Daños Punitivos - Stamped PDF

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Efrain Pretel Alonzo
November, 2017
Los daños punitivos y la posibilidad

de su aplicación en el ordenamiento
jurídico peruano. Un análisis desde
la óptica funcional de la tutela
resarcitoria.
Efrain Pretel Alonzo, Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Available at: https://works.bepress.com/efrain-
pretelalonzo/9/
CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL
RESPONSABILIDAD CIVIL
CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO
Los daños punitivos y la posibilidad

de su aplicación en el ordenamiento
jurídico peruano
Un análisis desde la óptica funcional
de la tutela resarcitoria
Efrain PRETEL ALONZO*
El autor realiza una profunda investigación sobre los denominados punitive damages a
raíz del último pronunciamiento dado en el V Pleno Jurisdiccional Nacional en materia
Laboral y Previsional. Así, luego de reparar las ideas esbozadas por la doctrina nacio-
RESUMEN
nal y comparada sobre las funciones que cumple la responsabilidad civil, sostiene que en
los sistemas del civil law lejos se encuentra la posibilidad de aceptar los daños punitivos,
pues las sanciones contra acciones contrarias al ordenamiento jurídico están reservadas
únicamente al Derecho Penal. Asimismo, sostiene que en el Derecho peruano no existe
ninguna base normativa que apruebe la aplicación de los punitive damages. Sin embar-
go, el autor admite que pueden darse algunos supuestos de punición a través de la apli-
cación del resarcimiento por daño moral.
Introducción
MARCO NORMATIVO
La sociedad, cada vez más compleja, se pre-
• Código Civil: art. 1969, 1973 y 1985. senta con un rostro de progresiva agresividad
y menos amigable. La creciente generación
PALABRAS CLAVE: Responsabilidad civil / Daños de daños indica que parece insuficiente que
punitivos / Función reparatoria / Función sancionatoria / la proclamada institución a solucionarlos se
Pleno jurisdiccional / Daño moral
preocupe solo por la reparación del dañado,
resultando entonces necesario e imperativo
Recibido: 16/10/2017
–aparentemente– que la responsabilidad
Aprobado: 03/11/2017
civil, además, sancione ejemplarmente al
* Asistente de juez superior en la Corte Superior de Justicia de Lima. Asistente de docencia de los cursos de Acto Jurídico,
Derechos Reales y Responsabilidad Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y Derecho Procesal Civil I y
II en la Universidad Nacional Federico Villareal. Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán”.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 53 • NOVIEMBRE 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 151-171 151
del dañado y, por otro, que el dañante sirva
Comentario relevante
te como instrumento de disuasión para los que
del autor tengan la potencialidad de estar en el futuro
en su misma posición (de dañantes); ello a
Según la doctrina comparada más partir de imponerle un monto adicional al
autorizada y sus correlativos en sede –propiamente– resarcitorio o compensatorio.
nacional, la preocupación es la víc-
Ello se ha hecho patente recientemente en
tima, teniendo como prioridad casi sede judicial tras la publicación del V Pleno
única que esta sea resarcida íntegra- Jurisdiccional Supremo en materia Laboral
mente, de tal manera que quede en y Previsional, llevada a cabo por las salas
una situación lo más cercana posi- de Derecho Constitucional y Social de la
ble al estado anterior a la ocurren- Corte Suprema de Justicia de la República,
cia del daño. habiendo sido las decisiones adoptadas publi-
cadas en diario oficial El Peruano el pasado 5
de agosto. Dentro de la temática tratada –que
responsable, a fin de desincentivar la genera- por supuesto no analizaremos en el presente
ción de tales hechos (dañosos), cumpliendo trabajo– ha llamado poderosamente la aten-
así una función eminentemente disuasiva. ción que los jueces supremos hayan determi-
La pregunta inmediata que surge de lo ante- nado que al momento de analizar la indem-
rior es: ¿cuál es el mecanismo para que la nización del sujeto dañado (por el despedido
responsabilidad civil pueda lograr tal come- fraudulento o incausado) “resulta pertinente
tido? La respuesta podemos, quizás, encon- que el juez analice además de los criterios
trarla en los llamados “daños punitivos”. clásicos de los daños, es decir, lucro cesante,
daño emergente y daño moral; el tema rela-
Los punitive damages, por su terminología
tivo a los daños punitivos”.
inglesa, o daños punitivos, no han merecido
mayor atención en la doctrina del derecho Tal determinación nos convoca a realizar el
continental o civil law, lo que correlativa- presente trabajo, siendo el tema medular del
mente significa que tal atención ha sido aún mismo el análisis sobre la (in)coherencia de
menor –o nula– en sede nacional. Ello se la decisión tomada con nuestro ordenamiento
debe a que la moderna doctrina ha venido jurídico, en general, y el sistema de respon-
apuntando a ver a la responsabilidad civil sabilidad civil, en particular o, en lo que a
desde la perspectiva del damnificado y no daños punitivos respecta. Para tal fin, parti-
del causante del daño. Así, según la doctrina
remos por realizar un diagnóstico de las fun-
comparada más autorizada y sus correlati-
ciones de la responsabilidad civil, pasando
vos en sede nacional, la preocupación es la
luego a determinar si los daños punitivos son
víctima, teniendo como prioridad casi única
instrumentos para materializar algunas de
que esta sea resarcida íntegramente, de tal
ellas. Inmediatamente nos ocuparemos de
manera que quede en una situación lo más
describir el estado de los punitive damages
cercana posible al estado anterior a la ocu-
en el Derecho comparado, para luego preocu-
rrencia del daño.
parnos por el tema central: si tales daños son
Sin embargo, ciertas voces hacen suponer compatibles con el sistema jurídico peruano.
–al menos en sede nacional– que ambos A continuación, analizaremos nuestra escasa
sujetos de la relación jurídica resarcitoria jurisprudencia en la materia a fin de deter-
vuelven a tener la misma importancia pues, minar si ella se ha pronunciado al respecto,
por un lado, se busca la reparación integral dando, finalmente, nuestras conclusiones.
152 pp. 151-171 • ISSN 2305-3259 • NOVIEMBRE 2017 • Nº 53 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
I. Premisa: Las funciones de la

responsabilidad civil. Su estado ¿Qué dice Espinoza?
?
actual
Las funciones del sistema de responsabili- Si se quiere satisfacer a la víctima, la

dad civil han sido estudiadas desde diver- reparación será (en la medida de lo
sos ángulos e innegablemente tiene varias posible) equivalente al daño causado,
aristas. La doctrina no ha sido uniforme en
lo cual originará una (re)distribución
enumerar las funciones que cumple la res-
ponsabilidad civil, pecando –desde nuestra
de costos de este.
perspectiva– algunos por exceso1 y otros tan-
tos por defecto, otorgando, incluso, distin-
tas denominaciones a una única función. Sin las específicas categorías de los hechos ilíci-
embargo, lo cierto es que coincidimos todos tos” (Franzoni, 2001); este último enfoque,
en que “es imposible atribuir a la responsa- servirá, por ejemplo, para “apreciar el papel
bilidad civil una única función” (Franzoni, desempeñado por el criterio de imputación
2001, p. 206). para abarcar la función de la responsabilidad
civil, incluso respecto del interés merecedor
En cuanto a los enfoques desde los cuales de tutela, en la fórmula del daño injusto”,
es posible estudiar las funciones de la res- aunque en nuestro ordenamiento la injusticia
ponsabilidad civil, Salvi (1998) –aunque con del daño no necesariamente constituye uno
poca claridad– realiza un análisis desde un de sus elementos.
punto de vista económico (macro y micro);
sin embargo, es Franzoni (2001) quien ha Dicha forma de enfocar el problema fun-
sistematizado, de forma impecable, su estu- cional de la responsabilidad civil ha sido
dio (de las funciones de la tutela resarcito- recepcionada en sede nacional por Fernán-
ria) desde dos enfoques: macrosistémico y dez quien, sin embargo, prefiere –siguiendo
microsistémico. El primer enfoque “permite a Steiner– usar las terminologías de “diá-
identificar la función de la responsabilidad dica” y “sistémica” en vez de “microsisté-
civil en el modelo económico que se tome mica” y “macrosistémica”, respectivamente.
como referencia” (Franzoni, 2001 ) 2, por De esta forma, Fernández Cruz (2009) indica
ejemplo, el liberal (o neoliberal). El enfo- “la perspectiva diádica se situará en el aná-
que microsistémico, en cambio, “permite lisis de un hecho concreto y particular que
verificar el modo de actuación de los dis- relacione dos unidades individuales, como
tintos elementos de la figura, en relación de un par: el responsable (…) y la víctima”. Por
1 En doctrina italiana un importante autor se ha decantado a sostener que entre la multiplicidad de funciones que cumple la
responsabilidad civil se encuentran: a) publicidad negativa de los procedimientos judiciales; b) distribución eficiente de
las pérdidas; c) reducción de los costos de transacción y de los costos judiciales; d) emplear la distribución correcta de los
costos de las pérdidas como mecanismo de presión sobre las empresas, para reducir los daños; e) satisfacer la necesidad
de seguridad de las personas; f) ejercer un control social sobre las actividades humanas; g) asegurar al sistema capitalista
el máximo beneficio con la contención del daño resarcible, aun evitando que la pérdida quede donde ha recaído; h) pre-
parar la intervención del legislador en los sectores en los que hay ausencia de reglas específicas. Así, Alpa (como se citó
en Franzoni, 2001, p. 206). Para quien también las funciones de la responsabilidad civil superarían la decena es Trimarchi
(como se citó en Barcellona, 2011, p. 2).
Ciertamente, decimos que se peca por exceso por cuanto algunas de las funciones de la responsabilidad civil postuladas no
lo son propiamente, sino únicamente consecuencias de su puesta en marcha.
2 El autor ha aclarado que los enfoques macrosistémico y microsistémico deben ser vinculadas entre sí, y la forma de esta-
blecer el contacto es la perspectiva histórico-sistemática.
“cuesta entender la separación entre la fun-
¿Qué dice De Trazegnies?
gnies? ción preventiva con la disuasiva o la incen-
tivadora, cuando, en realidad, la primera se
materializa a través de estas” (Espinoza Espi-
Si la indemnización es ante todo repa- noza, 2016); ello evidencia que el profesor
ración (como lo plantea la teoría obje- Fernández Cruz confunde la función misma
tiva, desde el punto de vista de la de la responsabilidad civil con los instru-
víctima), entonces el causante paga mentos a través de los que ella se manifiesta.
siempre (e incluso pueden ser obliga- Por su parte, el profesor italiano Alpa (2006),
dos a pagar otros que no son estric- a los que llama las funciones tradicionales
tamente causantes: el empleador, el de la responsabilidad civil, agrega los que
asegurador, etc.), salvo que se encuen- serían las nuevas. Así, señala entre los pri-
tre autorizado a dañar (artículo 1971) meros a:
o no tenga vinculación directa con el
daño (artículo 1972). “a) la función de reaccionar frente al acto
ilícito dañoso, a fin de resarcir a los suje-
tos que han sufrido el daño; b) correlati-
vamente a la anterior, la función de res-
otro lado, “la perspectiva sistémica preten- taurar el statu quo en el que se encontraba
derá analizar un hecho y los participantes en
el damnificado antes de padecer el perjui-
el mismo como partes interrelacionadas de
cio; también: c) la función de reafirmar
un esquema más amplio y social” (Fernán-
el poder sancionador (o ‘punitivo’) del
dez Cruz, 2009).
Estado; y al mismo tiempo: d) la función
El autor concluye que desde la óptica micro- de ‘desincentivación’ (deterrence) contra
sistémica (microeconómica) o diádica, como todo aquel que pretenda realizar, volunta-
él prefiere denominar, la responsabilidad riamente o culposamente, actos perjudi-
civil cumple tres funciones, a saber: a) satis- ciales para los terceros”.
factoria; b) de equivalencia; y, c) distributiva.
En cambio, desde la perspectiva macrosité- A ellos, agrega entre los segundos a: “e) la
mica (macroeconómica) o sistémica, en sus distribución de las ‘pérdidas’, por un lado;
términos cumple, esencialmente, dos fun- y f) la asignación de los costos, por otro”
ciones: i) incentivación o desincentivación (Alpa, 2006).
de actividades; y, ii) una función preventiva. En nuestra opinión, no todas las indicadas
Se cuestiona, con razón, esta distinción de por Alpa pueden ser consideradas como fun-
funciones, porque ciertamente, “las funcio- ciones de la tutela resarcitoria. En efecto, el
nes satisfactiva, de equivalencia y distribu- reafirmar el poder punitivo o sancionador del
tiva, son tres maneras de ver una misma fun- Estado no puede ser considerada más como
ción” (Espinoza Espinoza, 2016, p. 59). En una de ellas, por las razones que explicare-
efecto, “si se quiere satisfacer a la víctima, mos infra 5) del presente acápite. Asimismo,
la reparación será (en la medida de lo posi- las señaladas en los puntos a) y b) son dos
ble) equivalente al daño causado, lo cual situaciones (causa-consecuencia) de una
originará una (re)distribución de costos del misma función: reparadora o compensatoria;
mismo” (Espinoza Espinoza, 2016). En esa ello por cuanto el reaccionar frente a un ilí-
misma línea, de forma categórica podemos cito dañoso, a fin de resarcir a los sujetos que
señalar, siguiendo a autorizada doctrina, que han sufrido el daño (causa), tiene como fin
último restaurar el statu quo ante en el que

se encontraba el damnificado antes de pade- Comentario relevante
te
cer el perjuicio (consecuencia). En verdad, del autor
“es también claro que esto de idear siempre
funciones nuevas de la responsabilidad a fin La responsabilidad civil actúa como
de facilitar una entrada al remedio aquiliano, desincentivadora de la realización de
que las funciones a él asignadas primero tor- ciertas actividades que tienen nive-
narían problemático, no parece verdadera- les de riesgo altísimos, e incentiva a
mente un buen método” (Barcellona, 2011,
generar aquellas otras cuyo riesgo de
p. 2). Con todo, para nosotros, en el estado
actual de la evolución del instituto de la res-
producir daños es menor.
ponsabilidad civil, sus funciones son las que
a continuación desarrollaremos brevemente.
En nuestro medio, el profesor De Trazegnies
1. Función reparadora o compensatoria Granda (1995) confirma lo señalado ante-
riormente en los siguientes términos:
Definitivamente, un hecho concreto en la
transformación de la responsabilidad civil en (…) en vez de contemplar la responsa-
el siglo inmediatamente anterior al presente, bilidad desde un punto de vista del res-
es el paso “del esquema clásico, en el cual ponsable, hay que mirarla desde el punto
el resarcimiento es sanción de un compor- de vista de la víctima. Si la indemniza-
tamiento prohibido, a un modelo que pone ción solo fuera una sanción (como lo
al centro del instituto el hecho dañoso y la planteaba la teoría de la culpa, desde el
función reparatoria” (Salvi, 1998, p. 11). En punto de vista del responsable) el cau-
efecto, actualmente, la responsabilidad civil sante solo paga cuando es susceptible de
y, por tanto, la reparación del daño. ser sancionado. Si la indemnización es
ante todo reparación (como lo plantea la
(n)o es más vista como la consecuencia teoría objetiva, desde el punto de vista
de la regla que tiene esencialmente fina- de la víctima), entonces el causante paga
lidades preventiva y represiva en fun- siempre (e incluso pueden ser obligados
ción de conductas dañosas opuestas a a pagar otros que no son estrictamente
parámetros de tolerabilidad social; sino causantes: el empleador, el asegurador,
como función primaria del instituto, que etc.), salvo que se encuentre autorizado a
encuentra si acaso un límite, y no su fun- dañar (artículo 1971) o no tenga vincula-
damento, en la consideración del hecho ción directa con el daño (artículo 1972).
del responsable. El principio liberal ha (p. 541).
colapsado: ya no se pregunta si existe una
buena razón para que el autor de un daño En ese contexto, una autorizada doctrina ita-
deba responder, sino más bien por qué liana, en tesis que compartimos, sostiene que
sería negado el derecho de la víctima al “el objetivo principal de las reglas de res-
resarcimiento3. (Salvi, 1998) ponsabilidad civil no puede consistir sino en
3 El autor parte de la idea que “la ratio del instituto tiende en efecto, a desligarse de la lógica individual, que sostiene la exi-
gencia de restaurar el equilibrio lesionado por el autor de la víctima, a una razón de interés general (…) Se abre así la dia-
léctica, aún central, entre la función individual de la responsabilidad civil, como instituto que regula la relación bilateral
según criterios privatísticos, y su función social, entendida como interés general que justifica (o no) la traslación del daño
de la víctima a otro sujeto” (Salvi, 1998, pp. 14-15); Cfr. Alpa (2006, p. 226).
Para cerrar esta parte, debemos aclarar que
te lo que el profesor Fernández Cruz denomina
del autor como función “de equivalencia” y aquella
otra “satisfactoria”, están inmersos dentro
En la medida en que la responsabilidad de la función reparadora, en tanto que son
civil logre desincentivar actividades o solamente, como lo hemos anotado ante-
disuadir para abstenerse de concre- riormente, manifestaciones intrínsecas de
tar ciertas conductas, en consecuen- la citada función. En efecto, teniendo como
cia de ello estará previniendo la ocu- principio rector que “la reparación otorgada
rrencia de hechos dañosos. a la víctima deber ser el equivalente a la tota-
lidad del daño” (Brun, 2015, p. 527), solo en
la medida en que el resarcimiento sea equi-
garantizar a las víctimas el resarcimiento por valente al daño causado, se considerará que
la lesión padecida” (Franzoni, 2001, p. 226). el mismo ha sido reparado o compensado,
Hoy en día, la razón de ser de la tutela resar- lo que implicará que el despliegue de la sis-
citoria descansa en la reparación del dam- tema de responsabilidad civil ha sido satis-
nificado a causa del hecho dañoso, siendo factoria para el dañado. Tales manifestacio-
que la función bajo comentario “se traduce nes serán ex ante (de equivalencia) y ex post
en la necesidad de que el causante del daño (satisfactoria) del cumplimiento de la fun-
resarza a la víctima de todas las consecuen- ción compensatoria.
cias que aquel acarrea” (De Ángel Yagüez,
1995, p. 55), devolviendo (o tratando, al 2. Función desincentivadora o disua-
menos) a esta al estado anterior del acaeci- siva (deterrence)
miento del daño.
La doctrina es unánime en aceptar que “la
Ahora, nótese que usamos indistintamente responsabilidad civil sea un instrumento de
los términos “reparadora” y “compensa- disuasión de comportamientos antisociales
toria”, ello es porque para nosotros tienen perjudiciales a la sociedad” (Viney, 2007,
el mismo valor lingüístico, el mismo sig- p. 89). En efecto, nadie puede negar que en
nificado. Tal determinación nuestra es con- la actualidad, las actividades dentro del con-
firmada por el Diccionario de la Acade- texto económico-social que vivimos están
mia Española4 así como autorizado autor5 llenas de riesgo, ya por su misma natura-
en materia de terminología jurídica. Por eso leza, ya porque las personas que las reali-
es que en sede de funciones de la respon- zan las generan o, en todo caso, los aumen-
sabilidad civil, cualquiera de los dos térmi- tan (el riesgo o peligro). Ante ello, el sistema
nos ha de usarse indistintamente, bajo los de responsabilidad civil se muestra con un
lineamientos que hemos plasmado en nues- papel protagónico para disuadir a tales acto-
tro análisis. res de generar daños en el ejercicio de tales
4 Según el diccionario de la Real Academia Española, “compensar” significa, entre otros: “(…) 2. tr. Dar algo o hacer un
beneficio de alguien en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado (…)”. Mientras que “reparar”, entre
otros: “(…) 5. tr. Remediar o precaver un daño o perjuicio. (…)”. Búsquese en la página web de la Real Academia Espa-
ñola. Disponible en http://dle.rae.es/?id=W0NbaIw.
5 El autor al que hacemos alusión define reparar como “(…) Indemnizar, resarcir al perjudicado (…)” (Cabanellas de Torre,
s.f., p. 165). Asimismo, define compensar como “(…) Resarcir, indemnizar, hacer o entregar algo para reparar el daño o
perjuicio (…)”. (Cabanellas de Torre, s.f., p. 266).
actividades6. Ello implica, a su vez, que la proyecta a la sociedad que resulta más econó-
responsabilidad civil actúa como desincen- mico causar un accidente y matar a una o más
tivadora de la realización de ciertas activi- personas que dañar “el honor” de un sujeto,
dades que tienen niveles de riesgo altísimos, lo cual, por supuesto, cuanto menos es moral-
e incentiva a generar aquellas otras cuyo mente cuestionable.
riesgo de producir daños es menor7.
Sumado a ello, una autorizada y atenta doc-
Ahora, para que la responsabilidad civil cum- trina francesa señala la preocupación de un
pla con efectividad su función disuasiva o des- sector de la doctrina en el sentido de que:
incentivadora, es necesario que los jueces, a
partir del análisis del criterio de imputación, En la realización de este objetivo la res-
impongan resarcimientos, si bien no exagera- ponsabilidad civil sufre de al menos dos
damente elevados, significativos, en la cate- impedimentos graves. En primer lugar,
goría del daño no patrimonial (el daño patri- no cabe duda, la generalización del
monial debe ser resarcido solo respecto del seguro de responsabilidad atenúa fuer-
efectivamente generado, no siendo permitido temente el efecto disuasivo de las conde-
por el ordenamiento su resarcimiento más nas civiles, en la medida en que al menos
allá de lo acreditado). Empero, en el estado ellas no imponen sino el pago de indem-
actual de nuestro sistema de justicia pública, nizaciones tomadas a cargo por el asegu-
ello resulta casi una utopía, pues como iróni- rador. (Viney, 2007)
camente lo advierte Bullard González (2003), El otro impedimento se trata del principio de
“pagando dos dólares por indemnización por la reparación integral, pues este:
vida humana, no estamos desincentivando
ningún accidente”. Esta nota sarcástica nos (i)mpide, al menos teóricamente, estable-
sirve para poner en relieve que no pocas veces, cer una correspondencia cualquiera entre
en cuestión resarcitoria en sede judicial, se la gravedad del acto censurado y aque-
peca también por exceso. Al respecto, es sin- lla de la condena, de tal suerte que una
tomático el caso de Paolo Guerrero8, donde se torpeza insignificante puede generar una
le otorgó al futbolista una reparación (civil) responsabilidad extremadamente pesada
nada menos que de S/. 200,000.00 por “daño mientras que una culpa grave que mani-
al honor”, cuando en innumerables casos fiesta una nocividad real puede permane-
el resarcimiento por muerte de una persona cer sin consecuencias civiles apreciables si
no supera los S/. 100,000.009. Con ello, se el daño es poco importante. (Viney, 2007)
6 Un mecanismo importante (por no decir determinante) en el common law, para materializar la función disuasiva, es el
cheapest cost avoider. Así, un autorizado representante del Análisis Económico del Derecho lo explicado en los términos
siguientes:
La parte que, en la práctica, combina mejor estos atributos frecuentemente divergentes es el que evita los costos de
manera más barata o cheapest cost avoider de un accidente, el que sería responsable de los costos del accidente bajo el
estándar de la desincentivación del mercado. (Calabresi, 2011)
7 El mismo razonamiento se puede usar para incentivar actividades que generan menor riesgo, por cuanto
El concepto del hombre como un ser racional que tratará al máximo de aumentar su interés propio implica que la gente res-
ponde a los incentivos; que si cambian las circunstancias de una persona en forma tal que podría aumentar sus satisfaccio-
nes alterando su comportamiento, lo hará así. (Posner, 2007)
8 Se trata del caso Paolo Guerrero contra Magaly Medina. Puede verse la sentencia emitida por la Corte Suprema en: https://
www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/49085c0040753c099069d099ab657107/RN+449-2009.pdf?MOD=AJPERES&CACH
EID=49085c0040753c099069d099ab657107.
9 Véase ejemplos de una variedad de casos en Espinoza Espinoza (2016, pp. 419-450).
Sin embargo, nosotros creemos en la eficacia
social, al menos en nuestro ordenamiento, de Comentario relevante
te
esta función, y más bien pensamos que “esta del autor
manera de ver las cosas es demasiado radical
pues desconoce la variedad de las situacio- Si bien, como lo hemos señalado en
nes concretas y subestima las aptitudes rea- el acápite anterior, la responsabilidad
les de la responsabilidad civil para ejercer civil se ha encaminado a ser analizada
una influencia en algunos comportamientos ya no desde la perspectiva del cau-
humanos” (Viney, 2007).
sante del daño, sino principalmente
Algunos autores señalan a la preventiva de la víctima, ello tampoco implica el
como una función más de la tutela resarcito- total abandono de usar la tutela resar-
ria. De esta tesis son, entre otros, los profe- citoria como un mecanismo de san-
sores Díez-Picazo (2011), Busnelli & Patti ción al primero.
(1997), y Salvi (1998). Sin embargo, cree-
mos que los reconocidos profesores analizan
de forma independiente una situación que es
solo una consecuencia de la eficacia desin- acorde con los lineamientos macroeconómi-
centivadora o disuasiva de la tutela resarci- cos” (Fernández Cruz, 2009).
toria. En efecto, la prevención, sea general La idea de la distribución de los costos de
o especial (Díez-Picazo, 2011), está intrín- los daños descansa en que debe resarcirse o
secamente vinculada a la función disuasiva, compensarse a la víctima
por cuanto en la medida en que la respon-
sabilidad civil logre desincentivar activida- (p)recisamente trasladando el daño a
des o disuadir para abstenerse de concretar alguien que sufra menos, sea porque tiene
ciertas conductas, en consecuencia de ello, más recursos (la teoría del Deep Pocket o
estará previniendo la ocurrencia de hechos bolsillo profundo) o porque esta persona
dañosos. puede distribuir mejor el costo del acci-
dente entre todas las personas, por ejem-
3. Función distributiva (de costos de los plo, utilizando el sistema de seguros, o
daños) el sistema de precios (Bullard González,
2003).
La distribución de los costos derivados de
los daños es, quizás, la más importante de las
4. Sancionatoria
nuevas funciones que en la actualidad cum-
ple la responsabilidad civil. Esta función ha Si bien, como lo hemos señalado en el acá-
sido ampliamente desarrollada en el common pite anterior, la responsabilidad civil se ha
law y, claro, principalmente por la escuela encaminado a ser analizada ya no desde
del Análisis Económico del Derecho (AED). la perspectiva del causante del daño, sino
Como bien lo señalaba Trimarchi (1961), “tal principalmente de la víctima, ello tampoco
función está conectada con la teoría econó- implica el total abandono de usar la tutela
mica de la distribución de costos y beneficios, resarcitoria como un mecanismo de sanción
como condición determinante en las decisio- al primero. Sin embargo, esta función debe
nes de producción”. Esta función no implica ser entendida no en el sentido de sanción
sino el “distribuir entre determinados sujetos administrativa y menos como una punición
el costo de su actividad” (Fernández Cruz, penal, sino únicamente como una de carácter
2009) una vez generado el daño, “induciendo civil, en tanto por virtud de la ley, el sujeto
de esta manera a una regulación espontánea dañante queda vinculado (obligado) con la
víctima, quedando el primero constreñido a tenga la llamada “función punitiva”. Cierta-

desplegar una conducta (el pago de la repa- mente, en la etapa inicial del derecho conti-
ración), naciendo así una relación de carácter nental, “las nociones de pena y reparación se
meramente civil. Con ello, la responsabili- confundían” (Rosas Verastain, 2008), dando
dad civil cumple con su función sancionato- lugar así al “concepto de ‘pena privada’,
ria, pues –repetimos– por imposición de la que se verifica en la experiencia del Dere-
ley el dañante se ve obligado –aun contra su cho Romano –desde las disposiciones de las
voluntad– a cooperar para satisfacer el inte- XII Tablas hasta el régimen, más evolucio-
rés (de ser resarcido) de su víctima; he ahí la nado, que emana de la LexAqulia” (Alpa,
sanción, siempre civil. Tal función en nues- 2006), sin embargo, “esta fase histórica ha
tro sistema de responsabilidad extracontrac- tenido su fin con la intervención de la autori-
tual, podemos desprenderla sin mayor difi- dad pública que asume la tarea de punir a los
cultad del artículo 1969 del Código Civil, autores de una serie de actos dañosos, deter-
que como bien sabemos, tiene el siguiente minando así la separación de la responsa-
tenor: “Aquel que por dolo o culpa causa un bilidad penal de aquella civil” (Busnelli &
daño a otro está obligado a repararlo. El Patti, 1997). Con razón se ha dicho que el
descargo por falta de dolo o culpa corres- concepto de daños punitivos “es propio de
ponde a su autor”. (Resaltado nuestro). sociedades en las cuales todavía no se tiene
clara la distinción entre ‘pena’, por un lado,
En efecto, puede verse que basta que se confi- y deber de resarcimiento, por otro” (Busne-
gure el daño (por supuesto, y se cumpla con la lli & Patti, 1997). El profesor Díez-Picazo
concurrencia de todos los elementos del jui- (2011) explica el tema de forma elocuente:
cio de responsabilidad civil) para que el cau-
sante del daño quede obligado a repararlo, Es verdad que la función punitiva estuvo
con lo que la tutela resarcitoria cumple con su en los orígenes de las normas que hoy
función sancionatoria. Es por ello que, a dife- denominamos de responsabilidad civil
rencia de lo que muchos autores llaman “fun- extracontractual, pero hay que enten-
ción punitiva”10, que desde nuestra perspec- der que en la actualidad es por completo
tiva –y como lo analizaremos en el siguiente ajena a ellas. Más aún, toda la evolución
acápite– no existe en sede de responsabilidad del Derecho europeo continental consis-
civil, la función sancionatoria no necesita de tió, a lo largo de los siglos, en separar las
mecanismos adicionales a lo establecido en normas con función indemnizatoria de la
la ley para que se materialice (veremos que primitiva función punitiva que pudieran
si tomáramos como existente la función puni- haber tenido. En los derechos europeos
tiva en la tutela resarcitoria, esta necesitaría continentales, la función punitiva la cum-
de un mecanismo adicional para materiali- plen exclusivamente las normas penales,
zarse, a saber, los punitive damages, lo que acompañadas a veces por lo que se ha lla-
empero desde ya es negado por nosotros). mado el Derecho Administrativo sancio-
nador. (pp. 23-24)
5. ¿Función punitiva?
Por nuestra parte, somos escépticos en creer
Partimos de la idea de negar que la tutela que incluso la responsabilidad administra-
resarcitoria, al menos en el civil law en gene- tiva cumpla una función punitiva, la que para
ral, y en nuestro ordenamiento en particular, nosotros es exclusiva del Derecho Penal, por
10 Así, Reglero Campos (2003). Persiste la confusión en nuestro medio con Rosas Verastain (2008) y León Hilario (2017).
lo que menos debiera hablarse de una “fun- también como punitory damages, vindictive
ción punitiva” de la tutela resarcitoria. Se damages, exemplary damages, aggravament
confirma entonces que hoy en día la opi- damages, entre otros)12 es definida por una
nión dominante en el civil law es de negar la voz nacional “como una expresión de even-
admisibilidad y pertinencia de una función tuales fórmulas de reparación de equidad que
punitiva o penal de la responsabilidad civil, como tal no se limita al simple resarcimiento
que es más bien propia del Derecho Penal. del daño sufrido por la víctima” (Rosas Veras-
tain, 2008). Tal definición en nada se acerca
Incluso en el common law, y particularmente al verdadero sentido de los daños punitivos
en el Derecho norteamericano, tal “función” como una categoría independiente para el
es solo un mecanismo de materialización de
otorgamiento de resarcimiento en el common
la función de deterrence o preventiva (se
law. En efecto, los punitive damages tienen
toma como sinónimos en el Derecho nor-
una función netamente punitiva y, por tanto,
teamericano), así lo confirma doctrina nacio-
siempre implican un monto resarcitorio adi-
nal cuando señala que “la función punitiva
cional al daño efectivamente causado a la
cumple un rol subsidiario al servicio de la
víctima por parte del responsable, por ello no
función preventiva de la responsabilidad
se puede sostener que son reparaciones “de
civil, desde que la propia sanción impuesta
equidad”. Además, la definición citada queda
al responsable del daño cumple también
corta, por cuanto hace pensar que los punitive
una función de disuasión a la reiteración de
damages son ilimitados o no están circunscri-
la conducta penalizada” (Fernández Cruz,
tos a un ámbito de aplicación, lo cual, como
2009, p. 101).
veremos más adelante, es errado.
Concluimos con el profesor Salvi (1998) que
En cambio, es bastante acertada y completa
es “definitivamente distinta la función ‘pri-
la definición de los profesores italianos Bus-
vada’ de la acción aquiliana de la función
nelli & Patti (1997), quienes definen a los
punitiva ‘pública’, en el marco de la más
daños punitivos como aquella condena que:
amplia labor de delimitación-contraposición
entre el derecho privado y derecho público, (p)revé el pago de una suma que supera
que caracteriza la afirmación del derecho el importe del daño efectivamente sufrido
moderno”. por la parte lesionada, a fin de punir com-
portamientos caracterizados con mali-
II. Los punive damages: definición, cia y en general, de un relevante daño
origen y desarrollo social (…) en los casos en los que se
quiere punir una cierta conducta por su
El daño punitivo o pena privada11, que tam- carácter doloso, opresivo, vejatorio, o por
bién por su término anglosajón es más cono- la gravedad del daño social generado13.
cido como punitive damages (ocasionalmente (pp. 192-193)
11 Algunos autores parecen usar los términos como sinónimos. Así Busnelli & Patti (1997); Alpa (2006); y Viney (como se
citó en por García Matamoros & Herrera Lozano, 2010).
12 Cfr. García Matamoros & Herrera Lozano (2010, p. 213) y Rosas Verastain (2008, p. 1047).
13 Es también bastante completa la definición vertida por una doctrina colombiana, en el sentido que han entendido a los
daños punitivos como:
(E)l mecanismo por el cual se condena a pagar una indemnización, que busca reparar la violación de derechos constitucio-
nales de los ciudadanos, ocasionados ya sea por funcionarios del gobierno o por los particulares. Son las sumas de dinero
que los tribunales exigen pagar con el fin no indemnización compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizan-
tes. (García Matamoros & Herrera Lozano, 2010, p. 214).
Suscribimos plenamente esta definición.

te
En cuanto al origen, la doctrina conviene del autor
en que su antecedente más remoto se puede
encontrar ya en Mesopotamia, en el “Dere- Hoy en día la opinión dominante en el
cho babilónico”, habiéndose plasmado en el
civil law es de negar la admisibilidad y
Código de Hamurabi. Posteriormente apare-
ció en el Derecho Romano, en la Ley de las
pertinencia de una función punitiva o
XII Tablas (Weingarten, 2012)14. Tras la con- penal de la responsabilidad civil, que
quista de los sajones por los romanos, estos es más bien propia del Derecho Penal.
introdujeron la Lex Aquilia, basado princi-
palmente en la culpa como centro de la res-
ponsabilidad extracontractual y la sanción o con los daños patrimoniales (daño emer-
punición de la misma como principal fun- gente, lucro cesante y pérdida del chance)
ción del sistema; introduciendo, como con- y no patrimoniales (daño moral), como una
secuencia, la institución de la pena privada, categoría (independiente) más del daño.
que es el antecedente más claro de los puni-
Nótese que en este sistema permanece la
tive damages. En Inglaterra, su antecedente
función punitiva de la tutela resarcitoria pese
moderno más trascendente se encuentra en
a que, en última instancia, tanto los ordena-
el caso Huckle vs. Money15. Luego de ello,
mientos de corte anglosajón como el euro-
se afianzó en todo el sistema anglosajón, no
peo continental (de la que somos herederos)
siendo empero ajena a críticas.
tienen sus raíces en el Derecho Romano; ello
puede deberse “a que tales ordenamientos se
III. Una breve mirada a otros ordena- ha heredado en su pureza la tradición de la
mientos lex aquilia, sin la evolución que en ella intro-
dujo la doctrina iusnaturalista” (Díez-Picazo,
1. En el common law 2011, p. 24) en el caso del civil law.
Sin duda, en el common law, además de los En Inglaterra, si bien la categoría bajo estu-
compensatory damages están los punitive dio “nació en este país, su historia y evolu-
damages, los que, como bien ya lo hemos ción en el ordenamiento fue siempre con-
definido anteriormente, se manifiestan a tra- troversial y a menudo también de escaza
vés de sumas otorgadas por el juez a la víc- importancia” (Benatti, 2015, p. 293). Pode-
tima de un daño, monto que será de cargo del mos señalar que en el Derecho inglés, a par-
responsable, sin perjuicio de la suma otor- tir de una sentencia emitida por el House
gada a título propiamente indemnizatorio o of Lords en el caso Rookes vs Barnard, los
compensatorio (por el daño efectivamente punitive damages se limitan a tres catego-
generado). En buena cuenta, en el common rías16: i) cuando hay una disposición legal
law, los punitive damages conviven junto que lo autorice, lo que en Inglaterra sucede
14 En la misma línea de pensamiento se encuentra Morgan (como se citó en García Matamoros & Herrera Lozano, 2010).
15 En este caso, el causante del daño (e)ra un funcionario público de la Corona Británica, que, en 1763 (sin perjuicio de que
en épocas anteriores se citaba un caso en el año 1275 en el que el dañador había sido un monje), cercenó la opinión perio-
dística; dado (sic) la gravedad del caso, se aplicaron los exemplary damages, que es la denominación original moderna y
que explica el verdadero sentido de la sanción. (Weingarten, 2012, pp. 656-657)
16 Vid. De Ángel Yagüez R. (2012, p. 35); Díez-Picazo (2011, p. 24); García Matamoros & Herrera Lozano (2010, p. 220).
con la Ley de derechos de autor; ii) cuando emblemáticos casos en la aplicación de los
se trata de sancionar una conducta vejatoria, daños punitivos. El primero es el caso Grim-
opresiva, arbitraria o inconstitucional, rea- shaw vs. Ford Motor Company18, que data
lizada por un funcionario público que vul- del año 1981, seguido ante la Corte de Ape-
nera un derecho fundamental del ciudadano; laciones del Estado de California. El jurado
y iii) cuando el autor del ilícito ha actuado decidió otorgar al demandante la suma de
evaluando que la utilidad derivada de la US$. 125’000,000.00 por daños puniti-
conducta dañosa será mucho mayor que la vos, suma que fue reducida por la Corte a
indemnización debida al damnificado. US$. 3’500,000.00. El segundo, de 1994,
En Norteamérica, donde el instituto bajo es conocido como el caso Liebeck vs.
estudio ha alcanzado mayor importancia y McDonald’s19. En él, el jurado concedió a la
desarrollo, en el caso de la violación de los demandante la suma de US$. 2’700,000.00
contratos (breach of contract), si bien en un por concepto de punitive damages, habiendo
inicio los tribunales no estaban dispuestos a sido reducido posteriormente por el juez a la
otorgar resarcimiento por los punitive dama- suma de US$. 480,000.00.
ges, ello fue cambiando, al tiempo que en
Seguramente por casos como los cita-
la actualidad no está en discusión que los
dos (nótese que los montos otorgados por
daños punitivos se han extendido también al
daños punitivos son exageradamente eleva-
breach of contract, debiéndose ello, en gran
medida a los aportes del AED17. A ello hay dos), Morris (como se citó en Busnelli &
que agregar que, en materia contractual, los Patti, 1997, p. 193) señalaba que “a falta de
daños punitivos “jamás se han otorgado para parámetros precisos, la cantidad de los puni-
simples incumplimientos” (Benatti, 2015, tive damages ha sido sometida a la ‘irracio-
p. 285), sino solo en supuestos en los que se nalidad y a los prejuicios’ de un jurado, a
determina la gravedad del hecho dañoso o el menudo incapaz de evaluar los intereses de la
comportamiento manifiestamente antijurí- sociedad”. Incluso en la actualidad, “tanto en
dico del responsable. Inglaterra como en Estados Unidos, no son
pocas las voces críticas que se han hecho oír
En sede del tort (aquiliano), en el Dere- últimamente en relación con los daños puni-
cho norteamericano, los tribunales admi- tivos” (De Ángel Yagüez R. , 2012, p. 39).
ten en mayor amplitud que el inglés los
punitive damages¸ aunque ello no implica En las cortes estadounidenses, la aplicación
que sea ilimitado en amplitud de supues- del instituto de los punitive damages puede
tos. Es significativo –e infaltable– citar dos aplicarse a tres grupos de supuestos:
17 Cfr. Benatti (2015, p. 283).

18 En 1972 la conductora y su acompañante (el señor Grimshaw) viajaban en un automóvil de la marca Ford, modelo Pinto
Hatchback, cuando a ser impactado en la parte trasera por otro vehículo, el auto se incendió al estallar el tanque de gaso-
lina, falleciendo la conductora y sufriendo el demandante graves quemaduras. En el proceso se determinó que el fabricante
demandado (Fort) conocía los riesgos que acarreaba el tanque de gasolina del automóvil, modelo antes señalado; pese a
ello, no realizó las mejoras necesarias por una política de ahorro de costos. Para mayores referencias sobre el caso. Vid.
Payet (1992, p. 170); Fernández Cruz (2009, pp. 88-89); Weingarten (2012, p. 657).
19 Una mujer de 79 años pidió un vaso de café de 49 centavos, en la ventanilla para conductores (atención rápida) de
McDonald’s. Luego de que la empleada le sirviera el café, la señora Liebeck colocó el vaso entre sus piernas. Al abrir la
tapa, el café se derramó entre sus piernas, causándole quemaduras de tercer grado en sus muslos, nalgas y las ingles. La
señora demandó a McDonald’s invocando grave negligencia y sosteniendo que la forma de venta de dicha compañía era
altamente peligrosa. Vid. Fernández Cruz (2009); De Ángel Yagüez R. (2012).
i) cuando según el cálculo del autor del ilí-

cito, el resarcimiento que pueda deberse Comentario relevante
te
al perjudicado será inferior a las ganan- del autor
cias obtenidas por él;
Los punitive damages tienen una fun-
ii) cuando la conducta dañosa, sobre la
ción netamente punitiva y, por tanto,
base del cálculo de probabilidades, pre-
senta poco riesgo de ser judicialmente
siempre implican un monto resarcitorio
sancionada, lo que puede ocurrir: por- adicional al daño efectivamente cau-
que la antijuridicidad de la conducta no sado a la víctima por parte del respon-
es fácilmente reconocible, porque el daño sable, por ello no se puede sostener
particular es modesto en relación con el que son reparaciones “de equidad”.
coste del eventual proceso, o porque el
autor del ilícito tiene una posición domi-
nante y no se siente intimidado por el haya incrementado su caudal patrimonial a
proceso de resarcimiento; y partir del acto agraviante. Se advierte tam-
iii) cuando independientemente de sus conse- bién que suelen interponerse demandas
cuencias el sujeto actúa con el fin especí- cuyas pretensiones van más allá de la pér-
fico (dolo) de causar daño. (Díez-Picazo, dida económica sufrida, empero se agrega
2011) que sus fundamentos “no se basan en consi-
deraciones punitivas” (De Ángel Yagüez R.,
2012, p. 45). Lo cierto es que dichas sumas a
2. En el civil law
la que hemos referido no son otorgadas bajo
El derecho continental, fiel a su evolución, el concepto de punitive damages, sino en el
no admite a los punitive damages como cate- del daño moral, “por la vulneración de dere-
goría para el “resarcimiento” de daños. Hay chos de la personalidad y por la violación a
en cambio un sector doctrinario que mani- la propiedad inmaterial” (De Ángel Yagüez
fiesta de lege ferenda sus ánimos de incor- R., 2012). Entonces, se confirma la inexis-
porarlos al sistema de responsabilidad civil, tencia de los punitive damages en el Dere-
por considerarlos convenientes. Empero hay cho alemán20.
quienes cierran filas ante la idea de su aplica-
ción e incluso critican aquellos casos en los Con lo que respecta a Italia, Scarso (como
que los jueces vienen otorgando resarcimien- se citó en De Ángel Yagüez R. , 2012, p. 46)
tos supracompensatorios bajo la fachada del ha afirmado que no se reconoce a los daños
daño moral. Lo cierto es que –como veremos punitivos en ese ordenamiento. No obstante
líneas abajo– ninguna de las legislaciones ello, no ha faltado alguna opinión favorable
tiene incorporada la figura legislativamente. respecto de su aplicación. Es el caso del pro-
fesor Gallo, quien ha señalado, refiriéndose
En Alemania, los jueces suelen otorgar sumas principalmente a los casos de difamación
superiores a los daños que efectivamente dolosa, que “no es difícil llegar a la conclu-
habrían de compensar a la víctima los daños sión de que la función principal de los daños
ocasionados, siempre que el responsable y perjuicios no patrimoniales (art. 2059 del
20 Para mayor información véase: De Ángel Yagüez R. (2012, pp. 45-46); García Matamoros & Herrera Lozano (2010,
p. 222).
Código Civil) no es el resarcimiento, sino la tutela resarcitoria de una función penal, lo
disuasión y el castigo” (Gallo, 2000). En con- cual es inaceptable. La doctrina, por su parte
tra de esta forma de interpretación del citado se inclina también por la negación del insti-
artículo se muestran los profesores Busnelli tuto, aunque un sector considera que los jue-
& Patti (1997), en los términos siguientes: ces deben reconocer daños punitivos cuando
se configuren perjuicios morales (caen, en
Debe, sin embargo, tenerse en cuenta que nuestra perspectiva, en el mismo equívoco
también en las hipótesis del daño moral, que Gallo en Italia) y cuando se trata de
el énfasis está sobre la esfera del dañado: acciones colectivas a fin de proteger intereses
la finalidad perseguida parece sobre todo difusos. Sin embargo, Viney (como se citó en
garantizar un resarcimiento que tenga en García Matamoros & Herrera Lozano, 2010,
cuenta cada aspecto del suceso y rein- p. 221) ha sentenciado: “(…) la gravedad
tegre todo tipo de lesión, mientras en el de la culpa no puede justificar una condena-
caso de los punitive damages no existe ción superior al valor del daño”21. No obs-
correspondencia alguna entre el monto tante ello, en este país se ha tratado de intro-
del resarcimiento al cual el responsa- ducir legislativamente los daños punitivos.
ble es condenado y el de la (total) lesión En efecto, la llamada Proposición de Ley de
sufrida por el dañado. (p. 196) 2010 –que tuvo su antecedente en el Poyecto
Catala22–, del 9 de julio del mismo año, en su
A ello debemos agregar que tal interpreta- artículo 1386-25, proponía:
ción de Gallo no es congruente con el con-
cepto de “daño”, entendido como menoscabo En los casos que la Ley disponga expre-
de un interés jurídicamente tutelado, en tanto samente, cuando el daño resulte de una
su configuración –por más que sea solo en culpa delictual o de un incumplimiento
casos determinados en la ley– acarreará una contractual cometidos voluntariamente
reparación a quien lo sufre, mas no una pena y que hayan producido un enriqueci-
a quien lo causa. Con todo, lo cierto es que miento de su autor que la sola reparación
en el ordenamiento italiano también se des- del daño no sea suficiente para eliminar;
carta la admisión de los punitive damages. el juez podrá condenar al autor del daño,
mediante decisión motivada, además de
En el caso de Francia, tampoco se ha acep- a los daños y perjuicios en aplicación del
tado a los punitive damages. En efecto, la artículo 1386-22, a daños y perjuicios
Corte de Casación ha omitido cualquier punitivos cuyo montante no podrá supe-
monto sobre la base de este concepto, bási- rar el doble del montante de los daños y
camente por considerar que una suma extra perjuicios compensatorios.
al perjuicio causado configuraría un supuesto
de enriquecimiento sin causa, además, consi- Los daños y perjuicios punitivos serán,
dera que su aplicación implicaría dotar a la en la proporción que el juez determine,
21 VINEY, Geneviève. Citada por GARCÍA MATAMOROS, Laura y HERRERA LOZANO, María. Ob. cit., p. 221.
22 Este Proyecto, llevada a cabo a fin de alinear el Derecho francés con los principios europeos de Derecho de contratos, rea-
lizado por la Comisión Lando, introdujo en su artículo 1371 el tenor siguiente:
El autor de una culpa manifiestamente deliberada, y principalmente de una culpa lucrativa, puede ser condenado, además
de la indemnización de los daños y perjuicios compensatorios, a la indemnización de los daños punitivos, de los cuales el
juez tiene la facultad de hacer beneficiar en una parte al tesoro público.
La decisión del juez de otorgar tal indemnización de daños y perjuicios debe ser especialmente motivada y su montante se
distingue del de los daños y perjuicios acordados a favor de la víctima. Los daños punitivos no son asegurables. (De Ángel
Yagüez R., 2012, p. 299).
abonados respectivamente a la víctima

y a un fondo de indemnización cuyo ¿Qué dijo Morris?
objeto sea el de reparar daños similares
al sufrido por la víctima. A falta de tal
fondo, la proporción de los daños y per- A falta de parámetros precisos, la can-
juicios no atribuidos a la víctima se abo- tidad de los punitive damages ha sido
nará al tesoro público. sometida a la “irracionalidad y a los
Sin embargo, no ha pasado de ser un pro- prejuicios” de un jurado, a menudo
yecto académico. Por lo demás en países incapaz de evaluar los intereses de
como España, Portugal, Holanda, Grecia ni la sociedad.
Suiza, tampoco se admite la figura, no fal-
tando empero –como suele nunca faltar–
sectores que de lege ferenda propugnan su
direccionada en negar de la aplicabilidad de
aplicación23.
los daños punitivos dentro de nuestro orde-
namiento, no obstante resulta necesario
IV. Nuestro ordenamiento. ¿La “solu- explicar nuestras razones a partir de las dis-
ción” del pleno laboral, se ajusta posiciones con las que cuenta el sistema de
a nuestro sistema de responsabi- responsabilidad civil. Para ello, es pertinente
lidad civil? citar brevemente el pasaje controversial del
aludido Pleno. En el acápite 3.4, referido a
Nuestro ordenamiento, fiel receptor del sis- los criterios que el juez debe tener en cuenta
tema europeo continental, con particular para fijar el monto indemnizatorio a favor de
influencia de los códigos civiles italiano y la víctima de un despido fraudulento o incau-
francés, no puede ser ajeno a la realidad des- sado, señala:
crita anteriormente al pasar revista a dichos
ordenamientos del civil law. La literatura El juez debe considerar que en estos
nacional es escasa al respecto, quizás por- casos no existe una indemnización tasada
que hasta ahora no han existido razones legalmente como en el caso del despido
para polemizar la posibilidad de aplicarse arbitrario, y serán los medios probato-
en nuestro ordenamiento los punitive dama- rios los que determinen la existencia
ges, toda vez que nuestro sistema resarcito- del daño, la relación de causalidad con
rio, acaso aparentemente, no lo permite. Sin el despido, el factor subjetivo de atribu-
embargo, el panorama se ha tornado polé- ción de responsabilidad, y el cálculo de
mico tras la determinación que se ha tomado la suma indemnizatoria, según pretensión
en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en de la demanda.
materia Laboral y Previsional24, a la que
hemos aludido en la parte introductoria. Hasta ahí es una determinación encomiable,
pues en sede de “indemnización”25 siempre
Por todo lo vertido anteriormente, el lec- debe analizarse el juicio de responsabilidad
tor ha de saber ya que nuestra posición va civil, solo de esa forma se determinará si
23 Un amplio estudio realizado por De Ángel Yagüez R. (2012, p. 50).

24 Puede encontrarse en: http://busquedas.elperuano.com.pe/normaslegales/v-pleno-jurisdiccional-supremo-en-materia-la-
boral-y-previsio-separata-especial-v-pleno-jurisdiccional-supremo-laboral-y-previsional-1550981-1/.
25 Usamos el término por pura comodidad, en realidad se refiere al “resarcimiento”.
surge la obligación de reparar el daño cau- (Brun, 2015, p. 526). Resumiéndolo en una
sado (lo cual de lege ferenda, sería lo ade- genial frase de Carbonier (como se citó en
cuado también para el caso de indemnización Brun, 2015, p. 525), se busca “procurar que
por despido arbitrario). A renglón seguido el daño hubiera sido solo un sueño”. Así,
viene lo polémico: debe haber una “equivalencia cuantitativa
entre el daño sufrido y la reparación otor-
“Asimismo, resulta pertinente que el gada” (Brun, 2015), no menos (al menos en
juez analice además de los criterios clá- teoría) pero tampoco más.
sicos de los daños, es decir, lucro cesante,
daño emergente y daño moral; el tema Por otro lado, en el artículo 1973 del CC
relativo a los daños punitivos” (el resal- se lee que “[s]i la imprudencia solo hubiera
tado es nuestro). concurrido en la producción del daño, la
indemnización será reducida por el juez,
Con ello, la Corte Suprema “introduce” a según las circunstancias”. Quizás sea aquí
nuestro ordenamiento una nueva categoría que se rompe el principio antes señalado,
de “daños”: los punitive damages o daños que es la regla general, empero ello tiene su
punitivos. Sin embargo, cuesta entender fundamento en la injusticia que sería hacer
cómo es que los jueces supremos han tomado de cargo del corresponsable la integridad
tal determinación cuando no existe fuente del daño, cuando su conducta (comisiva u
normativa alguna ni en el Código Civil ni omisiva) no fue determinante para su pro-
en la legislación especial (D.L. Nº 728, Ley ducción, sino solo coadyuvó a la de un ter-
de Productividad y Competitividad Labo- cero o de la propia víctima. Sin embargo, no
ral) que por lo menos cause duda sobre si es existe disposición alguna que autorice al juez
posible o no su aplicación (ni siquiera existe a otorgar un resarcimiento más allá del daño,
hasta la fecha un debate doctrinario al res- en concepto de punición al responsable.
pecto); contrariamente, nuestro sistema de
responsabilidad civil le cierra las puertas a Además, aunque sea repetitivo decirlo, pues
cualquier asomo en lo que al instituto alu- la doctrina que seguimos ya lo ha puesto de
dido respecta. Nos explicamos. manifiesto reiteradamente, la admisión de los
punitive damages se opone también a razo-
El artículo 1969 del Código Civil (CC) refiere nes de orden constitucional, toda vez que
que quien “por dolo o culpa causa un daño a “la imposición de una pena debe darse solo
otro está obligado a indemnizarlo”. Luego, en un procedimiento en el que el inculpado
el artículo 1985 del CC prescribe que: “[l]a goce de las garantías constitucionalmente
indemnización comprende las consecuencias previstas: nullum crimen (sic); nulla poena
que deriven de la acción u omisión genera- sine lege; non bis in ide; presunción de ino-
dora del daño, incluyendo el lucro cesante, cencia” (Díez-Picazo, 2011, p. 26) (literal d
el daño a la persona y el daño moral (…)”. del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución
De la lectura de esas dos disposiciones salta Política del Perú).
a la vista que nuestro sistema de tutela resar-
citoria recoge el principio de la reparación A ello hay que agregar el conocido, pero nece-
integral del daño, en virtud del cual, en pala- sario, argumento de que la aplicación de los
bras de la Cour de Cassation francés la res- punitive damages generaría un enriqueci-
ponsabilidad civil tiene como fundamento miento sin justificación (causa). En efecto, no
“restablecer tan exactamente posible el equi- resulta razonable que la víctima se enriquezca
librio destruido por el daño y volver a la víc- (hecho que no pocas veces ocurre pese a la
tima en la situación en que se encontraba inaplicación de los daños punitivos) a partir
si el acto dañoso no hubiera tenido lugar” del hecho dañoso. Por ello, la admisión de los
punitive damages, cuándo no, puede generar

un efecto perverso en la sociedad, en tanto que Comentario relevante
te
puede aumentar significativamente el número del autor
de demandas al ver que el resultado del juicio
puede ser bastante beneficioso. Nuestro sistema de tutela resarcitoria
recoge el principio de la reparación
Con todo, en nuestro sistema de responsa-
bilidad civil, las normas que las componen
integral del daño, en virtud del cual, en
no llegan “más allá del alcance económico palabras de la Cour de Cassation fran-
del daño efectivamente producido y no pue- cesa la responsabilidad civil tiene como
den entrar en funcionamiento si el daño no fundamento “restablecer tan exacta-
ha existido, por muy reprochable que haya mente posible el equilibrio destruido
sido la conducta del acusado o deman- por el daño y volver a la víctima en la
dado” (Díez-Picazo, 2011, p. 26). No son situación en que se encontraba si el
poco importantes y lo son más bien infran- acto dañoso no hubiera tenido lugar”.
queables, en el estado actual del sistema, los
muros construidos en el derecho continen-
tal, en general, y en nuestro ordenamiento en
los daños punitivos en ordenamientos como
particular, que impiden, indefectiblemente,
el nuestro, es que no resulta adecuado per-
la inserción de los punitive damages.
mitir que permanezca en la esfera patrimo-
Por tales razones, la decisión arribada en el V nial del responsable (por hechos dolosos)
Pleno Jurisdiccional aludido anteriormente, la riqueza obtenida con la producción del
no guarda coherencia con nuestro actual sis- daño, pues nadie puede beneficiarse de su
tema jurídico. Empero, al menos, han sido propio acto ilícito (por lo demás, ello tam-
coherentes en señalar que los daños puniti- bién haría ineficaz a la función disuasiva y,
vos no necesitan ser demandados, lo cual es por tanto, prevenir potenciales hechos daño-
así porque constituyendo ellos una pena, el sos). Se habla por ejemplo que el no sancio-
juez está en la obligación de emitir pronun- nar conductas dolosas, en materia contrac-
ciamiento de oficio. Ahora, al no tener una tual, promueve el llamado incumplimiento
base en el ordenamiento y por las razones eficiente o efficient breach, teoría postulada
ya vertidas, los jueces no tendrán mayores por la Escuela de Chicago, en virtud del cual,
inconvenientes para –motivando sus senten- cuando cumplir la obligación nacida del con-
cias– apartarse del referido Pleno. trato no resulta eficiente y, más bien, lo es
incumplir, se justifica ello, en tanto que los
V. ¿Qué hacer para evitar los daños beneficios del incumplimiento serán supe-
dolosos? El daño moral como riores al resarcimiento del daño que ha de
herramienta de disuasión de acti- pagarse a la contraparte26.
vidades y prevención de daños.
A propósito de nuestra jurispru- La solución para evitar ello y reforzar la
dencia función disuasiva de la tutela resarcito-
ria, la vemos en el resarcimiento del daño
El único justificativo razonable que encon- moral. En efecto, en el common law se justi-
tramos en los que creen que debe aplicarse fica la aplicación de los punitive damages en
26 Para una mayor información del tema, véase a Bullard González (2003, p. 225).
tanto que el resarcimiento por daños mora- de uno de los palcos del estadio Monumen-
les es rígido, “aceptado solo de forma muy tal. La Segunda Sala Penal para Procesos con
limitada” (García Matamoros & Herrera Reos en Cárcel encontró como responsables
Lozano, 2010, p. 222); en cambio, en siste- del atentado a David Sánchez-Manríquez
mas romano-germánicos (salvo Italia, donde Pacorbo (“cholo payet”) y José Luis Roque
se restringe a los expresamente regulados) Alejos por homicidio con alevosía, y deter-
como el nuestro, la reparación por tal con- minó como reparación civil una suma –acaso
cepto es bastante elástico. Ello debe ser histórica en el Perú– de S/. 1’000,000.00.
aprovechado para otorgar sumas significati-
vas por daño moral, de tal que disuada a los Significativo es también el “Caso Kouri”.
potenciales responsables de realizar conduc- El ex alcalde del Callao fue procesado por
tas que causen perjuicio y/o de desincenti- delitos de corrupción por haber licitado ilí-
var actividades que generan mayor riesgo y citamente la vía expresa de la Av. Faucett
hacer lo inverso con los de menor riesgo. en la que, pese a no haber sido concluida, se
cobraba peaje. La Cuarta Sala Penal Liqui-
De hecho, nuestra jurisprudencia, aunque dadora de la Corte de Lima determinó que
lamentablemente (si cabe decirlo) en sede
Kouri pague al Estado una reparación civil
penal, está ya tomando partido por esta pos-
de S/. 26’000,000.00, siendo 25 millones en
tura, por cuanto en no pocos casos se vie-
concepto de resarcimiento y 1 millón por
nen otorgando sumas significativas por daño
indemnización (sin embargo, la sentencia
moral cuando se acredita el actuar doloso del
no diferencia adecuadamente, por decir lo
responsable. Baste citar el caso Paolo Gue-
menos, la diferencia de los mismos).
rrero contra Magaly Medina27, en el que se
otorgó al futbolista querellante una suma de Como puede verse, la jurisprudencia viene
S/. 200,000.00 por daño al honor. Si bien la imponiendo sumas significativas por respon-
sentencia emitida por la Corte Suprema exa- sabilidad civil, efectivizando de esa forma
gera en el monto otorgado, además de come- la función disuasiva o desincentivadora de
ter gruesos errores jurídicos, confundiendo, la tutela resarcitoria; puede verse también
por ejemplo, el honor con la reputación y el
que para ello no ha necesitado valerse de los
valor comercial de su imagen, cumplió sin
punitive damages, instituto foráneo, ajeno
duda, con disuadir a la conductora de televi-
a nuestro ordenamiento. Ello también, al
sión y, por tanto, previno otros posibles actos
parecer, viene ocurriendo en Italia a manos
dañosos de su parte.
de la Corte di Cassazione, como da cuenta
Otro caso bastante interesante que merece Visintini (2015, p. 18). Creemos que en ese
ser citado, es el llamado “Caso Oyarce”28. sentido también debe encaminarse la juris-
Como se recuerda, en un partido de fútbol prudencia en materia civil, a fin de disua-
entre los equipos de Alianza Lima y Univer- dir conductas antijurídicas y desincentivar o
sitario, el joven Walter Oyarce fue lanzado incentivar actividades.
27 Puede verse la sentencia en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/49085c0040753c099069d099ab657107/RN+449-

2009.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=49085c0040753c099069d099ab657107.
Un análisis más completo del caso también lo hace León Hilario (2017, pp. 96-100).
28 Véase la sentencia en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/eb86e600432f03ed82f9d3cb8eff6502/D_Sentencia_Wal-
ter_Oyarce_070314.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=eb86e600432f03ed82f9d3cb8eff6502.
Conclusiones
te
Como hemos podido dar cuenta a lo largo del del autor
presente trabajo, la idea de poner en el cen-
tro de atención a la culpa y, por tanto, en el El único justificativo razonable que
responsable, ha quedado en la historia. En encontramos en los que creen que
los ordenamientos de la Europa continental, debe aplicarse los daños punitivos
herederos del sistema romano-germánico, en ordenamientos como el nuestro,
se ha dejado atrás la idea de tener al castigo
es que no resulta adecuado permitir
o punición del causante del daño como fin
último de la responsabilidad civil. Es más
que permanezca en la esfera patri-
bien uniformemente aceptado de que tal fin monial del responsable (por hechos
es la reparación integral de la víctima. Por dolosos) la riqueza obtenida con la
esta razón, en la actualidad tampoco cabe producción del daño.
hablar de una función punitiva de la respon-
sabilidad civil, la que simplemente ha de-
saparecido en la medida en que tal función es
exclusiva del Derecho Penal, aunque even- profundo, el sistema de seguros, o el sis-
tualmente se manifiesta en el Derecho Admi- tema de precios.
nistrativo sancionador. d) Sancionadora, donde “sanción” debe
En el estado actual de la evolución del sis- ser entendida únicamente como una de
tema de responsabilidad civil, esta tiene las carácter civil, en tanto por virtud de la
siguientes funciones: ley, el sujeto dañante queda vinculado
(obligado) con la víctima, quedando el
a) Reparadora o compensatoria, que es la primero constreñido a desplegar una con-
función más importante que tiene la res- ducta (el pago de la reparación), naciendo
ponsabilidad civil dentro del civil law. así una relación de carácter meramente
Dicha función se cumplirá solo en la civil.
medida en que el resarcimiento sea equi-
valente al daño causado y, de ser así, Los punitive damages implican una catego-
considerándose que el mismo ha sido ría de daño independiente del patrimonial
reparado o compensado, implicará que y no patrimonial, en virtud del cual, el juez
el despliegue del sistema de responsabi- otorga una suma de dinero independiente-
lidad civil ha sido satisfactoria para el mente del monto por el daño efectivamente
dañado. causado, en los casos en los que se quiere
punir una cierta conducta por su carácter
b) Desincentivadora o disuasiva (dete- doloso, opresivo, vejatorio, o por la grave-
rrence), dentro del cual encontramos dad de daño social generado.
como consecuencia inmediata a la pre-
vención de los potenciales daños. El common law, y principalmente el Derecho
norteamericano, donde la figura es más elás-
c) Distributiva, en la medida en que los cos- tica que en Inglaterra, es el centro de desa-
tos de los daños ocasionados deben ser rrollo y vigencia de los punitive damages,
distribuidos adecuadamente entre quie- teniendo aplicación incluso en el contract.
nes están en mejor posición para asumir- En los ordenamientos del civil law la insti-
los. Entre los mecanismos para lograrlo tución no ha sido aceptada ni legislativa ni
puede adoptarse el Deep Pocket o bolsillo doctrinariamente, en este último caso hay un
sector que resalta –aunque no tan convincen- responsabilidad civil (C. E. Moreno More,
temente, desde nuestra perspectiva– las bon- Trad.). Lima: Ediciones Legales.
dades de los daños punitivos. Brun, P. (2015). Responsabilidad civil extracon-
tractual. (C. Téllez, & E. Cárdenas, Trads.)
Por ello, debemos tener reparos en querer Lima: Instituto Pacífico.
importar una figura que incluso en el mismo
common law viene generando controversia Bullard González, A. (2003). Derecho y econo-
sobre la admisibilidad de una función puni- mía. El análisis económico de las intituciones
legales. Lima: Palestra.
tiva en el Derecho Civil. En efecto, para un
sector de la doctrina anglosajona es cuanto Busnelli, F., & Patti, S. (1997). Danno e responsa-
menos dudosa la legitimidad de la “puni- bilità civile. Torino: Giappichelli.
ción”, realizada mediante la aplicación de Cabanellas de Torre, G. (s.f.). Diccionario enci-
instituciones civiles, como la responsabili- clopédico de derecho usual (Vol. VII). Buenos
dad civil, para condenar actos que no han Aires: Heliasta.
sido previstos en el ordenamiento como deli-
Calabresi, G. (2011). Un vistazo a la catedral.
tos (Busnelli & Patti, 1997, p. 193).
Cuando el Derecho se encuentra con la Eco-
Nuestro ordenamiento, heredero del dere- nomía. Lima: Palestra.
cho continental europeo, no es ajeno a él, por De Ángel Yagüez, R. (1995). Algunas previsiones
ello, ni de lege ferenda y menos de lege lata, sobre el futuro de la responsabilidad civil (con
nuestro sistema resarcitorio permite la apli- especial atención de la reparación del daño).
cación de los daños punitivos, salvo que se Madrid: Civitas.
introduzca legislativamente, lo que empero De Ángel Yagüez, R. (2012). Daños punitivos.
debe ocurrir también a nivel constitucional. Navarra: Civitas.
Razón por la cual la determinación tomada
De Trazegnies Granda, F. (1995). La responsabi-
en cuanto a la materia en el V Pleno Jurisdic- lidad extracontractual (Quinta ed., Vol. IV).
cional Supremo en materia Laboral y Previ- Lima: Fondo Editorial de la PUCP.
sional, no guarda armonía con nuestro orde-
namiento jurídico. En todo caso, si lo que se Díez-Picazo, L. (2011). Fundamentos del Dere-
cho Civil Patrimonial (Vol. V). Madrid:
teme es la injusticia por cuanto permitir que
Civitas.
permanezca en la esfera patrimonial del res-
ponsable (por hechos dolosos) los benefi- Espinoza Espinoza, J. (2016). Derecho de la res-
cios obtenidos con la producción del daño, ponsabilidad civil (Octava ed.). Lima: Insti-
se tiene el camino del resarcimiento del daño tuto Pacífico.
moral, que debe aprovecharse como herra- Fernández Cruz, G. (2009). Las transformacio-
mienta de disuasión de conductas y desin- nes funcionales de la responsabilidad civil:
centivación de actividades. la óptica sistémica. Análisis de las funciones
de incentivo o desincentivo y preventiva de la
responsabilidad civil en los sistemas de civil
 Referencias bibliográficas law. En Responsabilidad civil contemporá-
nea. Lima: Ara.
Alpa, G. (2006). Nuevo tratado de la responsa-
Franzoni, M. (2001). La evolución de la respon-
bilidad civil. (L. León, Trad.) Lima: Jurista
sabilidad civil a través de sus funciones. En
Editores.
Estudios sobre la responsabilidad civil (L.
Barcellona, M. (2011). Trattato del danno e della León, Trad.). Lima: ARA.
responsabilità civile. Milano: UTET.
Gallo, P. (julio-agosto de 2000). ¿Daños puniti-
Benatti, F. (2015). Incumplimiento del contrato vos en Italia? Revista de responsabilidad civil
y punitive damages. En Estudios sobre la y seguros(4).
García Matamoros, L., & Herrera Lozano, M. Utilidad de los daños punitivos como medida
(enero de 2010). El concepto de daños puniti- de sanción y prevención. En Libro Homenaje
vos o punitive damages. Estudios Socio Jurí- a Felipe Osterling (Vol. II). Lima: Palestra.
dicos, 5(1).
Salvi, C. (1998). La responsabilità civile. Milano:
León Hilario, L. (2017). La responsabilidad Giuffrè.
civil. Lineamientos fundamentales y nuevas
Trimarchi, P. (1961). Rischio e responsabilità
perspectivas (Tercera ed.). Lima: Instituto
oggetiva. Milano: Giuffrè.
Pacífico.
Viney, G. (2007). Tratado de Derecho Civi. Intro-
Payet, J. A. (1992). Responsabilidad por producto
ducción a la responsabilidad civil. (F. Mon-
defectuoso (Vol. I). Lima: Fondo Editorial de
toya Mateus, Trad.) Bogotá: Universidad
la PUCP.
Externado de Colombia.
Posner, R. (2007). El análisis económico del
Visintini, G. (2015). ¿Qué es la responsabilidad
Derecho (Segunda ed.). (E. L. Suárez, Trad.)
civil? Fundamentos de la disciplina de los
Mexico D.F.: Fondo de Cultura Económica.
hechos ilícitos y del incumplimiento contrac-
Reglero Campos, F. (2003). Tratado de respon- tual. (M. T. Cellurale, Trad.) Bogotá: Univer-
sabilidad civil (Segunda ed., Vol. I). Navarra: sidad Externado de Colombia.
Arazandi.
Weingarten, C. (2012). Los daños punitivos. En
Rosas Verastain, V. (2008). La responsabilidad Tratado de accidentes y daños derivados de la
extracontractual a la luz de sus funciones: circulación. Buenos Aires: La Ley.

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Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Efrain Pretel Alonzo

Los daños punitivos y la posibilidad

Available at: https://works.bepress.com/efrain-

Los daños punitivos y la posibilidad

Efrain PRETEL ALONZO*

I. Premisa: Las funciones de la

Las funciones del sistema de responsabili- Si se quiere satisfacer a la víctima, la

último restaurar el statu quo ante en el que

víctima, quedando el primero constreñido a tenga la llamada “función punitiva”. Cierta-

Suscribimos plenamente esta deﬁnición.

17 Cfr. Benatti (2015, p. 283).

i) cuando según el cálculo del autor del ilí-

abonados respectivamente a la víctima

23 Un amplio estudio realizado por De Ángel Yagüez R. (2012, p. 50).

punitive damages, cuándo no, puede generar

27 Puede verse la sentencia en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/49085c0040753c099069d099ab657107/RN+449-

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