PLAN OBLIGATORIO DE SALUD / (POS) - Definición

Según el Art. 162 de la Ley 100 de 1993, por Plan Obligatorio de Salud
(POS) debe entenderse aquél que permite la protección integral de las
familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción
y fomento de la salud y la prevención, según la intensidad de uso y los
niveles de atención y complejidad que se definan.

UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION - Definición

La unidad de pago por capitación es el valor por cada afiliado que el

Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce a la respectiva
Empresa Promotora de Salud, por la organización y la garantía de la
prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (art.
182 ibídem).

EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD / EPS - Definición

Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) son las entidades responsables

de afiliación y el registro de los afiliados y el recaudo de sus cotizaciones,
por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica es
organizar y garantizar la prestación del POS a los afiliados, y girar, dentro
de los términos previstos en la Ley 100 de 1993, la diferencia entre los
ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las
correspondientes UPC al Fondo de Solidaridad y Garantías.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / AFILIACION - Clasificación /

PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - REGIMEN CONTRIBUTIVO / REGIMEN
SUBSIDIADO - Recursos fiscales

Los afiliados al Plan Obligatorio de Salud se clasifican en dos tipos: los

del régimen contributivo, que son quienes tienen la capacidad de pago, y
los del régimen de subsidiado, que son quienes no tienen suficiente
capacidad de pago o carecen de ella, y por lo tato son subvencionados
con recursos fiscales o los de solidaridad de que trata la ley (arts. 202 y
211).

FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA / REGIMEN CONTRIBUTIVO /

COTIZACION OBLIGATORIA - Compensación / SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD

El fondo de solidaridad y garantía a través de la subcuenta de

compensación, es el encargado de recibir de las Empresas Promotoras de
Salud, la diferencia entre los ingresos por cotización de los afiliados al
régimen contributivo y el valor de las unidades de pago por capitación,
UPC, cuando aquéllos son mayores que éstas (art. 220). De igual manera,
 corresponde al Fondo de Solidaridad y Garantía, en caso de ser la suma
de unidades por pago de capitación mayor que los ingresos por
cotización, cancelar la diferencia a las Entidades Promotoras de Salud que
así lo reporten (art. 205). Por cada afiliado y beneficiario la respectiva EPS
recibirá una unidad de pago por Capitación (UPC), la cual será establecida
periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art.
156, literal f), el monto y distribución de la cotización obligatoria que se
aplica a los afiliados del sistema de Seguridad Social en Salud es del 12
del salario base de cotización, que no será inferior al salario mínimo. Dos
terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una
tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será
trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la
financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado (Art. 204).

LEY DE SEGURIDAD SOCIAL / POTESTAD REGLAMENTARIA Exceso /

EMPRESA PROMOTORA DE SALUD - Obligaciones / COMPENSACION POR
COTIZACION Término / FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIA / COTIZACION
- Recaudo / UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION - Diferencias

Lo que aquí corresponde dilucidar es si el gobierno estaba facultado para

señalar el término máximo dentro del cual las Empresas Promotoras de
Salud deben compensar plenamente al Fondo de Solidaridad y Garantía la
diferencia resultante entre el valor de los ingresos recibidos por cotización
y el valor de la Unidad de Pago por capitación. Estima la Sala que el
Gobierno se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria, pues
no es cierto lo afirmado por el apoderado de la Nación Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, en el sentido de que la ley no previó el
momento en que debía operar la compensación, pues el estudio armónico
de los arts. 205, 236 y 220 de la Ley 100 de 1993, se concluye que dicha
oportunidad está definida en ellos. La Sala observa que la extralimitación
de funciones del Gobierno Nacional en el caso controvertido se patentiza
aún más por la circunstancia de que la Ley 100 de 1993, reglamentada por
el acto acusado estableció un término de 4 años contado a partir de la
vigencia de la misma (23 de diciembre de 1993) para que se efectuaran los
respectivos ajustes y se compensara plenamente, lo que implica que el
decreto 1890 de 1995 al señalar como fecha límite el 1º de enero de 1997,
redujo el término que según la ley vence el 23 de diciembre de 1997,
contrariando de esta manera la voluntad del legislador, lo cual justifica la
declaratoria de nulidad del parágrafo 1º del art. 4º y de la expresión "a más
tardar a partir del 1º de enero de 1997" contenida en el inciso primero del
art. 15 del Decreto 1890 de 1995. Finalmente y en lo concerniente a la
regulación del parágrafo 1º del art. 4º del decreto acusado que establece
que la compensación para los nuevos afiliados a las E.P.S. se deberá
producir "a partir de la fecha de afiliación", contraría también el art. 220 de
la citada ley, en la medida en que el traslado a la subcuenta de
compensación deberá efectuarse cuando se hayan recaudado las
cotizaciones y éstas sean mayores que las unidades de Pago por
Capitación.
 Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera.
- Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de mil novecientos noventa y seis
(1996).

Consejero Ponente: Doctor Juan Alberto Polo Figueroa

Referencia: Expediente No. 3630. Decretos del Gobierno. Actor: Diego Ignacio
Rivera Mantilla.

I. ANTECEDENTES

El ciudadano Diego Ignacio Rivera Mantilla en su propio nombre y en ejercicio

de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó de esta Corporación la
declaratoria de nulidad de los artículos 4º, parágrafo 1 y 15, inciso 1, del Decreto Nº
1890 de 31 de octubre de 1995 "Por el cual se reglamentan los artículos 130 y 236
de la Ley 100 de 1993", expedido por el Gobierno Nacional.

Cita el actor como infringidos por el acto acusado, los artículos 189, numeral 11,
de la Constitución Política; y 236, inciso 2, 220 y 205 de la Ley 100 de 1993.
Concepto de violación.

Primer cargo. El artículo 189, numeral 11, de la Carta Política fue vulnerado,
pues el decreto acusado no puede disponer más allá de lo que le señala la ley que
reglamenta. En el caso sub examine, de hecho, conforme al inciso 2 del artículo 236
de la Ley 100 de 1993, es claro que una vez los trabajadores hayan ajustado su
cotización al tope del 4%, "la entidad debe proceder a compensar plenamente
conforme al artículo 220 ibidem".

La excepción de extender la compensación hasta por cuatro años está

íntimamente liga al hecho de que la cotización del trabajador debe ser ajustada en el
mismo periodo en por lo menos un punto porcentual por año.

En consecuencia, la excepción de no compensar sólo se puede explicar en la

medida en que el trabajador no haya ajustado su cotización al cuatro por ciento (4%)
que le corresponde. Una vez la cotización se haya ajustado a dicho tope, sería
insolidario permitir que la entidad se apropie de la diferencia entre la cotización y la
Unidad Per Capita.

El Gobierno excedió su potestad reglamentaria, en consideración a que la

excepción de compensar sólo es predicable respecto de aquellas entidades que no
están recibiendo el 4% del trabajador y que por ende se encuentran desfinanciadas,
pero bajo ninguna circunstancia respecto de las entidades que están recibiendo el
4% del trabajador, como de hecho son varios los casos que se han sucedido.

Segundo cargo. Transgresión del inciso 2 del artículo 236 de la Ley 100 de
1993, por cuanto de su texto se observa que la excepción para adelantar el proceso
de compensación está íntimamente ligado con la circunstancia de que la cotización
del trabajador se encuentre en proceso de ajuste hasta llega al tope de cuatro por
ciento (4%) establecido por la ley. De esta forma, una vez la cotización alcanza el
4%, la entidad está obligada a compensar plenamente, por lo cual el Gobierno
estaba imposibilitado para crear esta excepción.

Tercer cargo. Violación del inciso 2 del artículo 220 ibidem, dado que conforme
a esta disposición, la compensación es una obligación legal de todas las Entidades
Promotoras de Salud, que resulta de girar o recibir la diferencia entre el monto de la
cotización y el valor que se le reconoce a las entidades como Unidad de Pago por
Capitación. Esta compensación procede una vez el trabajador se encuentra
cotizando plenamente el valor que le corresponde.

Es tan evidente lo anterior, que el propio decreto acusado incurre en una

contradicción, en la medida en que discrimina a los nuevos afiliados de los "viejos
afiliados", sosteniendo que respecto de los primeros procede la compensación
desde el momento de su vinculación. La realidad es que no se trata de diferenciar
conforme a la ley entre los "nuevos" y los "viejos" afiliados, sino entre los afiliados
que cotizan el porcentaje exigido por la ley y aquellos que no lo hacen. Conforme a
este planteamiento, si los empleados cotizan el valor exigido del 4% sean afiliados
antiguos o viejos, debe proceder la compensación en los mismos términos que
procede respecto de los "nuevos afiliados".

De sostener lo contrario a lo expuesto, se llegaría al extremo de que si un

trabajador que no está cotizando aún el tope de cuatro por ciento (4%) se regira de
una entidad ejerciendo su derecho a la libre escogencia y se traslada a otra entidad
habilitada por el decreto como promotora de salud, esta entidad deberá compensar
plenamente sobre este trabajador, aún cuando su cotización sea insuficiente
conforme a la ley.

La lógica se impone en el sentido de que la compensación plena, conforme al

alcance correcto de la ley, procede respecto de aquellas personas que hayan
ajustado su compensación al tope de la ley. Lo contrario es una actitud insolidaria
que raya con el universo de privilegios y prebendas que el Estado quiere prolongar
frente a ciertas entidades, en contra de los intereses generales del sistema y a costa
denegarle a éste recursos frescos para la ampliación de la cobertura mediante el
fortalecimiento del Fondo de Solidaridad.

Cuarto cargo. Violación del artículo 205 ibidem, por cuanto el Gobierno se
extralimitó en su potestad reglamentaria en la medida en que el Decreto 1890 de
1995 les concede a las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector
público de cualquier orden que se hayan transformado en Empresas Promotoras de
Salud o en su defecto hubiesen optado por adaptarse al nuevo sistema un plazo
límite (1º de enero de 1997) para entrar a compensar al Fondo de Solidaridad y
Garantía, el cual es extraño al alcance y sentido del artículo 236 ibidem.

II. LA ACTUACION

Mediante preveído de 2 de febrero de 1996 se admitió la demanda, el cual se

notificó a la Nación - Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Salud y Trabajo y
Seguridad Social.

1. El apoderado de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público al

contestar la demanda expresa que de conformidad con la Ley 100 de 1993 el
 Sistema de Seguridad Social en Salud, desde el punto de vista financiero, se
estructura con base en las cotizaciones que se pagan, lo cual da derecho a
los afiliados a recibir el Plan Obligatorio de Salud (artículo 156).

Dicha ley establece que por la organización y garantía de la prestación de los

servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, el Sistema General de Seguridad
Social en Salud reconoce a cada Entidad Promotora de Salud (EPS) un valor per
capita que se denomina Unidad de Pago por capitación (UPC).

Por su parte, las EPS recaudan las cotizaciones y cuando ellas sean mayores
que las UPC reconocidas, les corresponde trasladar el exceso a la subcuenta de
compensación para financiar a las entidades en las que aquellos sean menores que
las últimas (artículo 220).

De esta manera, la ley estableció un sistema que busca asegurar que las
entidades promotoras sólo reciban por el POS, el valor fijado para la UPC.

Frente a este régimen general debe recordarse que el artículo 236 de la Ley
100 de 1993 estableció tanto para las entidades que se transformarían en EPS
como para las que sin transformarse sean autorizadas para continuar prestando el
servicio de salud, un ajuste gradual teniendo en cuenta que se trataba de entidades
en funcionamiento que no podían cumplir inmediatamente la Ley 100.

La ley estableció que la transformación se harían mediante proceso gradual de

cuatro años, término dentro del cual la entidad transformada debe ajustarse, por una
parte, al régimen de cotizaciones de la ley; y, por otra, contribuir al sistema con la
compensación plenamente.

De la misma manera las entidades que no se transforman pero que se adaptan

a la ley continúan prestando servicios de salud, debiendo ajustar gradualmente su
régimen de financiamiento, incluyendo las cotizaciones a que se refiere el artículo
204 y la compensación de la cual trata el artículo 220.

La ley no estableció que la compensación debía ir "pari pasu" con las

cotizaciones, así como tampoco previó que la compensación debía hacerse cuando
la cotización llegara al 12%. Esta es una conclusión del actor que no aparece en la
ley. Lo que la ley establece es que la cotización y la compensación deben ajustarse
en un plazo máximo de cuatro años, esto es, antes del 23 de diciembre de 1997.

La finalidad del programa gradual de ajuste respecto de las cajas, fondos y

entidades de previsión social radica en el hecho de que se trata de entidades en
funcionamiento que tienen unos afiliados y una estructura administrativa y financiera
que no puede cambiarse de la noche a la mañana.

El esquema legal de financiación del sistema está dirigido a lograr estructuras

administrativas y financieras que permitan asegurar la prestación del POS con el
pago de la UPC, siendo claro, por lo tanto, que dicho sistema no puede ser aplicado
de manera inmediata a las entidades públicas existentes que venían funcionando
bajo otros supuestos.
 Es por esta razón que la ley previó un plazo de cuatro años para que las
entidades públicas que se transforman puedan ajustarse a la ley en su sistema de
financiación. Esta circunstancia está vinculada a la estructura y carga operativa que
tenían las entidades para prestar el servicio a las personas que se encontraban
afiliadas a ella, y no sólo a las cotizaciones que venían cobrando.

Además, la situación no es idéntica para los nuevos afiliados y por ello el

decreto establece que en el caso de los nuevos afiliados la compensación es plena.

No sólo desde el punto de vista del tenor literal de la ley, sino también del
propósito que la misma persigue al otorgar el término para transformar la entidad y
adaptar a la ley, la compensación no está vinculada al hecho de que la cotización
ascienda al 12%.

En la medida en que el primer inciso previó que el Gobierno reglamentaría la

transformación y adaptación, el mismo debía determinar en qué momento debía
operar la compensación dentro de los plazos fijados por la ley, teniendo en cuenta la
estructura financiera de las entidades pública.

En efecto, se trata de un aspecto que la ley no previó y que por ello debía
precisar el Gobierno. El Consejo de Estado ha dicho que "si en ella (se refiere a la
ley que se reglamenta) faltan los pormenores necesarios para su correcta
aplicación, opera inmediatamente la potestad para proveer a la regulación de estos
detalles" (Sentencia de 7 de diciembre de 1982, Sala Plena, Consejero Ponente,
Doctor Eduardo Suescún).

2. El apoderado de la Nación - Ministerio de Salud en la contestación de la

demanda para sostener la constitucionalidad y legalidad de las normas
demandadas, afirma que la compensación, contrario a lo expuesto por el
demandante, no opera caso por caso, ni en el esquema general de la Ley 100 de
1993 ni en el proceso de adecuación previsto en el artículo 236 de la citada
normatividad.

La compensación en el esquema general de la Ley 100 de 1993 se determina

sobre la globalidad de los ingresos que reciben las EPS por concepto de cotización
de los afiliados y de esta base se hacen los descuentos correspondientes para
finalmente compensar al sistema en el caso de que exista una diferencia positiva
(artículo 205 en armonía con el 220).

Los artículos 205 y 220 de la Ley 100 de 1993 no establecen que la

compensación deba operar sobre un determinado porcentaje y mucho menos caso
por caso.

En efecto, la compensación en el esquema general opera desde el principio,

independientemente del porcentaje de cotización que le corresponda a los afiliados
al régimen contributivo, porque existen una serie de factores de los cuales se
deduce que es viable dicha compensación. Estos factores son, entre otros: las
cotizaciones uniformes, un único plan de beneficios denominado Plan Obligatorio de
Salud (POS) y una Unidad Por Capitación (UPC) que reciben las EPS por cada
afiliado. Por el contrario, las entidades en proceso de transformación o adaptación
no tienen cotizaciones uniformes respecto de todos sus afiliados; deben por lo tanto
ajustar los porcentajes y forma de distribución de acuerdo con la previsión que
establece el artículo 236 de la ley. El contenido y valor de los planes de salud que
venían ofreciendo tampoco es uniforme, lo cual obliga a efectuar los
correspondientes ajustes.

Resulta lógico que la compensación en el proceso de transformación o

adaptación respete el esquema que establece la Ley 100 de 1993, es decir, que
opere sobre la globalidad de los ingresos por cotización, pero en el momento en el
cual debe operar la compensación no es igual, pues por tratarse de un proceso de
ajuste en un término de cuatro años, correspondía al Gobierno determinar en qué
momento resultaba viable técnicamente que estas entidades compensaran al
sistema, siempre dentro del plazo previsto por el legislador.

Teniendo en cuenta que se trataba de una situación especial, el legislador le

otorgó la facultad al Gobierno para expedir un reglamento regulador del proceso de
transformación y adaptación de las entidades a las cuales aplica el decreto 1890 de
1995, que tuviera en cuenta las especiales circunstancias en que se encontraban
estas entidades públicas. Uno de los aspectos sobre los cuales debía ocuparse era
precisamente determinar la oportunidad, dentro del plazo de 4 años, en que era
viable la obligatoriedad de la compensación.

Del contenido del artículo 236 de la Ley 100 de 1993 no se deduce que el
legislador haya establecido que la compensación aplica en el proceso de
transformación caso por caso, respecto de cada trabajador, y a partir de la fecha en
que la cotización se ajuste al 4%.

III. INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación expresa que del
contenido de los artículos 236, 204, 205 y 220 de la Ley 100 de 1993, se infiere que
las entidades públicas prestatarias del servicio de salud que se transforman en EPS
se sujeten a los siguientes requisitos:

1. Todos los trabajadores deben recibir el Plan Obligatorio de Salud.

2. Todos los trabajadores, en un plazo de cuatro (4) años contados a partir de la

vigencia de la Ley 100 de 1993, deben pagar por las cotizaciones previstas en el
artículo 204 ibidem, esto es el 12% del salario base, de el cual, dos terceras partes
estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador,
sujetándose como mínimo en un punto porcentual por año.

3. La EPS debe contribuir plenamente con la compensación prevista en el

artículo 220, es decir, con los recursos provenientes de la diferencia entre los
ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las UPC que le serán
reconocidas por el sistema a cada EPS.

En los mismos términos lo establece para las entidades que, a juicio del
Gobierno, no deben transformarse en Empresas Promotoras de Salud.
 Al analizar los artículos 236, 204 y 220 de la Ley 100 de 1993, se infiere que el
legislador pretende que la cotización correspondiente al trabajador sea gradual, y en
la misma medida, la compensación a cargo de la empresa prestataria del servicio de
salud; en ningún momento busca que la compensación se deje de efectuar.

Más aún, el monto de la compensación resulta de la diferencia obtenida entre el

monto recibido por cotización y el valor de las UPC, lo cual hace que la
compensación sea necesariamente gradual hasta cuando se llegue al tope de la
cotización, es decir, al 12% del salario base.

En consecuencia, las normas reglamentarias están desbordando el alcance de

las disposiciones legales en materia de cotización y compensación, al señalar que
dicha compensación a la cual están obligadas las empresas prestatarias del servicio
de salud en los términos del artículo 236 de la Ley 100 de 1993, deberá hacerse no
gradualmente sino "a más tardar a partir del 1º de enero de 1997", expresión esa
que debe ser declarada nula.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El texto de las normas que aquí se demandan es el que la Sala destaca:

"Artículo 4º. Cotizaciones. Los servicios públicos afiliados a las entidades

que se transforman en Empresas Promotoras de Salud que venían
cotizando menos del cuatro por ciento (4%) en la fecha de entrada en
vigencia este decreto, deberán ajustar su aporte al cuatro por ciento 4% del
salario base de cotización, como mínimo en un punto porcentual por año,
durante un plazo no mayor a cuatro años, contados a partir de la entrada en
vigencia de la ley 100 de 1993, en tal forma que a partir del 1º de diciembre
de 1995, efectúen un aporte de dos puntos, un tercer punto a partir del 1º
de diciembre de 1996 y un cuarto punto porcentual a partir del 1º de
diciembre de 1997, y completar así el total de la cotización requerida por la
ley. Los servidores públicos que actualmente cotizan el cuatro por ciento
(4%) del salario base continuarán cotizando dicho porcentaje. Igualmente
cuando la entidad pública empleadora aporte menos del ocho por ciento
(8%), la misma deberá ajustar su cotización de tal manera que se cumpla
con el porcentaje requerido a más tardar en la fecha en que la entidad
transformada comience a compensar el sistema. Si alguna de las entidades
transformadas cumpliere con la cotización del 12% durante 1996, el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud previo concepto técnico
expedido por la Superintendencia Nacional de Salud, determinará el
momento en el cual dicha entidad deberá entrar a participar en la cuenta de
compensación del Fondo de Solidaridad de Garantía.

"Las entidades públicas que se transformen podrán determinar, con

sujeción a los límites señalados, la gradualidad en tiempo y porcentaje que
le darán al incremento de las cotizaciones de sus afiliados, de modo que a
los cuatro años de vigencia de la Ley 100 de 1993 se esté cotizando el
doce por ciento (12%).

"Cuando se trate de entidades a las cuales los afiliados vienen cotizando

 más del cuatro por ciento (4%) en la fecha de entrada en vigencia del
presente Decreto, se reducirá la cotización al cuatro por ciento (4%), y el
afiliado tendrá derecho a los servicios contemplados en el Plan Obligatorio
de Salud. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5º de este Decreto, la
entidad podrá ofrecer planes complementarios, evento en el cual los
mismos se financiarán de conformidad con el artículo 169 de la Ley 100 de
1993.

"Parágrafo 1º. La Entidad Promotora de Salud compensará al sistema de

acuerdo con las reglas correspondientes, respecto de sus actuales afiliados,
a más tardar del 1º de enero de 1997. Respecto de sus nuevos afiliados la
Entidad Promotora de Salud deberá compensar a partir de la fecha de
afiliación.

"Artículo 15.Cobertura y Compensación. En todo caso, las entidades que

se adapten deberán prestar cobertura familiar de acuerdo con el Plan
Obligatorio de Salud y compensarán al sistema de conformidad con la ley a
más tardar a partir del 1º de enero de 1997".
2. Para una mejor comprensión del asunto a tratar, la Sala precisará, en primer
término, los conceptos que tienen que ver con la presente controversia y que se
encuentren contenidos en la Ley 100 de 1993, reglamentada en sus artículos 130 y
236 por el decreto aquí acusado.

Según el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, por Plan Obligatorio de Salud
(POS) debe entenderse aquél que permite la protección integral de las familias a la
maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud
y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías,
según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.

La Unidad de Pago por capitación es el valor por cada afiliado que el Sistema
General de Seguridad Social en Salud reconoce a la respectiva Empresa Promotora
de Salud, por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud (artículos 182 ibidem).

Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) son las entidades responsables de la

afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por
delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica es organizar y
garantizar la prestación del POS a los afiliados, y girar, dentro de los términos
previstos en la Ley 100 de 1993, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de
sus afiliados y el valor de las correspondientes UPC al Fondo de Solidaridad y
Garantías. (Artículo 177).

Los afiliados al Plan Obligatorio de Salud se clasifican en dos tipos: los del
régimen contributivo, que son quienes tienen la capacidad de pago, y los del
régimen subsidiado, que son quienes no tiene suficiente capacidad de pago o
carecen de ella, y por lo tanto son subvencionados con recursos fiscales o de
solidaridad de que trata la ley (artículos 202 y 211).

El Fondo de Solidaridad y Garantía a través de la su cuenta de compensación,

es el encargado de recibir de las Empresas Promotoras de Salud, la diferencia entre
los ingresos por cotización de los afiliados al régimen contributivo y el valor de las
Unidades de Pago por Capitación, UPC, cuando aquéllos son mayores que éstas
(artículo 220). De igual manera, corresponde al Fondo de Solidaridad y Garantía, en
caso de ser la suma de Unidades por Pago de Capitación mayor que los ingresos
por cotización, cancelar la diferencia a las Entidades Promotoras de Salud que así lo
reportan (artículo 205).

Por cada afiliado y beneficiario la respectiva EPS recibirá una Unidad de Pago
por Captación (UPC), la cual será establecida periódicamente por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud (artículo 156, literal f).

El monto y distribución de la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al

Sistema de Seguridad Social en Salud es del 12% del salario base de cotización,
que no será inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a
cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la
cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la
financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado (artículo 204).

3. Lo que aquí corresponde dilucidar es si el Gobierno estaba facultado para

señalar máximo dentro del cual las Empresas Promotoras de Salud deben
compensar plenamente al Fondo de Solidaridad y Garantía la diferencia resultante
entre el valor de los ingresos recibidos por cotización y el valor de la Unidad Pago
por Captación, término que en efecto señaló (1º de enero de 1997), a través de las
normas demandadas.

La Sala encuentra necesario transcribir el artículo 177 de la Ley 100 de 1993,

por considerar que éste aclara si, en efecto, existe o no un vacío en la ley respecto
del momento en que deben compensar las entidades que se transformen en
Empresas Promotoras de Salud y se adapten al nuevo sistema.

Prescribe dicho artículo:

"Artículo 177. Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las

entidades responsables de la afiliación y registro de los afiliados y del
recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y
Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o
indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y
girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia
entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las
correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad
y Garantía, de que trata el título III de la presente ley". (Destacado fuera del
texto).

Como quiera que precisamente la diferencia a que se refiere el artículo

anteriormente transcrito constituye la compensación a que se contraen las normas
demandadas, es evidente que la misma debe efectuarse dentro del término previsto
en la Ley 100 de 1993, razón por la cual la Sala se remite a los artículos 205 y 236
de la citada ley, que se consideran infringidos.

"Artículo 205. Administración del Régimen Contributivo. Las Entidades

 Promotoras de Salud recaudarán las cotizaciones obligatorias de los
afliliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este
monto descontarán el valor de las Unidades de Pago por Capitación
UPC fijadas para el Plan de Salud Obligatorio y trasladará la diferencia al
Fondo de Solidaridad y Garantía a más tardar el primer día hábil a la fecha
límite establecida para el pago de las cotizaciones. En caso de ser la suma
de las Unidades de Pago por Capitación mayor que los ingresos por
cotización, el Fondo de Solidaridad y Garantía deberá cancelar la diferencia
en el mismo día a las Entidades Promotoras de Salud que así lo reporten"
(los destacados no son del texto).

"Artículo 236. De las cajas, fondos y entidades de seguridad social del

sector público, empresas y entidades públicas...

"La transformación en Entidad Promotora de Salud será un proceso donde

todos los trabajadores reciban el Plan de Salud Obligatorio de que trata el
art. 162 y, en un plazo de cuatro años a partir de la vigencia de esta ley,
éstos pagarán las cotizaciones dispuestas en el art. 204 ajustándose como
mínimo en un punto porcentual por año y la Entidad Promotora de Salud
contribuirá al sistema plenamente con la compensación prevista en el
artículo 220...".

Esta Corporación analizando los preceptos anteriores, considera que el término

para compensar que se encuentra contenido en el artículo 205 transcrito, esto es, a
mas tardar al día hábil siguiente a la fecha límite de cotización, se refiere a las
entidades que se encuentran operando como E.P.S., es decir, a aquéllas cuyos
afiliados ya estén cotizando el 12% del salario base; y el previsto en el artículo 236,
esto es, hasta el 23 de diciembre de 1997, se aplica a las cajas, fondos y entidades
de seguridad social del sector público, empresas y entidades oficiales, que estén en
proceso de transformarse en E.P.S. y cuyos afiliados no cotizan en la forma
progresiva y anual señalada en el artículo 236 prementado.

Lo anterior, sin perjuicio de que dicha compensación pueda hacerse antes de la

fecha límite (23 de diciembre de 1997) en la medida en que la diferencia que la
configura se establezca de acuerdo con lo previsto en el artículo 220 ibidem, que
dice:

"Artículo 220. Financiación de la Subcuenta de Compensación. Los

recursos que financian la compensación en el régimen contributivo
provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados
y el valor de las Unidades de Pago por Capitación, UPC, que le serán
reconocidas por el sistema a cada Entidad Promotora de Salud. Las
entidades cuyos ingresos por cotización sean mayores que las Unidades de
Pago por Capitación reconocidas trasladarán estos recursos a la subcuenta
de compensación, para financiar a las entidades en las que aquéllos sean
menores que las últimas...".

En consecuencia, estima la Sala que el Gobierno se extralimitó en el ejercicio

de la potestad reglamentaria, pues no es cierto lo afirmado por el apoderado de la
Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el sentido de que la ley no
previó el momento en que debía operar la compensación, pues del estudio armónico
de los artículos 205, 236 y 220 de la ley 100 de 1993, se concluye que dicha
oportunidad está definida en ellos.

La Sala observa que la extralimitación de funciones del Gobierno Nacional en el

caso controvertido se patentiza aún más por la circunstancia de que la Ley 100 de
1993, reglamentada por el acto acusado, estableció un término de 4 años contado a
partir de la vigencia de la misma (23 de diciembre de 1993) para que se efectuaran
los respectivos ajustes y se compensara plenamente, lo que implica que el decreto
1890 de 1995 al señalar como fecha límite el 1º de enero de 1997, redujo el término
que según la ley vence el 23 de diciembre de 1997, contrariando de esta manera la
voluntad del legislador, lo cual justifica la declaratoria de nulidad del parágrafo 1 del
artículo 4º y de la expresión "a más tardar a partir del 1º de enero de 1997"
contenida en el inciso primero del artículo 15 del decreto 1890 de 1995.

Finalmente y en lo concerniente a la regulación del parágrafo 1º del artículo 4º

del decreto acusado que establece que la compensación para los nuevos afiliados a
las E.P.S. se deberá producir "a partir de la fecha de afiliación", contraría también el
artículo 220 de la citada ley, en la medida cuando se hayan recaudado las
cotizaciones y éstas sean mayores que las Unidades de Pago por Capitación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la Ley,

FALLA:

DECLARASE la nulidad del parágrafo 1 del artículo 4º y de la expresión "a más

tardar a partir del 1º de enero de 1997", contenida en el inciso primero del artículo
15 del decreto 1890 de 31 de octubre de 1995, expedido por el Gobierno Nacional.

DEVUELVASE al actor el depósito constituido para gastos ordinarios del

proceso, por no haberse utilizado.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión

celebrada el día 10 de octubre de 1996.

Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo
Rodríguez Rodríguez, Manuel S. Urueta Ayola.