoscitivos al menos tendencialmente (y, por ello, expuestos a controles objetivos y
racionales) sino en decisiones potestativas; no realizado mediante reglas del juego (como la carga de la prueba y
el derecho de defensa, que garanticen la "verdad procesal") sino confiado a la sabiduría de los jueces y la
"verdad sustancial" que ellos poseen (77).
II.6.3. Volviendo al texto del art. 1713 CCyC, no negamos que existan situaciones en las que un juez
considere mejor o más adecuado un contenido de la decisión no pretendido ni debatido entre las partes.
Nuestra posición es que en estos excepcionales casos, y a los fines de salvaguardar la legitimidad de la
decisión, el juez debe:
a) sustanciar previamente la cuestión;
b) de mediar urgencia, explicitar las razones en que la funda y postergar (no eliminar) la sustanciación;
c) de tratarse de intereses que exceden a aquellos de las partes, habilitar la participación del Ministerio
Público o agencia estatal específica;
d) en cualquier caso, fundar de manera especial los criterios de "menor restricción posible" y "medio más
idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad", como muy acertadamente exige la norma.
Sólo así podrá tomar una decisión informada y respetuosa de las razones de los directos beneficiarios y
gravados por ella.
Por supuesto, y como hemos repetido ya en varias oportunidades, esto también resulta de una exigencia del
estado constitucional de derecho para quienes no queremos que el derecho termine siendo solo un juego de los
jueces (78).
(1) En general, y sobre la función preventiva del derecho de daños y la denominada tutela inhibitoria, puede
v. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, t. IV, pp.
417-421; La tutela inhibitoria contra daños, LA LEY, 1999-F, 1346; NICOLAU, Noemí L., La tutela inhibitoria
y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional, LA LEY, 1996-A, 1245; LORENZETTI, Ricardo L., Las
nuevas fronteras de la responsabilidad por daños, LA LEY, 1996-B, 1107; La tutela civil inhibitoria, LA LEY,
1995-C, 1217; SEGUÍ, Adela, "Responsabilidad civil: la función preventiva" en RIVERA, Julio César (dir.),
Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Abeledo-Perrot;
ACCIARRI, Hugo, La relación de causalidad y las funciones del derecho de daños. Reparación, prevención,
minimización de costos sociales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, y un largo etcétera.
(2) El Título V del Libro 3.
(3) CSJN, "Bernabé Correa" (1926), Fallos: 138:157. Se trataba del acuse de inconstitucionalidad de ciertas
disposiciones de la ley de prenda agraria. La Corte insistió en la necesidad de esas normas para "... asegurar su
inmediata efectividad y sin las cuales se comprometería la existencia misma del derecho que se ejercita. De
donde se infiere que los procedimientos que la ley establece para hacer valer ese derecho son su complemento
substancial pues sin dicho privilegio (...) consignado en la ley para garantir en lo posible el cobro de la suma
prestada con prenda agraria, no podría hacerse efectivo en la medida prevista si se admitiese que por cualquiera
otra causa que no fuesen las expresadas en la ley, los juicios fueran sometidos a dilaciones o procedimientos
extraños a los señalados en la misma".

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 (4) Arts. 75, inc. 12 y 121 CN. Por ejemplo y con relación al nuevo CCC, puede v. SANTIAGO, Gerardo
A., La legislación procesal en los poderes del Congreso Nacional, de las legislaturas provinciales y en el
Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, DFyP 2013 (noviembre), 01/11/2013, 190;
AR/DOC/3803/2013.
(5) Al respecto, puede v. nuestro trabajo El derecho procesal y su inserción en la teoría general del derecho,
Revista del Centro de Investigaciones en Filosofía Jurídica y Filosofía Social, N° 28, 2004/2005, pp. 49 y ss.,
disponible en http://www.centrodefilosofia.org.ar/revistacentro28.htm.
(6) Sobre los orígenes de la ciencia procesal circa segunda mitad del s. XIX, v. VON BÜLOW, Oskar, La
teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, trad. Miguel Ángel Rosas Lichtschein,
Buenos Aires, EJEA, 1964; WACH, Adolf, La pretensión de declaración, Buenos Aires, EJEA, 1962; SENTÍS
MELENDO, Santiago, Teoría y práctica del proceso, Buenos Aires, EJEA, 1959, t. I; COUTURE, Eduardo J.,
Introducción al estudio del proceso civil, Buenos Aires, Depalma, 1978; BRISEÑO SIERRA, Humberto,
Derecho procesal, México D.F., Cárdenas Editor y Distribuidor, 1969, en especial, t. I y II; MONTERO
AROCA, Juan y otros, Derecho jurisdiccional, Barcelona, JMBosch Editor, 1994; Evolución y futuro del
derecho procesal, Bogotá, Temis, 1984, y un largo etcétera.
(7) Desde ya, aclaramos de manera categórica que no somos esencialistas del lenguaje pero que, en cambio,
nos interesa el avance de la ciencia procesal en distinguir sus conceptos.
(8) Cualquier obra de teoría general del proceso puede iluminar ampliamente estas cuestiones. V., por
todos, ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Sistema procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, t. I, Capítulos 7
y 8.
(9) "Donde hay un derecho, debe haber un remedio para hacerlo valer...", v. infra, nota al pie 33.
(10) En efecto, en el art. 1713 CCC se dispone que la sentencia debe disponer "... obligaciones de dar, hacer
o no hacer". Para Peyrano se trata de un juicio de conocimiento, "específicamente un proceso de condena
atípico" (PEYRANO, Jorge W., "Procesos individuales de consumo: la acción preventiva en general y en el
terreno consumeril" en STIGLITZ, Gabriel — HERNÁNDEZ, Carlos, Tratado de Derecho del Consumidor,
Buenos Aires, LA LEY, 2015, t. IV, p. 162). En un trabajo anterior, el mismo autor definía las "acciones
preventivas" como "las acciones de condena que operan en hipótesis donde no concurren vinculaciones jurídicas
anteriores y que sólo funcionan respecto de relaciones, por así llamarlas, 'fácticas' (cercanía, vecindad, etc.) de
las que, objetivamente, deriva la posibilidad de que se afecte el patrimonio moral o material de quienes las
ejercitan" (PEYRANO, Jorge W., La acción preventiva: modalidad a tener presente si se quiere un sistema
jurisdiccional en sintonía con la hora actual, JA 2002-II, 992). Sobre la clasificación de las pretensiones, en
general, v. ALVARADO VELLOSO, cit., t. I, Capítulo 8.
(11) Aunque de manera restrictiva, pues no se trata solamente de "no hacer" o de "inhibir" cierta actividad
potencialmente dañosa.
(12) ARAZI, Roland, Tutela inhibitoria, en Revista de Derecho Procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2008-2, p. 90.
(13) CAMPS, Carlos E., La pretensión preventiva de daños, RCCyC 2015 (agosto), 17/08/2015, 3;
AR/DOC/2482/2015, nota al pie 18.
(14) Cfr., por ejemplo, MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela inibitória, 3ª ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2001, pp. 242 y ss.; entre nosotros y con cita de este autor, BARACAT, Edgar, Herramientas
procesales para la prevención del daño en el nuevo Código Civil y Comercial, bol. LA LEY del 13/07/2015, 1;
AR/DOC/2143/2015.
(15) "... Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a estos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización" (art. 43, 2º
párr. CN).
(16) Recuérdese que en el comienzo mismo del Capítulo referido a la "Responsabilidad civil", el CCC
dispone que "En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna ley especial
relativa a la responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación: a) las normas indisponibles
de este Código y de la ley especial; b) la autonomía de la voluntad; c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código" (art. 1709).
(17) Hemos trabajado este tema en el Capítulo "Reglas y principios procesales en las relaciones de
consumo", STIGLITZ-HERNÁNDEZ, Tratado..., cit., t. IV, pp. 38 y ss.
(18) Así, Sagüés, quien —sin perjuicio de opinar que no debiera existir— considera que la ley crea la
"subespecie amparo ambiental" (SAGÜÉS, Néstor P., El amparo ambiental - ley 25.675), LA LEY, 2004-D,
1194 y Derecho Constitucional — Doctrinas Esenciales, 2008, 451); v. asimismo BASTERRA, Marcela, El
amparo ambiental, SJA 2013/12/18-99; JA 2013-IV.

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 (19) Cfr. LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A., "Las acciones ambientales" en MANILI, Pablo L. (coord.),
Derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Universidad, 2005, pp. 209-228.
(20) BERROS, Valeria, Reconstruir los mecanismos de tutela inhibitoria ante hipótesis de precaución, SJA
2013/12/18-69; JA 2013-IV.
(21) Mal denominada "recurso contenciosoadministrativo sumario", cuando en realidad se trata de una
verdadera "acción" (v. https://www.santafe.gov.ar).
(22) En general, como derecho de opción del actor (vgr., art. 5, incs. 3° y 4° CPCN y códigos que lo siguen;
art. 4 CPC de Santa Fe, art. 4).
(23) Arg. art. 36 LDC. Hemos abordado estas cuestiones en el Capítulo "Competencia", de
STIGLITZ-HERNÁNDEZ, Tratado..., cit., t. IV, pp. 103 y ss.
(24) Arg. art. 716 CCC y normas nacionales y provinciales análogas.
(25) Cfr. MONTERO AROCA, Juan, La legitimación en el proceso civil (intento por aclarar un concepto
que resulta más confuso cuanto más se escribe sobre él), Madrid, Civitas, 1994.
(26) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 1989, t. II, p. 95. El propio autor continúa explicándonos que "[A] esta cuestión —quién debe
ser parte procesal (en rigor, quién debe sufrir o gozar de los efectos de la sentencia de mérito)— en un caso
concreto se la denomina desde antiguo legitimación para obrar (o legitimatio ad causam). La mayoría de los
doctrinarios analiza el tema como vinculado o perteneciente sólo al derecho de fondo —y no al procesal— por
cuya razón lo estudia como presupuesto de la sentencia de mérito y no como uno de la acción o de la demanda
(...) Sin embargo, algunas legislaciones muy modernas se apartan de estas líneas de interpretación y autorizan
un tratamiento auténticamente procesal al darle el carácter de excepción previa siempre que resulte ser
manifiesta, es decir que pueda afirmarse sin duda alguna desde el inicio mismo del proceso que quien demanda
no es la persona del acreedor que puede hacerlo o que quien es demandado no es la persona del deudor...".
(27) Particularmente, ante la necesidad de explicar fenómenos como la representación, la intervención de
terceros, la sustitución, la sucesión, etc. El concepto más o menos impreciso de legitimación tuvo su origen en
derecho procesal y sólo en su evolución posterior pasó al derecho privado para formar parte de la teoría general
del derecho (cfr. LADARIA CALDENTEY, Juan, Legitimación y apariencia jurídica, Barcelona, Bosch, 1952,
p. 14).
(28) "No está de más insistir en que, si el tema de la legitimación tuvo su origen en el intento de explicar
aquellos casos en los que la ley permite ejercitar la acción a quien no es titular de una relación jurídica material,
acabó por referirse al supuesto general de que el titular de esta relación se convierta en parte en el proceso"
(MONTERO AROCA, Juan, La legitimación colectiva de las entidades de gestión de la propiedad intelectual,
Granada, Comares, 1997, p. 29).
(29) Ibídem, con cita de BETTI, E., Teoría general del negocio jurídico, trad. Martín Pérez, A., Madrid, ed.
Revista de Derecho Privado, 1959, p. 177.
(30) VIGORITI, V., Interessi collettivi e processo, Milano, Giuffrè, 1979, p. 66.
(31) Corso di diritto processuale civile, Torino, Giappichelli, 1991, 8ª ed., vol. I, p. 48.
(32) PÉREZ RAGONE, Álvaro J. D., Prolegómenos de los amparos colectivos, en Revista de Derecho
Procesal, N° 4, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 88, con cita de Dinamarco y Marinoni.
(33) Así, se ha afirmado que "desconocer, negar, o estrangular la legitimación procesal, privando de llave
de acceso al proceso a quien quiere y necesita formular pretensiones en él para hacer valer un derecho, es
inconstitucional" (BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, 2ª
ed., Buenos Aires, Ediar, 1993, t. I, p. 351).
(34) MONTERO AROCA, La legitimación colectiva..., cit. pp. 29/30; el destacado es nuestro.
(35) Cfr. ALLORIO, Enrico, quien resume su posición diciendo que "cuando el actor Primus, al llamar a
juicio al demandado Secundus, afirma que existe una relación jurídica sustancial de la cual él, Primus, es el
sujeto activo, al paso que Secundus es el sujeto pasivo de ella, por ello mismo se debe considerar satisfecha la
condición de la legitimación para accionar" y "si éstos son los cánones normales de la legitimación, hay también
cánones excepcionales. En otras palabras, si la regla es que la afirmación de una relación como propia del actor
y del demandado sea necesaria y suficiente para la existencia de la legitimación para accionar, puede, por
excepción, ocurrir que aquella afirmación no sea necesaria o no sea suficiente" (Problemas de derecho procesal,
trad. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1963, vol. II, p. 269).
(36) Íd. íd., pp. 249 y ss.
(37) MONTERO AROCA, La legitimación colectiva..., cit., p. 30.
(38) "La esencia del concepto de la legitimación ordinaria está por tanto en su problematicidad, en ser una
titularidad presunta" (CORDÓN MORENO, F., Anotaciones acerca de la legitimación, Revista Iberoamericana

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de Derecho Procesal, 1979).
(39) GUTIÉRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, Pablo, La Tutela Jurisdiccional de los
Intereses Supraindividuales: Colectivos y Difusos, Elcano, Navarra, Aranzadi, 1999, p. 150 y nota # 34.
(40) MONTERO AROCA, La legitimación colectiva..., cit., p. 31, nota # 3.
(41) Id. íd., pp. 36/37.
(42) Todo ello, conforme a la evolución doctrinal y jurisprudencial a partir de los casos señeros de la CSJN,
"Mendoza, Beatriz c. Estado Nacional y otros" y "Halabi, Ernesto c. Estado Nacional". La bibliografía sobre el
tema es vastísima. Podemos afirmar que aun luego de la sanción del CCC mantiene vigencia el "esquema en el
derecho argentino" propuesto por LORENZETTI, Ricardo L., Justicia colectiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2010, pp. 23 y ss.; también puede v. nuestro trabajo: Delimitación jurisprudencial del caso colectivo.
Dificultades, LL 2015-B, 212.
(43) V., por todos, los trabajos de LORENZETTI, AZAR y CHAMATROPULOS en
STIGLITZ-HERNÁNDEZ, Tratado..., cit., t. IV, pp. 415-494.
(44) Por las razones antes expuestas, y en principio, no compartimos que "el listado de los admitidos debe
ser dejado a la obra de los códigos procesales..." (LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Función preventiva y punición
excesiva" en RIVERA, Julio César — MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,
Buenos Aires, La Ley, 2015, t. IV, p. 1001).
(45) NICOLAU, op. y loc. cits., con cita de LAMBERTFAIVRE, Yvonne, "La evolución de la
responsabilidad civil de una deuda de responsabilidad a un crédito de indemnización", publicado en Revue
Trimestrielle de Droit Civil, París, 1987-I, 1, cuya traducción p. v. en ALTERINI, Atilio y LOPEZ CABANA,
Roberto, Derecho de daños, p. XIII, LA LEY, Buenos Aires, 1992.
(46) ARAZI, op. cit., p. 92. Inmediatamente, con cita de Massimo BIANCA (Diritto Civile. La
responsabilitá, Milano, 1994, p. 781), el autor compara que "... en el Derecho italiano la orden judicial impartida
a un sujeto para que se abstenga de un comportamiento ilícito puede tener la naturaleza de una decisión judicial
de condena o la de un proceso de urgencia, según que sea emitida como conclusión de un procedimiento
ordinario o bien en una vía provisoria como acogimiento de una demanda cautelar". De igual modo para
Peyrano: "la acción preventiva no reclama, indefectiblemente, la concurrencia de 'urgencia'. Sobre el punto,
hemos aclarado: 'Visualizaremos dos clasificaciones propias de las acciones preventivas urgentes y acciones
preventivas sin peligro en la demora. Las primeras están signadas por la inminencia de la producción efectiva
del daño que por ahora es una mera amenaza. Esta categoría, claro está, es la que por lo común admite en su
seno medidas cautelares y también tutelas anticipadas. La otra, la de la acción preventiva sin peligro en la
demora, es aquella donde la amenaza del daño no es inminente, sino una donde, conforme al orden normal y
corriente de las cosas, transcurrirá un lapso apreciable hasta que el riesgo de daño pueda llegar a concretarse. De
ahí que, por ejemplo, la acción preventiva contemplada por el art. 52 LDC no exija alguna suerte de 'peligro en
la demora' para considerarla proponible. Sí, en cambio, la existencia de un daño al consumidor en ciernes, pero
éste no debe ser necesariamente inminente" (PEYRANO, "Procesos individuales...", cit., pp. 165/166).
(47) ARAZI, op. cit., p. 90.
(48) Cfr. CAMPS, op. y loc. cits.
(49) Sólo respecto de la "pretensión preventiva", reclaman la "medida autosatisfactiva" Baracat, Vázquez
Ferreyra, López Herrera, etc. (cfr. CAMPS, op. y loc. cits.).
(50) "No compartimos tal postura, partiendo de nuestro criterio —ya expuesto en muchas ocasiones—
contrario a la validez constitucional de los institutos que, como la citada medida, permite que un juez disponga
medidas condenatorias sin traslado previo a la contraparte y fuera de un proceso principal donde se resguarde
debidamente el derecho al debido proceso. En 'La Proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada',
Jurisprudencia Argentina —Lexis Nexis-, tomo 1999-III-1091, hace ya muchos años planteábamos nuestra
posición al respecto, criterio que no hemos variado hasta ahora. Y que no variaremos mientras siga vigente el
art. 18 de la Constitución Nacional —y toda la doctrina edificada en derredor— atinente a la garantía del debido
proceso y su componente básico: la necesidad de que exista posibilidad de alegación y prueba para todas las
partes antes de toda resolución judicial definitiva" (CAMPS, op. cit., nota al pie 20).
(51) Esto es, sin audiencia previa, sin prestación de contracautela e impugnables por recurso (y no por
accción procesal, i.e., proceso posterior)... Como reiteradamente recordamos, "no es lo mismo contestar
demanda, que recurrir sentencia". Puede v. nuestra opinión en MEROI, Andrea A., Medidas autosatisfactivas:
nuestra oposición a que se incluyan en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe,
LLLitoral 2007, 917.
(52) CAMPS, op. y loc. cits.
(53) TOLOSA, Pamela, Función de prevención y la acción preventiva de daños en el nuevo proyecto de
Código Civil y Comercial, RCyS 2012-XII, 14; AR/DOC/5487/2012, con cita de ARRUIZ, Sebastián,

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"Medidas cautelares clásicas y su incidencia en la prevención de daños", ponencia presentada en las XXIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, http://ideconsultora.com.ar.
(54) Sobre el tema puede v. nuestro trabajo en coautoría con CHAUMET, Mario E., Argumentación y
constatación de hechos en la decisión judicial, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Rosario, N° 20, 2012, pp. 383-434 (puede consultarse en el sitio www.academia.edu).
(55) Hemos escrito profusamente sobre los requisitos de procedencia de la pretensión cautelar y la
motivación de la decisión judicial (particularmente respecto de medidas anticipatorias) en "Requisitos de
procedencia de la pretensión cautelar", en CAMPS, Carlos E. (director), Tratado de las medidas cautelares,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, t. I, Capítulo IV, pp. 219-250.
(56) NICOLAU, Noemí L., La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional, LA
LEY, 1996-A, 1245.
(57) ARAZI, op. cit., p. 90.
(58) Cfr. BERROS, op. y loc. cits.; TOLOSA, op. y loc. cits.
(59) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., La función preventiva de la responsabilidad civil, LA LEY,
2015-C, 726; AR/DOC/1447/2015. En idéntico sentido y con cita del mismo autor, CAMPS, op. y loc. cits. En
contra, PEYRANO, "Procesos individuales...", cit., p. 162, con cita de ZAVALA DE GONZÁLEZ; LÓPEZ
HERRERA, cit., p. 998-999.
(60) VÁZQUEZ FERREYRA, op. y loc. cits., con cita de ZAVALA DE GONZÁLEZ, quien reclama "seria
probabilidad o previsibilidad objetiva".
(61) LORENZETTI, Pablo, Relación de causalidad como presupuesto del daño ambiental. Nuevos perfiles
a partir del Código Civil y Comercial de la Nación, RCyS 2016-II, 19; AR/DOC/4545/2015.
(62) Ibídem.
(63) VÁZQUEZ FERREYRA, op. y loc. cits.
(64) Por cierto, el derecho constitucional, la teoría jurídica y —¡aun!— la teoría política tienen mucho que
decir al respecto. Los conceptos de jurisdicción, administración, división de poderes y tantos otros se ven
involucrados en la cuestión.
(65) "Si bien se mira, partiendo de que el proceso civil reviste carácter predominantemente dispositivo y es
de su esencia el pedido de parte interesada para fijar el alcance y contenido de la resolución que el interesado
persigue, el texto legal traduce el claro propósito del legislador de conferir al magistrado interviniente por
encima de las peticiones u omisiones que pudieran observar las partes interesadas en prevenir el daño potestades
oficiosas para mejor proveer. De tal manera que el mandato preventivo (según lo expuesto) ha dejado de tener
un origen pretoriano y jurisprudencial, para tornarse en un instituto con basamento también en el texto legal"
(BARACAT, op. y loc. cits.).
(66) El autor distingue las hipótesis de pretensión preventiva de daños y de medidas cautelares que puedan
despacharse en el marco del proceso principal: "Vemos, entonces, como en el caso de la pretensión preventiva
de daños la sentencia a dictarse será siempre a pedido de parte y contendrá —en su sentencia final—
obligaciones dispuestas de modo definitivo. En ese continente procesal marco, indispensable para dar ocasión al
pleno ejercicio del derecho de defensa de las dos partes, podrán dictarse medidas cautelares. Estas podrán
contener las obligaciones que coincidan en lo fáctico con las arriba señaladas, pero ahora dictadas en forma
provisoria. Y ello podrá ocurrir a pedido de la parte interesada o por iniciativa del juzgador, como mejor modo
de asegurar la eficacia de lo que en definitiva se habrá de resolver". Y, más adelante: "Hoy todas estas
situaciones encuentran adecuado carril en la pretensión preventiva, en cualquiera de las dos versiones referidas:
mediante una pretensión preventiva propiamente dicha se podrá obtener una sentencia que condene a desplegar
conductas que impidan que el daño ambiental o el perjuicio a la salud ocurran; a través de pretensiones de cese
o minimización se podrán reclamar prestaciones que permitan reducir las consecuencias del daño ya ocurrido,
como la provisión de una prótesis o la entrega de una suma dineraria para gastos de tratamiento de salud.
Contexto en el cual, como se dijo, se podrán disponer de oficio o a pedido de parte medidas cautelares para
conseguir antes -de manera provisoria- los efectos de hecho de esas mismas obligaciones" (CAMPS, La
pretensión..., cit.).
(67) FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, 3ª ed., Trotta, Madrid, 1998, p. 39.
(68) Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, en
Doxa, Nº 12, 1992, p. 261. Similarmente, PRIETO SANCHÍS, Luis, Ideología e interpretación jurídica, Tecnos,
Madrid, 1987, pp. 88 y ss.
(69) Al respecto, puede verse nuestro trabajo "La imparcialidad judicial", en AA.VV. Activismo y
garantismo procesal, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2009, pp.
41-56.
(70) Precisamente con relación a los presupuestos de la "tutela anticipada", Camps alertaba: "Conceptos que

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—una vez más— requerirán de la interpretación judicial. Como se observa, el poder de la magistratura a través
de la hermenéutica es indiscutible. De allí la gran prudencia con la que deben abordar estos temas los diferentes
organismos judiciales encargados del juzgamiento de las conductas" (CAMPS, Carlos E., Actualidad de la tutela
anticipada, JA 2003-II, fascículo 1, p. 26, nota 1).
(71) Cfr., con provecho, FERRAJOLI, cit., pp. 147 y ss.; TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos,
trad. Jordi Ferrer Beltrán, Trotta, Madrid, 2002, pp. 241 y ss.; GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el
derecho. Bases argumentales de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 1999, pp. 220 y ss. Asimismo, puede v.
nuestro ya citado trabajo en coautoría CHAUMET, Argumentación..., op. y loc. cits.
(72) "La convicción íntima —a pesar de lo que parecen sugerir muchas sentencias y, sea o no consciente de
ello el juzgador, individual o colegiado— es el fruto no de alguna experiencia mística, sino de la atribución de
una cierta eficacia a cada medio probatorio y, al fin, se resuelve en una elección que recae sobre una
determinada hipótesis. Pues bien, la motivación debe ilustrar necesariamente acerca del proceso de formación
de aquella convicción: debe dejar constancia de los datos empíricos que se valoran como probatorios, de las
inferencias realizadas a partir de los mismos, y de los criterios de que se haya hecho uso para obtener de ellos la
conclusión en que consisten los hechos probados. En esto radica la garantía. Y, si así no fuera, ¿con qué
fundamento podría el miembro de un tribunal justificar su discrepancia en la valoración de los resultados de un
determinado medio de prueba? Una cosa es cierta: el modelo es exigente y complica sensiblemente el trabajo
del juez. Pero diría que es precisamente de eso de lo que se trata" (ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, De nuevo
sobre la motivación de los hechos. Respuesta a Manuel Atienza, Jueces para la Democracia, Nº 22, Madrid,
2/1994, p. 91).
(73) "De aquí deriva otra importante regla epistemológica o garantía de verdad que exige la oportunidad de
un momento contradictorio en el proceso en el que poder refutar las hipótesis: es necesario ofrecer la posibilidad
de refutar las hipótesis (requisito de la contradictoriedad). Precisamente por eso, el proceso inquisitorio, donde
la búsqueda de la verdad se confía sólo a la confirmación de la hipótesis por parte del juez, sin dar posibilidad a
las partes (mediante un contradictorio) a defender la propia hipótesis demostrando lo infundado de la contraria,
es un proceso afectado de una tara epistemológica importante" (GASCÓN ABELLÁN, Los hechos..., cit., p.
184).
(74) Cfr. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, La conjetura del funcionamiento de las normas jurídicas.
Metodología jurídica, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 2000.
(75) GASCÓN ABELLÁN, Los hechos..., cit., p. 185.
(76) Cfr. CHAUMET, Mario E., "Reflexiones sobre la implementación de la decisión judicial compleja: el
caso de los intereses supraindividuales", en LexisNexis, JA, Número especial sobre Razonamiento judicial,
Buenos Aires, 31/03/2004, pp. 38 y ss.
(77) Cfr. FERRAJOLI, cit., p. 43.
(78) CHAUMET, Mario E. — MEROI, Andrea A., ¿Es el derecho un juego de los jueces?, LA LEY,
2008-D, 717. Constitucionalización del derecho y recodificación del derecho privado, SJA 2016/02/24-35; JA
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