Capitulo I

La cuestión referencial. El ámbito de la administración del Estado.

La doctrina tradicional ha enfocado el control de la administración desde la perspectiva de lo

contencioso administrativo. Sin embargo, en el Derecho Chileno, influenciado por la doctrina de
mediados del S.XX, llevaron a relacionar los aspectos del control al margen de los análisis de lo
contencioso administrativo dejando éste como parte de él, relevándose como aspecto
fundamental del control público su perspectiva institucional, es decir, la relativa a los medios y
formas que se establecen por el ordenamiento jurídico para el mejor funcionamiento estatal
con pleno respecto al principio de legalidad.

Enfocaremos nuestro análisis realizando precisiones, ajustes y contextualizaciones que resultan

fundamentales desde esta orientación.

Existe la necesidad de redefinir aspectos del control en momentos que existe suficiente
evidencia en el mundo occidental sobre el rol protagónico del Ejecutivo en las diversas
actividades estatales, en el último tiempo la ejecutivización de las potestades estatales ha
puesto en serio peligro las libertades públicas.

Y es por ello que debemos preguntarnos cuáles son los roles institucionales que tiene la
Administración y que justifica su control.

Las competencias conferidas a la Administración son consecuencia del clásico, pero valorado
sistema de separación de poderes o distribución de competencias. La Constitución establece
una distinción y separación de carácter organizativo y funcional que postula como principio que
sirve desde luego a la división o reparto del poder político. Pero también al control de los
titulares del poder.

El principio de separación de poderes persigue facilitar una moderación del poder público,
como finalidad fundamental debe ser generar racionalidad en las decisiones estatales a través
de estructura diferenciadas. Es por esta razón el Estado constitucional es aquel, cuyo poder
está racionalizado y, por tanto, limitado, que la racionalización y la limitación del poder estatal
implica la necesidad de su división y división entre órganos e incluso entes distintos, dotados
cada uno de ellos de un repertorio de atribuciones o competencias y que, por último, el
mantenimiento de cada órgano este dentro de su ámbito de competencial propio, o lo que es
lo mismo, la preservación de la división del poder constitucionalmente establecida, exige la
existencia de instituciones de control que impidan o corrijan las transgresiones.

Por esta razón la vinculación de la Administración a la ley tiene un lugar central en la dogmática
del Derecho Administrativo, toda vez que sigue siendo el instrumento adecuado para la
estructuración de los procesos decisorios operativos de ésta, sin su efecto legitimador que
acota y facilita la aplicación e interpretación del derecho, no seria posible alcanzar la
transparencia del proceso decisorio administrativo.

El Parlamento dentro del ámbito de sus competencias tiene ciertas libertades regulatorias que
frente a la Administración resulta mas evidentes de conformidad a la clave democrática de la
Constitución que son definir las competencias y potestades que le corresponden a cada órgano
administrativo.

La constitución exige que sea la ley, como consecuencia de la deliberación parlamentaria la que
defina los órganos administrativos y potestades públicas deben ser de titularidad de la
administración. Cada vez que se establece un órgano administrativo, se define un espacio
público en el cual se debe diseñar e implementar políticas públicas exigidas por la ley y llevadas
a cabo por la Administración.

El sistema de distribución de competencias de la Constitución dispone de reservas

institucionales, las cuales llevan a afirmar que a la Administración se le debe reconocer un
ámbito de autonomía e independencia para que la clausula constitucional de poderes limitados
tenga sentido de manera tal que esta autonomía refleje inevitablemente en su vinculación a la
ley bajo dos líneas de argumentación.

a) La determinación de los hechos

b) Las regulaciones legales, por su propia estructura general y abstracta.

Bajo estas líneas se puede prever las circunstancias vitales altamente cambiantes y
diferenciadas con las que a diario debe enfrentarse la Administración de manera tan
incompleta. De aquí que, desde el punto de vista metodológico, la ejecución de la ley no se
agote nunca en una mera deducción esquemática o automática de decisiones singulares ya
prefiguradas por el legislador.

La demanda del funcionamiento de la Administración queda volcada a las condiciones de

regulación económica como paradigma del nuevo bienestar, de manera que la accesibilidad
procedimental y de control comienza a desaparecer y los procedimientos administrativos se
transforman en medios de determinación de contenidos de las competencias públicas,
trasladándose a la ejecución material de las potestades y no a las accesorias.

Para la Constitución los limites estructurales a que se encuentra sometida toda programación
normativa, son expresiones de un estado de normalidad, precisamente en este contexto se
inscribe la utilización por el legislador de conceptos normativos indeterminados, de cláusulas
generales y de habilitaciones discrecionales.

Estas cláusulas tan habituales en materia ambiental (mejor tecnología disponible), social
(política sanitaria), económica (empresas eficientes) son clausulas receptivas.

El ámbito importante en que estas cláusulas no se regulan adecuadamente sino es a través de

la procedimentalización de las estructuras que sirven para concreción de los supuestos de
hecho de las normas.

La indeterminación de la ley es más tolerable cuando dichos procedimientos y controles

ofrecen garantías suficientes de que el proceso de concreción de la inicialmente vaga
regulación legal se llevará a cabo de manera especialmente diligente y en condiciones de
imparcialidad y no discriminación respecto de los distintos niveles implicados.

En consecuencia, la Administración no elige nunca libremente una opción determinada, ya que

como poder, en todo momento regulado por el Derecho, debe orientarse según los parámetros
establecidos en la ley y en su mandato de actuación, ponderándolos autónomamente en el
marco de una habilitación. Estos parámetros están constituidos, en primer lugar, por los
objetivos o fines deducibles de la programación contenida en ley. A estos parámetros se une la
Constitución, los derechos fundamentales y los principios de proporcionalidad e igualdad.

La precisión normativa no es características de nuestros tiempo, puesto que se necesitan

regulaciones administrativas que den mayor flexibilidad a los modelos jurídicos con la
correlativa perdida de programación de las actividades administrativas y con cierta regularidad
con la incorporación de criterios metajurídicos que tiene impacto en la intervención de la
Administración (ej moral, art 19 n° 21 de la CPR) en el mismo sentido la necesidad de tener
actuaciones administrativas mas rápidas, consecuencia de los cambios tecnológicos, con sus
secuelas económicas y sociales, lo que provoca que la legislación administrativa tienda hacerse
mas flexible, a veces etérea, mas principal o directiva, remitiendo su concreción a reglamentos
o planes, o dejando a la Administración la tarea de adoptar la regla aplicable para el caso
concreto, previa ponderación de todas las circunstancias y de los intereses en presencia.

Esta circunstancia genera conflictos al momento de definir adecuadamente los limites sobre los
cuales debe intervenir la Administración de manera tal que, frente a estas reglas generales,
dotadas de ambigüedad aplicativa genera efectos complejos en la discusión jurídica que
proviene del control público, en la cual la exigencia estándar delimitado en su condición
esencial.

En definitiva, el principio estructural del Estado que propugna el sometimiento de la

Administración al Derecho y que ella le corresponde roles institucionales definidos en la
Constitución a través del sistema de separación de poderes. Las características de la función
ejecutiva y la configuración institucional de los órganos administrativos, serán de fundamental
importancia el alcance o los diferentes procedimientos que se dispongan para hacer efectivo el
control.

Capitulo 2

Elementos conceptuales del control público.

2.1 concepto.

El control es de la esencia y está íntimamente vinculado al régimen democrático de gobierno,

bien podríamos expresar que no hay democracia sin control, ni control sin democracia. Para
que el control se perfeccione y desarrolle es menester la existencia de un sistema que implique
garantías de respeto e independencia de su gestión, así también para que la acción de las
esferas políticas y administrativas de un Estado importe garantías de que ese actuar no caerá
en los limites de arbitrariedad, es necesario un control jurídico fuerte, sereno, eficaz, objetivo e
independiente.

En el Estado constitucional no hay poderes libres ni inmunes al control. El control de la

actividad administrativa, por lo tanto, es una exigencia natural de un Estado que se proclama
de derecho, porque somete a todos los poderes públicos al orden jurídico, con lo que se
proscribe su arbitrariedad y limita estructural y funcionalmente sus posibilidades de actuación.
La existencia de un conjunto de poderes jurídicos de decisiones es un ámbito jurídico acotado
de competencias, implica al mismo tiempo, la existencia de una serie de mecanismos de control
que cautelen el correcto ejercicio de esas potestades, derivando en primer lugar de la propia
configuración institucional de las potestades de un Estado democrático de derecho,
entendiéndose ésta como poderes jurídicos finalizados (poderes- deberes) su ejercicio debe
enmarcarse en los principios esenciales sobre los que descansa el ordenamiento jurídico y
además en las normas constitucionales que delimitan sus competencias y garantizan los
derechos fundamentales de las personas. El control se transforma en el vehículo efectivo de
limitación del poder, considerándose dentro de éste a todas la formas e instrumentos que
posee el sistema político para supervisar el ejercicio de los poderes públicos.

Es un hecho indiscutible que el control de los poderes públicos y en particular de la

Administración, es la necesidad de limitar el ejercicio del poder púbico esta limitación supone el
uso recto y correcto de la actividad estatal no es un problema de buena fe de las autoridades o
de rectitud ética de sus comportamientos, incluso de su trayectoria, sino, es consecuencia de la
limitación de a sus poderes exorbitantes y del rendimiento de cuentas que le deben a los
ciudadanos, consecuencia inevitable en un Estado democrático .

La base del control público es la practica que realizan los operadores del Estado de sus
competencias y la manera como a éstas debe reconocérseles limites, en otras palabras, poder
limitado es siempre poder controlado.

Luis Cordero Vega segunda parte “el control de la administración del Estado”

2.2 Los estándares de control:

El control es el desarrollo lógico de una actividad comprobadora que requiere parámetros

previos, al terminar ésta da paso a un juicio de valoración a partir del cual se pueden adoptar
medidas según si se está conforme o no con el termino de comparación efectuada.

En doctrina se enfrentan dos estándares de control, el jurídico y el político. El primero exige la

sujeción del poder al derecho y el político que está libre de ese control.

El control jurídico implica un juicio de conformidad al derecho en sus distintas fuentes, es

objetivado ya que tiene un canon fijo que es una norma abstracta, es ejercido por terceros que
deben ser imparciales y objetivos, por tanto, es interorganico y quien ejerce este control es un
actualizador de los limites preestablecidos por el derecho.

El control político es contingente, subjetivo, voluntario, limitado y realizado por órganos

políticos (por ejemplo, la cámara de diputados), no es imparcial ni técnico. se realiza a través de
apreciaciones efectuadas sobre base de doctrinas, ideologías que tienen como resultado juicios
de conveniencia, merito o de oportunidad sobre lo obrado o no por el gobierno. Tiene por fin
su efecto sobre el electorado.

El control de gestión es aquel que realiza el gobierno, el cual se vincula a la forma en que se
lleva a cabo la ejecución de las políticas públicas. Al ser un control intraorganico toma en
cuenta aspectos que se relacionan con la legalidad. Para realizarlo se consideran pautas
objetivas previas establecidas en las normas. Al relacionarse con los resultados esperados de
las potestades y políticas públicas lo vuelve parcial a esto contribuye el hecho que sea realizado
por sujetos que son esencialmente jerárquicos dentro de las potestades de gobierno y
administración del PDR.

Cabe decir finalmente que el control como medio de la evaluación de actividad estatal genera
consecuencia la cual se extiende a los actos, no a las personas pues de los problemas de
conducta se encargara la responsabilidad.

2.3 PRINCIPIOS:

El control tiene tres principios básicos: generalidad, expansividad y publicidad.

2.3.1 GENERALIDAD:

Implica que existan distintas figuras tipificadas de control (de cuentas, de legitimidad, de
mérito o de oportunidad o el de gestión). Para las tres primeras se considera el tipo de norma
de juicio de comprobación de regularidad de funciones, el de gestión tiene en cuenta el objeto
de control.

La administración al no tener potestades originarias admite que cualquier interés que esta
asuma podrá reconducirse a la CPR (la cual contiene el principio de instrumentalidad del poder
público).

2.3.2 EXPANSIVO:

Quiere decir que existen distintas modalidades de control jurídico que se atribuyen a diversos
organismo y autoridades los cuales poseen autonomía e independencia para ejercer cada una
de sus irrenunciables potestades.

El objetivo de este control es la tutela del orden jurídico quebrantado, su efecto persigue por
tanto impedir decisiones irregulares en caso de ser controles preventivos y también dejar sin
efecto aquellas que hayan entrado en vigor.

2.3.3PUBLICIDAD:

Se expande por un lado en los objetos sujetos a control y por otra en los resultados de este.
Este principio supone un mandato jurídico para el estado, se transforma en un imperativo de
intervención de la función estatal.

Cabe destacar el artículo 8 de la CPR, de la cual se deduce que salvo regla legal expresa el
objeto de control, los fundamentos, el procedimiento y sus respectivos resultados son
públicos, otorgando garantía de acceso a ellos a los ciudadanos.

Esta forma de concebir la publicidad del control es lo que permite observar la deliberación
publica como espacio de legitimidad y garantía de las competencias públicas y la protección de
derechos.

CAPITULO 3 BREVE DESCRIPCION D ELOS TIPOS DE CONTROLES A LOS CUALES SE

ENCUENTRA SUJETA LA ADMINISTRACION: tipo de control/órgano competente
Control político: cámara de diputados

Control de legalidad interno: administración activa y autoridades y jefaturas

Control de legalidad y constitucionalidad externo: CGR, TC, tribunales de justicia, TLC

Control de mérito: autoridades y jefaturas

Control de oportunidad y conveniencia: autoridades y jefaturas

Control de gestión: administración activa y dirección de presupuestos

Control contable y financiero de legalidad: CGR

Control contable o financiero de legalidad: CGR

Control contable o financiero de mérito: administración activa

Control de razonabilidad: administración activa, tribunales d justicia, tribunal de la contratación

pública, CGR

Control ciudadano: derecho de acceso a los documentos, participación ciudadana obligatoria

Control de protección y garantía de derechos fundamentales: tribunales superiores de justicia,

CGR

CLASIFICACIONES: según el objeto

Control de legalidad: se refiere a la conformidad con la norma del acto controlado, el cual es
objetivo. La legalidad controla actos administrativos externos a la administración y el
procedimiento a través de los cuales se llega a sus decisiones.

Control de gestión: tiende a verificar y evaluar la forma en que los servicios públicos han
realizado su actividad y la coherencia de estas con las decisiones, planes y programas
prestablecidos y el cumplimiento o incumplimiento por parte del fiscalizado d ellos objetivos y
metas previas trazadas sobre todo en cuanto a las inversiones de caudales y bienes puestos al
servicio de la administración. Este tipo de control revisa la legalidad y eficacia.

3.2.2 EN CUANTO A LA OPORTUNIDAD:

Primero se tiene el control preventivo, mediante el cual la propia administración esta facultada
para ejercitar controles previos (por órganos internos con especificas competencias
fiscalizadoras o externos a la autoridad cuya opinión previa es requerida para tomar una
decisión). Ejemplo de este ultimo es el caso en que el ejecutivo requiere contar con la
aprobación del senado para tomar una decisión, otro ejemplo es la fiscalización hecha por la
CGR mediante la toma de razón y el TC en los casos en que el PDR no este conforme con la
representación hecha por el contralor.

Los tribunales de justicia ejercen este tipo de control preventivo cuando por medio de medidas
cautelares ordena en el procedimiento constitucional de protección la suspensión de la
tramitación de un acto administrativo cuando se acredite la amenaza a un derecho
constitucional indubitado o si surge arbitrariedades en el proceso licitatorio (competencia del
tribunal de contratación pública).

En segundo lugar, se tienen los controles represivos que operan luego de la entrada en vigor de
los actos administrativos, con el fin de dejar sin efecto estos últimos que hayan sido contrarios
a derecho, aunque hayan sorteado los controles preventivos.

Ejemplos de estos tipos de controles son los jerárquicos y de supervigilancia que ejerce la
administración activa (de oficio o de parte), los cuales puede llegar a modificar o invalidad
algún acto administrativo si se advierte que contienen vicios de ilegalidad originarios.

Pueden ejercer controles posteriores los tribunales de justicia al conocer acciones

jurisdiccionales constitucionales o legales puestos a disposición de los afectados por actos
administrativos o contratos administrativos, el TC, la Cámara de diputados.

Una vez interpuesto un recurso administrativo ante la administración el mismo reclamante no

puede deducir la misma pretensión ante los tribunales de justicia mientras no haya sido
resuelta o no haya pasado el plazo para desestimarla, una vez interpuesta la reclamación se
interrumpe el plazo para ejercer la acción jurisdiccional.

En cambio, una vez ejercida la acción jurisdiccional se extingue la instancia administrativa de

reclamación.

3.2.3 EN CUANTO AL ORGANO QUE REALIZA EL CONTROL

3.2.3.1 CONTROL INTERNO:

El control administrativo es interno cuando es efectuado por un órgano que forma parte de la
administración controlada.

Todo órgano emisor de actos administrativos esta sujeto siempre a un sistema de autocontrol
que ejercerá de oficio o a petición de parte y según sea su posición dentro de la administración
podría someterse a un control jerárquico que el superior del cual depende realizará por propia
iniciativa o a petición de parte.

Por otra parte, cabe decir en relación con el derecho de petición que la CS ha determinado que
no acoger ni rechazar una solicitud, la autoridad deja al afectado en situación desmedrada para
actuar procesalmente y defender en términos igualitarios sus derechos.

El control jerárquico opera al interior de la administración de todas las entidades y servicios que
componen la administración debido a que los funcionarios públicos están afectos a un régimen
jerarquizado y disciplinado. Este control se extiende a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento
de los fines y objetivos establecidos como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

En la legislación hay una serie de controles internos y previos a la decisión que se determine,
estos son:

- Los consejos u órganos colegiados que tienen facultades para fiscalizar la actuación de
sus superiores y de sus subordinados, además de facultades para opinar previamente sobre
actos que el jefe superior pretenda emitir.
- Contralorías internas, que son dependencia al interior de las entidades de la
administración que igual colaboran en fiscalizar el apego a la legalidad financiero.

3.2.3.2 CONTROL EXTERNO:

Es realizado por un órgano ajeno a la administración publica (activa) especializado en algún

aspecto que se relacione a dicha actividad, pero independiente del poder ejecutivo.

Se distinguen tres tipos de control externo: el político, el de los tribunales y el de la CGR.

Por regla general es que las atribuciones fiscalizadoras del CN adopten un criterio a posteriori
como el caso de fiscalizar los actos de gobierno por parte de la Cámara de diputados (la cual no
se puede ejercer individualmente).

La actividad controlada por este tipo de control abarca todo el ámbito del gobierno y la
administración entregada al PDR y a los entes de los sectores centralizados y descentralizados
mediante los cuales el Estado cumple sus funciones.

Por otro lado, la CPR entrega la función a la CGR de ejercer el control de legalidad de los actos
de administración, siendo un modo de expresión de ello el tramite de toma de razón, otra es
fiscalizar la inversión de los fondos fiscales y juzgar las cuentas, o de llevar la contabilidad
general de la nación.

Todas las decisiones que tome la administración son revisables en sede judicial y en todos sus
aspectos.

Hay un sistema de control judicial en que cabe distinguir tres situaciones; asuntos en que los
tribunales son competentes por referencia expresa, otros en que son competentes tribunales
especiales por mandato expreso de la ley; otros en que son competentes los tribunales
ordinarios por mandato constitucional producto de la reforma de 1989.